A CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA E A CARREIRA PÚBLICA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM GESTÃO PÚBLICA XXXXXXXX ARAÚJO CRISOSTOMO FILHO

A CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA E A CARREIRA PÚBLICA

BRASÍLIA - DF 2017

XXXXXXXX ARAÚJO CRISÓSTOMO FILHO

A CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA E A CARREIRA PÚBLICA

Artigo apresentado à Faculdade UnYLeYa como requisito parcial à obtenção do título de especialista em Gestão Pública

Profª Orientadora: XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX

BRASÍLIA - DF 2017

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo apresentar a terceirização, dentro das limitações e extensões de sua aplicabilidade, como ferramenta administrativa para a construção um Estado mais dinâmico, além de alternativa para a flexibilização da gestão do trabalho e vista como essencial no âmbito da reestruturação produtiva. Nessa perspectiva, surge como modulação de gestão de extrema importância para o aumento da produtividade, tanto na esfera privada, quanto na pública. Entretanto, constitui-se um assunto de grande polêmica e preocupação para os gestores de contratos públicos enquanto tomadores dos serviços terceirizados. Para alguns a ideia de terceirização toma a dimensão de precarização das relações de trabalho, para outros, essencial no âmbito da reestruturação produtiva. Apesar de regulamentação recente, com a edição da Lei 13.429/2017, ainda tem causado transtornos quando efetivada de forma inescrupulosa e desmedida pelos administradores públicos. Para tanto, a pesquisa faz uso de uma metodologia analítica, colhendo legislação, livros de Direito, artigos acadêmicos e trabalhos extraídos de sites da internet. Tem por linha de fundo levantar o debate sobre a utilização desmedida da terceirização e as consequências ao futuro das carreiras públicas e ao serviço prestado à população.

Palavras-chave: Terceirização, Administração Pública, Concurso Público, Eficiência, Moralidade, Lei 13.429, Súmula nº 331, DL 200/67.

The present article aims to present outsourcing, within the limitations and extensions of its applicability, as an administrative tool for the construction of a more dynamic state, as well as an alternative for the flexibility of work management and seen as essential in the scope of productive restructuring. From this perspective, it appears as management modulation of extreme importance for increasing productivity, both in the private and public spheres. However, it is a subject of great controversy and concern for managers of public contracts as takers of outsourced services. For some the idea of outsourcing takes the dimension of precariousness of labor relations, for others, essential in the scope of productive restructuring. Despite recent regulation, with the enactment of Law 13.429 / 2017, it has still caused disruption when it was carried out in an unscrupulous and excessive manner by public administrators. For this, the research makes use of an analytical methodology, collecting legislation, law books, academic articles and works extracted from internet sites. The bottom line is to raise the debate about the excessive use of outsourcing and the consequences for the future of public careers and the service provided to the population.

Keywords: Outsourcing, Public Administration, Public Tender, Efficiency, Morality, Law 13.429, Precedent nº 000, XX 000/00.

1 – INTRODUÇÃO 6

2 - REFERENCIAL TEÓRICO 9

2.1 – TERCEIRIZAÇÃO - CONCEITO E ORIGEM 9

2.2 - CONTEXTO HISTÓRICO 10

2.3 - TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL 11

2.4 – TERCEIRIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 13

2.5 - REGIMES FUNCIONAIS E INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO 15

2.6 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS À TERCEIRIZAÇÃO 17

2.6.1 - PRINCÍPIO DA MORALIDADE 17

2.6.2 - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA 18

2.7 - BASES E LIMITES LEGAIS PARA CONTRATAÇÃO 19

2.7.1 - DECRETO LEI Nº 200/67 20

2.7.2 - A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LRF) 21

2.7.3 – SÚMULA Nº 331, DO TST 22

2.7.4 - LEI DA TERCEIRIZAÇÃO – LEI Nº 13.429, DE 31/03/2017 24

3 - CONSIDERAÇÕES FINAIS 28

4 - BIBLIOGRAFIA 30

5 – RECOMENDAÇÕES DE LEITURA 33

1 - INTRODUÇÃO

Corrupção e crise tem sido temas recorrentes na imprensa nacional quando o assunto é a Administração Pública brasileira. O enriquecimento ilícito se sobrepõe aos deveres para com a população e fere, corriqueiramente, os limites da ética, moralidade e legalidade.

A terceirização, como meio empregado entre empresas contratadas e tomadoras de serviços para desviar dinheiro público, tem ocupado as entrelinhas dessas notícias. Exemplo disso, a Operação Lava Jato, que expôs um vasto esquema de corrupção na Petrobras, superfaturando contratos de terceirizadas para permitir o desvio do dinheiro dos cofres da estatal para políticos, funcionários públicos e as maiores empreiteiras do país.

A contratação de mão-de-obra terceirizada tem como objetivo permitir ao gestor/administrador concentrar-se nas atividades estratégicas da empresa, colocando as atividades acessórias a cargo de empresa especializada na realização desses serviços.

A Administração Pública, procura, dessa forma, a possibilidade da desoneração das atividades que considerava acessórias, como forma de descentralização do poder, procurando dar mais agilidade nas decisões, diminuindo os custos e, ao fim, entregar maior eficiência do serviço prestado à população. Vê-se da pesquisa a evolução da terceirização e como virou “a pedra no sapato” do judiciário na tentativa de enquadrar o que pode ou não ser terceirizado e o impacto que vem causando gradativamente no acesso ao serviço público.

Mais recentemente, com a edição da Lei n. 13.429/2017, normatizou-se as possibilidades para contratação de mão-de-obra temporária e terceirizada. A nova

legislação possibilitou a contratação de empresas que exploram os trabalhadores, reconhecidamente, com salários inferiores colocando-os à disposição de empresas públicas e privadas. No serviço público, considera-se abrir uma brecha para a contratação em todos os níveis, meio e fim, caso, até então, vedado pela legislação, sendo barrada na justiça do trabalho pela edição da Sum. 331 do TST, que autorizava somente a contratações em áreas denominadas meio.

Deve-se entender que a Administração Pública é formada pela Administração Direta e Indireta, ou seja, respectivamente, Federal, Estadual e Municipal; e Autarquias, Fundações e Empresas Públicas, e que consequentemente, estão todos obrigados a seguir a legislação própria, que estipula principalmente a limitação da contratação de pessoal temporário e terceirizado, bem como estabelece os princípios constitucionais da eficiência e da moralidade na execução de seus contratos.

O presente artigo tem o objetivo de apresentar a evolução da contratação de mão-de- obra terceirizada, com foco no serviço público, frente às limitações impostas pela legislação em vigor e princípios existentes na Constituição Federal.

Em assim fazendo, pretende-se, ainda apresentar as limitações com relação a gastos introduzidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, confrontar os aspectos do ingresso ao serviço público e a possibilidade de terceirização e apresentar um panorama do que se espera para o funcionalismo público.

No propósito de alcançar os objetivos levantados, a pesquisa bibliográfica compreenderá o estudo comparativo da legislação aplicável a cada segmento, com destaque a Lei 8.112/90 - regime único dos servidores públicos, Lei 13.429/17 – legislação recente para servidores terceirizados, O DL 200/1967 que marca o início da formalização da terceirização como alternativa de contratação pelo serviço público e a limitação instituída pela Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Qualitativamente, a proposta teve origem na necessidade de gerenciar grupos diferentes de servidores – terceirizados e concursados dentro de uma secretaria de um órgão público. Dessa forma, foram levantados artigos acadêmicos, reportagens e textos da internet, manuais de Direito Administrativo e Público, assim como experiências individuais, de colaboradores e gestores públicos.

A CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA E A CARREIRA PÚBLICA

2 - REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 – TERCEIRIZAÇÃO - CONCEITO E ORIGEM

A expressão terceirização tem sua origem definida em uma palavra já existente na língua portuguesa, qual seja: terceiro- compreendido como intermediário. A acepção lembra a descentralização empresarial de atividades não exclusivas para outrem. (XXXXXXX, apud XXXXXXXXX; XXXX, 2016).

Dessa forma, a terceirização, nas relações de trabalho consiste na contratação de serviços por uma empresa a uma pessoa física ou jurídica que os prestará por meio de seus empregados, de quem receberão as ordens e o pagamento dos salários.

Na Administração Pública a finalidade da terceirização consiste em permitir que se possa captar o trabalho das atividades-meio por um intermediário, para que possa aperfeiçoar a sua qualidade e competitividade e concentrar-se exclusivamente na sua atividade-fim.

A globalização e o aprimoramento das técnicas de produção têm permitido às empresas a desoneração da participação de todo o seu processo produtivo, assumindo assim, a possibilidade de contar com o auxílio de outras empresas, dedicadas à produção de outros bens ou serviços que vão agregar ao seu produto final.

Para Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (apud XXXXXXXXX; LARA, 2016), pode-se dividir as áreas de terceirização em três ramos:

a) atividades acessórias: ex.: limpeza, alimentação, transporte de funcionários, vigilância,

b) atividades meio: ex.: departamento de pessoal, manutenção de máquinas, contabilidade;

c) atividades fim: ex.: produção, vendas, transporte de produtos.

No setor público tem se colocado como alternativa para a flexibilização da gestão do trabalho, para uns, essencial no âmbito da reestruturação produtiva estatal, para outros toma dimensão de precarização das relações de trabalho. Apesar de ser opção administrativa polêmica, quando utilizada desmedidamente, tem se mostrado um caminho frequente na busca por parcerias que proporcionem a colaboração de particulares e o redesenho do aparato estatal.

2.2 - CONTEXTO HISTÓRICO

A evolução das relações humanas e consequente incremento nas relações de trabalho desmistificou a crença de que quanto menos dependêssemos de terceiros, melhor. A sociedade atual está cada vez mais dependente. Confiando em tecnologias exponencialmente crescentes que estreitam laços e diversificam uma cadeia produtiva, seja em trabalhos domésticos ou de grandes empresas. Nessa evolução, a terceirização assume um papel necessário como forma de atender às necessidades da população.

Com a Segunda Guerra Mundial, a indústria de armamentos teve a necessidade de buscar parceiros externos para aumentar a sua capacidade de produção, dando o ponta-pé inicial ao fenômeno da terceirização. Em meados da década de 40, esta técnica foi largamente utilizada pelos países europeus que participaram da Segunda Guerra Mundial, para a produção de armamentos.

Assim: “por estar sobrecarregada e sem condições de atender à demanda, a indústria bélica iniciou o processo de transferência de serviços a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento da produção de uniformes militares, armas leves e pesadas, munição, navios, aviões e tanques de guerra”. (XXXXXXX XXXXX, 2001, apud, XXXXXXXXX, 2016, pg. 2)

A partir de então, tem-se como um dos primeiros registros de delegação de atividades- meio, ou secundárias, a terceiros. Mas o fenômeno somente cresceu com o final da guerra, quando os países vitoriosos tiveram um potencial aumento em seu poder econômico, surgindo, então, modos de produção conhecidos como taylorista, fordista e toyotismo. (SCHERCH, 2016, pg. 1). Este último consolidou-se como meio de produção mais eficaz, abrindo margem à terceirização, focando-se na montagem de automóveis (fim) deixando para terceiros a tarefas de fabricar as demais peças e componentes (acessórias e meio). (SCHERCH, 2016, pg. 1)

A competitividade empresarial e o desejo pelo poder provocaram a descentralização das atividades empresariais, o que possibilitou o surgimento de novas relações de trabalho, sendo uma delas a terceirização.

2.3 - TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

A crise mundial de 1929, também assolou o Brasil. Na ocasião os cafeicultores investiram em indústrias que empregavam terceiros - na época em condições precárias e sem qualquer regulamentação legal - para a execução de tarefas secundárias, no intuito de poupar a verba destinada a mão-de-obra. (XXXXXXXXX; XXXX, 2016, pg. 3)

Na década de 60, no Brasil, nasce a possibilidade da contratação de serviços de segurança bancária, quando da edição dos Decretos lei nº 1.212 e nº 1.216, instituindo formalmente a intermediação de mão-de-obra, apesar de já fazer parte do histórico da indústria nacional.

Na Administração Pública, o xxxxx xxxxxxxxxxx foi a edição do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que permitia a contratação de serviços terceirizados quando estabelece que a execução das atividades da Administração Federal deve ser amplamente descentralizada.

Esse cenário propiciou a Terceirização no Brasil que “ganha força no final dos anos 80, com as montadoras, empresas ligadas a indústria automobilística. Com a instalação das indústrias automobilísticas, ocorre a desverticalização da linha de produção, mas sem qualquer óbice do Direito do Trabalho, porque o serviço era prestado diretamente aos fornecedores de tais indústrias, ficando o prestador de serviço vinculado apenas ao seu verdadeiro empregador, fornecedor de peças”. (XXXXXXXXX,2002, apud, XXXXXXXXX; LARA, 2016).

Ainda, na década de 80, com a promulgação da atual Constituição Federal, expressamente, em seu art. 175, estabeleceu-se a faculdade da Administração Pública, prestar serviços através de terceiros, mediante concessão ou permissão, sem abordar, contudo, o instituto de terceirização. (XXXXXXXXX; XXXX, 2016, pg. 3)

A década de 90, diante de cenários de crise e reformas econômicas e administrativas, consolidou a prática da terceirização como forma de as empresas se manterem no mercado competitivo, trazendo a necessidade de reestruturassem para concorrer com as empregas estrangeiras no mercado mundial. Na Administração Pública surge como alternativa para reduzir o inchaço da máquina do Estado.

Conclui-se, desse modo, que a crise econômica, a recessão e o mercado restrito, no Brasil, compeliram as empresas nacionais a modernizarem seus processos de gestão empresarial, delegando serviços à terceiros.

Para Xxxxxxxxx e Lara (2016, pg. 3), as políticas públicas voltadas, na época, para a promoção da criação de novas empresas e o consequente aumento no número de vagas, certamente, firmaram o instituto da terceirização como força capaz de diminuir o desemprego e amenizar o impacto da recessão no Brasil.

Mesmo assim, há considerações contrárias a respeito da degradação e exploração do trabalhador em favor de empresas que prestam o serviço terceirizado.

2.4 – TERCEIRIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Fortini e Da Pieve (2009, pgs. 13/14) sintetizam as possibilidades e limites para a terceirização. Por refletir contrato com empresa que, por sua vez, cede mão-de-obra para a execução de atividades-meio, observar-se-ão algumas condições, sob pena de burla ao art. 37, II, da Constituição da República e a Lei de Responsabilidade Fiscal, citadas posteriormente neste artigo:

a) O vínculo existente deverá ser entre a Administração Pública (tomadora do serviço e a empresa contratada (fornecedora de mão-de-obra);

b) Não poderá existir subordinação e pessoalidade (relação de emprego) entre o empregado da contratada e a Administração Pública;

c) os materiais e os equipamentos necessários para a execução das atividades terceirizadas deverão ser custeados pela fornecedora de mão-de-obra, sob pena de configurar relação de emprego;

d) é imprescindível que não existam cargos correspondentes às atribuições da mão-de-obra a ser contratada.

Registram (FORTINI e DA PEIVE, 2009, pgs. 13/14), ainda, que “o uso indiscriminado da terceirização, a alcançar as atividades-fim, esbarra na regra constitucional que impõe a obrigatoriedade de realização de concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal da República)”.

Xxxxxxx e Xxxxxx (2009, pg. 28) encaram a terceirização como fórmula para a prestação indireta de atividades, antes desempenhadas diretamente pela Administração Pública, frente à sua hipertrofia, “onde as buscas por parcerias que propiciem a colaboração de particulares e o redesenho do aparato estatal tornam-se mais frequentes”.

Dessa forma, a limitação dos recursos públicos para o sustento da totalidade das ações empreendidas pelo Estado incentiva a utilização da terceirização pela Administração Pública.

Para as autoras, o pensamento de que a “febre” da terceirização precisa ser controlada, já que seu emprego não pode se operar indistintamente, já que alguns administradores públicos, seduzidos pela agilidade e pela informalidade do setor privado, têm se valido da terceirização em descompasso com o ordenamento jurídico. (XXXXXXX e XXXXXX, 2009, pg. 28)

Aduzem, para tanto, algumas premissas devem ser observadas:

A primeira é a de que o administrado não pode ficar às voltas com diversas empresas que se revezam ao longo do tempo. As mudanças podem levar à constante substituição das pessoas físicas executoras das tarefas, gerando descontinuidade incompatível com o preceito constitucional. Com efeito, a eficiência fixada na Constituição da República não é alcançada quando se verifica a mutação desenfreada de pessoas na realização de atividade-fim do Estado.

A segunda, guarda íntima relação com a anterior. A Constituição da República exige concurso público para provimento de empregos e cargos públicos, ressalvados os cargos de provimento comissionado. Em verdade, a Constituição da República dedica alguns dispositivos ao corpo funcional da Administração Pública, narrando seus direitos, estabelecendo regras

relativas à estabilidade e à aposentadoria, entre outras. (XXXXXXX e XXXXXX, 2009, pg. 28)

Enfatizam Fortini e Xxxxxx (2009, pg. 29/30) que terceirização válida, contratada pela Administração Pública, condiciona-se à apuração da essência da missão repassada aos empregados da empresa contratada. Sendo este o cerne de toda a problemática que envolve a terceirização. Tratando-se de atividade-fim, a terceirização deve ser compreendida como inaceitável. A Constituição da República de 1988 inibe qualquer dúvida quanto à exigência de que as atividades tipicamente estatais sejam desenvolvidas por mão-de-obra cuja relação com o Estado não se estabeleça de forma precária, ou seja, aprovados em concurso público, operando-se um ato jurídico perfeito.

2.5 - REGIMES FUNCIONAIS E INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO

O ingresso na Administração Pública seja ela direta ou indireta, depende de aprovação em concurso público para o exercício em cargos de provimento efetivo ou empregos públicos, conforme disciplina no art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Para Capuzzi (2009, pg. 70) cargos de provimento efetivo são aqueles destinados ao exercício de funções de natureza técnica ou à realização de atividades simples e rotineira, e somente são passíveis de ter como titulares servidores previamente aprovados em concurso.

O regime estatutário é o que disciplina a categoria, normativamente regidos pela Lei

n. 8.112/90, que dispõe “cargo público consiste no conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura da organização que devem ser cometidas a um servidor”. Ou seja, somente exercerá cargo público aquele que for servidor. De modo que tais cargos não podem, em absoluto, ser objeto de terceirização.

O empregado público segue o regime trabalhista (ou celetista). Xxxxxxxx Xxxxx (2009, pg. 46) esclarece que tais servidores exercem emprego público, mas não ocupam cargos públicos. São regidos nos termos da Lei n. 9.962/00 e vigora, para eles o princípio da unicidade normativa, aplicando-se a CLT em todos os contratos, seja qual for a entidade federativa contratante.

Ainda, xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (2009, pg. 47) há a possibilidade do regime especial que tem aplicação no caso de servidores temporários. A base desse regime encontra- se no art. 37, IX, da Constituição, onde ainda antevê a regulação por lei especial “para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”. Essa previsão já se consumou com a edição da Lei n. 13.429/2017.

Segundo Xxxxxxxx Xxxxx (2009, pg. 47) todos os regimes jurídicos implicam a formação de vínculo funcional entre o Estado e os respectivos servidores, cada segmento, regulamentado por legislação específica.

Delineados os regimes, com contornos claros, seria de se esperar a estrita obediência legal da situação funcional de cada servidor. Contudo, conclui Xxxxxxxx Xxxxx:

Infelizmente não é isso, na prática, o que se passa em muitos casos. Recrutamentos ilegais, ausência de concurso público, favorecimentos imorais, irresponsabilidade de governantes, ausência de controle de pessoal, falta de auditorias – tudo isso gera vínculos funcionais de inteira dissonância relativamente aos princípios constitucionais da Administração Pública. E não é raro que o Judiciário encontre dificuldades para dirimir conflitos de que participam servidores com vínculos esdrúxulos; naturalmente tal fato propicia soluções usualmente inadequadas às normas de regência. (XXXXXXXX XXXXX, pgs. 47/48)

Vê-se, portanto, que não é falta de lei e regulamentações a autorizar a terceirização na esfera pública, a dificuldade está na implementação racional pelo ente público, pautado em valores éticos, morais e legais.

2.6 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS À TERCEIRIZAÇÃO

2.6.1 - PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Desde a sua edição a Constituição Federal de 1988 já trazia em seu bojo o princípio da moralidade como parâmetro para a Administração Pública, sujeitando o administrador princípios éticos-jurídicos que a legislação estabelece, atuando nos limites da ética, boa-fé e honestidade.

Para Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (apud, XXXXX e XXXXXX, pg. 118) “o agente administrativo deve ponderar sua conduta, efetuando escolhas corretas, não apenas ditadas pela legalidade, mas também pela honestidade, oportunidade e justiça, uma vez que está adstrito à lei ética da própria instituição em face do princípio da moralidade administrativa”. Ainda, “a moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo o ato da Administração Pública”.

Segundo Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx (apud, BRAGA e XXXXXX, pg. 118), a escolha do administrador público deve ser guiada tanto pelo direito, quando pela moral, de modo que seja garantido o “mínimo ético” da instituição. E, que moral administrativa “corresponde àquele tipo de comportamento que os administrados esperam da Administração Pública para a consecução de fins de interesse coletivo, segundo uma comunidade de valores, expressos por meio de standards, modelos ou pautas de conduta”.

Para expressar a relevância dos princípios constitucionais, em tela, especialmente o da moralidade, transcreve-se a lição do Supremo Tribunal Federal:

[...] Poder-se-á dizer que apenas agora a Constituição Federal consagrou a moralidade como princípio de administração pública (art. 37 da CF). Isso não é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de princípio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não figurar o princípio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx “el hecho de su consagracion em uma norma legal no supone que com anterioridad no existiera, ni que por tal consagración legislativa haya perdido tal carácter” (El principio de buena fé em el derecho administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princípios gerais de direito existem por força própria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto constitucional ou legal não lhes retira o caráter de princípio. O agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de Xxxxx. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Recurso Extraordinário nº 160.381 – SP, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxxx; RTJ 153/1.030).

Assim, a Administração Pública não pode ver tal princípio apenas como simbólico ou informativo, e assim como todos os atos praticados pelo poder público devem ser geridos pela moralidade, os contratos que preveem a terceirização não podem ser exceção, culminados com postura ético-legal da conduta do administrador, comprometido com os fins e os interesses social que regem a gestão da coisa pública.

2.6.2 - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

A Emenda Constitucional (EC) nº 19/98 institucionalizou o princípio da eficiência ao modificar a redação do Art. 37 da CF/88:

Art. 3º O caput, os incisos I, II, V, VII, X, XI, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XIX e o

§ 3º do art. 37 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação, acrescendo-se ao artigo os §§ 7º a 9º:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

A alteração foi inserida como parte da Reforma Administrativa encabeçada pelo então Presidente Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, fazendo recair sobre o Estado um modelo gerencial de forma a reformular suas estruturas.

Para Braga e Xxxxxx (2017, pg. 119) visava atender o interesse público através da melhor utilização dos recursos, menor onerosidade, de maneira a evitar desperdícios e garantir uma maior rentabilidade social, extraindo dos recursos empregados a melhor qualidade na prestação dos serviços.

Segundo a visão de Xxxxxxx (2016, pg. 5) o princípio da eficiência deve ser conjugado ao princípio da legalidade, “posto que este é o verdadeiro norteador das atividades pública e uma que que se deve buscar a boa administração, quando o Estado terceiriza, esse ônus é transmitido ao particular que assume a atividade posta no contrato”.

E suma, com vistas ao cumprimento da lei, o contrato de terceirização deve buscar eficiência e não somente livrar a Administração Pública de encargos e despesas, sob pena de não atingimento do fim a que foi proposto.

2.7 - BASES E LIMITES LEGAIS PARA CONTRATAÇÃO

2.7.1 – DECRETO LEI Nº 200/67

O Decreto-Lei 200/67 constitui um marco na tentativa de superação da rigidez burocrática, podendo ser considerada como um primeiro momento da administração gerencial no Brasil. Mediante sua instituição, realizou-se a transferência de atividades para autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, a fim de se obter maior dinamismo operacional por meio da descentralização funcional. Instituíram-se como princípios de racionalidade administrativa, o planejamento e o orçamento, o descongestionamento das chefias executivas superiores (desconcentração/descentralização), a tentativa de reunir competência e informação no processo decisório, a sistematização, a coordenação e o controle (Plano Diretor da Reforma do Estado, Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado. Brasília, nov. 1995).

No que se relaciona à terceirização ou execução indireta pela Administração Pública, preceitua o referido decreto:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

(...)

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

A redação do art. 10, § 7º já fixava a possibilidade de terceirizar, sempre que possível, as atividades que vieram a ser designadas como meio, sendo expressa ao afirmar a desobrigação da “realização material de tarefas executivas”, e segundo consignam

Fortini e Da Pieve (2009, pg. 12) deixando implícito a impossibilidade de que o contrato fosse destinado à transferência da execução de atividades-fim.

2.7.2 - A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LRF)

A Lei Complementar nº 101/2000, chamada de Responsabilidade Fiscal, estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. O art. 18 estabelece as diretrizes para despesas com pessoal, a saber:

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de mentiras de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos de aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bom como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

§1° Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "outras despesas de pessoal”. (grifos nosso)

Fortini e Da Pieve (2009, p. 22) ressaltam que a intenção do legislador ao editar o § 1º do art. 18 da LRF, é coibir a terceirização ilícita, isto é, aquela realizada como objetivo de burlar a exigência de concurso público para provimento de cargos e os limites constitucionais e infraconstitucionais de gastos com pessoal estabelecidos pela LRF.

Ainda assevera a mesma autora (2009, p. 22) que “os contratos de prestação de serviços terceirizados ou de fornecimento de mão-de-obra, que não substituam os servidores ou empregados público, não serão computados como despesas com pessoal, mas sim como ‘outros serviços e encargos’.”

Assim, para que o contrato seja considerado com “outras despesas de pessoal”, é fundamental que haja duas condições, quais sejam: que os contratos de terceirização sejam “de mão-de-obra” e que sejam referentes à substituição de servidor público.

2.7.3 – SÚMULA Nº 331, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Para Fortini e Da Pieve (2009, pg. 29), a validade da terceirização contratada pela Administração Pública condiciona-se, sobretudo, à apuração da essência da missão repassada aos empregados da empresa contratada.

A adequação da prestação do serviço como atividade-meio ou atividade-fim tem sido o grande percalço enfrentado pelos tribunais pátrios. No sentido de regular, ante ao desmedido uso do instituto da terceirização e o crescente número de ações relacionadas à existência ou não de vínculo empregatício e sua extensão, foi editada a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de vedar, expressamente, a utilização da terceirização para a atividade-fim. Diz a referida súmula:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação

do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando- se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso

evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula 331. CONTRATO

DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011)

Dessa forma “a terceirização é analisada pelo seu objeto, que, conforme o entendimento sumulado, se compõe em quatro grupos básico: a) trabalho temporário;

b) serviços de vigilância; c) serviços de limpeza e conservação; e d) serviços especializados ligados à atividade meio do tomador.” (XXXXXXX, apud SCHERCH, 2004, p.143)

A normatização sobre o tema terceirização vem trazendo, repetidamente, o conceito de somente ser lícita a contratação de mão-de-obra terceirizada quando a atividade a ser desempenhada for da área-meio.

A corroborar o entendimento sumular, a CLT, no seu art. 581, § 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional. (BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.)

Nessa extensão, observa-se que, de uma forma ou de outra, a decisão de mensurar a extensão e o alcance dessas características ou objetivos finais da empresa recai sobre o Judiciário. Decidir-se o que é ou não atividade-meio e se realmente inexistiram os laços de subordinação e pessoalidade.

Haverá ainda a apuração da responsabilidade da autoridade que lhe deu causa, caso as leis e contratos não forem observados.

No caso de a terceirização ser considerada ilícita, as empresas envolvidas são solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas do empregado, conforme dispõe o artigo 942 do Código Civil/2002, in verbis:

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co- autores e as pessoas designadas no art. 932.

Dessa forma, a terceirização ilícita configura o vínculo trabalhista, sendo a empresa tomadora de serviços responsável “solidária” (incisos IV e V, Sum. 331/STF). Em sendo lícita, já deixou assente a responsabilização é “subsidiária” (inciso VI, Sum. 331/STF).

2.7.4 - LEI DA TERCEIRIZAÇÃO – LEI Nº 13.429, DE 31 DE MARÇO DE 2017

Para melhor compreensão da dinâmica Capuzzi e Xxxxxxx (2017, pgs. 09/10) abordam essa intermediação como um triângulo, a saber:

1. O trabalhador, pessoa física, é aquele contratado pelo regime da CLT pela

empresa de trabalho terceirizado que, necessariamente, deve ser pessoa jurídica.

Essa empresa contrata pessoal para deixá-los à disposição das empresas tomadoras

de serviços, que podem ser tanto, pessoas físicas, como pessoas jurídicas de Direito

Público ou Privado;

2. A empresa de trabalho terceirizado arca com os deveres na CLT e também detém os poderes de empregador (artigo, 2º, caput, da CLT);

3. Por outro lado, a empresa tomadora de serviços é a personagem que realiza um contrato civil com a empresa de trabalho terceirizado, para que esta lhe ceda mão- de-obra.

Com relação a nova lei de terceirização, a polêmica gira, principalmente, em torno de seu art. 9º, § 3º, que expressamente autoriza a possibilidade de contratação de mão- de-obra temporária, tanto para áreas-meio como áreas-fim dentro da Administração Pública. Diz o artigo:

“Art. 9º O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços será por escrito, ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no estabelecimento da tomadora de serviços e conterá:

(...)

§ 3º O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços. (art. 9º, § 3º, da Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017)

Contudo, ficou silente quanto a possibilidade de terceirizar áreas-fim, limitando-se a conceituar que a empresa prestadora é aquela que deve “prestar à contratante serviços determinados e específicos”.

Para tanto, introduziu no artigo 4-A e §§ a seguinte redação:

Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. (art. 4-A, da Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017)

Xxxxxxx e Xxxxxxx (2017, pg 55) ao comentar o supracitado artigo definem determinado como “aquilo que é indicado com precisão, regularmente definido de modo individualizado”. Complementa, ainda, que “um labor é determinado quando se

delineia com exatidão o seu exercício, a saber, como exemplo: determinado indivíduo exercerá, numa empresa, a função de cozinheiro”.

Defendem (XXXXXXX E BEZERRA, 2017, pg. 56), também, a interpretação de que específico “é o que é destinado ou pensado de modo exclusivo para um caso, situação ou pessoa”. Assim, delimita a especificidade como qualificação de um labor prestado a ser direcionado para o caso concreto, voltado para a realidade para a qual o serviço foi contratado.

Denota-se, que a grande questão que envolve a terceirização é o que diz respeito à natureza das funções terceirizadas.

Destaque-se, ainda, que há disposição normativa especial expressa do que não pode ser terceirizado, chamados serviços indelegáveis. A Lei nº 11.079/04 traz no seu art. 4º, in verbis:

Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

(...)

III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

(...)

Assim, as funções de regulação, jurisdicionais e de exercício do poder de polícia e quaisquer outras exclusivas do Estado, como segurança, justiça e fiscalização, não poderão ser objeto de contratação por terceirização. A título de exemplo: membros da magistratura, membros do ministério Público e Defensoria Pública, Delegado de polícia e carreiras policiais, Agentes de Fiscalização, Auditores e Procuradores da Administração Direta e Indireta.

Finalmente, para Capuzzi e Xxxxxxx (2017, pg 73) a atual redação da Lei 13.429/17, abriu a discussão para a ampliação das possibilidades de terceirização sob a

modalidade de prestação de serviços nas atividades finalísticas da Administração Pública, o que, por todo o exposto, não é permitido.

3 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

A edição da Lei n. 13.429/2017, normatizou as possibilidades para contratação de mão-de-obra temporária e terceirizada, possibilitando a contratação de empresas que exploram os trabalhadores, notadamente, com salários inferiores colocando-os à disposição de empresas públicas e privadas. No serviço público, abre brecha para a contratação em todos os níveis, meio e fim, caso, até então, vedado pela legislação, sendo barrada na justiça do trabalho pela edição da Sum. 331 do TST, que autorizava somente contratações, quando lícitas, em áreas denominadas meio. Essa abertura remete a possibilidade de um processo de esvaziamento da carreira pública em benefício da terceirização.

Não se discute aqui a importância da terceirização para a melhoria da eficiência e produtividade das empresas, sejam elas, públicas ou privadas. Tal instituto tem como princípio basilar permitir ao gestor/administrador concentrar-se nas atividades estratégicas da empresa, colocando as atividades acessórias a cargo de empresa especializada na realização desses serviços. A grande interrogação assumida, principalmente no serviço público é saber quais os limites dessa terceirização, sem comprometer a qualidade e eficiência do serviço frente a custos de manutenção, sejam de servidores concursados ou terceirizados.

Em que pese a evolução das normais legais que regem o instituto da terceirização, com suas limitações e a expressa referência da constituição em não admitir servidores no quadro da administração pública sem o devido concurso, a discussão ainda em aberto é a possibilidade de deixar-se extinguir cargos públicos em visível preferência à contratação terceirizada. Deve-se ter em consideração que a “carreira pública” pressupõe o ingresso em patamares que permitam a ascensão funcional, base da

pirâmide. No entanto, a gradativa extinção de cargos e a terceirização indiscriminada fere mortalmente o que poderia se almejar como progressão funcional.

Nada absurdo tal questionamento, uma vez que recentemente o Governo Federal lançou medidas visando, supostamente, o equilíbrio das contas públicas para o exercício de 2018 que incluem a realização de concurso somente para cargos que estiverem efetivamente vagos, o adiamento da revisão salarial do funcionalismo público de 2018 para 2019 e a elevação da alíquota da contribuição social de 11% para 14%, ainda em discussão no Congresso Nacional até novembro/2017.

Deve-se entender que a Administração Pública, em um país de dimensões continentais, enquanto máquina estatal se torna, em si, um problema. A tomada de decisões em todas as esferas administrativas não segue o mesmo dinamismo, onde prefeituras e empresas públicas, ficam muitas vezes, à margem de uma fiscalização efetiva. Na gestão de serviços básicos, principalmente, Saúde e Educação, áreas mais sensíveis à população, demandas urgentes exigem do ente público respostas rápidas e, em teoria, eficientes. Assim, a terceirização vem ganhando espaço como perspectiva de agregar ao serviço público a proposta de rapidez na solução desses problemas, contudo, nem sempre acompanhada da contrapartida moral do administrador.

Por fim, conclui-se, por considerar necessária a evolução da administração pública eficiente, com recursos como a terceirização como ferramenta de gestão, sem, contudo, abrir mão da qualidade e formação do servidor público concursado, aliado a uma administração buscando, efetivamente, o interesse público, combatendo a precarização do trabalho e a transparência nas contratações.

4 - BIBLIOGRAFIA

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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os

itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Disponível em

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5 - RECOMENDAÇÕES DE LEITURA

Traz-se ao conhecimento textos e matérias com opiniões e comentários para discussão e aprofundamento sobre o tema - A nova Lei das Terceirizações.

- Impactos da Lei 13.429/2017 (antigo PL 4.302/1998) para os trabalhadores Contrato de trabalho temporário e terceirização em: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/0000/xxxxXxx000XxxxxxxxxxxxxXxxxxxxxXxxx

orario.pdf.

- Lei da Terceirização traz novo modelo de trabalho', diz especialista - Projeto da Lei também estabeleceu mudanças para trabalhos temporários.

Por Xxx Xxxxxx Xxxxx, em: xxxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxx/xxx-xx-xxxxxxxxxxxxx-

traz-novo-modelo-de-trabalho-diz-

especialista,ae95c657802b5ed7ac8bce3ed74fc0beotg6ba2v.html.

- Lei da terceirização acaba com concurso público, diz procurador-geral do Trabalho - Xxxxxxx Xxxxxx, do MPT, afirma que nova regra irá incentivar nepotismo em todas as esferas do Estado brasileiro

Por Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/0000/00/00/xxx-xx-xxxxxxxxxxxxx-xxxxx-xxx-

concurso-publico-diz-procurador-geral-do-trabalho/.

- Lei abre brechas para terceirização no setor público e pode diminuir concursos Por Bruno Dutra e Xxxxxx Xxxx Xxxx

xxxxx://xxxxx.xxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx/xxx-xxxx-xxxxxxx-xxxx-xxxxxxxxxxxxx-xx-

setor-publico-pode-diminuir-concursos-21106669.html.

- Comentários à lei 13.429, de 31 de março de 2017, no que concerne à terceirização, por Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx

xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxXxxx/00,XX000000,00000-

Comentarios+a+lei+13429+de+31+de+marco+de+2017+no+que+concerne+a+tercei

rizacao.