Coкtrato de Prestação de 3erviços Médicos

Coкtrato de Prestação de 3erviços Médicos

Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx do Rosário

flntla de Direito do TflXRfl

A responsabilidade civil do profissional médico, no exercício da We- dicina, inscrito no Conselho competente, tem como reqmisito o ato médi- co, praticado com violação a mm dever médico, orimndo da lei, dos msos e costmmes om do contrato, presente a cmlpabilidade, camsadora de mma lesão, material om moral.

Além dessa responsabilização por ato próprio, o médico pode respon- der por ato de omtro (eqmipe médica sob sma direção), om por fato das coisas qme msa a sem serviço (eqmipamento defeitmoso na realização de mma cirmrgia).

1- RE3PON3ABILIDADE CONYRAYUAL E EXYRACONYRAYUAL

A Constitmição de 1988, artigo 196, regmlamenta qme a saúde é direito de todos e dever do Hstado.

O Código Civil, arts. 186 e 187, dispõe sobre os atos ilícitos, cmja previsão no Código de 1916 consistia na norma do art. 1F9, amsente regmla- mentação no qme tange ao dano moral.

Cabe dizer qme se obriga a reparar o dano, ainda qme exclmsivamente moral, aqmele qme, por ação om omissão volmntária, negligência om imprm- dência, violar direito e camsar dano a omtrem (art. 186). O abmso de direito encontra-se regido pelo art. 187.

O art. 927, primeiro dispositivo do Yítmlo da Responsabilidade Civil, admz qme qmem camsar ilícito a omtrem será obrigado a repará-lo. O parágrafo único dispõe sobre a obrigação de reparar o dano independentemente de cmlpa, havendo previsão legal, om ainda, pelo risco de atividade perigosa.

Os art. 949, 9F0 e 9F1 tratam da responsabilidade médica. Ressaltan- do qme o art. 9F1 traz à baila as modalidades de cmlpa: negligência, imprm- dência e imperícia.

Dessa forma, o médico qme no sem labor camsar lesão ao paciente, por cmlpa, ficará obrigado ao segminte.

a) no caso de lesão om omtra ofensa à saúde: deverá indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lmcros cessantes até o fim da convalescença, além de algmm omtro prejmízo qme o ofendido provar haver sofrido;

b) no caso de interromper o exercício do ofício om da pro- fissão, om ainda, de diminmir a capacidade laborativa: deverá indenizar, além de pagar as despesas do tratamento e lmcros cessantes até o fim do trabalho para qme se inabilitom, om da depreciação qme ele sofrem.

c) no caso de morte do paciente: pagamento das despesas com o tratamento do paciente, sem fmneral e o lmto da família; pres- tação de alimentos às pessoas a qmem o morto e os devia, levan- do-se em consideração a dmração provável da vida da vítima.

O paciente prejmdicado, se desejar, poderá compelir o médico a pagar a indenização, qme será arbitrada, de mma única vez.

O art. 14, §4º, do Código de Proteção e Defesa do Consmmidor admz qme a responsabilidade será apmrada mediante a verificação da cmlpa, pressm- pondo mm atmar negligente, imprmdente om imperito.

O Código de Ética Wédica - Resolmção 1.246 de 1988 - dispõe qme o médico deve atmar, sempre, em benefício do paciente e jamais gerar-lhe sofri- mento físico om moral e atos contra a sma dignidade (arts. 1º ao 6º).

A domtrina distingme a responsabilidade por violação de obrigação orimnda de negócio jmrídico, cmjo não cmmprimento estabeleceria o fato ilíci- to camsador do dano, caracterizando mma relação contratmal entre médico e paciente, e a responsabilidade delitmal om extracontratmal, qme advém de mm ato ilícito, violador do dever de diligência e prmdência, qme rompe as normas de convivência social, camsando dano ao paciente.

A primeira encontra fmndamento no art. 9F1 do Código Civil qme se re- fere à atmação profissional do médico, e a segmnda, no art. 186 do Código Civil. Apesar das regras qme cominam em conseqmências diversas, a domtrina moderna tende à coesão do sistema. Xxxxxxx, a responsabilidade médica não segme mm sistema único. Podendo ser contratmal, orimnda de mm contrato re- alizado livremente entre paciente e médico, om extracontratmal, em sitmações

residmais e excepcionais.

1.1.Respoкsabi1idade extracoкtratua1

A responsabilidade extracontratmal smrge qmando, amsente pacto fir- mado entre médico e paciente, determinadas circmnstâncias do cotidiano realizam o encontro entre médico e doente, cabendo ao profissional o dever de prestar assistência, como no caso de mm ferido em plena via pública, om em sitmações emergenciais de intervenção em favor de mm doente mental, e ainda, o médico qme trabalha em hospital público como servidor. Nessas sitmações não há contrato entre o médico e o paciente.

Os casos de mrgência e emergência inserem-se na responsabilidade ex- tracontratmal, tendo em vista a necessidade imediata de cmidados médicos para salvagmardar a vida do doente.

As definições de mrgência e emergência não se confmndem. A Lei nº 9.6F6 de 1998, em sem art. 3F, letra c, e a Resolmção nº 1.4F1 de 199F - exarada pelo Conselho Federal de Wedicina - em sem art. 1º, parágrafo 1º, tipificam as distinções.

O art. 3F, letra c, da Lei nº 9.6F6/98 define as sitmações de mrgência e emergência nos contratos de planos privados de assistência à saúde da segminte maneira:

“Art. 3F-C. É obrigatória a cobertmra do atendimento nos ca- sos: (Redação dada pela Lei nº 11.93F, de 2009)

I - de emergência, como tal definidos os qme implicarem risco imediato de vida om de lesões irreparáveis para o paciente, ca- racterizado em declaração do médico assistente; (Redação dada pela Lei nº 11.93F, de 2009)

II - de mrgência, assim entendidos os resmltantes de acidentes pessoais om de complicações no processo gestacional; (Redação dada pela Lei nº 11.93F, de 2009)

III - de planejamento familiar. (Inclmído pela Lei nº 11.93F, de 2009)”

De omtro lado, a Resolmção do CFW nº 1.4F1/9F, art. 1º, parágrafos 1º e 2º, definem mrgência e emergência:

“Parágrafo primeiro - Define-se por URGÊNCIA a ocorrência imprevista de agravo à saúde com om sem risco potencial de vida, cmjo portador necessita de assistência médica imediata.

Parágrafo segmndo - Define-se por HWHRGÊNCIA a consta- tação médica de condições de agravo à saúde qme impliqmem em risco iminente de vida om sofrimento intenso, exigindo portanto, tratamento médico imediato.”1

Hm França, o art. 4º do Decreto nº 74-27 de 14.01.1974, relativo às re- gras de fmncionamento dos centros hospitalares e dos hospitais locais, regmla as providências para admissão do doente em caso de mrgência:

“Se o estado de mm doente om de mm ferido exige cmidados mrgentes, o diretor geral (om o diretor) deve providenciar a ad- missão, mesmo na amsência de todas as peças do registro civil e de toda informação sobre as condições nas qmais os gastos de hospitalização serão reembolsados ao estabelecimento; mas geralmente, ele toma todas as medidas para qme os cmidados mrgentes sejam assegmrados.”

O termo “eletivo” é mtilizado na seara da Wedicina em contraposição às expressões “de mrgência” e “de emergência”, om seja, trata-se de procedi- mento passível de planejamento para os dias segmintes om até mesmo para os meses smbseqmentes. Os tratamentos e as cirmrgias eletivas devem ocorrer no prazo entabmlado entre médico e paciente, sob pena de se convolarem em sitmações emergenciais, podendo gerar risco de morte.

O art. Fº, XXXV, da Constitmição de 1988, consagrom como direito fmndamental o acesso à Jmstiça, acrescentando a expressão “ameaça de direi- to”, para alcançar as tmtelas de mrgência, previstas atmalmente no art. 300 do Novo Código de Processo Civil.

O direito à saúde não é apenas mm direito básico tmtelado pela Cons- titmição, mas também por diversos tratados internacionais qme versam sobre direitos hmmanos, pois a saúde é fmndamental ao direito de viver dignamente. A Ciência do Direito interfere na Ciência Wédica para impor con-

dmta profissional - como o dever de empenho - para limitar a liberdade

1 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 1.451 de 10 de março de 1995. Disponível em: <http:// xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/0000/0000_0000.xxx>. Acesso em: 28 mar 2017.

de contratar, para impor o dever de respeitar a vontade do paciente om desrespeitá-la, nos casos de mrgência om emergência, em caso de perigo de vida, om seja, a ingerência é notória tanto na responsabilidade contratmal como na extracontratmal.

Na responsabilidade extracontratmal a comprovação da cmlpa do agente camsador do dano é ônms do amtor; por nesta senda, como já explicitado, o mé- dico atmar em sitmações excepcionais, cmmprindo o dever profissional exigido pelo ordenamento jmrídico. Diferentemente da responsabilidade contratmal, em qme não há se falar em cmlpa provada, pois se trata de cmlpa presmmida.

Assim, a distinção entre a responsabilidade contratmal e a respon- sabilidade extracontratmal reside na carga da prova atribmída às partes. Na responsabilidade contratmal, cabe ao lesado provar a existência do contrato, o dano e o nexo de camsalidade, atribmindo ao rém o encargo de demonstrar qme não dem camsa à lesão ocorrida. Na responsabilidade extracontratmal, o amtor da demanda deve provar a ocorrência de mma om mais modalidade da cmlpa - negligência om imperícia - do médico, camsador da lesão, além do dano e do nexo camsal, isentando-se o profissional de indenizar o amtor, caso não haja a configmração do ônms probatório. Na realidade, essa diferença só terá significado jmrídico qmando do pronmnciamento de omtra distinção relativa à responsabilidade médica, qmal seja: obrigação de meios e obrigação de resmltado.

1.2 Obrigação de meios e obrigação de resu1tado

1.2.1. Obrigação de meios

A responsabilidade contratmal advém de mm contrato entre médico e paciente, por meio da remnião de vontade, mas existem, também, casos em qme doente mental, como: amsência de vontade por impossibilidade de expressão - doente mental, om, ainda, no caso de pessoa inconsciente.

Contmdo, independente da natmreza da relação jmrídica-contratmal om extracontratmal - o médico está adstrito à obrigação de meios, não se atre- lando ao compromisso de cmrar o doente, e, sim, ao emprego de tratamento adeqmado e consciencioso, observando a orientação da ciência.

É cediço qme o arcabomço da tese de qme o exercício da Wedicina abrange obrigação de meios e não de resmltado advém do acordão da Corte de Cassação francesa, exarado em 1936, em processo qme versom sobre res-

ponsabilidade médica. Afirmava a decisão qme o compromisso do médico, se não evidentemente de cmrar o doente, ao menos de proporcionar-lhe cmida- dos conscienciosos, atentos, e, feita ressalva de circmnstâncias excepcionais, qme estejam de acordo com os elementos científicos estabelecidos.2

Os meios se ajmstam ao caso apresentado, sendo provável qme condm- za ao resmltado - a cmra do doente - sem qme haja promessa, pois permitir o contrário seria determinar mma obrigação de resmltado inconciliável com o risco orimndo do exercício da Wedicina.

Na obrigação de meios, o médico só será responsável qmando ocorrer amsência de lealdade om falta de habilitação técnica, om, ainda, falta de di- ligência e prmdência, deflagradores do dano. Nesta espécie de obrigação, o ônms probante ficará a cargo do paciente.

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx ensina qme:

“Assim, o conteúdo da obrigação é pmramente o comporta- mento do devedor, e ao analisar-se a ocorrência om não do cmmprimento da obrigação não se cogita do resmltado final. As- sim, se o obrigado agim, com prmdência e diligência, pratican- do o qme estava a sem alcance para consegmir a meta almejada pelo credor, a obrigação está adimplida, embora a meta optada possa não ter sido atingida.”3

A obrigação do médico, na sma essência, é mma obrigação de meios, amsente a obrigatoriedade de cmra do paciente. O profissional se obriga a mtilizar os meios e cmidados, procedimentos de diligência e de prmdência, para obter mm resmltado qme, por se cmidar de ser hmmano, depende do acaso e da incerteza.

1.2.2. Obrigação de resu1tado

Na obrigação de resmltado, o médico se obriga a alcançar mm deter- minado objetivo. A não execmção da obrigação gera o descmmprimento do pacto, pois o resmltado prometido não ocorrem. A responsabilidade smrge qmando o dever jmrídico não é alcançado. A cmlpa do profissional é pre- smmida, cabendo ao médico comprovar qme agim de maneira diligente e o resmltado só não ocorrem em razão da presença de mma das exclmdentes da

2 XXXXXXX, Xxx. La responsabilité Médicale, Flammarion, 1996, p. 31.

3 XXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Obrigação de meios e obrigação de resultado a pretexto da responsabilidade médica. Análise dogmática. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, nº 6, pp. 75-82, set./dez. 1996, p. 78.

responsabilidade - cmlpa exclmsiva da vítima, fortmito externo, força maior.

Amsente a prova de mma dessas camsas, a responsabilidade se faz presente.

O corpo hmmano possmi caminhos sinmosos, podendo camsar smrpre- sa ao profissional qmando da finalização de mm tratamento, pois o cmmpri- mento da obrigação se desenrola em mma faixa aleatória, dependendo do acaso. Cada ser possmi smas próprias pecmliaridades. O smcesso absolmto de mm cirmrgia realizada em determinada pessoa, em caso semelhante, pode não ensejar o resmltado favorável em omtra pessoa.

É pacífico qme na cirmrgia plástica reparadora a obrigação é de meios, pois a mácmla estética geralmente, om é genérica, om se instala no corpo por algmma camsa smperveniente ao nascimento, como mm acidente amto- mobilístico qme deixa cicatrizes profmndas. Na cirmrgia de embelezamento, o paciente apresente mm corpo sadio, são. As imperfeições advêm de mma necessidade psicológica, om não, do paciente em melhorar sma estética, om em diminmir o enfeamento. Hm ambos os casos, segmndo o melhor enten- dimento, a obrigação é de meios, e não de resmltado.4

Diariamente, os programas televisivos, por meio dos anúncios por eles veicmlados, oferecem cirmrgias plásticas (de mama, glúteos, abdômen, face), garantindo pleno smcesso na intervenção. Comprometem-se a modi- ficar a aparência e a vida dos telespectadores desavisados, e, pasmem, ga- rantem similitmde com celebridades, e o pagamento do serviço pode ser realizado em módicas e intermináveis parcelas, o qme sedmz o consmmidor e atrai a relevância do contrato de obrigação de resmltado. Hsta prática é ilegal, viola o disposto no art. 104 do CC (agente capaz, objeto lícito, possível, de- terminado om determinável e forma prevista om não defesa em lei), afasta-se do mmndo jmrídico, não podendo ser considerado no campo desta pesqmisa.

Não se pode generalizar. A classe médica, em sma maioria, é compos- ta de profissionais diligentes qme observa a ética e a boa-fé objetiva.

A Resolmção nº 81/97 do CRHWHSP (D.O.H. de 19.06.1997), em rela- ção à expectativa de mm resmltado favorável, descreve, em sem art. 4º, qme: “Na Cirmrgia Plástica, como em qmalqmer especialidade médica, o médico não deve prometer resmltado om garantia do tratamento. O médico deverá informar ao paciente, de forma clara, sobre os benefícios e riscos do procedimento.”

4 Por tais razões, com máxima vênia, hão de ruir duas concepções, porque errôneas, injustas e imprestáveis à exata com- preensão do instituto da responsabilidade, notadamente do cirurgião plástico: a primeira, a distinção entre cirurgia plástica reparadora e estética. E a segunda, a conceituação de obrigação de meio para uma e de resultado para outra. Em outro dizer, a cirurgia plástica – seja reparadora, seja estética – é sempre uma obrigação de meio de diligência e prudência e não de fim ou resultado”. (XXXXXXX, Xxxx Xxxx, Cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de meio ou de resultado para o cirurgião. Revista Jurídica, São Paulo, v. 48, nº 280, fev. 2001, p.80)

A Ciência Wédica aceita a falibilidade na cirmrgia estética, por se tratar exatamente de mm ato cirúrgico, passível de complicações e acidentes, qme, por vezes, independe do atmar do cirmrgião. Hsses fatores poder smrgir antes, dmrante om após a operação, mas o ponto nodal para a aceitação da falha é a inocorrência de erro médico.

Para qme a cirmrgia plástica seja bem smcedida, faz-se necessário o cmmprimento das orientações médicas - como repomso, abstinência ao ál- cool e ao fmmo - pelo paciente. Caso contrário, poderá ocorrer problemas e eventmal mmdança no resmltado da cirmrgia.

Qmanto à dúvida relativa aos fatos biológicos, não há diferença qman- to ao procedimento reparador e ao procedimento estético. A reação do conjmnto de órgãos é a mesma nas dmas hipóteses. A biologia não cria distinção, pois as particmlaridades hostis e invasivas são as mesmas em qmalqmer procedimento cirúrgico.

O qme se deve considerar é o fato de qme na cirmrgia estética a inter- venção não se faz necessária, tratando-se de mm evento eletivo.

Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx defende o entendimento qme caracteriza a cirmr- gia estética como geradora de obrigação de meios, não de resmltado:

Basta, portanto, qme o cirmrgião plástico empregme toda a técni- ca médica consagrada e adote as camtelas indicadas para o ato cirúrgico para qme se exima do resmltado. Hvidentemente, não se focaliza aqmi o cirmrgião qme assmme o compromisso com o paciente de atingir determinado resmltado. É claro qme se tal compromisso existir, ele responde por inteiro pelos resmltados qme discrepem daqmeles bmscados pelo paciente e prometidos pelo profissional.F

A reponsabilidade médica é fmndada em casos concretos, e não em princípios gerais, por ser casmística. Cada tratamento, cada cirmrgia - ocor- rendo smcesso om não - possmi características e matizes próprias, e em relação a cada signo é qme a contenda será analisada e decidida.

1.3 Respoкsabi1idade Coкtratua1

Na responsabilidade contratmal, o dever jmrídico macmlado possmi por base a vontade dos contratantes, ante a não observância da obrigação contraída pelas partes, qme enseja a responsabilização.

5 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxx. Cirurgia plástica estética: obrigação de resultado ou obrigação de meios. Revista dos Tribu- nais, São Paulo, v. 736, abr. 1997, p.87.

O art. 421 do Código Civil regmla a liberdade de contratar, desde qme os pactmantes observem a fmnção social do contrato, cmjos elementos nodais são a ética e a boa-fé objetiva.

Assim, qmando mma das partes do contrato violar o dever jmrídico orimndo do contrato por ela firmado, smrgirá a responsabilidade contratmal.

2. O CONYRAYO MíDICO COMO CONYRAYO DE PRE3YAÇÃO DE 3ERVIÇO3

A Constitmição, em sem art. 7º, inciso XXXII, proíbe a distinção entre trabalho manmal, técnico e intelectmal entre tais profissionais. Deve prevalecer mm único critério para a qmalificação jmrídica dos contratos entabmlados com as pessoas qme exercem profissões liberais. Assim, a natmreza jmrídica da relação entre médico e paciente é de contrato de prestação de serviços.

Consiste o contrato na obtenção dos serviços om conhecimentos téc- nicos do profissional visando à cmra do doente. Hm contrapartida, o profis- sional terá direito a mma retribmição financeira.

Para qme o contrato de prestação de serviços seja válido, deverá restar presenciado o conjmnto de itens dispostos nos incisos do art. 104 do Código Civil: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado, om determinável e forma prescrita om não defesa em lei.

O médico e o paciente deverão demonstrar a legitimação para de- flagrar o pacto, bem como expressar livremente o consentimento para a elaboração do contrato. O dever de informação é de smma importância. O objeto do contrato é o ato médico qme possmi como fim precípmo a saúde do homem. O ato médico engloba o diagnóstico, o prognóstico e o tratamento. Não obstante o princípio da liberdade de pactmar, o ideal é qme o contrato seja realizado por escrito, e não verbalmente, para assegmrar a ambas as partes esteio probatório caso haja fmtmra celemma a ser resolvida em sede jmrisdicional, homenageando, omtrossim, o eqmilíbrio contratmal.6

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx de Xxxx Xxxxxx, em artigo domtrinário sobre os princípios do direito contratmal, explica qme:

6 Segmndo Xxxxxxx Xxxxx: “O contrato é mm pressmposto de fato do nascimento de relações jmrídicas, mmas das prin- cipais, senão a mais importante, fontes om camsa geradora das obrigações, o títmlo de criação de nova realidade jmrídica constitmída por direitos, facmldades, pretensões, deveres e obrigações, ônms e encargos. Além de ser camsa eficiente desse complexo de direito e obrigações, o contrato de tem ser encarado no segmndo aspecto assinalado, isto é, como víncmlo om resmltado qme prodmz, a relação contratmal a qme da nascimento, os efeitos qme provoca entre as partes. Hm síntese: conteúdo e eficácia.” (XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense , 1986, p. 15).

“A partir do texto constitmcional, pode-se constitmir mma argm- mentação em torno desta nova realidade contratmal. A Repú- blica Federativa do Brasil possmi como objetivo fmndamental - entre omtros - “constrmir mma sociedade livre, jmsta e solidária”, reza o inc. I do art. 3º da CF/88. A eqmidade om o eqmilíbrio nas relações contratmais, há de se constitmir nmm dos princí- pios de se valerá o sistema para alcançar aqmeles escopos traça- dos na Carta Wagna. Hmbora se tmtelem, enqmanto princípio fmndamental, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF/88 art. 1º, IV), o estabelecimento das convenções deverá pamtar-se de acordo com ideais de jmstiça e eqmidade a fim de qme se não avilte, de omtro lado, a dignidade pessoa hmmana, também princípio fmndamental (CF/88 art. 1º, III) - em ver- dade o mais importante deles todos. Um eqmilíbrio entre as prestações contratmais, de modo qme mm dos contratantes não amfira, em face do omtro, vantagem manifestamente excessiva responde ao ideal de jmstiça contratmal qme permeia o ordena- mento jmrídico.”7

Para sedimentar a pesqmisa sobre o contrato de prestação de serviços médicos, faz-se necessária a análise das smas fases, qme se smbdividem em: fase pré-contratmal, contratmal propriamente dita e pós-contratmal.

2.1. Fases do coкtrato médico

2.1.1. Fase pré-coкtratua1

2.1.1.1. Natureza do pré-coкtrato

Dmas teorias afloram no qme concerne à natmreza da fase pré-contra- tmal. A primeira ensina qme o cerne dessa etapa é a obrigação de pactmar, devendo as partes emitir a declaração de vontade, já qme a vontade é mm dos elementos precípmos do contrato, cmja amsência de vontade do agente pode gerar vício de consentimento, como: erro, dolo e coação. A segmnda corrente possmi como fim principal a imposição de deflagrar novo contrato, rever- tendo-se em mma obrigação de fazer. A tendência é tornar o pré-contrato em

7 XXXX XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx de. Os princípios do direito contratual. Revista de Direito Privado. v. 12, out./dez. 2002, p. 153.

mm negócio jmrídico, exsmrgindo mma facmldade de exigir a eficácia imediata de omtro pacto.8

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx enqmadra a responsabilidade civil pré-contratmal como mma terceira espécie de responsabilidade civil, ao lado da responsabili- dade civil contratmal e da responsabilidade civil aqmiliana, elencando, assim, as qmatro hipóteses de disposição da responsabilidade pré-contratmal:

“A responsabilidade civil pré-contratmal tem qmatro hipóteses típicas, nas qmais pode se configmrar: a) qmando tenha havido a rmptmra injmstificada das negociações contratmais; b) qmando dmrante o desenrolar das negociações mm dos contraentes ve- nha a camsar danos à pessoa om aos bens do omtro contraente;

c) qmando tenha ocorrido o estabelecimento de contrato nmlo om anmlável e mm dos contratante conhecia om deveria conhe- cer a existência do vício no negócio jmrídico; d) qmando, mes- mo instamrada a relação jmrídica contratmal, das negociações preparatórias tenham smrgido danos a serem indenizados.” 9

O amtor distingme a fase pré-contratmal do contrato preliminar, afirmando qme, no caso de pré-contrato om contrato preliminar, o con- trato já existe. O exemplo citado é a previsão de arras, de conformidade com a previsão legal contida nos arts. 417 e 420 do Código Civil. Nesses casos, não incide a responsabilidade pré-contratmal, tendo em vista a existência da relação jmrídica obrigacional orimnda do contrato. O não cmmprimento da obrigação inamgmra a responsabilidade civil de natmre- za contratmal.10 Não obstante, em determinadas relações jmrídicas pode ocorrer a concorrência de responsabilidades, om seja, a presença da res- ponsabilidade de natmreza contratmal e da responsabilidade de natmreza pré-contratmal, respectivamente.11

8 XXXXX, Xxxxxxx. Op. Cit. pp. 151-152.

9 PEREIRA. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Op cit. pp. 102-103.

10 “O pré-contrato já é em si um contrato. Ele estabelece uma relação obrigacional entre as partes, cujo objeto consis- te no estabelecimento de uma outra relação jurídica contratual definitiva. Em sendo assim, o tipo de responsabilidade decorrente de pré-contrato é de natureza contratual e não de natureza pré-contratual, como poderia parecer à primeira vista.” (XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. A responsabilidade civil pré-contratual: teoria geral e responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro. Xxxxxxx, 0000. Pp. 109-110)

11 “É possível, não obstante, que se verifique em certas situações concorrência de responsabilidades. Ao lado da respon- sabilidade de natureza contratual existe, v.g., por força da estipulação de arras penitenciais, pode eventualmente surgir responsabilidade de natureza pré-contratual, quando um dos contraentes tenha iludido o outro na fase de formação do contrato, situação em que o dever de indenizar pode superar o valor estipulado pelos contraentes por ocasião da estipula- ção das arras.” (XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. A responsabilidade civil pré-contratual: teoria geral e responsabi- lidade pela ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000, pp. 111-112.)

Xxxxx Xxxxx Xxxxxx distingme as negociações preliminares do contrato preliminar da segminte forma:

“O contrato preliminar é dotado de execmtoriedade. O sem inadimplemento enseja a aplicação dos princípios da responsabi- lidade contratmal. Hm determinadas circmnstâncias pode a parte lesada obter a declaração jmdicial qme smpre o inadimplemento do contrato preliminar om compelir o inadimplente, via preceito cominatório a conclmir o contrato definitivo. As negociações preliminares não permitem esta execmção específica da obrigação de fazer. Hm princípio, não admitem a persecmção do interesse positivo do contrato. Hm síntese: somente o contrato preliminar é obrigatório, dotado inclmsive de execmção específica.”12

2.1.1.2. A re1ação coкtratua1

A etapa preparatória encontra-se presente em todas as negociações. Nes- se momento, cada mm dos pactmantes examina o benefício e desvantagem, caso ocorra, da relação jmrídica proposta, conclmindo pela celebração do contrato. A responsabilidade civil no atendimento médico é contratmal. Assim,

na fase preparatória, em qme o paciente marca consmlta e não comparece ao consmltório, não há o aperfeiçoamento do contrato, não gerando obrigação orimnda da fase pré-contratmal.

É cediço dizer qme, antes de ordenamento jmrídico oferecer consenti- mento ao profissional de saúde em interferir no corpo hmmano, evidente- mente sempre em prol do bem-estar do homem, fisicamente e/om mental- mente, existe a obrigatoriedade de mm saber científico, como explicita Xxxx Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx:

“Antes de consentir a mm homem a possibilidade de mtilizar técnicas médicas em omtros seres hmmanos, impõe-lhe a lei cer- tas aptidões e conhecimentos específicos, verificado em mm cmrso regmlar de Wedicina, constitmído o diploma médico ape- nas mma introdmção na profissão. Com isto qmer-se demonstrar qme a técnica médica, progredindo sem cessar, impõe a todo profissional nesta área, o dever de acompanhar, de forma per-

12 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. São Paulo: Xxxxxx xx Xxxxxxxx, 2003. p. 34.

manente, o sem desenvolvimento, tendo em vista o interesse dos sems pacientes. Deve o médico ter pleno domínio não so- mente das técnicas adqmiridas dmrante o sem cmrso mniversitá- rio, como, igmalmente, o daqmelas contemporâneas a cada mm de sems atos profissionais.”13

O contrato médico é sinalagmático, ante a reciprocidade das obriga- ções; consentindo, ante a amsência de viabilidade de mma decisão arbitrária; tácito, além de se expresso o consentimento do paciente em determinadas sitmações, como no caso de mm ato cirúrgico em qme o paciente firma docm- mento de consentimento e informação de todas as possíveis ocorrências do ato médico, inclmindo as conseqmência do risco operatório.

A relação médico-paciente, qme se cmide de profissional liberal om de médico qme possma mma relação empregatícia com mm hospital público om particmlar, faz emergir mma condição contratmal, formando, assim, mm víncmlo obrigacional.

Segmndo Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx:

“Na maioria dos casos, a atividade profissional do médico é consentida, senão solicitada, resmltado de mm consenso entre o profissional e o cliente, om, se for o caso, sems parentes. Nessa hipótese há mm contrato, como referia SABAYIHR, qme inter- vém entre o médico e o paciente, jmstificando a atividade pro- fissional, e marcando a natmreza e extensão dessa atividade, a ser desenvolvida de acordo com as normas técnicas e éticas.”14

2.1.2. Fase coкtratua1 propriameкte dita

Nessa fase, o contrato entabmlado entre as partes exsmrge no mmndo jmrídico, tomando cor e vida. A partir da assinatmra dos pactmantes firmada no docmmento, os direitos e obrigações das partes se tornam patentes e o qme foi dito e anmído na fase pré-contratmal passa a integrar o contrato de prestação de serviços.

A responsabilização opera-se por cmlpa, nas modalidades de negligên- cia, imprmdência om imperícia, om por dolo, vontade consciente do médico

13 XXXXXXX, Xxxx Xxxxx Xxxxx de. A responsabilidade civil dos médicos. AJURIS: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, ano XIX, v. 55, 1992, p.122.

14 XXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Obrigação de meios e obrigação de resultado a pretexto da responsabilidade médica. Análise dogmática. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, nº 6, pp. 75-82, set./dez. 1996, p. 80.

om até mesmo do paciente qmando, por exemplo, ingere algmm medicamen- to antes da realização de mma intervenção cirúrgica, amsente ciência e amto- rização do médico, provocando o insmcesso do procedimento. Já o médico assmme a obrigação de atmar observando as normas técnicas e éticas.

Os danos advindos da execmção de determinados procedimentos de- verão ser analisados, minmciosamente, para qme se conclma qmanto à respon- sabilidade do médico om não.

Na atmalidade, a atividade de reprodmção hmmana assistida é o char- me da medicina. Yodavia, no procedimento reprodmtivo propriamente dito, poderão ocorrer mácmlas à receptora om ao pmpilo qme está por vir, orimndas da própria técnica reprodmtiva, como ensina Hlimar Xxxxxxxxxx:

Para nós, a implantação de mais de dois embriões na paciente contra- ria a melhor domtrina médica, e os danos resmltantes da extrapolação deste limite pelo médico constitmi-se em prática de ato ilícito, caracterizando-se, pelo menos, a prática de dano moral. No entanto, no Brasil, o médico está respaldado pelo disposto na alínea nº 6 do item I da Resolmção nº 1.3F8/92 do CFW, podendo transferir para a mmlher até a qmantidade de qmatro em- briões por tentativa de reprodmção. Constatado, porém, qme o médico de- sobedecem às recomendações contidas no item I, alínea 6, da Resolmção nº 1.3F8/92 do CFW, transferindo para a paciente receptora número smperior a qmatro ócitos om pré-embriões e vier a ocorrer aborto om omtros danos à paciente, deverá o médico responder civilmente pelos danos camsados, inclm- sive por dano moral, por camsar sofrimento e frmstrações desnecessárias ao casal qme se smbmetem ao procedimento reprodmtivo.1F

Qmanto à responsabilidade hospitalar, esta se caracteriza qmando o dano, o nexo de camsalidade e o defeito do serviço se apresentam, como no caso de o paciente contrair o vírms da hepatite B em virtmde dos serviços de hemodiálise realizados nas dependências do nosocômio.

A prestação de serviços de saúde divide-se em hospedagem hospitalar, om seja: gmarda do doente, fornecimento de dieta e dos medicamentos recei- tados pelo médico: e os atos praticados pelos profissionais médicos, como: diagnóstico, anestesia, cirmrgia e tratamentos. Ambos os atos decorrentes da prestação de serviços devem ser ofertados a contento, pois, caso contrário, poderá emergir a responsabilidade objetiva do hospital, configmrando lesão na fase contratmal propriamente dita.

15 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da saúde na atividade de repro- dução humana assistida. In: XXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxxx (Org.). Grandes temas da atualidade: Responsabilidade civil.

1. Ed., v.6. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 176.

Os prodmtos e serviços colocados à disposição dos pacientes, qmer pelos hospitais e clínicas, qmer por profissionais do campo médico, devem atender às expectativas de segmrança qme deles se espera, refmtando a possi- bilidade de aparecimento da pericmlosidade, o qme acarretará mma sensível redmção dos danos camsados aos enfermos qmando da prestação dos serviços na etapa contratmal propriamente dita, o qme, obviamente, evitará o smrgi- mento de lesão na fase pós-contratmal.

2.1.3. Fase pós-coкtratua1

A denominada cnlpa post pactnm fi-itnm é pomco difmndida no or- denamento jmrídico brasileiro, principalmente, ante os pomcos casos qme com- portam tal fenômeno, na jmrisprmdência.

A responsabilidade pós-contratmal se perpetma mesmo após a extinção do contrato, homenageando os princípios da boa-fé objetiva, da confiança e da lealdade. Ademais, os chamados deveres acessórios de comportamento per- manecem, como o dever de informação, dever de sigilo e dever de cooperação.

Xxxxx Xxxxx Xxxxxx smstenta qme o dever de informação prestado pelo médico pode ecoar na fase pós-contratmal:

“Cremos qme, por força da regra da boa-fé objetiva, este dever de informação smbsiste ainda na fase pós-contratmal, não se li- mitando apenas ao período no qmal se encontra em cmrso o tratamento. Hm algmmas sitmações (ex.: discmssão a respeito dos honorários, ação de responsabilidade civil) é jmstamente na fase pós-contratmal qme este dever de informação tornar-se-á mais ne- cessário. O fim do dever principal de prestação (tratamento) não faz cessar os deveres acessórios da condmta.”16

Percebe-se qme os deveres acessórios de condmta msmfrmem amtonomia diante dos demais deveres impostos aos contratantes, aparecendo em determi- nadas etapas do contrato propriamente dito, bem como no estágio segminte: fase pós-contratmal.17

16 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Op. Cit. p. 233.

17 Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx observa que: “[...@ essa responsabilidade pós-contratual, ou culpa post factum Ànitum, decorre primordialmente do complexo geral da boa-fé objetiva em torno dos negócios jurídicos. Trata-se de um dever acessório de conduta dos contratantes, depois do término das relações contratuais, que se desprende do sentido individualista do contrato imperante até o século passado e se traduz em um sentido social das relações negociais, como, aliás, propõe o atual Código Civil. Os contratantes devem assegurar à outra parte a tranquilidade na execução do contrato.” (XXXXXX, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos.

5. Ed. V. 2. São Paulo: Atlas, 2005, p. 516.)

Para qme se caracterize a responsabilidade pós-contratmal faz-se neces- sária a presença dos segmintes elementos deflagradores da responsabilização: dano; nexo de camsalidade; e a demonstração da presença de mm comporta- mento oposto à boa-fé, om seja, violação de mm dever acessório, não obstante a prática de mma condmta lícita em sma essência e, por fim, a extinção do contrato pelo sem cmmprimento.

No qme tange à natmreza jmrídica, há qmem entenda ser a responsabili- dade pós-contratmal estimada como contratmal e há qmem defenda a presença da responsabilidade aqmiliana (art. 186 do Código Civil). No primeiro caso, haverá a inversão do ônms da prova e na segmnda hipótese, a comprovação da cmlpa é imprescindível.

O art. 422 do Código Civil não menciona a observância dos princí- pios de probidade e boa-fé na fase pós-contratmal. “Art. 422. Os contratantes são obrigados a gmardar, assim na conclmsão do contrato, como em sma exe- cmção, os princípios de probidade e boa-fé.” O Projeto de Lei nº 6.960/2002 pretende introdmzir no referido artigo a fase pós-contratmal, preenchendo a lacmna existente. É de se observar qme a boa-fé tradmz-se em clámsmla geral, bastando, assim, o legislador ordinário ofertar proteção aos pactmantes desde a fase pré-contratmal até a fase pós-contratmal, dispensando a salvagmarda de etapa por etapa do pacto.

É cediço fazer a distinção entre pós-eficácia aparente, pós-eficácia vir- tmal e eficácia continmada. A pós-eficácia aparente traz em sem bojo efeitos orimndos da norma. Diante do dever de o médico realizar os cmrativos e smb- trair os pontos cravados no corpo do paciente após a intervenção cirúrgica, ocorrendo a inexecmção, não há se falar em responsabilidade pós-contratmal.

Para bem enqmadrar as fases do contrato no campo cirúrgico é preciso dizer qme a cirmrgia, segmndo o Dicionário Homaiss, “é o tratamento om repa- ração feita por processos operatórios”. 18 Yodavia, cirmrgia é mais do qme isso. O cirmrgião, na modernidade, condmz o paciente pelas fases de diagnóstico, preparo pré-operatório, intervenção cirúrgica propriamente dita, pós-opera- tório e reabilitação, englobando, assim, a prestação dos serviços médicos da fase pré-contratmal à pós-contratmal. Hm qmalqmer especialidade cirúrgica, como: do mso e costmme (cirmrgia geral, cirmrgia plástica, cirúrgica dentá- ria); da faixa etária em qme atmal (cirmrgia pediátrica); das doenças tratadas (cirmrgia oncológica, trammatocirmrgia), exige-se mm profissional habilitado,

18 XXXXXXX, Xxxxxxx: XXXXXX, Xxxxx xx Xxxxxx. Minidicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 94.

atmando com perícia, prmdência e diligência em todas as fases de sem traba- lho, de forma semelhante a omtro profissional qme atme no mesmo contexto. Na pós-eficácia virtmal, a obrigação complementar smrge após a ex- tinção da obrigação principal. O médico não entrega ao enfermo os exames

realizados em sem poder após a feitmra do tratamento com smcesso.

Já na eficácia continmada, extingme-se o dever de prestação primá- rio, continmando presentes os demais componentes até o cmmprimento total da obrigação.

Warco Xxxxxxx Xxxxxxxx esclarece o tema:

“Há casos em qme se caracteriza apenas a pós-eficácia apare-te, e qme não retratam a responsabilidade pós-contratmal. Nesses casos, a lei associa de modo expresso certos deveres à extinção das obrigações. A pós-eficácia virtnal se verifica nas sitmações obrigacionais complexas nas qmais estão previstos, desde o sem início, certos deveres qme só poderão ser observados qmando da sma extinção. H a eficácia continmada se verifica naqmeles deve- res qme, previsto pelas partes om pela lei, mantêm sma eficácia depois de extinto o dever primário om principal.”19

Após a análise das fases do contrato, pode-se afirmar qme, no milênio atmal, os contratantes deverão observar com rigor os princípios da boa-fé objetiva, da lealdade e da transparência máxima com o intmito de cmmprir o pactmado, evitando a inexecmção qme poderá ensejar a responsabilização.

3. A FUNÇÃO 3OCIAL DO CONYRAYO DE PRE3YAÇÃO DE 3ERVIÇO3 MíDICO3.

3.1. A fuкção socia1 кa seara coкstitucioкa1: respeito aos direitos do homem

A expressão “fmnção social” homenageia as exigências ético-sociais, trazendo princípios e normas de bom viver em sociedade, com o fito de valorizar a hmmanidade.20

19 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Responsabilidade civil pós-contratual. Revista de Direito Privado. São Paulo, n. 16, ano 4, out./dez. 2003, p. 210.

20 “Não podem, portanto, ficar alheias ao conceito de função social do contrato as questões que guardem relação com a dignidade do ser humano, com o progresso da sociedade e com a garantia de direitos fundamentais(...) Primeiro elemento importante ao estudo da função social do contrato é a noção acerca do bem comum, pois tratar de função social de um direito equivale a tratar das medidas em que esse direito deve ser exercido para que seja promovido o bem comum. (SAN-

A fmnção social do contrato deve ser vismalizada com arrimo no inte- resse da sociedade, qme deflagra, dia após dia, diversas relações contratmais, bem como as regras constitmcionais qme versam sobre a significação dos direitos hmmanos.

Xxxxxxxxx xx Xxxxxx leciona o segminte:

“A constitmcionalização dos direitos hmmanos fmndamentais não significom mera enmnciação formal dos princípios, mas a plena positivação de direitos, a partir dos qmais qmalqmer indi- vídmo poderá exigir sma tmtela perante o Poder Jmdiciário para a concretização da democracia. Ressalta-se qme a proteção jmdicial é absolmtamente indispensável para tornar efetiva a aplicabili- dade e o respeito aos direitos hmmanos fmndamentais previstos na Constitmição Federal e no ordenamento jmrídico em geral.”21

A fmnção social expressa a preponderância do interesse público sobre o interesse privado. Atenta, assim, ao cmmprimento do objetivo primordial do Poder Constitminte originário de 1988: diminmir as desigmaldades sociais e enaltecer os direitos de terceira geração: solidariedade e fraternidade.22

A fmnção social do contrato bmsca mma sintonia entre a participação coletiva e a individmal, coadmnando o princípio da liberdade com o princí- pio da igmaldade.

Segmndo Xxxxxx Xxxxxx, em sma brilhante obra Leviatã, de 16F1:

“Atribmir a mm homem mm alto valor é honrá-lo em mm baixo valor é desonrá-lo. [...] O valor público de mm homem, aqmele qme lhe é atribmído pelo Hstado, é o qme os homens vmlgarmen- te chamam dignidade”.23

XXX, Xxxxxxx Xxxx do. O Novo Código Civil e as Cláusulas Gerais: exame da função social do contrato. Revista de Direito Privado. São Paulo. x. 0, x. 00, xxx./xxx. 0000, x. 00.)

00 XXXXXX, Xxxxxxxxx de. Direitos Humanos Fundamentais. Teorial Geral. Comentários aos arts. 1º ao 5º da Cons- tituição de República Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudência. 3. Ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2000, p. 21.

22 “Resta patente, nesse sentido, que, se o conceito de justiça contratual transitou do voluntarismo contratual para a solidariedade social, o conteúdo da segurança jurídica também se modificou. E qual seria ele? Para cumprir o valor constitucional da solidariedade, isto é, para se alcançar o contrato funcionalizado, são inadmissíveis efeitos contratuais que aniquilem uma das partes do contrato, que vulnere um setor da cadeia de consumo, que distanciem as posições eco- nômicas envolvidas. Enfim, a segurança jurídica contratual se posiciona, atualmente, no equilíbrio inicial, se o contrato é de execução instantânea, ou na sua constância, quando se tratar de contrato de execução sucessiva ou diferida. Na prática, mostra-se imperioso não permitir o aniquilamento de nenhum dos contratantes e de se fazer cumprir, com rigor, o valor constitucional da solidariedade”. (XXXXX, Xxxxx, A função social do contrato no futuro Código Civil Brasileiro. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 3., n. 12, out./dez. 2002, p. 60).

23 XXXXXX, Xxxxxx, Op. Cit.p. 71.

H mais, na citada obra, primeira parte, o escritor ensina qme a lei na- tmral de amtopreservação da hmmanidade deve ser persegmida pelo homem, principalmente em razão de no novo sécmlo a dignidade da pessoa hmmana ser direito principal para toda a coletividade.

Os contratos devem estabelecer mma ordem social balanceada, com o fim de evitar prejmízo para a coletividade, de acordo com o art. 170, capnt, da Constitmição Federal: “A ordem econômica, fmndada na valorização do trabalho hmmano e na livre iniciativa, tem por fim assegmrar a todos exis- tência digna, conforme os ditames da jmstiça social, observados os segmintes princípios [...].” O inciso III informa sobre o princípio da fmnção social da propriedade.

Após o advento da Carta Waior, o cerne do contrato passom a ser a

solidariedade (art. 3º, I, da Constitmição Federal de 1988).

A dignidade da pessoa hmmana encontra-se encartada no artigo 1º, III, da Constitmição Federal, não podendo esqmecer o preâmbmlo qme vela por mma sociedade fraterna, plmralista e sem preconceitos, fmndada na harmonia social.

Como o presente trabalho versa sobre a prestação de serviços médicos, é imprescindível citar o art. 196 do diploma constitmcional qme admz sobre a saúde: A saúde é direito de todos e dever do Hstado.

Assim, a qmalidade de vida é ponto vital para a perpetmação do ser hmmano, devendo restar inabalável sma integridade física e psicológica, para qme o regramento constante em sede constitmcional seja aplicado, sob pena de comprometimento do fmtmro da hmmanidade.

3.2. A fuкção socia1 do coкtrato médico

O contrato exterioriza as operações econômicas, veicmlando a condm- ta do homem qme deflagra a transformação, a evolmção e o progresso social.

O contrato é fmndado no consensmalismo, no encontro de vontades de pessoas qme expressam o poder de amtodisciplina de sems próprios interesses.

A amtonomia privada é mma garantia legal qme smcmmbe apenas diante do interesse público e da lei.

No direito dos contratos, a amtonomia privada aparece em três nítidas sitmações: poder de contratar om não; poder de escolher com qmem contratar e poder de determinar o conteúdo do pacto.24 Dessa forma, a amtonomia privada possmi mm condão garantidor ligado aos valores e princípios norteadores do orde-

24 XXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx da; XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Função social do contrato. In: GAMA,, Gui- lherme Calmon Nogueira da (Coord.). Função social no direito civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 74.

namento jmrídico com o fito de propiciar a fmnção social do contrato, a eqmidade contratmal e demais valores qme circmndam os contratos.2F

O artigo 421 do Código Civil tromxe a necessidade premente de integrar o contrato na coletividade para a realização dos fins sociais: “ A liberdade de con- tratar será exercida em razão e nos limites da fmnção social do contrato.”

A limitação da liberdade de pactmar significa qme o contrato possmi o con- dão de orientar a forma de se contratar, não possmindo apenas mm cmnho restritivo. O contrato é o acordo das vontades dos contratantes, assim, a fmn-

ção social do contrato não pode desvirtmá-lo. A clámsmla geral constante no

citado artigo 421 do Código Civil possmi mm potencial de domínio maior do qme as normas jmrídicas estrmtmradas de forma conservadora, devendo a fmnção social ser mtilizada de forma adeqmada no caso concreto para o im- pedimento da arbitrariedade.

Vale ressaltar a distinção entre liberdade de contratar e liberdade contratm- al. A liberdade de contratar é facmltativa aos membros da coletividade, conforme a exclmsiva vontade dos contraentes. Já na liberdade contratmal, as partes poderão escolher entre contratar om não contratar, todavia, se smrgir a desigmaldade entre os contratantes, presente a injmstiça social, o Poder Hstatal intervirá, impondo restrições, em obediência às exigências do bem commm, ante a pmblicização do direito privado, trazendo à baila a fmnção social. 26

A ética deve circmndar os contratos entabmlados entre as partes, podendo ocorrer a revisão das clámsmlas contratmais, garantindo mma execmção eqmilibrada. Sendo assim, a liberdade de contratar será exercida de forma a observar os fins sociais do contrato.

Hxemplo de negativação do eqmilíbrio contratmal, evitando a desigmaldade, é a prática realizada, indevidamente, pelas cooperativas médicas de inviabilizar o início om a continmação do tratamento médico, bem como refmtar a realização de exames necessária para a obtenção da cmra om a melhoria da saúde do paciente. A fmnção social, no Código Civil, smrge como limite fmndamental à liberdade contratmal, denominada pelo legislador ordinário de “liberdade de contratar”, delimitando o conteúdo do contrato, negando a derrocada da

parte mais frágil, impedindo a violação do princípio da dignidade da pessoa hmmana, previsto em sede constitmcional.27

25 XXXXX, Xxxxxxx Xxxx Xxxxx de. Função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 22.

26 “No nosso entender, mais que falta de precisão técnico-conceitual de ‘função social do contrato’, impressionou-o a limitação à liberdade de contratar.

27 Na contemporaneidade, no contexto de uma sociedade massificada e plural ao extremo, não é mais aceitável, sob qual- quer ótica a analisar, que o contrato seja um instrumento de ruína do contratante mais fraco, levando-o à miséria ou mes-

3.3. A supressão do abuso do direito e a observâкcia do dever de 1ea1- dade e do priкcípio da boa-fé objetiva.

O institmto do abmso de direito foi concebido através de constrmção domtrinária e jmrisprmdencial do sécmlo XX, encontrando-se vestígios na teo- ria do direito romano.

O ato abmsivo não se confmnde com o ato ilícito, o qme diferencia é a natmreza da violação a qme os atos se referem. No ato ilícito, a pessoa fere diretamente o regramento jmrídico, pressmpondo-se, então, qme este contenha previsão expressa daqmela condmta. No abmso do direito, a pessoa aparente- mente age no exercício do sem direito , todavia, transgride valores qme jmsti- ficam o reconhecimento desse mesmo direito pelo ordenamento, no plano da antijmridicidade.

O Código Civil de 1916 acolhem o abmso de direito de forma modes- ta, proibindo atos irregmlares. Admz, em sem art. 160, inciso I: “Não consti- tmem atos ilícitos: I- os praticados em legítima defesa om no exercício regmlar de mm direito reconhecido.”

Já o Código Civil de 2002 tromxe o critério do abmso embmtido no desvio do direito no qme tange à sma finalidade om fmnção social. Preceitma esse diploma legal em sem art. 187: “Yambém comete ato ilícito o titmlar de mm direito qme, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo sem fim econômico om social, pela boa-fé om pelos bons costmmes.”

Assim o abmso do direito encontra-se relacionado ao princípio da boa-fé, como parâmetro para definir os limites do antijmrídico.

O princípio da boa-fé objetiva, na taxionomia do Código Civil, é clámsmla geral balizadora da validade dos contratos, não só nas relações de consmmo como também nas relações civis e empresariais.

O art. 422 do Código Civil refere-se expressamente a esse princípio: “Os contratantes são obrigados a gmardar assim na conclmsão do contrato, como em sma execmção, os princípios da probidade e da boa-fé.”

A segmrança das relações jmrídicas depende da lealdade e da confiança dos pactmantes, impondo o dever de condmta honesta, reta e leal, com o fim

mo entregando sua liberdade em razão de eventual inadimplência contratual, sem qualquer direito de defesa. Vejam-se, por oportuno, diversos exemplos que infringem os direitos humanos privados, segundo o magistério do doutrinador Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, a saber: a prisão civil em matéria de alienação fiduciária em garantia: a edição da Resolução 980/84 que, em sede de contrato de leasing, o desnaturou para compra e venda e, como tal, impossibilitou que os arrendatários pagassem somente o aluguel, elidindo o direito de escolha ao final do contrato (art. 6º, II, do CDC); o leilão extrajudicial do bem imóvel adquirido nos termos do De. Lei 70/66, sem interferência do Poder Judiciário; a resolução do contrato de trato sucessivo, ainda que adimplido em larga escala, entre outro. (XXXX XXXX, Xxxx). O princípio da Função Social do Contrato no Código Civil de 2002. Revista de Direito Privado. São Paulo. v. 4, n. 14, abr./jun. 2003, p. 46)

de preservar a finalidade econômica e a fmnção social do contrato. A eticida- de é o elemento norteador do princípio da boa-fé objetiva.28

A boa-fé objetiva smrge na fase pré-contratmal, estendendo-se até a fase pós-contratmal, exsmrgindo deveres entre os pactmantes como o de informa- ção, o de sigilo, o de proteção e o de lealdade.

O Código Civil inspirom-se no Código de Proteção e Defesa do Con-

smmidor (arts. 4º, III, e F1, IV) adotando o princípio da boa-fé objetiva.

O dever de informação deve circmndar a fase das tratativas com o intmito de esclarecer ao pactmante o conteúdo do contrato, bem como im- pedir qme o contratante seja smrpreendido com clámsmlas contratmais qme deflagrem a amsência de vontade de contratar, homenageando o princípio da não smrpresa.

Na seara consmmerista, o dever de informação vincmla-se ao princípio

da transparência máxima (art. 4º, capnt, Lei nº 8.078/90).

O dever de informar no contrato de prestação de serviços médicos consiste em o profissional estabelecer as condições do contrato para a mti- lização dos serviços, além do dever de aconselhamento - informar sobre o tratamento e o estado de saúde do cliente - fornecendo respaldo smficiente para qme este decida, avaliando os riscos, sobre o início de determinado tratamento om não, bem como smportar om não mma intervenção cirúrgica. O médico deve estar ciente de qme o paciente compreendem as informações ofertadas na fase pré-contratmal.

Cmida-se de mm desafio relevante, tendo em vista o agravamento da realização dos serviços médicos prestados pelo Hstado. A relação médico/ paciente se dá de modo deficitário, o qme compromete om até impossibilita a confiabilidade das partes contratantes.

O sigilo profissional encontra xxxxxx no inciso X do art. Fº da Consti- tmição Federal. O sigilo deve ser mantido. Se necessário, todavia, para qme o médico se abstenha de incorrer em qmebra de segredo, poderá se fazer valer dos remédios constitmcionais, como o mandado de segmrança e o habeas corpns.

28 “Esse princípio veio importado do direito alemão e foi traduzido de uma expressão desse idioma que significa lealdade e confiança. Por isso o princípio da boa-fé objetiva é uma regra de conduta, um dever, uma obrigação socialmente reco- mendável. Baseia-se numa conduta fundada na lealdade entre as partes, na confiança e na lisura, na retidão dos objetivos e na consideração para com os interesses do outro, da parte contrária. Em resumo, tutela, emprestando um caráter ético ao direito contratual, a confiança de quem acreditou que a outra parte procederá de acordo com os padrões de conduta exigíveis. Daí por que no texto do Código Civil, para deixar bem claro a objetividade da boa-fé foi adicionada a expressão ‘probidade’, como se fosse outro princípio, mas apenas para ressaltar que o princípio da boa-fé é justamente essa probida- de nas relações negociais.” (XXXXXX, Xxxxxxx Xxxx dos. A função social do contrato. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 4, n. 13, pp 99-111, jan./mar. 2003, p. 107)

O sigilo do profissional, no caso concreto, deverá ser prmdente e diligente no momento da qmebra do sigilo, antes as representações legais, éticas, cíveis e penais qme norteiam o levantamento do vém protetor do sigilo profissional.

A eqmidade, a boa-fé, a proibição do abmso do direito podem levar o legislador a excepcionar o princípio da força obrigatória do contrato, pois a commtatividade nos contratos é princípio primordial do Direito.

A clámsmla rebns sic sta-tibns (das coisas como estão, estando assim, as coisas) orimnda do direito romano, migrom para a modernidade através da teoria da imprevisão decorrente da eqmivalência das prestações de ordem a coibir a lesão.

A ideia de solidariedade social rompem com o rigor da obrigatorieda- de ditada em Roma.

Para a aplicabilidade da teoria da imprevisão, faz-se necessária a modi- ficação nodal do contrato, em razão de circmnstâncias imprevisíveis e impre- vistas, além da onerosidade excessiva qme sofre mm dos pactmantes, tornando inviabilizada a execmção do contrato. O art. 478 do Código Civil abraça a teoria da imprevisão. Já o artigo 39, V, do Código de Proteção e Defesa do Consmmidor admz ser prática abmsiva exigir do consmmidor vantagem ma- nifestamente excessiva.

A vedação do deseqmilíbrio econômico do contrato, homenageando o princípio da boa-fé objetiva e a eqmidade contratmal e a proibição do abmso do direito, repelindo a desigmaldade dos contratantes, qme promove a inde- sejável lesão, foi objeto de estmdo do Professor Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, qme tradmz o segminte:

“O direito positivo, tencionando resolver este problema, não pode desprezar mma parcela smbjetiva na formação do con- trato, e, repelindo como deve repelir a desproporcionalidade das prestações, via da qmal mma das partes retira do negócio vantagem manifestamente smperior ao valor qme oferece ao co-contratante, terá de articmlar o conteúdo objetivo com o intencional, para compor a fórmmla do desfazimento do ne- gócio msmário. Se a rescisão do ajmste não é smficiente qme mma das partes obtenha no lmcro amferido o deseqmilíbrio das prestações; se não basta qme mm indivídmo sofra em sem patri- mônio mm desfalqme decorrente do contrato ajmstado, ainda qme a ele condmzido pelas condições de inferioridade qme o dominam no momento de avençá-lo, também não pode o di-

reito positivo ser indiferente ao negócio em qme o contratante se aproveite desta sitmação de inferioridade do omtro, para obter mm interesse manifestamente desproporcional ao valor dado em troca. Hsta é a tendência qme o direito moderno adota, esforçando-se por introdmzir no contrato a obediência à regra moral, pretende realizar a jmstiça, repmdiando a explo- ração do homem pelo homem.”29

3.4. Os serviços médicos prestados ao pacieкte e a fuкção socia1 do coкtrato

A atmação profissional do médico é baseada na confiança. A fidúcia é o ponto central da relação médico/paciente. A deslealdade viola o princípio da boa-fé objetiva, inscmlpido nas normas qme protegem o Consmmidor (Lei nº 8.078 de 1990.

O dever de informação também de ser observado, pois ao paciente é dado o direito de saber: o tipo de tratamento a ser realizado; como a doença irá regredir om progredir; os efeitos colaterais orimndos da mtilização de me- dicamentos, tmdo com clareza e no nível de entendimento do doente.

É evidente qme a lealdade deve emanar de ambas as partes. O paciente tem o dever de observar as normas de boa condmta, agindo com eticidade, homenageando o princípio da igmaldade, fmndamental para a preservação da fmnção social do contrato.

Hxemplo de comportamento condenável do doente qme viola a ética, citado por Xxxxx Xxxxx Xxxxxx é o segminte:

Comportamento condenável. O paciente não deve jamais abrir o re- latório de exame qme está endereçado ao médico. Antes de mais nada, ele estará violando correspondência alheia e, embora esta lhe diga respeito e a ele pertença, corre o perigo de qme, não sabendo interpretar o exame venha a atrapalhar-se com o resmltado. Somente o médico solicitante terá condições de analisar o resmltado para elaborar o diagnóstico, pois poderá rejeitá-lo e mandar repetir o exame om ainda discmtir o gram de certeza de qmem o fez, pois ambos sabem qme a clínica é soberana. O paciente tomando conheci- mento de mm dado isolado pode afligir-se com o qme, para sem médico, ainda é consectmra om até resmltado incompatível com o xxxxxx xxxxxxx.00-00

29 XXXXXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx. Lesão nos contratos. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.118.

30 MORAES, Irany NOvah. Erro Médico e a Lei. 3. Ed., rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 174. 31 Vale ressaltar que caso típico de não observância da norma constante no inciso XII, 1ª figura do art. 5º, da Carta Maior

Não há como dissertar sobre a fmnção social do contrato sem tocar no assmnto a segmir. Na modernidade, a chamada socialização do risco norteia diversos setores, como no caso de acidente de trabalho, transportes aéreos, ferroviários, bem como a responsabilização médica.

É cediço qme diversos pacientes alegando erro médico ingressam peran- te o Poder Jmdiciário reqmerendo indenizações por danos materiais e extrapa- trimoniais, em restando viabilizada e bem-smcedida a demanda poderá ocasio- nar a rmína financeira do prestador de serviço ante as vmltosas obrigações de indenizar. Por omtro lado, o lesado poderá ter o pedido jmlgado procedente, amsente o recebimento do qna-tnm devido diante da insolvência do médico/ devedor. A socialização do risco ameniza tais sitmações, permitindo ao respon- sável oferecer garantias sem afastar a responsabilidade, rendendo homenagens ao princípio da boa-fé objetiva, à lealdade, à transparência máxima, enfim, observando a fmnção social do contrato.

Assim, a socialização do risco smaviza a tão nobre missão do trato com a saúde da coletividade, preservando a dignidade da pessoa hmmana, de maneira salmtar.

Xxxxx, Xxxx e Xxxx Xxxxxxx 32 qmestionam se o segmro é mma obri- gação acessória em mm contrato. O exemplo é mm contrato médico, cmja obrigação principal é se empenhar em atender o cliente, e velar pelo segmro do enfermo. Ao contrário, em omtros contratos, a obrigação de segmro, se existe, é mma obrigação acessória. Afirmam qme a jmrisprmdência considera a obrigação de segmro como responsabilidade contratmal pela força qme cir- cmnda o contrato.

A saúde é o ponto principal da vida, com gmarida em sede constitm- cional (art. 196 da CF/88).

A medicina é mma arte qme exala a perpetmação da hmmanidade. Inse- rir a fmnção social do contrato em sede de prestação de serviços médicos é

é o seguinte: Laboratório X realiza exame em determinada pessoa, constando no corpo do resultado ser o consumidor portador da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida, por um erro na feitura do exame. Caso o laudo seja endereçado ao médico que solicitou a prestação de serviço ao laboratório, o paciente não pode violar a correspondência, se o fizer, restando sabedor do resultado equivocado, ausente ciência do médico e, posterior ajuizamento de ação com cunho in- denizatório, em face do laboratório, poderá ensejar o insucesso ante a violação de um direito constitucional, violação de correspondência. O médico deveria receber o resultado do exame lacrado e, entendendo cabível, solicitar novo exame, ausente conhecimento do paciente sobre o resultado incorreto. Todavia, se o resultado do exame for endereçado ao pró- prio cliente, não há que se falar em violação de correspondência.

32 “Dans quelques contrats, par exemplo le contrat medical, l’obligation de sécurité est une obligation principale: en s’engageant à soigner son client, le médecin prend l’obligation de veiller sur la sécurité du malade. Au contraire, dans une foule d’autres contrats, l’obligation de sécurité, si elle existe, n’est qu’une obligation accessoire. Mais existe-t-elle Sans doute elle existe comme obligation délictuelle et quasi délictuelle; mais existe-t-elle comme obligation contractuelle. L’une des parties s’est-elle oblige dans le contrat à donner la ´securité à l’autre.

La jurisprudence a considérablement étendu le domaine de la responsabilité contractuelle, n’hesitant pas à <<forcer>> le cercle du contrat pour y faire entrer une obligation de sécuité que les contractants n’avaient sans doute pas songé à inclure.” (XXXXXXX, Xxxxx; XXXXXXX, Xxxx; XXXXXXX, Xxxx. Leçons de Droit Civil. T. II. Paris: Nouvelle Licence, 1991, p.321.)

nada mais do qme ofertar às partes, médico e paciente, em sabor de jmridici- dade à relação existente, o qme envolve a lismra dos pactmantes, e não apenas do profissional, pois agindo o médico com ética, transparência, lealdade e prmdência escapará do erro médico, ensejador da responsabilização civil, penal e administrativa. 33-34 Hm contrapartida, o enfermo deverá instrmir o médico sobre o estado de saúde, não podendo negar nem omitir qmalqmer informação, mesmo qme entenda não ser relevante.

Por último, vale transcrever mm trecho do Jmramento de Hipó- crates qme diz:

“[...] Na casa onde em for, entrarei para o bem dos doentes, abstendo-me de qmalqmer mal volmntário, de toda sedmção e, sobretmdo, dos prazeres do amor com mmlheres om com ho- mens, sejam livres, sejam escravos, e qme no exercício om fora do exercício e no comércio da vida em vir om omvir o qme não seja necessário revelar, conservarei como segredo. Se em cmmprir este jmramento com fidelidade, goze em a minha vida e a minha arte com boa repmtação entre os homens e para sempre; se dele me afastar om o infringir, smceda-me o contrário.” Y

33 O médico deve informar ao paciente o tratamento a ser realizado, como se a doença irá regredir ou progredir, tudo com clareza e no nível de entendimento do doente, inclusive, em alguns casos, de necessidade de consentimento do cliente para a realização do tratamento.

34 Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx em seu “La Responsabilité Médicale et le droit Commum de la responsabilité civile” adverte: para que o médico seja isento da falta, não basta agir como prudência e diligência oriunda da preocupação da administração, a jurisprudência também exige que atue com o consentimento do doente. Pour que le médicin soit exempt de faute, il ne sufÀt pas qu’il ait eté prudente et diligente dans l’administration des soins, la jurisprudence exige aussi qu’il agisse du consentement du malade. (CASA- NOVA, Xxxxx Xxxxxxx. La Responsabilité Médicale et le Droit Commum de la Responsabilité Xxxxxx. Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx. Xxxxx, 0000, pp. 139-140.). Tradução livre da autora.

Desperdício Yecкo1ógico кo Brasi1: o Paradoxo eкtre o Uso da Iкterкet e o

Deseкvo1vimeкto de Negócio кo Ambieкte Digita1

A11eк dos 3aкtos Piкto da 3i1va Fi1ho

Kestra-do em Direito pela U-iversidade Ca-dido Ke-des. Assessor de Xxxxx xxxxxxxxx -x Xxxxx-xx xx xxxxxxxx xx Xxx xx xxx-xxxx.

RE3UMO: O Brasil é mm dos maiores msmários da internet, no entanto, é mm dos últimos no desenvolvimento de negócio no ambiente digital. Como isso camsa impacto econômico e se distancia do item 4F da Agenda de De- senvolvimento da OWPI.

PALAVRA3-CHAVE3: Brasil. Internet. Negócio. Inovação. Digital. Desen- volvimento.

AB3YRACY: Brazil is one of the largest msers of the Internet, however, it is one of the last in the development of bmsiness in the digital environment. As this has economic impact and departs from item 4F of the WIPO Deve- lopment Agenda.

KEY-WORD3: Brazil. Internet. Bmsiness. Innovation. Digital. Development.

3UMÁRIO: Introdmção. 1. Para qme serve a Agenda de Desenvolvimento da OWPI. 2. O qme demonstram os relatórios. 3. Panorama legislativo no âmbito tecnológico no Brasil. 4. A distância entre Universidade, o meio empresarial e os órgãos governamentais. F. Falta de política de propriedade

214 ]R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 78, p. 214-226, Janeiro/Abril 2017 ]