ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

CÂMARA PERMANENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CPLC

PARECER n. 00005/2019/CPLC/PGF/AGU

NUP: 50500.215626/2016-21

INTERESSADOS: GELOG - GERÊNCIA DE RECURSOS LOGÍSTICOS - ANTT ASSUNTOS: REPACTUAÇÃO E OUTROS

EMENTA:REFORMA TRABALHISTA. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS CONTRATOS DE TRABALHO. INEXISTE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DE SITUAÇÃO INSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA NÃO CONVERTIDA EM LEI. APLICAÇÃO ÀS RELAÇÕES TRABALHISTAS SURGIDAS DURANTE A SUA VIGÊNCIA. DA NATUREZA JURÍDICA DOS INSTRUMENTOS DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. REGRA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE DISPOR DE FORMA DIVERSA DA LEI. LEGISLADO X ACORDADO. O REGIME DE COMPENSAÇÃO 12 X 36. HORAS EXTRAS. TERMO ADITIVO PARA COMPENSAÇÃO. REVISÃO. TEORIA DA BASE OBJETIVA DO CONTRATO.

I. Os contratos de trabalho repousam sobre leis que se aplicam de forma automática, formando um estatuto da profissão, motivo pelo qual, apesar de se tratar de uma relação contratual, há uma forte ingerência estatal no conteúdo de suas cláusulas, verdadeiro dirigismo contratual, na medida em que incidem na relação trabalhista diversas normas que independem da vontade das partes.

II. Enquanto relação erigida sob base legislativa mutável, é possível defender a aplicação imediata da lei trabalhista aos contratos em curso, respeitando-se, todavia, os atos e fatos já consumados (Xxxxxx Xxxxxxxxx).

III. O art. 2º da MP 808, de 2017, não alterou a natureza jurídica da lei da reforma trabalhista, não inovando no mundo jurídico, por se tratar de norma meramente explicativa.

IV. As relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória rejeitada ou caduca por decurso de prazo conservam-se por ela regidas, ressalvada a possibilidade de o Congresso Nacional discipliná-las de modo diverso em decreto legislativo editado no prazo de sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia, conforme determina o art. 62, §§ 0x x 00, xx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx, na redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001 (Xxxx Xxxx Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx).

V. Resguardando a segurança jurídica, mesmo que a MP 808, de 2017, tenha caducado, as relações trabalhistas que nasceram durante a sua vigência permanecem sendo regidas por tal ato normativo.

VI. O ordenamento jurídico valoriza a autonomia coletiva da vontade e da autocomposição dos conflitos trabalhistas, nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, permitindo que os trabalhadores contribuam para formulação das normas que regerão a sua própria vida.

VII. A força normativa das negociações coletivas ganhou ainda mais corpo com a introdução do art. 611-A na CLT pela Lei 13.347, de 2017, que previu que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei nas matérias trazidas no referido dispositivo.

VIII. A reforma trabalhista elegeu o princípio da intervenção mínima no controle das convenções e acordos coletivos, determinando que somente nos casos de vícios do ato jurídico poderá o Poder

Judiciário declarar a nulidade desses instrumentos de negociação coletiva, conforme determina o § 3o do art. 8º da CLT.

IX. A Administração Pública contratante é uma terceira nas negociações entre patrões e empregados, e, por isso, o conteúdo das normas coletivas somente irá vincular a contratante pública se disserem respeito a matéria trabalhista, vedada que essas obrigações sejam dirigidas somente para contratos com a Administração Pública, conforme o art. 6º da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 05, de 2017.

X. O § 1º do art. 59-A da CLT absorveu o pagamento de hora extra por trabalho em domingos e feriados, motivo pelo qual não poderá mais constar do computo de remuneração dos trabalhadores inseridos na jornada de 12x36 tais pagamentos, por força do que dispõe o § 2º do art. 8º da CLT.

XI. Os contratos administrativos que prevejam o pagamento dessa rubrica devem ser alterados para que haja a exclusão desse item, por meio de novo cálculo da planilha de custos e formação de preços e da celebração de termo aditivo ao contrato para redução de tais valores.

XII. Para aplicação do § 5º do art. 65 da LLC não se leva em consideração a imprevisibilidade do evento, e sim que haverá o reequilíbrio da equação economico-financeira quando houver alteração na carga tributária ou nos encargos legais após a formulação da proposta.

Senhora Diretora do Departamento de Consultoria da PGF,

1. Cuida-se de manifestação da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos - CPLC, órgão integrante do Departamento de Consultoria, cujos objetivos e competências são estabelecidos pelo art. 36, § 1º, da Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016, nos seguintes termos:

Art. 36, § 1º As Câmaras Permanentes têm o objetivo de aperfeiçoar as teses jurídicas relacionadas às atividades de consultoria e assessoramento jurídico das autarquias e fundações públicas federais, bem como discutir questões jurídicas relevantes afetas à referidas atividades, competindo-lhes, no âmbito de sua atuação temática, devendo para tanto:

I - identificar questões jurídicas relevantes que são comuns aos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal, nas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos às autarquias e fundações públicas federais;

II - promover a discussão das questões jurídicas identificadas, buscando solucioná-las e uniformizar o entendimento a ser seguido pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal; e

III - submeter à consideração do Diretor do Departamento de Consultoria a conclusão dos trabalhos, para posterior aprovação pelo Procurador-Geral Federal.

Após identificados os temas controversos e relevantes, foram realizados estudos e debates em reuniões mensais. Passou-se, então, à etapa de elaboração de Pareceres, cujo objetivo é o aclaramento das controvérsias identificadas, de forma a orientar a atuação de Procuradores Federais por todo o país, reduzindo a insegurança jurídica.

A Procuradoria Federal junto à ANTT submete consulta a respeito da aplicabilidade da Lei 13.467, de 2017, conhecida como Reforma Trabalhista, nos contratos administrativos em vigor, com destaque para a inovação referente à jornada de 12x36 horas disciplinado pelo art. 59-A da CLT, conforme consta do PARECER n. 00791/2019/PF- ANTT/PGF/AGU, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. REFORMA TRABALHISTA. REVISÃO CONTRATUAL.

I – Contrato nº 018/2016. Prestação de serviços de vigilância com dedicação exclusiva de mão de obra. Jornada 12 x 36 horas.

II - Reforma trabalhista. Lei nº 13.467/2017. Aplicabilidade aos contratos de trabalho iniciados antes da vigência da referida lei. Necessidade de adequação da planilha de custos contratuais em face das mudanças introduzidas.

III - Redução na composição de rubricas remuneratórias que afetam a formação dos preços mensal e anual dos serviços prestados. Equilíbrio econômico-financeiro.

IV - Revisão contratual. Possibilidade. Art. 65, §5º, da Lei nº 8.666/93. Quarto Termo Aditivo. V - Marco inicial da revisão. Eficácia retroativa.

VI - Necessidade de esclarecimentos e de observância das orientações e recomendações exaradas neste Parecer.

VII - Questão de alta relevância. Necessidade de provocação do Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal.

2. Conforme destacado no referido parecer, com a jornada de 12x36, a remuneração mensal dos trabalhadores passou a abranger os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado (DSR) e pelo descanso em feriados, sendo também considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno.

3. Também foi destacada na consulta da PF-ANTT a possibilidade de, mesmo após reforma trabalhista, haver o pagamento em dobro de domingos e feriados trabalhados e o adicional da jornada noturna prorrogada caso estas verbas estejam previstas em acordo, convenção coletiva de trabalho ou instrumento congênere, enquanto perdurar a sua vigência, tendo em vista que traz condição mais benéfica ao trabalhador e que somente poderá ser considerado ilícito o dispositivo de instrumento coletivo que trouxer cláusula que suprima ou reduza direitos relacionados no art. 611-B da CLT.

4. Com base nessas premissas passamos a analisar a matéria submetida a esta CPLC.

5. Esse é o quadro.

1. REFORMA TRABALHISTA. REGIME DE COMPENSAÇÃO 12 X 36. HORAS EXTRAS. SUCESSÃO DE LEIS.

6. A Lei 13.467/2017 (lei da Reforma Trabalhista) entrou em vigor 120 dias após a sua publicação, conforme determinado pelo art. 6° da Lei 13.467, de 2017,

7. Como se sabe, denomina-se vacatio legis o período intercorrente entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor. Enquanto não se vence o prazo da vacatio legis, considera-se em vigor a lei antiga sobre a mesma matéria (XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx [et. al]. Manual de redação da Presidência da República. 3. ed. rev. e atual. – Brasília : Presidência da República, 2018, p. 164).

8. Consoante o disposto no § 1° do art. 8°, da Lei Complementar n° 95/1998, a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

9. No caso da reforma trabalhista, a vacância encerrou-se em 10 de novembro de 2017, entrando em vigor, portanto, no dia 11 de novembro de 2017.

10. O cerne do questionamento da PF-ANTT gira em torno da generalização da escala de trabalho de 12x36 horas, e as repercussões da alteração trazida pelo art. 59-A da CLT nos contratos administrativos em vigor.

11. A escala de trabalho 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso) é usual nas relações trabalhistas, contudo, só era permitida quando prevista em acordo ou convenção coletiva de trabalho, já que não havia lei específica disciplinando a matéria.

12. A partir de novembro de 2017, o art. 59-A da CLT estabeleceu que a adoção da jornada 12x36 seria válida, também, por meio de acordo individual escrito, conforme dispositivo com o seguinte teor:

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Incluído pela Lei 13.467/2017).

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. (g.n.)

13. Ocorre que, três dias contados do início da entrada em vigor da nova lei, foi publicada a Medida Provisória

n. 808, de 2017 (que entrou em vigor em 14/11/2017), retirando a autonomia das partes (empregado e empregador), ou seja, a partir do dia 14/11/2017 o empregador não mais poderia estabelecer a jornada 12 x 36 mediante contrato individual de trabalho.

14. Pelo texto da medida provisória, a adoção da jornada 12x36 só seria possível com a intervenção do sindicato da categoria preponderante deliberando a matéria mediante acordo ou convenção coletiva.

15. A redação do dispositivo do art. 59 -A da CLT na redação dada pela MP n. 808, de 2017, era o seguinte:

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

§ 1 º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5 º do art. 73.

§ 2 º É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (g.n.)

16. Contudo, a Medida Provisória nº 808, de 2017, teve seu prazo de vigência encerrado no dia 23 de abril de 2018, uma vez que não foi convertida em lei no prazo constitucional, conforme Ato Declaratório do Congresso Nacional Nº 22, de 24 de abril de 2018.

17. Cumpre observar que diversas decisões judiciais têm sinalizado que a escala de trabalho de 12x36 é mais benéfica ao trabalhador, tendo indeferido na maioria das ações, nos diversos Tribunas Regionais, o pagamento como hora extra a partir da 8ª hora diária ou 44ª semanal, costumeiramente pleiteadas pelos reclamantes, dependendo de cada caso concreto, conforme precedente que ora colacionamos:

REGIME DE COMPENSAÇÃO 12 x 36. O regime de compensação 12 x 36 possui a aplicabilidade reconhecida pela jurisprudência majoritária trabalhista, consolidada na Súmula n. 444 do TST, desde que autorizado por xxxxx xxxxxxxx, na forma do art. 7º, XIII, da Constituição da República. Sua eficácia, entretanto,está condicionada à inexistência de prestação de trabalho habitual para além de 12 horas diárias ou em prejuízo das folgas,de modo a desvirtuar a compensação ajustada. (TRT4, 11ª Turma, Acórdão - Processo 0020316-40.2015.5.04.0012 (RO), Relator: Xxxxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Data: 26/05/2017)

DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. REGIME DE ESCALA DE 12 X 36. HORAS EXTRAS. EXISTÊNCIA DE ACORDO ESCRITO DE COMPENSAÇÃO.Para que

possa haver a adoção de jornadas especiais de trabalho, imperioso se faz a existência de prévio ajuste escrito entre as partes - coletivo ou mesmo individual, o que houve na espécie. Indevido, pois, o pagamento das horas excedentes à jornada normal diária. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRT6. RO 0116500-47.2009.5.02.001, DJ 01/10/2010)

18. O mais importante a destacar na reforma trabalhista em relação a esta jornada de trabalho (12x36) é que a remuneração mensal pactuada abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado (DSR) e o descanso em feriados, sendo, também considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho (§ 1º do art. 59-A).

19. Para permitir uma melhor visualização, utilizamos do quadro elaborado por Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, que bem explicou como ficou a base normativa para a adoção da jornada de trabalho de 12x 36 horas:

JORNADA DE TRABALHO 12 X 36
Lei no Tempo				Formas de Contrato Permitido		Embasamento Legal
Antes da Reforma Trabalhista (até o dia 10/11/2017)				Somente mediante acordo convenção coletiva de trabalho.	ou	Súmula 444 do TST
Entre os dias 11/11/2017 a 13/11/2017				Mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; e Mediante contrato individual entre as partes		Lei 13.467/2017
Entre os 22/04/2018	dias	14/11/2017	a	Somente mediante acordo convenção coletiva de trabalho.	ou	Medida 808/2017	Provisória
A partir de 23/04/2018				Mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; e Mediante contrato individual entre as partes.		Lei 13.467/2017

(ESCALA DE TRABALHO 12 X 36 E AS INDEFINIÇÕES DECORRENTES DA

REFORMA TRABALHISTA, disponível em xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx

/Jornada-12-x-36-reforma-trabalhista.htm, consulta em 12/09/2019)

20. Com essa alteração significativa apresentada pela reforma trabalhista, as Súmulas que tratavam do adicional pela jornada noturna prolongada (Súmula nº 60) e da remuneração em dobro dos feriados trabalhados (Súmula n° 444), respectivamente, foram mitigadas, tendo em vista a internalização na CLT como integrantes da remuneração. (xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxxx?xxx000#X0, consulta em 12/12/2018)

21. Cabe frisar que a consulta possui especial importância, considerando a aplicação da nova legislação aos contratos firmados anteriormente à sua vigência, bem como para aquelas situações jurídicas nascidas durante a vigência da MP n. 808, de 2017.

2. REFORMA TRABALHISTA. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS CONTRATOS DE TRABALHO. INEXISTE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DE SITUAÇÃO INSTITUCIONAL. O ART. 2º DA MP 808/2017 É UMA NORMA EXPLICATIVA QUE NÃO ALTEROU A NATUREZA JURÍDICA DA LEI DA REFORMA TRABALHISTA

22. A reforma trabalhista ganha relevo nos contratos de terceirização de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, considerando a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo descumprimento das normas trabalhistas da contratada com os empregados.

23. A Instrução Normativa SEGES n° 05, de 26 de maio de 2017, no seu art. 17 caracterizou os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra prestados para a Administração Pública Federal, cabendo trazer o referido dispositivo à colação:

Art. 17. Os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra são aqueles em que o modelo de execução contratual exija, dentre outros requisitos, que:

I - os empregados da contratada fiquem à disposição nas dependências da contratante para a prestação dos serviços;

II - a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e

III - a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.

Parágrafo único. Os serviços de que trata o caput poderão ser prestados fora das dependências do

órgão ou entidade, desde que não seja nas dependências da contratada e presentes os requisitos dos incisos II e III.

24. Como dito, a reforma trabalhista entrou em vigor 120 dias após a sua publicação, conforme determinado pelo art. 6° da Lei 13.467, de 2017.

25. A vigência temporal de uma norma é a qualidade atinente ao tempo de sua atuação, podendo ser invocada para produzir, concretamente, efeitos (eficácia). A eficácia em sentido estrito designa a existência específica da norma em determinada época, caracterizando o preceito normativo que rege relações sociais aqui e agora (hic et nunc). A vigência equivale ao período da vida da norma, desde o início de sua obrigatoriedade até sua revogação. É, portanto, o interregno entre o início e o fim da obrigatoriedade da xxxxx (XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 69-70.).

26. Há que se atentar que as normas jurídicas se aplicam a fatos ocorridos durante a sua vigência, e conforme ocorram em um determinado momento: natura legis est decidire casus futuros. Se, por um lado, é inquestionável que o futuro é o campo próprio das leis, não se pode deixar de assentir que a legislação nova, que visa relações futuras, acaba por atingir situações jurídicas que ainda não se estabeleceram, quanto mais em se tratando de normas que regem as relações trabalhistas.

27. Com efeito, ao lado dos atos que se cumpriram no passado e nele se venceram, outros há em que, ao sobrevir legislação nova, encontram-se em curso, que são os atos ou negócios pendentes (negotia pendentia). São os que nasceram no passado em relação à norma superveniente, mas que se projetam para o futuro. Iniciaram o seu processo de formação ao tempo do regime antigo, mas não estão juridicamente encerrados e, por isso, ingressam no tempo de império da legislação nova.

28. Deveras, há que distinguir os fatos pretéritos (facta praeterita), ocorridos e vencidos antes da vigência da nova norma (ante diem legis), os fatos futuros (facta futura), sucedidos após a vigência da nova norma (ex die legis), e os fatos pendentes (facta pendentia), surgidos antes da entrada em vigor da nova norma (ante diem legis), mas cujos efeitos se processam durante o império da norma superveniente. É precisamente com relação a estes últimos que se põem as questões delicadas de direito intertemporal.

29. Quanto aos contratos já encerrados antes da vigência da nova lei, estes já exauriram sua finalidade na vigência da ordem jurídica anterior, não sendo alcançados pela reforma trabalhista.

30. Já em relação aos contratos futuros, por já nascerem na vigência da nova normatização, não resta dúvida que os mesmos observarão integralmente a nova lei trabalhista.

31. A questão que demanda maior reflexão é a que diz respeito aos contratos vigentes antes da entrada em vigor da reforma trabalhista cujos efeitos ainda se processam.

32. Nota-se que as regras incidentes sobre as relações trabalhistas são de ordem eminentemente legislativa, não dependendo, pois, da vontade das partes para a sua aplicação, decorrendo do próprio regime jurídico dos contratos trabalhistas.

33. Os contratos de trabalho repousam sobre leis que se aplicam de forma automática, formando um estatuto da profissão, motivo pelo qual, apesar de se tratar de uma relação contratual, há uma forte ingerência estatal no conteúdo de suas cláusulas, verdadeiro dirigismo contratual, na medida em que incidem na relação trabalhista diversas normas que independem da vontade das partes.

34. Sobre o ponto, é preciso destacar que na disciplina das relações contratuais é indispensável que se trace a essencial distinção entre direito fundado em ato de vontade (contrato) e direito fundado em preceito normativo, de cunho institucional, para cuja definição o papel da vontade individual é absolutamente neutro (STJ - Voto vista do Min. Xxxxx Xxxxxxxx no REsp 663.781/RJ, Xxx. Ministro XXXX XXXXXXX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2005, DJ 25/04/2005, p. 243).

35. Tal como destaca Xxxxxx Xxxxxx, com base na lição de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, o desenvolvimento da doutrina sobre a aplicação da lei no tempo acaba por revelar especificidades do “estatuto contratual” em face do “estatuto legal”. Enquanto este tem pretensão de aplicação imediata, aqueloutro estaria, em princípio, submetido à lei vigente no momento de sua conclusão, a qual seria competente para o reger até à extinção da relação contratual (XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. 12. reimp. Coimbra, 2000, p. 237, apud STF, Voto vista do Ministro Xxxxxx Xxxxxx no RE 141190, Relator p/ Xxxxxxx: Min. XXXXXX XXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 14/09/2005, DJ 26-05-2006 PP-00008 EMENT VOL-02234-03 PP-00403).

36. A propósito da incidência do novo regime jurídico sobre os contratos, segundo Xxxx Xxxxxxx - em lição

paradigmática para diversos julgados - se a norma produz efeitos sobre os contratos em curso, é porque não se trata de lei relativa a uma situação contratual, mas a um estatuto legal, essa norma, considerada de direito público, atinge a todos os súditos do Estado, tanto em seus contratos como fora deles; é um erro considerá-la como lei concernente a contratos (ROUBIER, Xxxx. Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps) 2ª ed. Paris, Editions Dalloz et Sirey, 1960, p. 426; cf. “Leading Case” no STF: RE 105137, Relator: Min. CORDEIRO GUERRA; RTJ VOL-00115-01 PP-00379).

37. Como bem asseverou Xxxxx Xxxxxxxx, os contratos nunca são encontráveis em estado puro, razão pela qual a lei nova incide imediatamente sobre as cláusulas nele incorporadas por força de preceito normativo cogente, ou seja, aquelas cujo conteúdo foge ao domínio da vontade dos contratantes. Realmente, em casos de situações jurídicas oriundas de contratos, notadamente em se tratando de contratos de trato sucessivo e execução diferida, que incorporam cláusulas regradas por lei, é pacífica a jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido à manutenção de tais cláusulas. Disciplinadas em lei de forma abstrata e geral, elas são suscetíveis de alteração com eficácia imediata, inclusive em relação aos contratos em curso de execução. (STJ - voto vista do Min. Xxxxx Xxxxxxxx no REsp 663.781/RJ, Xxx. Ministro XXXX XXXXXXX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2005, DJ 25/04/2005, p. 243).

38. Dessa forma, inexiste direito adquirido à manutenção de situação institucional.

39. Seguindo a linha do ministro Xxxxx Xxxxxxxx, não existe direito adquirido a manter inalterado determinado regime jurídico, e, quanto a isso, há absoluta harmonia entre doutrina e jurisprudência. Confiram-se, nesse sentido, alguns outros exemplos retirados da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, frutos dessa linha de pensamento: a) o direito à aposentadoria regula-se pela lei vigente ao tempo em que forem implementados todos os requisitos necessários. Antes disso, não há direito adquirido, nada impedindo que a lei seja alterada, com modificação do regime vigente (súmula 359- STF; RTJ ’’ /48ı); b) não há direito adquirido a determinado regime jurídico de servidor público. O servidor pode adquirir direito a permanecer no serviço público, mas não adquirirá nunca o direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições (RTJ 119/1324); c) enquanto não completado integralmente o período aquisitivo correspondente, não há direito adquirido a licença-prêmio ou à sua conversão em dinheiro, nada impedindo que o legislador modifique ou mesmo extinga tais vantagens (RTJ 123/681); d) não há direito adquirido a vantagem prevista em lei enquanto não implementada a condição temporal que a autorizaria (RTJ 123/372).

40. Conforme bem explica Xxxxxx Xxxxxxxxx, o Direito do Trabalho é flutuante, as fontes materiais são constantes e desenvolvem trajetória pendular, ora em favor do empregado, ora em favor do empregador. Assim, diante de sucessivas alterações legislativas, o que permanece de perene é o contrato de trabalho e suas cláusulas, mas sem direito adquirido à aplicação de um regime jurídico específico (MAGALHÃES, Joalvo. Aplicabilidade da reforma trabalhista aos contratos celebrados antes da sua vigência. xxxxx://xxx.xxxx.xxxx/xxxxxxx-x-xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxxxxx

/aplicabilidade-da-reforma-trabalhista-aos-contratos-celebrados-antes-da-sua-vigencia-2-01032018, consulta em 27/08/2018).

41. Tendo por base tal concepção do contrato de trabalho, enquanto relação erigida sob base legislativa mutável, é possível defender a aplicação imediata da lei trabalhista aos contratos em curso, respeitando-se, todavia, os atos e fatos já consumados (idem).

42. Interessante anotar que a Medida Provisória n. 808 previu que os dispositivos da reforma trabalhista teriam aplicação imediata:

Art. 2 º O disposto na Lei n º 13.467, de 13 de julho de 2017 , se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.

43. Com base nessas premissas, a Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho, órgão da Advocacia-Geral da União, emitiu o PARECER n. 00248/2018/CONJUR-MTB/CGU/AGU, e expediu orientações a respeito da atuação fiscalizatória dos servidores da pasta respectiva, com a seguinte ementa:

I. Consulta Jurídica. II. Interpretação sobre a aplicabilidade da Lei nº 13.467/2017, conhecida também como Modernização Trabalhista, aos contratos de trabalho. III. Direito Intertemporal ou aplicabilidade da Lei no tempo IV. Repercussão da perda de eficácia do artigo 2º da MP 808/2017.

V. Modernização legislativa aplicável de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inclusive, àqueles iniciados antes da vigência da referida lei, e que continuaram em vigor após 11/11/2017. VI. Parecer. Efeito vinculante para a Administração. Possibilidade, e utilidade como segurança jurídica, sobretudo na atuação fiscalizatória dos servidores desta Pasta Ministerial.

44. Essa orientação não é modificada pela não conversão da Medida Provisória n° 808, de 2017, uma vez que se tratava de um dispositivo meramente explicativo, que não inovou no ordenamento jurídico, podendo ser considerada uma lei interpretativa.

45. Lei interpretativa é aquela que não altera o conteúdo ou elemento da lei interpretada, mas, apenas, traduz o seu significado. Denomina-se autêntica a interpretação, quando emanada do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara (XXXXXXXXXXX, Xxxxxx. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 87-88).

46. O art. 2º da MP 808, de 2017, frise-se, não alterou a natureza jurídica da lei da reforma trabalhista, não inovando no mundo jurídico.

47. Dessa forma, as inovações trazidas pela reforma trabalhista têm aplicação imediata, abrangendo os contratos de trabalho firmados anteriormente à sua vigência, refletindo diretamente nos contratos administrativos de terceirização de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.

3. MEDIDA PROVISÓRIA NÃO CONVERTIDA EM LEI. APLICAÇÃO ÀS RELAÇÕES TRABALHISTAS SURGIDAS DURANTE A SUA VIGÊNCIA.

48. Outra questão que merece ser enfrentada diz respeito às relações trabalhistas nascidas durante a vigência da Medida Provisória nº 808, de 2017, que, todavia, perdeu eficácia por não ter sido convertida em lei no prazo constitucional.

49. É preciso fazer uma breve digressão a respeito das peculiaridades do regime jurídico das medidas provisórias.

50. A medida provisória qualifica-se como espécie estatal essencialmente instável e precária, - sendo dependente, para efeito de sua definitiva incorporação ao sistema normativo, de ulterior conversão em lei - e não se revela apta a operar a imediata revogação do ato legislativo por ela afetado (STF - ADI 2621 MC, Relator: Min. XXXXX XX XXXXX, julgado em 01/08/2002, publicado em DJ 08/08/2002 PP-00020).

51. Com efeito, o art. 62 da Constituição da República equipara os efeitos da medida provisória aos da lei, possuindo eficácia inovadora no ordenamento jurídico, passando, desde a sua adoção pelo Presidente da República, a gerar efeitos e sujeitar a todos aos seus ditames.

52. A respeito da eficácia imediata da medida provisória ainda pendente de aprovação, nada melhor que transcrever o julgado na ADI 293 pelo Supremo Tribunal Federal, que bem definiu o efeito inaugural na ordem jurídica desses atos normativos, verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISÓRIA - CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 62) - NATUREZA JURÍDICA - COMPETÊNCIA NORMATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA - LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS - REEDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA REJEITADA PELO CONGRESSO NACIONAL - SEPARAÇÃO DE PODERES - SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL - NECESSIDADE DE SUA PRESERVAÇÃO - MEDIDA PROVISÓRIA N. 190/90 - DISSÍDIOS COLETIVOS - PRESIDENTE DO T.S.T. - POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE SENTENCAS NORMATIVAS - REEDIÇÃO CARACTERIZADA DE MEDIDA PROVISÓRIA REJEITADA - LIMINAR CONCEDIDA.

- As medidas provisórias configuram, no direito constitucional positivo brasileiro, uma categoria especial de atos normativos primários emanados do Poder Executivo, que se revestem de força, eficácia e valor de lei.

- Como a função legislativa ordinariamente pertence ao Congresso Nacional, que a exerce por direito próprio, com observância da estrita tipicidade constitucional que define a natureza das atividades estatais, torna-se imperioso assinalar - e advertir - que a utilização da medida provisória, por constituir exceção derrogatória do postulado da divisão funcional do poder, subordina-se, em seu processo de conversão legislativa, à vontade soberana do Congresso Nacional.

- O que justifica a edição das medidas provisórias é a existência de um estado de necessidade, que impõe ao Poder Executivo a adoção imediata de providências de caráter legislativo, inalcançáveis

segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio "periculum in mora" que certamente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa.

- A plena submissão das medidas provisórias ao Congresso Nacional constitui exigência que decorre do princípio da separação de poderes. O conteúdo jurídico que elas veiculam somente adquirirá estabilidade normativa, a partir do momento em que - observada a disciplina ritual do procedimento de conversão em lei - houver pronunciamento favorável e aquiescente do único órgão constitucionalmente investido do poder ordinário de legislar, que é o Congresso Nacional.

- Essa manifestação do Poder Legislativo é necessária, é insubstituível e é insuprimível. Por isso mesmo, as medidas provisórias, com a sua publicação no Diário Oficial, subtraem-se ao poder de disposição do Presidente da República e ganham, em conseqüência, autonomia jurídica absoluta, desvinculando-se, no plano formal, da autoridade que as instituiu.

- A edição de medida provisória gera dois efeitos imediatos. O primeiro efeito é de ordem normativa, eis que a medida provisória - que possui vigência e eficácia imediatas - inova, em caráter inaugural, a ordem jurídica. O segundo efeito é de natureza ritual, eis que a publicação da medida provisória atua como verdadeira "provocatio ad agendum", estimulando o Congresso Nacional a instaurar o adequado procedimento de conversão em lei.

- A rejeição parlamentar de medida provisória - ou de seu projeto de conversão -, além de desconstituir-lhe "ex tunc" a eficácia jurídica, opera uma outra relevante conseqüência de ordem político-institucional, que consiste na impossibilidade de o Presidente da República renovar esse ato quase-legislativo, de natureza cautelar. Modificações secundárias de texto, que em nada afetam os aspectos essenciais e intrínsecos da medida provisória expressamente repudiada pelo Congresso Nacional, constituem expedientes incapazes de descaracterizar a identidade temática que existe entre o ato não convertido em lei e a nova medida provisória editada.

- O poder absoluto exercido pelo Estado, sem quaisquer restrições e controles, inviabiliza, numa comunidade estatal concreta, a prática efetiva das liberdades e o exercício dos direitos e garantias individuais ou coletivos. É preciso respeitar, de modo incondicional, os parâmetros de atuação delineados no texto constitucional.

- Uma Constituição escrita não configura mera peça jurídica, nem é simples estrutura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das Nações. Todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica - dos Tribunais, especialmente - porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade.

- A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for respeitada - constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada.” (ADI 293 MC, Relator: Min. XXXXX XX XXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/1990, DJ 16-04-1993 PP-06429 EMENT VOL-01699-01 PP-00009, g.n.)

Tão relevante é a produção de efeitos imediatos pela medida provisória que não se permite confundir esta espécie normativa com o mero projeto de lei. Por isso, se o Presidente da República pode retirar do Congresso Nacional um projeto de lei que para ali encaminhou, não o pode fazer com relação à medida provisória (XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 926), conforme já assentou o Supremo Tribunal Federal, verbis:

MEDIDA PROVISÓRIA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. EFEITOS. SUSPENSÃO DA TRAMITAÇÃO PERANTE A CASA LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RETIRADA DE MP DA APRECIAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 32.

IMPOSSIBILIDADE DE REEDIÇÃO DE MP REVOGADA. 1. Porque possui força de lei e eficácia imediata a partir de sua publicação, a Medida Provisória não pode ser "retirada" pelo Presidente da República à apreciação do Congresso Nacional. Precedentes. 2. Como qualquer outro ato legislativo, a Medida Provisória é passível de ab-rogação mediante diploma de igual ou superior hierarquia. Precedentes. 3. A revogação da MP por outra MP apenas suspende a

eficácia da norma ab-rogada, que voltará a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciação, caso caduque ou seja rejeitada a MP ab-rogante. 4. Conseqüentemente, o ato revocatório não subtrai ao Congresso Nacional o exame da matéria contida na MP revogada. 5. O sistema instituído pela EC nº 32 leva à impossibilidade - sob pena de fraude à Constituição - de reedição da MP revogada, cuja matéria somente poderá voltar a ser tratada por meio de projeto de lei. 6. Medida cautelar indeferida. (ADI 2984 MC, Relatora: Min. XXXXX XXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/2003, RTJ 191/488, g.n.)

53. Está igualmente assentado na jurisprudência do STF que, uma vez aprovada a Medida Provisória sem ressalvas pelo Congresso Nacional, a lei de aprovação possui eficácia retroativa (ex tunc), sem solução de continuidade, preservada a identidade originária do seu conteúdo normativo, conforme precedente que ora utilizamos como paradigma, verbis:

- I. ADIn: medida provisória convertida em lei sem alterações: argüição não prejudicada. Não prejudica a ação direta de inconstitucionalidade material de medida provisória a sua intercorrente conversão em lei sem alterações, dado que a sua aprovação e promulgação integrais apenas lhe tornam definitiva a vigência, com eficácia "ex tunc" e sem solução de continuidade, preservada a identidade originaria do seu conteúdo normativo, objeto da argüição de invalidade. (…). (ADI 691 MC, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, TRIBUNAL PLENO, julgado em 22/04/1992, RTJ 140/797)

54. A conversão da medida provisória em lei opera uma novação de fontes que produz dois efeitos básicos. Em primeiro lugar, converte em disposição de lei a norma constante da medida provisória, que passa a vigorar para o futuro; em segundo lugar, convalida a medida provisória que vigorara até aquele momento (XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, cit, p. 936).

55. A grande questão que chama a atenção, e é o cerne da consulta, diz respeito à não conversão da medida provisória em lei e às relações jurídicas nascidas no período de sua vigência, uma vez que a Medida Provisória nº 808, de 2017, teve seu prazo de vigência encerrado no dia 23 de abril de 2018 e não foi convertida em lei no prazo constitucional, conforme Ato Declaratório do Congresso Nacional Nº 22, de 24 de abril de 2018.

56. A medida provisória não convertida em lei, a princípio, perde sua eficácia, como se nunca tivesse produzido efeitos, embora na prática possa tê-los gerado, só que a regulação dos efeitos é da competência do Congresso Nacional. Considero de extrema importância, apesar de a matéria não comportar maiores discussões, porque a Constituição da República disciplinou a questão, destacar as palavras do Ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence no voto a respeito do caráter provisório da medida provisória. Assemelhando-a à medida cautelar, diz ele:

(…) a medida provisória constitui, em substância, uma antecipação de caráter provisório - resolúvel acrescento eu, da eficácia de lei a uma lei apenas projetada.

Sua marca característica é a provisoriedade, daí a pertinência, em princípio, da assimilação da medida provisória legislativa às medidas cautelares do processo judicial: cuida-se em situações de emergência, em situações de estrita urgência, de garantir com a antecipação da eficácia legal do projeto, os próprios objetivos que se visam alcançar com a sua vigência futura.

(…)

A vocação da medida provisória, por isso essencialmente provisória, é extinguir-se, em qualquer hipótese, tão logo se ultime, com a decisão do Congresso Nacional, seja qual for o processo legislativo, cujo resultado a sua edição visou a resguardar. (Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Medidas Provisórias, RT, p. 155/160, g.n.)

57. Como bem explica Xxxx Xxxx Xxxxx do Amaral Júnior, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória rejeitada ou caduca por decurso de prazo conservam-se por ela regidas, ressalvada a possibilidade de o Congresso Nacional discipliná-las de modo diverso em decreto legislativo editado no prazo de sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia, conforme determina o art. 62, §§ 0x x 00, xx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx, na redação dada pela Emenda Constitucional n° 32, de 2001 (XXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxx Xxxxx do. Comentário ao artigo 62. In: XXXXXXXXX, X. X.; XXXXXX, Xxxxxx X; XXXXXX, Xxxx X.; STRECK Lenio L. Comentários à

Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 1153).

58. Os mencionados dispositivos constitucionais estão assim lançados:

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. (Incluído pela EC 32/2001)

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. (Incluído pela EC 32/2001)

59. O novo modelo traz vantagem em relação ao originário. Neste, a medida rejeitada ou caduca desconstituía- se, sem ressalva das relações jurídicas firmadas com base nela (retroatividade máxima, com atropelo, inclusive, de eventuais direitos adquiridos). Para que assim não fosse, era necessário editar decreto-legislativo, o que somente ocorreu em raríssimos casos. A emenda 32 inverteu esta lógica. A regra é a manutenção das relações jurídicas firmadas, salvo se acaso o decreto legislativo dispuser de modo diverso (e no prazo de sessenta dias) (XXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxx Xxxxx do. Op. cit., loc., cit.).

60. Assim, resguardando a segurança jurídica, mesmo que a MP 808, de 2017, tenha caducado, as relações trabalhistas que nasceram durante a sua vigência permanecem sendo regidas por tal ato normativo.

61. Importa ressaltar que o Supremo Tribunal Federal interpretou o § 00 xx xxx. 00 xx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx no sentido de que a medida provisória rejeitada ou caduca não pode ter seus efeitos postergados indefinidamente, devendo incidir somente nas relações jurídicas que efetivamente nasceram na vigência da norma caduca, não se estendendo para períodos posteriores, nem para atos que não foram praticados nesse período, conforme ficou assentado no julgamento da ADPF 216, noticiada no informativo nº 894 nos seguintes termos:

No mérito, o Tribunal registrou que o § 11 do art. 62 da CF deve ser interpretado com cautela, não se podendo protrair indefinidamente a vigência de medidas provisórias rejeitadas ou não apreciadas. Referida norma visa garantir segurança jurídica àqueles que praticaram atos embasados em medida provisória rejeitada ou não apreciada, mas isso não pode ensejar a sobreposição da vontade do Chefe do Poder Executivo à vontade do Poder Legislativo, o que ocorrerá, por exemplo, em situações nas quais a preservação dos efeitos de determinada medida provisória rejeitada implicar na manutenção de sua vigência. Interpretação diversa ofende a cláusula pétrea constante do art. 2º da Constituição, que preconiza a separação entre os Poderes.

Na espécie, verifica-se que o § 11 do art. 62 da Constituição tem servido de fundamento para o deferimento de medidas judiciais a determinar à Administração Pública o exame de pedidos de licença para exploração de CLIA não analisados durante a vigência da Medida Provisória 320/2006. Nesses casos, não havia ato da Administração deferindo o pedido de licença para exploração de CLIA, sequer podendo se argumentar com a existência de ato jurídico perfeito. Dessa forma, não há falar na existência de relação jurídica constituída que torne possível a invocação do referido dispositivo constitucional para justificar a aplicação da medida provisória.

Interpretação contrária postergaria indevidamente a eficácia de medida provisória já rejeitada pelo Congresso Nacional, e ofenderia não apenas o § 11 do art. 62 da Constituição, mas também o princípio da separação dos Poderes e o princípio da segurança jurídica. (ADPF 216/DF, rel. Min. Xxxxx Xxxxx, julgamento em 14.3.2016, g.n.)

62. Assim sendo, as relações trabalhistas que surgiram entre 14 de novembro de 2017 e 23 de abril de 2018, são regidas pela MP 808, de 2017. Após esse período, as novas relações trabalhistas são regidas pela Lei 13.467, de 2017,

na sua redação original.

4. DA NATUREZA JURÍDICA DOS INSTRUMENTOS DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. REGRA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE DISPOR DE FORMA DIVERSA DA LEI. LEGISLADO X ACORDADO. PLURALISMO JURÍDICO. INCIDÊNCIA NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

63. Cumpre ainda tecer considerações a respeito da possibilidade de norma coletiva de trabalho dispor de modo a prever o pagamento do adicional de jornada noturna prolongada e da remuneração em dobro de feriados trabalhados.

64. Sobre a possibilidade de negociação a respeito dos direitos trabalhistas, em especial no âmbito do direito coletivo do trabalho, a Constituição do Brasil, no art. 7º, inciso XVII, concretiza essa possibilidade, ao prever, como um direito social dos trabalhadores urbanos e rurais, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

65. A possibilidade de que as convenções e acordos coletivos de trabalho se sobreponham às normas legisladas já foi reconhecida há algum tempo pela jurisprudência trabalhista, com base na própria Constituição, conforme precedente assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – ACORDO COLETIVO –

LIMITES À NEGOCIAÇÃO COLETIVA. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, XXVI, ao permitir que as categorias profissionais e econômicas disciplinem as relações por ela travadas, não o fez de maneira a possibilitar o vilipêndio a direitos indisponíveis dos trabalhadores. Dessa forma, o negociado somente se afigurará passível de se sobrepor ao legislado, naquelas situações em que ausente a afronta aos aludidos direitos, o que não ocorre nos casos em que desrespeita normas inerentes à saúde do trabalhador, como é o caso da duração diária da jornada do trabalho. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento em Recurso de Revista AIRR - 77140-17.2005.5.01.0056, Órgão Julgador: 1ª Turma; Publicação: 07/08/2009; Relator: Ministro Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxx.)

66. Sobre o tema, cabe destacar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tende a valorizar a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, permitindo que os trabalhadores contribuam para formulação das normas que regerão a sua própria vida, conforme precedente assim lançado:

DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA.

VALIDADE E EFEITOS. 1. Plano de dispensa incentivada aprovado em acordo coletivo que contou com ampla participação dos empregados. Previsão de vantagens aos trabalhadores, bem como quitação de toda e qualquer parcela decorrente de relação de emprego. Faculdade do empregado de optar ou não pelo plano. 2. Validade da quitação ampla. Não incidência, na hipótese, do art. 477, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que restringe a eficácia liberatória da quitação aos valores e às parcelas discriminadas no termo de rescisão exclusivamente. 3. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. 4. A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida. 5. Os planos de dispensa incentivada permitem reduzir as repercussões sociais das dispensas, assegurando àqueles que optam por seu desligamento da empresa condições econômicas mais vantajosas do que aquelas que decorreriam do mero desligamento por decisão do empregador. É importante, por isso, assegurar a credibilidade de tais planos, a fim de preservar a sua função protetiva e de não desestimular o seu uso. 7. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em

repercussão geral, da seguinte tese: “A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado”.

(RE 590415, Relator(a): Min. XXXXXXX XXXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-101 DIVULG 28-05-2015 PUBLIC 29-05-2015)

67. Como bem observa Xxxxxx Xxx, respeitar a dignidade humana envolve tratar os humanos como pessoas capazes de planejar e configurar o seu futuro. Assim, respeitar a dignidade de alguém inclui respeitar a sua autonomia, seu direito de controlar o seu futuro (RAZ, Xxxxxx. The authority of Law. Essays on Law and Morality. Clarenton: Oxford, 1979, p. 221. Xxxx XXXXX, Xxxxxxxx. Segurança Jurídica - Entre permanência, mudança e realização do Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 201, p. 187).

68. Registre-se que a própria Constituição Federal admite que as normas coletivas de trabalho disponham sobre salário (art. 7º, VI) e jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV), inclusive reduzindo temporariamente remuneração e fixando jornada diversa da constitucionalmente estabelecida.

69. A Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, definiu a convenção coletiva do trabalho em seu art. 611 nos seguintes termos:

Art. 611 – Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho.

70. É sabido que pela convenção coletiva de trabalho há necessariamente a presença de sindicato nos dois polos da negociação coletiva, ou seja, sindicato profissional, representando a categoria dos trabalhadores, e o sindicato econômico, representando as empresas empregadoras.

71. De outro lado, no acordo coletivo de trabalho a obrigatoriedade de participação de sindicato está adstrita à representação da categoria profissional, ao passo que a outra parte da negociação pode ser representada por uma empresa isoladamente considerada ou um conjunto de empresas, sem necessidade de se fazerem representar pelo sindicato respectivo, nos termos do § 1º do art. 611 da CLT:

§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais emprêsas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da emprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

72. A convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho são instrumentos normativos que visam a estabelecer melhores condições de trabalho para os empregados integrantes da categoria profissional representada pelo respectivo sindicato na formalização do instrumento.

73. Para Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx as convenções coletivas de trabalho têm como escopo constituir condições aplicáveis a terceiros, ou seja, a instituição de normas de conduta que serão aplicadas às relações individuais e obrigações entre os sujeitos coletivos estipulantes (NASCIMENTO, Xxxxxx Xxxxxxx. Compêndio de direito sindical. São Paulo: LTr, 2000. P. 278).

74. Vale destacar a doutrina de Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx acerca da convenção coletiva de trabalho:

As convenções coletivas, embora de origem privada, criam regras jurídicas (normas autônomas), isto é, preceitos gerais, abstratos e impessoais, dirigidos a normatizar situações ad futurum. Correspondem, consequentemente, à noção de lei em sentido material, traduzindo ato-regra (Duguit) ou comando abstrato. São, desse modo, do ponto de vista substantivo (ou seja, de seu conteúdo), diplomas desveladores de inquestionáveis regras jurídicas (embora existam também no seu interior cláusulas contratuais) (XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. P. 159).

75. Note-se que o autor, na própria definição, já revela seu posicionamento acerca da natureza jurídica da convenção coletiva de trabalho, compreendendo-a como lei em sentido material, ainda que existam cláusulas de caráter contratual no seu interior.

76. Percebe-se que a CLT define os instrumentos de negociação coletiva como acordos de caráter normativo, apresentando uma característica híbrida, por um lado obrigacional, contratualista, do direito civil, e por outro lado um aspecto normativo, no sentido de lei, por ter efeitos prospectivos a terceiros não participantes da estipulação.

77. Xxxxxxxx Xxxxxxx bem percebeu que a distinção fundamental entre o contrato individual de trabalho e a convenção coletiva lato sensu é que, enquanto o primeiro cria a obrigação de trabalhar e a de remunerar, a convenção coletiva prevê direitos e obrigações para os contratos individuais em vigor ou que venham a celebrar-se; como se diz, é mais uma lei do que um contrato. Tem a vantagem de descer a minúcias e, melhor que a lei, adaptar-se às circunstâncias específicas das partes, do momento e do lugar (CARRION, Xxxxxxxx. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 470).

78. Para Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, a convenção coletiva é uma norma, independentemente da teoria que se adote para explicar a sua natureza jurídica, pois, segundo o autor, o pluralismo jurídico demonstra que há produção de direito positivo não-estatal, do qual as convenções coletivas são uma forma (NASCIMENTO, Xxxxxx Xxxxxxx. Compêndio de direito sindical. 2. Ed. São Paulo: LTr, 2000. P. 279).

79. Assim sendo, com base na lição de Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, cabe diferenciar a unidade ou pluralidade dos núcleos de produção das fontes formais do direito, ou seja, os chamados centros de positivação jurídica. São duas as principais teorias: monista e pluralista. Pela teoria monista, com origem em Xxxx Xxxxxx, as fontes formais do direito derivam de um único centro de positivação, o Estado, caracterizado como o único dotado de sanção/coerção. Por outro lado, a teoria pluralista não considera válida a tese do exclusivismo estatal, sustentando a clara existência de distintos centros de positivação ao longo da sociedade civil (XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. P. 141).

80. A doutrina se posiciona no sentido de que o princípio do pluralismo jurídico está presente na Constituição Federal da República, ainda que não de forma expressa, tendo a Constituição assegurado como valor supremo uma sociedade pluralista comprometida com a solução pacífica das controvérsias (XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Op.cit., p. 142).

81. Segundo Xxxxxxx Xxxx xxx Xxxxxx, o pluralismo é extraído diretamente da Constituição da República por meio das seguintes disposições: pluralismo político (art. 1º, inciso V); pluralismo partidário (art. 17); pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas (art. 206, III); pluralismo econômico (art. 170); pluralismo cultural (arts. 215 a 217) (XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 75).

82. O pluralismo jurídico é igualmente extraível de preceitos constitucionais que preveem a possibilidade de criação de normas jurídicas pelos grupos sociais intermediários, como no caso do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, incisos VI, XIII, XXVI, Constituição da República), bem como o reconhecimento da negociação coletiva de trabalho (art. 8º, incisos VI, XIV, Constituição da República).

83. O pluralismo jurídico permite distinguir entre fontes formais do direito heterônomas e autônomas.

84. São fontes formais heterônomas as regras cuja produção não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. São, em geral, as regras de direta origem estatal, como a Constituição, as leis, medidas provisórias, decretos e outros diplomas produzidos no âmbito do aparelho do Estado (é também heterônoma a hoje cada vez mais singular fonte justrabalhista brasileira denominada sentença normativa) (XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Op.cit., p. 143).

85. Já as autônomas, segundo Xxxxxxx, são as regras cuja produção caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas. São, em geral, as regras originárias de segmentos ou organizações da sociedade civil, como os costumes ou os instrumentos de negociação coletiva privada (contrato coletivo, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho). As regras autônomas – caso coletivamente negociadas e construídas – consubstanciam um auto disciplinamento das condições de vida e trabalho pelos próprios interessados, tendendo a traduzir um processo crescente de democratização das relações de poder existentes na sociedade (XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Op.cit., loc. cit).

86. Portanto, o pluralismo jurídico presente no Direito do Trabalho, inclusive com forte tendência doutrinária em destinar à autonomia privada coletiva o marco dessa diversidade jurídica, ajuda a revelar a natureza de lei em sentido material que cerca os instrumentos de negociação coletiva.

87. Tem-se o dever de negociar, ou seja, a parte receptora da comunicação da proposta de negociação não poderá negar-se a negociar, salvo na ocorrência de algumas hipóteses excepcionais.

88. No campo do direito coletivo do trabalho, esse interesse é exercido pelos sindicatos, obrigatoriamente, nos termos do art. 8º, VI, da Constituição da República Federativa do Brasil, que assim reza:

VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

89. A força normativa das negociações coletivas ganhou ainda mais corpo com a introdução do art. 611-A na CLT pela Lei 13.467, de 2017, que previu que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei nas matérias trazidas no referido dispositivo.

90. Cabe destacar que a reforma trabalhista elegeu o princípio da intervenção mínima no controle das convenções e acordos coletivos, determinando que somente nos casos de vícios do ato jurídico poderá o Poder Judiciário declarar a nulidade desses instrumentos de negociação coletiva, conforme determina o § 3º do art. 8º da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, nos seguintes termos:

§ 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

91. Note-se que a Administração Pública contratante é uma terceira nas negociações entre patrões e empregados, e, por isso, o conteúdo das normas coletivas somente irá vincular a contratante pública se disserem respeito a matéria trabalhista, vedada que essas obrigações sejam dirigidas somente para contratos com a Administração Pública, conforme o art. 6º da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 05, de 2017, que assim dispõe:

Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.

92. Cumpre esclarecer que é preciso fazer a devida leitura do referido dispositivo, já que a vedação em estabelecer direitos não previstos em lei diz respeito aos encargos sociais e previdenciários, que somente podem ser disciplinados por lei em sentido estrito.

93. Sobre a liberdade para criar obrigações não previstas em lei, cumpre adotar o posicionamento doutrinário de Vólia Bonfim Cassar, de que as normas coletivas têm ampla liberdade para conceder benefícios superiores aos previstos na lei, mas possuem limitações quando desejarem reduzir ou suprimir direitos previstos em lei. Esse poder está limitado pelos direitos constitucionalmente garantidos aos trabalhadores. O grupo deverá avaliar, em cada caso, o quanto aquela coletividade deve ceder para não perder seus empregos ou ganhos de forma coletiva (CASSAR, Vólia Bomfim. Comentários à reforma trabalhista. São Paulo: Método, 2017, p. 75).

94. Forte na ideia de que a negociação coletiva de trabalho externa verdadeira norma jurídica, com eficácia suficiente para criar direitos e obrigações, e uma vez determinada a alteração em seu conteúdo, tal fato gera necessariamente efeitos nos contratos administrativos que envolvam contratação de mão de obra.

5. REGIME DE COMPENSAÇÃO 12 X 36. HORAS EXTRAS. TERMO ADITIVO PARA COMPENSAÇÃO. REVISÃO. TEORIA DA BASE OBJETIVA DO CONTRATO.

95. Embora haja a previsão legal da adoção da jornada 12x36, há de se tomar muita cautela ao estender a jornada de trabalho do empregado para além da 12ª hora, pois esse seria um motivo para se comprovar a “quebra da

escala”, o que consequentemente provocaria o pagamento como hora extra a partir da 8ª hora laborada.

96. Pois bem. No caso, o antigo Ministério do Planejamento recomendou que haja a readequação das escalas, em especial quando envolver trabalho noturno, nos seguintes termos:

a. Trabalho Noturno

A Consolidação das Leis do Trabalho garante que o trabalho noturno (entre 22h e 5h do dia seguinte) deve ter remuneração superior ao diurno em, ao menos, 20%.Todavia, com a edição da Lei n° 13.467, de 2017, o entendimento da Súmula nº 60 (cumprida a jornada noturna e com término após às 5h da manhã, o valor da hora noturna perduraria até o fim da jornada) não pode ser aplicado, haja vista que as prorrogações de trabalho noturno, de que trata o § 5º do art. 73 da CLT, foram absorvidos no § 1º do art. 59-A, ou seja, serão considerados compensados dentro da jornada, sem necessidade de qualquer pagamento de adicional.Assim, não poderá ser aplicada a disposição da Súmula nº 60 do TST que prevê o pagamento de adicional noturno quando da prorrogação da hora noturna, por força do que dispõe o § 2º do art. 8º da CLT (“Art. 8º (...) § 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”).Dessa forma, os contratos de prestação de serviços que contemplem os custos com a prorrogação de hora noturna após às 5h da manhã (a exemplo dos que preveem prorrogação de hora noturna das 5h às 7h da manhã), deverão ser revisados em atendimento ao que preconiza do art 59-A da Lei n° 13.467, de 2017, para que haja a exclusão desse item, ainda que conste previsão em Acordo, Dissídio ou Convenção Coletiva de Trabalho.

b. O Descanso Semanal Remunerado e o Trabalho em Feriados. Tal como a Súmula nº 444 do TST, que previa o pagamento de hora extra para os domingos e feriados trabalhados na jornada de 12x36h, o § 1º do art. 59-A da CLT absorveu o pagamento de hora extra por trabalho em domingos e feriados, motivo pelo qual não poderá mais constar do computo de remuneração dos trabalhadores inseridos na jornada de 12x36 tais pagamentos, por força do que dispõe o § 2º do art. 8º da CLT.Assim, os contratos que prevejam o pagamento dessa rubrica devem ser alterados para que haja a exclusão desse item, por meio de novo cálculo da planilha de custos e formação de preços e da celebração de termo aditivo ao contrato para redução de tais valores. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxxxxxxx-x-xxxxxxxxxxxxx?xxx000#X0, consulta em 12/09/2019)

97. É preciso esclarecer que a legislação permite que sejam feitas adaptações nos contratos administrativos, considerando o atendimento e a melhora na prestação do serviço contratado, conforme autoriza o art. 58, inc. I, da Lei 8666, de 1993:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

98. A modificação unilateral do contrato pressupõe eventos ocorridos ou apenas conhecidos após a contratação. A Administração tem a faculdade de modificar o contrato, mas tendo em vista ocorrências subsequentes à data da contratação. Deverá ter ocorrido uma modificação das circunstâncias fáticas ou de direito, motivando a necessidade ou a conveniência de alterar o contrato. Há uma força vinculante do contrato administrativo mesmo para a Administração Pública. Porém, essa força vinculante põe-se rebus sic standibus (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: XX, 0000, p. 964).

99. Não há nenhuma ilegalidade na celebração de aditivos contratuais. Ao contrário, a LLC prevê a possibilidade de alteração contratual em seu art. 65, I, "a", e § 6º. A modificação unilateral do contrato consiste numa das prerrogativas da Administração e é uma das expressões da supremacia do interesse público no que diz respeito aos contratos administrativos (Acórdão TCU nº 554/2005 - Plenário).

100. Xxxxxx assentar a figura do fato do príncipe constante do § 5º do artigo 65 da Lei 8.666, de 1993, que trata de alteração de encargos legais com repercussão nos preços contratados, conforme dispositivo assim lançado:

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

101. Cabe frisar que o § 5º do art. 65 da Lei 8666, de 1993 possui regime jurídico próprio em relação à alínea d do inc. II do mesmo art. 65, na medida em que não consta qualquer necessidade de que o tributo ou encargo legal sejam imprevistos, imprevisíveis, de consequências incalculáveis, decorrentes de álea extraordinária e extracontratual.

102. No § 5º do art. 65 da Lei 8666, de 1993, consta que qualquer alteração na carga tributária ou nos encargos legais, que repercutam nos preços contratados, gerará a revisão (rectius: reequilíbrio) da equação econômico-financeira, não sendo cabível incluir elementos estranhos ao dispositivo para lhe restringir o alcance.

103. O art. 65, II, d, da Lei de Licitações limita a aplicação do reequilíbrio a fatores externos ao contrato, imprevisíveis, ou de efeitos incalculáveis, adotando em seu bojo diversas figuras da teoria da imprevisão. O § 5º do mesmo art. 65, contudo, está no texto para cumprir a sua função de norma subordinada, que é a de esclarecer, minuciar ou excepcionar a norma do caput.

104. A função do § 5º do art. 65 da LLC, segundo se extrai do seu texto, é a de criar exceção à regra geral do caput. Assim é que, em geral (nos casos não excepcionados), o reequilíbrio será feito por fatores imprevisíveis ou suas variações, ao passo que, no caso de alteração de carga tributária ou demais encargos legais que influenciem no valor contratado, bastará que haja a comprovação dos efeitos no contrato, dispensada qualquer análise à luz da teoria da imprevisão.

105. Diferentemente da teoria da imprevisão constante do art. 65, II, d, da LLC, o § 5º do art. 65 parece buscar suas bases na teoria da base objetiva, muito bem desenvolvida por Xxxx Xxxxxx, segundo a qual, a par da análise do pressuposto subjetivo, cumpre examinar a base objetiva do negócio, de tal sorte que a manutenção das condições gerais no curso do contrato, semelhante às que prevaleciam no momento da conclusão, constituiria pressuposto objetivo da vontade declarada pelas partes, tenham tido ou não consciência de sua presença na convenção (LEÃES, Xxxx Xxxxxx Paes de Barros. Resolução por Onerosidade Excessiva. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, ano XLIV, v. 140, São Paulo: Malheiros, dezembro de 2005, p. 25).

106. Pela teoria da base objetiva, o foco da observação é o negócio em si, dando maior ênfase às circunstâncias que deveriam ser levadas em consideração pelas partes no momento da constituição do acordo, do que às imagens subjetivas compartilhadas por estas (XXXXXXXX XX XXXXX, Xxxxx Xxxx. Adimplemento e Extinção das Obrigações. In: XXXXX, Xxxxxx. XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx (coords.). Biblioteca de Direito Civil – Estudos em homenagem ao Professor Xxxxxx Xxxxx. São Paulo: Ed. XX, 0000, vol. 6, p. 174.).

107. A base objetiva abrange o conjunto das circunstâncias cuja existência ou manutenção, com ou sem a consciência das partes, é necessária para a continuidade do sentido contratual e do seu escopo.

108. Segundo Xxxxxx, são duas as situações em que ocorre a alteração da base objetiva do negócio jurídico, a saber:

I) quando a relação de equivalência entre prestação e contraprestação pressuposta no contrato se destruiu de tal forma que não se pode falar racionalmente de uma contraprestação (destruição da relação de equivalência);

II) quando a finalidade comum objetiva do contrato, expressa no seu conteúdo, tenha restado definitivamente inalcançável, mesmo quando a prestação do devedor ainda seja possível (frustração da finalidade).

(tradução livre)

[I) cuando la relación de equivalencia entre prestación y contraprestación presupuesta en el contrato se há destruido en tal medida que no puede habalarse racionalmente de uma ‘contraprestación’ (destrucción de la relación de equivalencia); II) cuando la común finalidad objetiva del contrato, expresada en su contenido, haya resultado definitivamente inalcanable, aun

cuando la prestación del deudor sea todavia posible (frustración de la finalidad).] (XXXXXX, Xxxx. Base xxx xxxxxxx xxxxxxxx x xxxxxxxxxxxx xx xxx xxxxxxxxx. Xxxxxxxx (Xxxxxxx): Comares, 2002, p. 211)

109. A teoria da base objetiva visa a um reequilíbrio entre prestação e contraprestação assumidas pelos contratantes, buscando restabelecer ou, ao menos, reaproximar, sempre que possível, a equação econômica inicialmente querida pelas partes, sem indagar se as alterações supervenientes eram ou não previsíveis.

110. Para aplicação do § 5º do art. 65 da LLC não se leva em consideração a imprevisibilidade do evento, e sim a alteração das circunstâncias que estavam presentes quando da apresentação da proposta por motivos posteriores, que abalem a relação de equivalência ou a finalidade do contrato, desequilibrando a base do negócio jurídico.

111. Conforme Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, a não imputabilidade da conduta gravosa ao contratado é requisito para deferimento da revisão do art. 65, II, d, da Lei de Licitações, enquanto a revisão decorrente de alterações de encargos legais ou tributários independe da avaliação crítica de qualquer comportamento da empresa. Basta o cumprimento dos requisitos do art. 65, § 5°, da Lei 8.666, de 1993 (XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx. Terceirizações na administração pública e equilíbrio econômico dos contratos administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 255).

112. Pois bem, diante desse quadro, percebe-se que não cabe confundir os regimes jurídicos da revisão contratual constantes da Lei 8.666, de 1993. Um é fundamentado na teoria da imprevisão e da álea extraordinária, previsto no art. 65, II, d, outro é fundamentado na teoria da base objetiva do negócio, conforme o art. 65, § 5º.

113. Dessa forma, tendo havido a alteração dos encargos sociais por legislação superveniente, é possível utilizar o § 5º do art. 65 da LLC de modo a alterar o contrato em vigor para fazer as devidas adaptações à luz da nova lei trabalhista.

6. CONCLUSÃO

114. Pelo exposto, concluímos que:

a) as inovações trazidas pela reforma trabalhista têm aplicação imediata, abrangendo os contratos de trabalho firmados anteriormente à sua vigência, refletindo diretamente nos contratos administrativos de terceirização de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra;

b) as relações trabalhistas que surgiram entre 14 de novembro de 2017 e 23 de abril de 2018, são regidas pela MP 808, de 2017. Após esse período, as novas relações trabalhistas são regidas pela Lei 13.467, de 2017, na sua redação original;

c) a negociação coletiva de trabalho externa verdadeira norma jurídica, com eficácia suficiente para criar direitos e obrigações, e uma vez determinada a alteração em seu conteúdo, tal fato gera necessariamente efeitos nos contratos administrativos que envolvam contratação de mão de obra;

d) o conteúdo das normas coletivas de trabalho somente irão vincular a contratante pública se disserem respeito a matéria trabalhista, vedada que essas obrigações sejam dirigidas somente para contratos com a Administração Pública, conforme o art. 6º da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 05, de 2017;

e) é possível utilizar o § 5º do art. 65 da LLC de modo a alterar o contrato em vigor para fazer as devidas adaptações à luz do art. 59-A da CLT, incluído pela 13.,467, de 2017

Rio de Janeiro, 19 de novembro de 2019.

(assinado eletronicamente)

XXXXX XX XXXXXXX XXXXXX ORNELLAS DE GUSMÃO PROCURADOR FEDERAL

RELATOR

De acordo, na forma da unanimidade consolidada no decorrer dos trabalhos (Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016).

SANTOS

COSTA

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)

XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX PROCURADOR FEDERAL PROCURADORA FEDERAL

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)

XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XX

PROCURADOR FEDERAL PROCURADORA FEDERAL

(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)

XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXXX

PROCURADORA FEDERAL PROCURADORA FEDERAL

(assinado eletronicamente)

XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX PROCURADOR FEDERAL

De acordo. À consideração Superior. Brasília, de de 2019.

(assinado eletronicamente)

XXXXXX XXXXXXX XX XXXXX DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em xxxx://xxxxxxx.xxx.xxx.xx mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 50500215626201621 e da chave de acesso d29c2721

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1. Aprovo o Parecer n. 00005/2019/CPLC/PGF/AGU.

2. Ao DEPCONSU para ampla divulgação do entendimento então fixado.

XXXXXXXX XXXXX XXXX XXXXXXXXX PROCURADOR-GERAL FEDERAL

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