Contract
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PRISCILLA MARTINS PORTES
O CONTRATO DE TRABALHO DO BANCÁRIO, O MEIO AMBIENTE JUSLABORAL E A CORRELAÇÃO COM O ACIDENTE DO TRABALHO
XXXX XXXXXXXXX 2017
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PRISCILLA MARTINS PORTES
O CONTRATO DE TRABALHO DO BANCÁRIO, O MEIO AMBIENTE JUSLABORAL E A CORRELAÇÃO COM O ACIDENTE DO TRABALHO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Doctum de Xxxx Xxxxxxxxx, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Área de Concentração: Direito do Trabalho
Prof.ª Orientadora: Drª. Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx
XXXX XXXXXXXXX 2017
Dedico o presente trabalho a minha filha Xxx Xxxxxxx, a minha mãe Xxxxxx, meus irmãos Xxxxxx e Xxxxxxxx, meus sobrinhos, Xxxxxxxx e Xxxxxxx
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus sobre todas as coisas e por permitir chegar até aqui.
Agradeço aos meus familiares, em especial a minha filha Xxx Xxxxxxx sendo ela meu maior incentivo para continuar, aproveito e peço lhe perdão por minhas ausências você é meu maior tesouro, por você existir e pela graça de Deus sei que nunca estarei sozinha. Agradeço a minha mãe, Xxxxxx quem tanto me amou e demonstrou todo seu amor me permitindo essa graduação. Aos meus irmãos queridos que sempre se fizeram presentes em minha vida, Xxxxxx e Xxxxxxxx, agradeço por existirem e serem meus companheiros. Agradeço ao Xxxxxx por tudo, obrigada por me ajudar em meu crescimento pessoal, sua presença foi indispensável.
Agradeço a minha professora e orientadora Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx, pela inspiração, por causa do seu amor incondicional pelo Direito do Trabalho e pela maestria com qual cumpriu seu trabalho, pela parceria e envolvimento em sala de aula, pude adquirir um pouco do amor, sua eloquência pelo Direito me contaminaram de forma positiva, obrigada.
A Todos os professores da Rede Doctum Unidade Xxxx Xxxxxxxxx, obrigada por dividir comigo e com os demais colegas parcela de seu conhecimento guardarei lembranças da generosidade de todos.
A todos que compõem o quadro de profissionais da Faculdade de Direito da Rede Doctum Unidade Xxxx Xxxxxxxxx, sou grata pelo apoio e paciência de todos e divido essa conquista com todos vocês.
A Xxxxx Xxxxx cuidadora do refeitório da Rede Doctum Unidade Xxxx Xxxxxxxxx, obrigada pelo chamego, muito embora tenha sido um ano difícil pra você sinta aqui o meu carinho especial.
Aos meus colegas, que dividiram comigo conquistas e aprendizado durante esses cinco anos, todos são especiais e levarei a cada um em meu coração me lembrando do quanto foi bom estar com vocês, em especial ao meu amigo Xxxx Xxx e sua esposa Xxxxxx Xxxxxx que sempre torcem por mim e me tratam com imenso carinho, a minha amiga Xxxxxxx Xxxx muito obrigada pelo apoio jamais esquecerei.
Por fim, agradeço a Auxiliadora Pontes e ao Jullysson Nunes pelo respeito que sempre me tratam e a todos familiares que de alguma forma contribuíram para concretização desse trabalho.
RESUMO
O poder empregatício é conferido ao empregador, para que esse possa organizar, fiscalizar, controlar e disciplinar sua atividade empresarial e seus empregados. No entanto, sabe se que o poder deve ser exercido em sua justa medida e possui limitações por meio da lei do trabalho e da Constituição, sendo dever do empregador orientar-se ainda pelo principio que rege a todas as relações, o principio da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, o presente trabalho tem por objetivos discutir os limites do poder empregatício; identificar as formas abusivas deste poder, quais sejam: organizacional, fiscalizatória e disciplinar; analisar as limitações legais atribuídas a eles com enfoque na doença do trabalho causada pelo excesso do exercício do poder empregatício e ainda o contrato do trabalhador bancário e suas particularidades. O estudo da casuística relacionado ao tema doença do trabalhador bancário.
Palavras-chave: Empregado. Empregador. Poder Empregatício. Poder Disciplinar. Poder de Controle. Poder fiscalizatório. Limites jurídicos. Doença do trabalhador bancário.
RESUMEN
El poder de empleo se otorga al empleador, para que éste pueda organizar, fiscalizar, controlar y disciplinar su actividad empresarial y sus empleados. Sin embargo, se sabe que el poder debe ser ejercido en su justa medida y tiene limitaciones por medio de la ley del trabajo de la Constitución, siendo obligación del empleador orientarse aún por el principio que rige a todas las relaciones, el principio de la dignidad de la persona humana. Siendo así, el presente trabajo tiene por objetivos discutir los límites del poder de empleo; identificar las formas abusivas de este poder, cuales sean: organizacional, fiscalizatoria y disciplinaria; analizar las limitaciones legales atribuidas a ellos con enfoque en la enfermedad del trabajo causada por el exceso del ejercicio del poder de empleo y el contrato del trabajador bancario y sus particularidades. El estudio de la casuística relacionada al tema enfermedad del trabajador bancario.
Palabras clave: Empleado. Empleador. Poder Empleado. Poder Disciplinario. Poder de Control. Poder fiscalizatorio. Límites legales. Enfermedad del trabajador bancario.
SUMÁRIO
1 | INTRODUÇÃO | 8 |
2 | O PODER EMPREGATÍCIO E SEUS LIMITES | 10 |
2.1 | O Contrato de trabalho | 10 |
2.2 | O Poder empregatício | 18 |
3 | O CONTRATO DO BANCÁRIO E O MEIO AMBIENTE DE TRABALHO | 26 |
3.1 | A Casuística e o exercício abusivo do poder empregatício | 29 |
3.2 | ADOECIMENTO DO TRABALHADOR BANCÁRIO | 32 |
4 | CONSIDERAÇÕES FINAIS | 38 |
REFERENCIAS | 39 |
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata do poder empregatício no meio ambiente juslaboral bancário, sob a ótica do exercício do excesso do poder empregatício como causa do adoecimento do trabalhador bancário, no que concerne o contrato de trabalho. O poder empregatício encontra limites na ordem jurídica brasileira, o que se depreende da efetividade dos direitos fundamentais dos trabalhadores e o necessário respeito à saúde e dignidade.
A dignidade da pessoa humana é valor central da ordem jurídica brasileira, tendo em vista que é a principal afirmação da Constituição da República de 1988 (CR/88), a qual compreende a máxima que garante a dignidade moral e física bem como sua plena qualidade de vida. Por respeito à dignidade da pessoa humana entende-se o respeito à liberdade, a igualdade, a integridade psicofísica e a solidariedade.
Pelo princípio da supremacia das normas constitucionais tem-se que a dignidade da pessoa humana preordena toda a interpretação jurídica a favor da efetividade da tutela à pessoa humana.
E nesse sentido, deve a interpretação do Direito do Trabalho observar a normativa de tutela à pessoa humana na ordem jurídica brasileira. E, em especial, dada a desigualdade havida entre as partes na relação juslaboral, no plano do poder empregatício deve o intérprete atentar-se à interpretação na funcionalidade do princípio da proteção.
Nesse sentido, a presente proposta de pesquisa tem por fim questionar como o excesso do poder empregatício no meio ambiente juslaboral bancário pode afetar a saúde do empregado tendo em vista a configuração do mundo do trabalho que apresenta-se denso, intenso e cada vez mais competitivo.
Pretende-se, também, apreciar casos a fim de verificar a concausalidade entre meio ambiente juslaboral, excesso do poder empregatício bancário e os adoecimentos.
A hipótese da presente pesquisa é afirmar o dever do empregador no meio ambiente juslaboral bancário correlacionado com a necessidade de preservar a saúde do trabalhador no sentido de obedecer aos limites de seu poder empregatício. Afirmar-se-á preservação do meio ambiente juslaboral sadio e seguro oferecido e garantido pelo empregador na aplicação das normas protetivas do trabalhador
expressando se como direito fundamental assegurado pela Constituição da República e o dever de efetivação do Estado quanto à fiscalização do empregador no cumprimento das normas e sua efetivação no caso concreto.
É seguro salientar que se o meio ambiente juslaboral sadio e equilibrado é dever do empregador – art.7º, XXII da CR//88.
A presente pesquisa será realizada por meio da revisão bibliográfica e por analise de decisões que tenha por objeto o tema proposto. A marcação teórica será dada por Xxxxxxx (2017).
Portanto, espera-se demonstrar que o poder diretivo do empregador não é absoluto e encontra limitações nas garantias fundamentais do trabalhador e, quando exercido de forma ilícita é causador de dano à pessoa do trabalhador.
2 O PODER EMPREGATÍCIO E SEUS LIMITES
O poder empregatício é exercido dentro do contrato de trabalho, que passará a ser analisado.
2.1 O contrato de trabalho
Antes de analisar o principal conceito do tópico poder empregatício e seus limites é necessário a exploração de alguns institutos que colaboram para o entendimento do presente tema, como o é o contrato de trabalho, para então, após dissertar sobre o poder empregatício e os limites do seu exercício.
O entendimento de tais institutos facilita a busca da compreensão dos limites do poder empregatício sem a pretensão de esgotar tal entendimento, visto que não é o objetivo da presente pesquisa, uma vez que se torna impossível, já que o Direito em todas as suas matérias é ciência dinâmica e tem a necessidade de acompanhar as mudanças diárias da sociedade em busca da melhor resolução para as atuais e futuras demandas que possam surgir dentro desse conceito.
O contrato de trabalho caracteriza-se como acordo entre as partes, podendo ser expresso ou tácito, sendo este gerador de direitos e obrigações para ambas às partes que correspondem à relação de emprego, em conformidade a definição do artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), nos termos que se seguem: “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.
Para Xxxxxx (2016, p.157) o conceito de contrato de trabalho deve ser mais amplo, pois trata a relação jurídica entre os indivíduos da relação de emprego e não apenas da relação do indivíduo com o objeto do contrato, assim dispõe:
O contrato de trabalho é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação jurídica. Sua nota típica é a subordinação jurídica. É ela que irá distinguir o contrato de trabalho dos contratos que lhe são afins e, evidentemente, o trabalho subordinado do trabalho autônomo.
Ainda no mesmo sentido dispõe Xxxxxxx (2017, p. 573) que o “Contrato é o acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas.”
Nesse contexto o contrato é negócio jurídico firmado entre indivíduos interessados na prestação e contraprestação, no entanto alguns doutrinadores e juristas preferem a denominação diferente de contrato de trabalho, alegando que seria então excluída a proteção do contrato aos prestadores de serviços sem vínculo de emprego, bem como os trabalhadores eventuais, o avulso entre outros.
Juristas afirmam que o melhor tratamento para o contrato que versa sobre a relação de emprego é o contrato de emprego, como dispõe.
Logo, na realidade, seria mais precisa a expressão contrato de emprego, correspondendo à relação de emprego.
Mesmo assim, a expressão contrato de trabalho encontra-se consagrada não só na doutrina e na jurisprudência, como na própria legislação, significando o vínculo de emprego. (XXXXXX, 2017, p. 85)
No mesmo entendimento:
A denominação ideal de uma figura será aquele epíteto que melhor espelhar o efetivo conteúdo da figura identificada. Nesse quadro, têm surgido críticas à denominação contrato de trabalho, em geral ao fundamento de que inexistiria perfeita correspondência entre a referida denominação e o efetivo conteúdo do pacto laborativo a que ela se reporta. (XXXXXXX, 2017, p.576)
No entanto é necessário salientar que para existir a relação de emprego não é necessária a existência do contrato de trabalho expresso conforme salienta a doutrina.
A teoria da relação de trabalho defende que a existência do vínculo trabalhista não exige pactuação ou manifestação da vontade neste sentido, bastando à ocorrência (objetiva) da prestação dos serviços, o que já seria suficiente para fazer incidir as regras jurídicas pertinentes, evidenciando uma relação de natureza estatutária. Entende-se que o trabalho, em si, já faz com que o empregado seja inserido na empresa. (XXXXXX, 2017, p. 85)
A doutrina preceitua ainda que embora em algumas categorias não seja necessária à formalidade do contrato e apenas consentimento já vincula o empregado na relação de emprego, algumas exceções devem ser observadas e que para algumas categorias o contrato de trabalho é essencial e indispensável.
No tocante ao contrato de trabalho, cumpre salientar que o ajuste dispensa formalidades, salvo algumas exceções. A regra geral é traduzida pela consensualidade, a qual se caracteriza pela ausência de formas especiais prescritas em lei, sendo suficiente para atribuir validade ao contrato o simples consentimento. Ressalte-se, entretanto, que existem contratos de trabalho cuja formalidade é exigida, sem, contudo perderem a característica consensual. (XXXXXX, 2016, p.155).
Assim o contrato de trabalho, muito embora possa ser eventualmente dispensado a sua forma expressa, tem natureza de negócio jurídico, bilateral,
consensual, que evidencia os interesses contrapostos de cada parte interessada do acordo.
O contrato de trabalho é, portanto, um negócio jurídico bilateral em que "os interesses contrapostos" se acham presentes com mais intensidade do que em outros contratos, dependendo da categoria profissional e econômica a que pertençam os co-contratantes.( XXXXXX,2016, p. 157)
Ainda com o mesmo entendimento:
Tendo em vista a natureza contratual, o contrato de trabalho apresenta natureza de negócio jurídico, ou seja, ato jurídico voluntário, de intuito negocial, em que a declaração bilateral de vontade (consentimento) é manifestada com o fim de produzir seus efeitos jurídicos próprios. (XXXXXX, 2017, p. 86)
O contrato ainda deve ser firmado por pessoa física em face de outro – o empregador - podendo ser pessoa física, pessoa jurídica ou ente despersonificado, como o é, a hipótese de massa falida e espólio, e que esta, preste serviços com pessoalidade, de forma onerosa e não eventual e que o prestador seja subordinado ao seu contratante. O contrato de trabalho é negócio jurídico, protegido, sendo ele expresso ou tácito, sendo esse pacto de trato sucessivo e de atividade, esses ainda são elementos essenciais da relação de emprego que serão tratados a seguir.
Contudo é necessário trazer em tela a conceituação doutrinaria que dispõem no tocante as características do contrato:
Entre os caracteres do contrato de trabalho apontados pela doutrina, poderão ser arrolados os seguintes: trata-se de um contrato de direito privado, sinalagmático, de execução continuada, consensual, intuitu personae em relação ao empregado, oneroso e do tipo subordinativo. Alguns autores acrescentam a alteridade entre esses caracteres, o que significa ser o trabalho executado em favor de outrem, que aufere os frutos do trabalho de alguém e, portanto, deverá assumir os riscos do empreendimento. (BARROS, 2016, p. 155)
Entende ainda:
Na caracterização do contrato de trabalho pode-se indicar um significativo grupo de elementos relevantes. Trata-se de um pacto de Direito Privado, em primeiro lugar. É contrato sinalagmático, além de consensual, e celebra-se intuito personae quanto ao empregado. É ele, ainda, pacto de trato sucessivo e de atividade. Finalmente, é contrato oneroso, dotado também de alteridade, podendo, além disso,c ser acompanhado de outros contratos acessórios. (XXXXXXX, 2017, p.578)
Sendo assim, o contrato de trabalho é acordo de Direito privado, regulamentado pela CLT, de caráter personalíssimo quanto ao empregado, de atividade de trato sucessivo. Ainda oneroso dotado de alteridade já que o
empreendedor assume os riscos do negócio e pode ser contrato composto de anexos.
A natureza do contrato de trabalho é de Direito Privado, já que as partes são de direito privado e que de forma consensual as partes se obrigam entre si. A natureza privada quanto ao contrato, não só pelas partes pactuantes, mas também pela relação jurídica central do contrato. No contrato de trabalho os indivíduos contratantes colocam-se em situação de paridade jurídica.
O contrato de trabalho é sinalagmático, pois as partes se obrigam a cumprir cada um a sua obrigação, havendo o equilíbrio formal entre as prestações, como bem afirma Xxxxxxx (2017, p. 579): “Xxxxxxx, assim, reciprocidade entre as obrigações contratuais, ensejando equilíbrio formal entre as prestações onerosas.”
O contrato de trabalho é consensual, pois nem sempre se sujeita as formalidades sendo essa a regra geral, porem em algumas categorias profissionais como já mencionado nessa pesquisa é indispensável o mínimo de formalidade ou o contrato. Assim é o contrato de trabalho de forma geral, pode se ajustar apenas com o consentimento das partes sob a forma tácita. “Sendo meramente consensual (e não formal ou solene), o contrato empregatício pode ajustar-se tacitamente inclusive, sem necessidade de qualquer manifestação expressa oriunda das partes contratuais.” (XXXXXXX, 2017, p. 579)
No mesmo entendimento:
No tocante ao contrato de trabalho, cumpre salientar que o ajuste dispensa formalidades, salvo algumas exceções. A regra geral é traduzida pela consensualidade, a qual se caracteriza pela ausência de formas especiais prescritas em lei, sendo suficiente para atribuir validade ao contrato o simples consentimento. Ressalte-se, entretanto, que existem contratos de trabalho cuja formalidade é exigida, sem, contudo perderem a característica consensual. (XXXXXX, 2016, p.155)
O contrato tem caráter personalíssimo quanto ao empregado que deve cumprir a obrigação pactuada com pessoalidade, não poderá ser substituído sem a aquiescência do empregador. Em alguns casos específicos, como artistas ou escritores, o empregado não poderá ser substituído de forma alguma, já que o contratado pelo empregador foi à técnica atribuída àquele empregado. Como versa os autores abaixo citados:
O caráter personalíssimo da relação de emprego deriva, segundo alguns autores, do fato de o empregado colocar à disposição do empregador sua energia psicofísica e não da infungibilidade da prestação de serviços, pois é sabido que no âmbito da organização empresarial existem funções que pressupõem qualificações relativamente homogêneas, em que é normal a substituição de um trabalhador por outro, como também em um regime de
revezamento. Esse caráter intuitu personae da prestação de serviços admite outras temporárias ou particulares exceções nas hipóteses de suspensão do contrato (afastamento por doença, parto, acidente, greve, etc.). (BARROS, 2016, p. 156)
[...] o empregado é figura subjetivamente infungível no contexto do contrato de trabalho — sob pena de descaracterizar-se esse contrato —,autoriza a ordem justrabalhista, em princípio, a plena fungibilidade da figura do empregador, que pode, assim, ser sucedido por outrem no contexto da mesma relação de emprego.(XXXXXXX,2017 p. 579)
Ainda com o objetivo de evitar fraudes do contrato de trabalho o TST, por meio da Súmula nº 129, dispõe:
CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.
Nesse contexto com o objetivo de evitar fraudes o pacto não poderá ser feito com pessoa jurídica, já que a atividade é pessoal sendo essa a prestação principal.
Ainda o contrato é de trato sucessivo, pois suas prestações permanecem ao longo do prazo contratual, a relação de contrato de trabalho permanece em débito continuamente, tanto as parcelas salariais quanto a prestação de serviço permanecendo assim o caráter da continuidade e permanência do contrato. “As prestações centrais desse contrato (trabalho e verbas salariais) sucedem-se continuadamente no tempo, cumprindo-se e vencendo-se, seguidamente, ao longo do prazo contratual”. (XXXXXXX, 2017 p. 580)
Contrato de atividade é a prestação de fazer continuamente, sendo a característica continuação da anterior. Assim afirma:
Trata-se de característica associada à anterior, denotando a qualidade de ser o contrato de emprego um pacto que tem como uma de suas obrigações centrais a prestação de fazer, que se cumpre continuamente no tempo. Do ponto de vista do empregado, a atividade contratada é a prestação principal (facienda necessitas); do ponto de vista do empregador, é a própria causa de formação do contrato. (XXXXXXX 2017, p.580).
O contrato de trabalho é oneroso configurando assim a relação de emprego, assim o empregado empresta sua força de trabalho em troca do salario, ainda que in natura, uma vez que essa prestação não desconfigura a relação de emprego, apenas deixa o empregador em mora quanto aos pagamentos que não devem ser in natura.
Em conformidade o entendimento dos autores: “Tem essa qualidade o contrato em que cada parte contribui com uma ou mais obrigações economicamente mensuráveis.” (XXXXXXX, 2017, p. 580).
O empregado aceita trabalhar em favor de outrem, na medida em que é ccompensado com um salário. Ele não se descaracteriza se a obrigação de dar (pagar salário) assumida pelo empregador em relação a determinados empregados verificar-se por meio de fornecimento in natura, como alimentação ao rurícola, de cachê ao artista ou, no tocante ao atleta, por exemplo, a título de luvas ou bichos, pois estas são formas especiais de retribuição dos empregados sujeitos de uma relação especial de trabalho.(XXXXXX, 2016, p.159).
c
O contrato de trabalho é dotado de alteridade, pois se refere ao risco assumido pelo empreendedor quanto ao seu empreendimento, nenhum risco será assumido pelo obreiro quando da prestação do serviço, salvo se esse tiver agido com dolo, como bem delineado por Xxxxxxx (2017, p. 580): “O risco inerente à prestação de serviços e a seu resultado, além dos riscos do próprio empreendimento empresarial, todos scão estranhos à figura do prestador (o obreiro, portanto), recaindo sobre o adquirente de tais serviços”.
Com o mesmo entendimento Xxxxxx (2016, p. 160), menciona que o obreiro executa suas atividades por conta do empregador. “A alteridade revela que o empregado desempenha sua tarefa por conta xxxxxx.”
Percebem-se nesse sentido que o contrato de trabalho enseja deveres e obrigações para ambas às partes, mas a característica que insere o contrato de trabalho ao vínculo empregatício é a subordinação, o empregado ao comando ou ao poder diretivo do empregador em suas atividades ou bem como serão executadas, não levando aqui em consideração a técnica de cada obreiro que deverá ser aplicada em conformidade ao seu conhecimento.
Finalmente, o traço, de fato, caracterizador do contrato de trabalho é a subordinação jurídica. Vista, tradicionalmente, como o "estado de dependência real criado por um direito", a subordinação jurídica mostra-se atenuada no tocante a certos empregados, como os que executam trabalhos intelectuais. (BARROS, 2016, p.160).
Da subordinação é necessário fazer o surgimento dos elementos constitutivos da relação de emprego, visto que é esse o ponto do tópico principal.
Das muitas funções do contrato de trabalho tais como especificar a prestação dos serviços do trabalhador e suas obrigações, bem como horário de trabalho, carga horária semanal ou mensal, o valor de trabalho como salário, depreende quanto as pretensões do empregador diante do empregado, a obrigação do contratante de
pagar, deve ainda versar quanto à obrigação de zelar pelo ambiente de trabalho entre outros.
Nesse contexto o contrato de trabalho dispõe quanto às prerrogativas e deveres do trabalhador que adere ao negocio jurídico assumido e também quanto as do empregador e tem a finalidade de garantir o bom funcionamento do empreendimento e da relação de emprego assumida pelas partes.
Do contrato de trabalho decorre a relação de emprego e dessa relação decorrem os efeitos do contrato de trabalho os quais ambos – empregador e empregado - estão sujeitos. Exemplo disso é quanto ao empregador que incorre quanto à alteridade do negócio, assumindo os riscos do empreendimento e por isso detém o poder empregatício, para garantir ao mesmo o funcionamento do empreendimento e sua lucratividade, como já mencionado anteriormente. “Art. 2º da CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços e relação de emprego.”
A explicação dos riscos da atividade trazida pela CLT quanto ao empreendimento deixa conflitos quanto à interpretação da aplicação dos efeitos do contrato como afirma Xxxxxxx (2017, p.462):
O texto da CLT parece limitar a alteridade apenas aos riscos tipicamente empresariais — e não aos riscos decorrentes da própria existência do contrato de trabalho e de seu cumprimento. É que o art. 2º, caput, do diploma consolidado fala em riscos da atividade econômica, no mesmo preceito em que define empregador como empresa. Não obstante essa aparência, a interpretação logico‑sistematica e teleológica da ordem
justrabalhista indica que se impõem, juridicamente, ao empregador também
os riscos do trabalho prestado, ainda que este não tenha intuito econômico para seu tomador (caso do trabalho doméstico).
O contrato de trabalho deve ser válido na perspectiva do Direito e sob a perspectiva da relação de emprego. Indispensável para existência da relação de emprego e consequente validade do contrato de trabalho os elementos, trabalho prestado por pessoa física com pessoalidade não eventual a subordinação e a onerosidade.
Como se sabe, o fenômeno sociojurídico da relação empregatícia emerge apenas se reunido os seus cinco elementos fático‑jurídicos constitutivos: prestação de trabalho por pessoa física a outrem, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação. (XXXXXXX, 2017, p.581)
Nesse sentido é necessário salientar que além dos elementos formadores da
relação de emprego para que seja celebrado o contrato de trabalho, que esse seja feito de acordo com a validade formal da relação de emprego ou a regularidade, tais como partes capazes, objeto lícito, forma prescrita ou não vedada por lei.
A reunião dos elementos fáticos jurídicos e dos elementos formais da relação torna então possível a identificação da relação de emprego e da validade do contrato.
Verificada a reunião dos elementos fático‑jurídicos, a relação de emprego existe. Confirmada a presença (ou regularidade) de todos os elementos jurídico‑formais, a relação de emprego torna-se potente para provocar efeitos no mundo do Direito. (XXXXXXX, 2017, p.582)
A regularidade do contrato de trabalho somente se dará quando todos os elementos dispostos da relação de emprego estiverem em conjunto e a falta de qualquer um não versará tal contrato a uma relação de emprego.
O trabalho prestado por pessoa física, já que a tutela do Direito do Trabalho é direcionada para a pessoa física, bem como a vida, saúde o lazer sendo a proteção destinada à dignidade do individuo, as quais não cabem à pessoa jurídica. Assim observa-se que o trabalho deverá sempre ser prestado por pessoa natural, não sendo permitido a desconfiguração da relação por inobservância da regra, sendo ainda permitida a desconstituição da pessoa jurídica em caso de fraude.
O trabalho prestado com pessoalidade em relação ao trabalhador, não sendo possível que esse trabalhador faça se substituir ao longo da execução do trabalho por outro, ou seja, quanto à prestação de serviço deve ser prestada com pessoalidade.
A não eventualidade, elemento que caracteriza a continuidade, garante a prestação de serviço não esporádica quanto à relação de emprego, embora exista o trabalhador eventual esse não será tradado nesta pesquisa.
A prestação de serviço deverá ser prestada sob a forma onerosa, sendo o valor econômico da força do trabalho executada pelo obreiro, assim a contrapartida será a paga pela prestação de serviço, diferenciando- o do trabalhador voluntário, que muito embora seja trabalhador não compõe a relação de emprego tratada nesta pesquisa.
O empregado deverá estar subordinado ao empregador, sob o poder de direção, fiscalização, orientação do empregador, o elemento que diferencia a relação de emprego. É o modo como o empregado executa o trabalho sob a dinâmica da empresa, atendendo aos xxxxxxx e objetivos de seu tomador.
O conceito de subordinação trazido pela doutrina segue que é o estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia ou posição de valores.
A subordinação é a situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pelo qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção do empregador.
Subordinação é conceito que traduz a situação jurídica derivada do contrato de trabalho mediante a qual o empregado se obriga a acolher a direção do empregador sobre o modo de realização da prestação de serviços. Consiste, assim, no pala reflexo e combinado do poder de direção (também de matriz jurídica). Exercitado pelo empregador ao longo da relação de emprego. (XXXXXXX, 2017, p.90)
Do contexto do contrato de trabalho, gerador de direitos e deveres do empregado e do empregador, que aderem à prestação de serviço e a contraprestação, evidenciando de forma regular a relação de emprego, nascem às prerrogativas do empregado e também as do empregador.
2.2 O Poder empregatício
A relação de emprego viabilizada por meio da relação contrato garante ao empregador o exercício do poder empregatício. O empregador que detém o poder empregatício para dirigir, regulamentar, fiscalizar e ainda sujeita o empregado as possíveis penalidades, e assim, por meio do poder empregatício que se inicia a subordinação, sendo esses alguns dos efeitos do contrato de trabalho.
Como bem conceitua Xxxxxxx (2017, p. 726):
Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços.
O poder diretivo do empregador tem grande relevância no contexto socioeconômico, já que o impacto do contrato tem influencia direta a sociedade.
O poder empregatício como mencionado, pode ser dividido em poder diretivo, poder regulamentar, fiscalizatório e poder de disciplinar.
As ordens genéricas serão as relacionadas com o contrato de trabalho em sua forma geral, bem como as observações internas da empresa, estruturações e regras, horário de jornada, saúde e segurança entre outros. Não há normatização específica para a construção do regulamento interno da empresa, e também não há
prévia concordância do empregado quando de sua construção, quando da contratação o empregado que adere de forma unilateral se dispondo a cumprir as normas da empresa ou se sujeitará as sanções impostas pelo empregador por meio da regulamentação interna. Já a ordem específica delimitam quanto à prestação do trabalho pelo empregado e quanto a sua remuneração como contraprestação.
Nesse ponto faz-se necessário a classificação para melhor entendimento e alcance do objetivo da pesquisa.
O poder diretivo ou poder de comando aduz quanta a organização interna da empresa, quanto à estrutura e espaço organizacional. Nesse sentido explica Xxxxxxx (2017, p. 727):
[...] é típico do contrato de trabalho, por meio do qual o Direito confere ao empregador o poder diretivo sobre a prestação de serviços, auferindo a vantagem inerente à situação jurídica de subordinação de seus empregados. Embora a mesma ordem jurídica imponha ao empregador os riscos da atividade empresarial, confere-lhe a impressionante prerrogativa de poder organizar, reger, normatizar, controlar e até punir no âmbito de seu empreendimento.
O poder de regulamentar incide quanto às regras normativas da empresa, questões de ordem interna que devem ser observadas pelo empregado. São as circulares, notas emitidas pela direção da empresa como instrumentalização do desejo empresarial, ainda podem ser sob a forma escrita ou não, sendo dever do empregado apenas o acatamento. Muito embora, não haja regulamentação especifica quanto à construção do regulamento as regras devem seguir os limites da lei e das convenções e ou acordos trabalhistas de cada categoria profissional.
Ainda é necessário ressalvar embora não haja regulamentação especifica quanto à construção da regulamentação interna da empresa como já mencionado, essa não pode de forma alguma ferir os Direitos Fundamentais do trabalhador e ou as normas protetivas da saúde e do trabalho, tema que será abordado no item seguinte da pesquisa, sendo a limitação explicita e necessária à observância das normas para que haja validade e aplicabilidade.
A inobservância dos direitos inerentes ao trabalhador, bem como a falta ou inaplicabilidade das normas de saúde e segurança do trabalhado e as normas da CLT, configurará nulidade do disposto no regulamento interno da empresa, sendo nula de pleno direito.
Nesse sentido comenta:
Esta solução faz-se por meio da atenuação, racionalização e civilização do poder empregatício, que tem de passar a se harmonizar à relevância dos
princípios, regras e institutos constitucionais que asseguram tutela aos direitos de personalidade do ser humano partícipe da relação de emprego no polo obreiro. (XXXXXXX, 2017, p.727)
.
No mesmo sentido:
O empregador, por sua vez, ao exercer o poder diretivo e disciplinar, deverá agir dentro dos limites traçados pela lei e pelas normas coletivas, como também ajustar-se às exigências da boa-fé, que impõem o exercício normal desse direito. A boa-fé não comporta gradação quantitativai37l. São contrários a esse princípio e, portanto, "nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos" contidos na CLT (art. 9° da CLT).(XXXXXX, 2016, p.127).
São as medidas de controle do empregador, vigilância, portaria, revistas, circuitos internos, controle de horário, frequência, execução da prestação de serviço. Sua fiscalização vai além do direito que lhe compõe é também seu dever. A fiscalização da produção e do desempenho do empregado configura sua prerrogativa, sobre tudo é dever do empregador fiscalizar o uso dos equipamentos
de saúde e segurança.
É direito de o empregador fiscalizar a jornada de trabalho, se os deveres estão sendo cumpridos pelo empregado bem como a produção e desenvolvimento técnico da atividade laboral. Contudo não é permitido que o empregador ultrapassasse o limite da dignidade da moral da integridade física do trabalhador, os direitos inerentes à pessoa humana. Nesse sentido:
Poder fiscalizatório (ou poder de controle) seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas é que seriam manifestação do poder de controle. (XXXXXXX, 2017, p.753, grifo do autor)
O empregador ainda tem a prerrogativa de disciplinar, em caso de falta do empregado, tendo a faculdade de advertir ou punir pelo ato faltoso, embora seja uma faculdade do empregador esse não poderá fazê-lo sem critério, uma vez que haja a falta o empregador devendo agir com razoabilidade de modo a não exceder a razoabilidade no momento da aplicação da sanção. Nesse sentido,
Poder disciplinar é o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais (DELGADO, 2017, p.753, grifo nosso.)
O empregador pode despedir por justa causa, em caso de improbidade do
empregado, má conduta entre outros conforme o rol taxativo da aplicação da justa causa no artigo 482 da CLT.
O empregador deverá nesse sentido agir com razoabilidade e proporcionalidade, não sendo possível que se faça a aplicação da justa causa sem a observação do rol taxativo do instituto. Além disso, o empregador não poderá aplicar duas sanções por uma única falta, não sendo possível a punição de uma falta duas vezes, ou o bis in idem, trazido do Direito Penal para que o empregado tenha segurança.
O empregador deve aplicar a sanção de forma imediata assim que saiba da falta cometida pelo empregado, caso não será reconhecido como perdão tácito, não sendo possível aplicação de sanção posterior, sendo essa uma das formas de limitar o poder empregatício.
O poder empregatício encontra limites dado pela própria pela lei. A lei vislumbra as prerrogativas que esse tem para o controle de sua atividade empresarial, a doutrina parte do conceito de propriedade, do institucional ismo e da delegação do poder publico e do próprio contrato de trabalho, com o objetivo de explicar o fenômeno do poder.
A propriedade e a posse dos meios de produção são do empregador que exercerá sobre o empregado o poder de controle, uma vez que são do empregador o empreendimento e o estabelecimento que compõem os meios de sobrevivência do empregado.
Contudo o autor critica esse conceito afirmando ser um dos primeiros vislumbramentos do Direito do Trabalho:
A propriedade privada, como título e fundamentação do poder empresarial interno, é, talvez, a corrente mais antiga entre as concepções acima contrapostas, remontando ainda aos primórdios do Direito do Trabalho Constroi‑se sumamente impressionada com a estrutura e dinâmica rigidamente unilaterais e assimétricas do fenômeno do poder no âmbito da
empresa e do estabelecimento — característica exponencial das primeiras fases do industrialismo capitalista.(XXXXXXX,2017,p.758, grifo do autor)
Quanto à teoria institucionalista, o poder empregatício encontra o fundamento no interesse social da empresa, assim é necessário que esta esteja em prefeita organização profissional e assim haverá trabalho para o empregado, entende-se como bem comum de ordem econômica-social a organização técnica dos meios de produção e quanto à administração interna da empresa.
Como orienta Xxxxxxx (2017, p. 743) “A teoria institucionalista fundamenta o
direito de punir disciplinarmente, na empresa-econômica, pela própria necessidade de conservação da empresa e direção dela para a sua finalidade econômico-social.”
E ainda,
[...]além disso, a noção de que o poder é fenômeno cuja origem, concentração e legitimidade política repousam exclusivamente no Estado é indisfarçavelmente autoritária e historicamente errônea. O que a História demonstra é o crescente processo de absorção de poder pela sociedade civil nas experiências democráticas, em contraponto ao centralismo estatal. A circunstância de se combater o exercício meramente individual do poder em uma realidade social não conduz à automática transferência para o Estado desse exercício (como sugeriria a explicação autoritária). Em vez disso, conduz à busca de fórmulas de controle e ampliação da participação dos diversos segmentos sociais nesse exercício de poder, mantida ainda a própria seara da sociedade civil para sua realização concreta. (XXXXXXX, 2017, p.744).
O poder empregatício advém do próprio contrato de trabalho sendo esta a teoria que vigora no Direito do Trabalho, muito embora o conceito das teorias anteriores permaneça de alguma forma, porem agora por meio do contrato de trabalho. O contrato de trabalho é o melhor elemento que explica o fenômeno do poder empregatício é o que expressamente da à origem da relação de emprego, e com o surgimento da relação os deveres do empregado e as prerrogativas do empregador em relação ao poder empregatício.
É o contrato, de fato, o elemento que melhor confere suporte à origem e reprodução jurídicas de tal fenômeno de poder. Efetivamente o pacto de vontades (expresso ou tácito), que dá origem à relação de emprego, importa em um conjunto complexo de direitos e deveres interagentes de ambas as partes, em que se integra o poder empresarial interno. (XXXXXXX, 2017, p.762)
Quanto ao fundamento legal que consubstancia ao poder empregatício, a lei brasileira não faz referencia especifica é feita por meio do contrato que deverá ser regido pela CLT, no qual dispõe as prerrogativas e deveres de cada parte da relação de emprego.
O poder empregatício existe e é necessário, uma vez que ainda lhe é dever, contudo atua sob as limitações do Direito moderno e pelo próprio trabalhador que detém mais informação quanto aos seus direitos.
O direito a propriedade já mencionado é do empresário que detém os meios de produção, sobre tudo não poderá fazer o uso de sua capacidade de produção de forma indiscriminada sem a devida função social da propriedade, devendo ainda observar os direitos coletivos como a preservação do meio ambiente.
Ainda é dever de o empregador atender as disposições constitucionais acerca da dignidade da pessoa humana, quanto ao seu poder fiscalizatório, esse não poderá ser conduzido de maneira degradante ao trabalhador, como limitar o uso de sanitários, revistas intima e ou revistas a pertences pessoais, entre outros.
Revistas em pertences obreiros, embora não íntimas: tema ainda bastante controvertido na jurisprudência, as revistas em bolsas e sacolas, por exemplo, atraem debate sobre a incidência (ou não) dos princípios da dignidade da pessoa humana trabalhadora e do respeito à sua privacidade (além do respeito à sua intimidade, em certa medida).(XXXXXXX, 2017,p.731, grifo do autor)
O autor ainda comenta:
Limitação de uso de banheiros no ambiente laborativo: o poder empregatício argumenta tratar-se de mera gestão de tempo, situada nos limites do poder de controle e das necessidades de produtividade do trabalho. Entretanto, a jurisprudência, regra geral, tem considerado abusiva a mencionada conduta do empregador, por afrontar o direito à privacidade do empregado (art. 5º, X, CF/88) e, em certa medida, o próprio princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88). (XXXXXXX, 2017, p.731, grifo do autor)
O empregador deve exercer o seu poder com base no princípio primordial da CR/88, que é a dignidade humana. E quando necessário à intervenção que essa seja de forma generalizada, não com intuito de oprimir o obreiro, sendo discriminação do indivíduo.
A Declaração dos Direito Humanos em seu artigo 12 dispõe que o empregador não poderá interferir na vida privada do obreiro ou de sua família.
Muito embora o empregador tenha pleno direito a fiscalização ou das gerencias do empreendimento sob o e-mail corporativo, as correspondências pessoais do empregado não serão violadas, a base é a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade de sua intimidade.
A dignidade humana ocupa posição de destaque no exercício dos direitos e deveres que se exteriorizam nas relações de trabalho e aplica-se em várias situações, principalmente, para evitar tratamento degradante do trabalhador. Sob a ótica laboral, o direito à intimidade é uma das variáveis mais importantes da dignidade, situando-se aqui a proteção ante o assédio sexual e aos exames médicos que se destinam a investigar, sem o consentimento do empregado, aspecto capaz de discriminá-lo. Os controles pessoais no emprego, entre os quais se incluem as revistas devem ser feitos respeitando-se, ao máximo, a dignidade de quem a eles se submeter; as opiniões políticas, sindicais e religiosas também devem ser respeitadas. A dignidade humana tem servido ainda para consolidar a não discriminação em função de sexo, cor, idade o estado civil, orientação sexual, além de outros aspectos. (XXXXXX, 2016, p.127)
Quanto à aplicação da falta cometida pelo empregado o empregador pode exercer seu poder empregatício no que tange a aplicação da penalidade, sendo advertência, suspensão disciplinar ou a ruptura do contrato de trabalho por justa causa.
A advertência pode ser verbal ou escrita e é considerada pela doutrina a forma mais leve de penalidade a ser aplicada pelo empregador.
A suspensão disciplinar é considerada pela doutrina penalidade media, tem sua regulamentação pelo artigo 474 da CLT e que menciona em seu texto que a penalidade não pode exceder mais de 30 dias, limitando o poder empregatício para que esse não seja desproporcional e ainda com o objetivo de o empregador incorrer em fraude, já que a suspensão também enseja na suspensão de contrato, ou seja, a suspensão da contraprestação por parte do empregador. “O preceito considera ilícita a suspensão disciplinar que ultrapasse trinta dias consecutivos”. (XXXXXXX, 2017, p.784)
A sanção mais grave é considerada pela doutrina a dispensa por justa causa, a qual possui rol taxativo por meio do qual o empregador aplicará sob o ônus do empregado. Embora seja direito do empregador a aplicação da justa causa em que a ruptura do contrato trabalhista se dá sem a preservação de alguns direitos devidos da continuidade do contrato de trabalho, essa penalidade não poderá ser anotada na CTPS do obreiro, sendo vedada essa ou qualquer anotação que desabone o individuo trabalhador. “De par com tudo, lança ainda uma mácula na vida profissional do trabalhador (embora tal mácula não possa ser referida nas anotações da CTPS obreira)”. (XXXXXXX, 2017, p. 784).
Não sendo possível ao empregador a aplicação da penalidade posterior, ou duplamente, ou será considerado perdão tácito. A aplicação deverá ainda atender ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade para que o empregador não incorra em ato nulo ou anulável.
Por outro lado, na aplicação das medidas disciplinares, o empregador deverá ater-se ao nexo de causalidade entre a falta e a punição e à imediatidade, sob pena de perdão tácito; à proporcionalidade entre o comportamento faltoso e a sanção à proibição de dupla penalidade pela mesma falta - no bis in idem; à aplicação de sanções iguais aos empregados que praticaram a mesma falta. Lembre-se, ainda, que a punição aplicada não poderá ser substituída. (XXXXXX, 2016, p.401)
Nesse contexto o trabalhador não poderá ser submetido ao excesso do poder empregatício que deve continuamente observar os princípios normativos que regem
a CR/88 e todo ordenamento jurídico. Ainda é necessário que o empregador mesmo que detenha o poder de produção deve cumprir necessariamente com a função social de sua propriedade que muito além de gerar recursos para a sobrevivência do obreiro deve zelar por sua saúde e segurança. O empregado é tutelado pelo Direito do trabalho que tem sua fundamentação precípua a dignidade deste e ainda resguardar os direitos coletivos.
3 O CONTRATO DO BANCÁRIO E O MEIO AMBIENTE
O contrato do trabalhador bancário deve ser anotado em carteira de trabalho e Previdência Social, e ainda são regulados por meio de contrato elaborado de forma unilateral pela instituição bancária, sendo este seu regulamento interno quanto à execução do trabalho, remuneração entre outros.
São clausulas pré-elaboradas, sem anuência do empregado que muitas vezes assume sem mesmo saber se benéfica ou não. O contrato pode ser alterado no curso e somente serão válidas se mais benéficas ao trabalhador e se não estipulados em lei.
Em caso de conflito diante das clausulas deve ser aplicada a mais benéfica ao trabalhador, dado a aplicação do princípio de que se interpreta a norma em desfavor de quem a estipula, isto, porém, sem prejuízo de se interpretar restritivamente toda norma que constitua liberalidade.
Em caso de alteração do regulamento interno esse só será válido ao trabalhador bancário que for posteriormente admitido resguardando o direito adquirido.
Ainda, somente será possível a alteração quando o direito for passível de renúncia ou de alteração por meio de pacto coletivo, como no caso de norma administrativa que se revogada, implique em redução salarial.
Assim deve a instituição bancária seguir as orientações do acordo coletivo firmado pela classe de trabalhadores bancários.
A jornada de trabalho do bancário é diferenciada já que o seu desgaste é maior e sendo essa atividade densa e intensa pode causar risco a sua integridade física e à sua saúde, necessitando assim de tutela diferenciada a fim efetivar os direitos do trabalhador.
Desse modo a atividade bancaria possui regulamentação própria, tais normas de proteção são consideradas especiais pelo Direito do Trabalho.
Além de maior tutela conferida ao trabalhador bancário esse deve agir conforme as especificações legais, uma vez que sua função é de grande responsabilidade surgem então sanções específicas, com penalidades definidas, diversas das prescritas aos demais empregados.
A jornada de trabalho dos bancários é regida pelo art. 224 da CLT, sendo de seis horas diárias, ou trinta horas semanais e os sábados serão dias úteis não trabalhados.
Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985)
O horário será reduzido em comparação ao empregado comum por causa da atividade penosa, de risco, de caráter técnico, de extrema responsabilidade, sendo elevado o seu desgaste.
O §1° desse art. compreende que a jornada deverá está entre sete e 22 horas e que o bancário tem direito a um intervalo de 15 minutos para alimentação.
§ 1º - A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Ainda dentro da classe de bancários existe a classe diferenciada, que é o gerente que exerce cargo de confiança e tem função de direção assim não estão sujeitos jornada reduzida.
Será considerado cargo de confiança o bancário que esteja em exercício de ônus diferenciado, exercendo direção, e para tanto o bancário irá receber a gratificação equivalente no mínimo a um terço a mais do que seus subordinados, de acordo com §2°, do art. 224, da CLT.
§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969)
O art. 225, orienta quanto a possibilidade das horas extras nas atividades bancárias, limitando as a duas horas diárias e ou dez semanais, sendo a jornada de no máximo oito horas diárias ou quarenta semanais.
A hora extra não será ainda devida ao gerente geral que possui cargo de confiança, com exercício de direção, fiscalização, e outros:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
Ainda é necessário que o interprete do direito se atente para possíveis fraudes no meio ambiente de trabalho bancário. Nesse sentido, tem-se a aplicação da Súmula 102 do TST, a saber:
Súmula nº 102 do TST
BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT
divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remunerada às duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)
III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)
IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985)
V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980)
VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)
O precário meio ambiente do trabalho em instituição bancária se dá pelo avanço tecnológico, crescimento econômico e pela exigência de o trabalhador ser multifuncional e ainda há que se observar a presente redução do quadro de funcionários e aumento no fluxo de clientes. O bancário ainda deve lidar com o tempo reduzido para atendimento, lidar com a insatisfação do público, cumprimento de metas inalcançáveis. Essas causas associadas vêem contribuindo com o aumento do número de doenças do trabalho no segmento bancário.
Em conformidade com a CR/88 o meio ambiente do trabalho deve ser saudável e seguro de forma que seja garantida ao trabalhador a diminuição dos riscos da atividade.
Ao constatar um possível desiquilíbrio do ambiente juslaboral é dever do empregador partindo das premissas principiológicas e efetivação da lei a busca por soluções a fim de reequilibrar evitando assim o risco do adoecimento do trabalhador bancário.
Por causa do desenvolvimento econômico a expansão e desenvolvimento tecnológico o trabalhador bancário sentiu em sua função as mudanças sociais de maneira mais intensa com o desemprego provocado pela terceirização e pela a precarização do trabalho. Nesse novo quadro, do trabalhador bancário passa a ser exigida a multifucionalidade.
Nesse sentido fica claro que o seu ambiente já não é mais saudável o que fez seu desempenho e execução claramente afetarem sua saúde física e mental.
3.1 A casuística e o exercício abusivo do poder empregatício
Com intuito de demonstrar o meio ambiente juslaboral vivenciado pelo trabalhador bancário passa-se a analisar a casuística apresentada no tocante ao objeto desta pesquisa. O estudo da casuística demonstra como se deu o excesso e como tratado pelos Tribunais, que de uma forma geral tem atendido aos anseios da classe trabalhadora e exercido a função da Justiça do Trabalho que é a proteção do trabalhador.
Com a reforma trabalhista, no entanto, a certeza da tutela a parte mais frágil da relação ainda é incerta, contudo o intérprete do Direito não estará desamparado, pois a CR/88 é clara quanto aos direitos fundamentais e o vinculo desses com o trabalhador.
Passa-se, então a análise da casuística:Ementa: JUSTA CAUSA. DESÍDIA. FALTAS INJUSTIFICADAS. ABUSO DO PODERDISCIPLINAR.
QUEBRA DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. A desídia configura-se como o descumprimento, por parte do empregado, da obrigação de prestar o serviço de forma adequada revelando-se, normalmente, por meio de uma série de atos, como por exemplo, faltas reiteradas ou chegadas ao serviço com atraso, justificando tal conduta a rescisão unilateral do contrato de trabalho, por justa causa. Contudo, verificando-se que as faltas injustificadas resultaram do rompimento de ajuste tácito por parte do empregador, que anteriormente autorizara a empregada a ausentar-se em razão dos estudos, há evidente quebra do princípio da boa-fé, que deve permear os contratos, notadamente o contrato de trabalho. Mais se agrava esta conduta quando se tem indícios de que se trata de retaliação por ter a reclamante testemunhado em ação trabalhibsta movida contra o empregador. De outro modo, caracterizam-se como abuso do poder disciplinar as penalizações impostas com o intuito de “fortalecer” o histórico desidioso, de modo a justificar a rescisão contratual por xxxxx
causa, a qual é nula de pleno. (TRT-10 - Recurso Ordinário RO 02047201201010002 DF 02047-2012-010-10-00-2 RO (TRT-10)Data de
publicação: 13/06/2014)
A presente ementa dispõe quanto ao abuso do poder empregatício no meio ambiente juslaboral no qual o empregador descumpriu com o princípio normativo da relação trabalhista e de todo ordenamento jurídico, o principio da boa fé, entendeu por bem aplicar ao obreiro a sanção da justa causa, considerado pelo Direito do Trabalho a última forma de punição ao empregado. De acordo com o Tribunal o empregador agiu de forma desproporcional e nada razoável. O Tribunal ainda entendeu que a empregada foi vitima de retaliação já que usufruiu o dever de dizer a verdade em ação trabalhista contra o empregador. De acordo com o Código Penal brasileiro a testemunha que não permanecer na verdade dentro da audiência incorrerá em crime conforme o artigo 342 CPB. Nesse caso, inclusive, pode-se afirmar que a dispensa se deu de forma discriminatória.
Ementa: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABUSO DO PODER DISCIPLINARNA APLICAÇÃO DA JUSTA
A ementa acostada tem como objeto o excesso do poder empregatício quanto ao poder de disciplinar. Entende-se no Direito do Trabalho que a justa causa deve ser aplicada em conformidade ao rol taxativo da CLT em seu artigo 482 e em última atitude de repreensão. Entendeu por bem o Tribunal em não reconhecer os motivos do empregador, não provendo o recurso que manteria se fosse reconhecida a decisão de dispensa por justa causa, considerando a medida inapropriada, assim reconhece o direito à indenização por dano moral já que o obreiro passou por situação de desconforto, dentre elas em
consequência da decisão do empregador.Ementa: DANO MORAL - LIMITAÇAO DE UTILIZAÇAO DE BANHEIRO MEDIANTE AMEAÇA DE PERDA DE EMPREGO - ABUSO DO PODER FISCALIZATÓRIO DO EMPREGADOR - PREJUÍZO À HIGIDEZ E INTIMIDADE DO EMPREGADO- OFENSA AO PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Configura abuso do direito de fiscalização a prática do empregador em limitar e reprimir o uso de banheiro por parte dos empregados, através de ameaças, inclusive de perda do emprego. Tal atitude, desvinculada de qualquer prova de controle de eventuais excessos por parte dos empregados, caracteriza abuso de poder, que exacerba os limites do razoável, causando humilhação e prejuízo à higidez e à intimidade do empregado, que se vê tolhido do direito de realizar suas necessidades fisiológicas, em total afronta ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (artigo 1º , inciso III , da Constituição Federal
publicação: 15/05/2009
A presente ementa também tem como objeto de discussão o abuso do poder de disciplinar do empregador. De acordo com a CR/88, o indivíduo deve ser tratado de forma digna, sendo o principio norteador de todas as relações jurídicas. O obreiro era limitado ao uso do banheiro sob pena de ser demitido, o que acarreta afronto a as suas necessidades fisiológicas. Contudo o Tribunal reconheceu o direito do indivíduo e recebe a demanda em favor do obreiro, entendo que dessa forma o empregador agiu de forma desmedida e irracional diante do individuo, afetando sua dignidade e natureza. Restando certa que fosse indenizado por dano moral.Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. CONFIGURAÇÃO. ABUSO DE DIREITO. EXTROPALAMENTO DO EXERCÍCIO DO PODER EMPREGATÍCIO. PRÁTICA DE ATO OFENSIVO À HONRA. O poder
A ementa acostada tem como objeto a análise do conflito havido por meio do excesso do poder empregatício e o extrapolamento do exercício de fiscalizar.
É direito de o empregador fiscalizar a produtividade do obreiro, no entanto torna-se vexatório ao mesmo que essa fiscalização seja feita de forma coletiva demonstrando seus números e produções em frente aos outros colegas. A dignidade da pessoa do trabalhador foi ferida, sendo constado o ato ofensivo, assim entendeu o tribunal por manter a decisão que deferiu o pagamento de indenização ao trabalhador. Determinando que o excesso de fiscalização no exercício do poder empregatício como falta inaceitável e passível de punição por parte do judiciário.
3.2 Adoecimento do trabalhador bancário
Sabe-se que a vida profissional reforça a identidade do trabalhador, assegurando a sua existência digna e de sua família, e o trabalho é o lugar de desenvolvimento, crescimento da pessoa. No entanto, o crescimento da pessoa pode esbarrar no excesso do poder empregatício no que tange o poder de disciplinar imputada ao empregador, que por meio de sanções aos empregados em caso de descumprimento de ordens instaura-se a tortura psíquica, o trabalho até o esgotamento físico do bancário, com o objetivo de proteger sua carreira e emprego e livrar se das ameaças de seus gestores. A prática de excesso nessa abordagem é apontada:
Expostos diariamente a um cotidiano de pressões, intimidações e humilhações, tendo de se adequar a uma estrutura autoritária de comando, sujeitos à competição sobre-humana imposta pelas organizações, ameaçados constantemente de demissão, impedidos de errar e obrigados a perseguir metas de produtividade cada vez mais inalcançáveis. Essa é a situação que a maioria dos trabalhadores do sistema bancário brasileiro vive hoje, o que compromete tanto sua integridade física como mental, levando, em muitos casos, à ocorrência de graves problemas de saúde.(PREVITALE,2011,p.21)
O mundo do trabalho, em sua densidade e intensidade, tem exigido cada vez mais, polivalência e produtividade do trabalhador. O tempo presente da produção exige alta produtividade, qualidade e competividade. O meio ambiente juslaboral é denso e intenso e o fator de adoecimentos ou agravamentos de doenças associadas ao trabalho e, no âmbito bancário a situação não é diferente.
Com visão extremamente lucrativa as instituições bancárias não viabilizam meio ambiente saudável e seguro ao trabalhador bancário e por meio da competitividade interna ainda transforma seus trabalhadores em sujeitos isolados. A manutenção do emprego a qualquer custo faz com que o trabalhador bancário exerça sua atividade ultrapassando os limites de sua ética e a moralidade, fator que causa culpa e adoecimento ao longo dos anos trabalhados nesse ambiente. A avaliação individualizada de desempenho torna o clima do ambiente competitivo e estranho a relacionamentos interpessoais entre os colegas. A cobrança excessiva por resultados contínuos torna o trabalhador desestabilizado e fragilizado. Segundo Previtale (2011) os bancários adoecidos são os que dariam a vida pelo trabalho na instituição.
O perfil dos bancários que se afastam por problemas de saúde acentua o ciclo de perversidades do sistema. Em sua maioria, são profissionais exemplares, daqueles que “dão a vida pelo banco” em busca de reconhecimento e ascensão. Assumem tarefas acima de suas responsabilidades, estão sempre disponíveis para horas extras e finais de semana, aceitam a pressão e defendem as regras impostas pelo banco. Com salários, abonos, extras, etc., os bancários se transformam no principal provedor do orçamento familiar. Isso faz com que eles não tenham tempo para a família, para os amigos e nem para cuidar de si mesmos. Essas condições, em geral, agravam os sintomas, e o afastamento acaba se tornando inevitável. Nessa hora, ele percebe que o esforço de anos já não vale nada. Com as licenças médicas, começa o processo de isolamento e discriminação, tanto dos gestores como dos colegas. (PREVITALE, 2011, p.30)
Portanto a inobservância dos Direitos Fundamentais da pessoa humana, da valoração do trabalho como forme de desenvolvimento social dá ensejo a demandas que têm por objeto o adoecimento do trabalhador bancário, nesses termos:
RECURSO ORDINÁRIO DO UNIBANCO S/A. HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÃO POR AQUISIÇÃO DE DOENÇA PROFISSIONAL. NEXO
CAUSAL. O pedido de indenização pela aquisição de moléstia ocupacional pautou-se nos salários devidos no período de estabilidade acidentária, com fundamento nas Súmulas 28 e 396 do TST. A sentença recorrida deferiu à autora 20 mil reais de indenização pela aquisição de LER, com base na lesão física comprovada por laudo médico judicial, não se pautando na causa de pedir atinente à estabilidade acidentária, sob o fundamento de que, na época da dispensa, a autora não mais se encontrava em gozo do respectivo benefício. A indenização deferida no "decisum" primário, destarte, deve ser extirpada do condeno, por não guardar nexo da causalidade com a causa de pedir descrita pela autora na inicial, qual seja, salários do período estabilitário em dobro. Não obstante, a exclusão da parcela não decorre da inexistência de nexo causal entre a aquisição de moléstia ocupacional e a conduta do empregador, como pretende o banco recorrente, mas de inadequação do condeno à causa "petendi", sendo cediço que o juiz não pode julgar fora do pedido, a teor dos artigos 128 e
460 do CPC. Recurso provido em parte.RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA. DANOS MORAIS. ASSÉDIO PERPETRADO POR GERENTE- GERAL. Os autos evidenciam que o gerente-geral do reclamado assediava
moralmente a autora, cobrando-lhe metas e resultados de modo grosseiro, com ameaças, intimidações e nítida afronta à moral da funcionária, chegando a usar gritos e expressões ofensivas de conotação reprovável. A prova testemunhal revela claramente que o ambiente de trabalho era regido pelo clima da ameaça e do desrespeito à saúde física l da autora, causando-lhe profundos abalos psíquicos. Em todo este lastimável processo, o reclamado manteve-se inerte em coibir os desmandos de seu gestor maior na unidade bancária, funcionário nitidamente despreparado para gerenciar pessoas de modo correto e urbano, e cujos atos agora serão monetariamente suportados pelo banco que o colocou nesta posição, por culpa "in eligendo". Recurso provido em parte, deferindo-se à autora cento e cinqüenta mil reais de indenização por danos morais. (TRT-19 - RO: 10610200600319003 AL 10610.2006.003.19.00-3, Relator: Xxxxxxxx
Xxxxxxxxx, Data de Publicação: 09/03/2010)
A ementa acostada tem como objeto o excesso do poder empregatício como causa do adoecimento do trabalhador bancário, dá-se o reconhecimento da doença por causa do assédio sofrido pela bancária no período de trabalho, que era excessivamente cobrada de forma inadequada.
O assédio apresentado é uma das formas de grandes instituições bancárias desrespeitarem o direito do trabalhador tratando de forma ineficaz os direitos fundamentais em razão do excesso do poder empregatício, sendo causa, portanto, de adoecimento e inaptidão aos trabalhadores bancários.
O trabalhador bancário é uma das poucas categorias que possuem a CCT, conquistada por meio do esforço da categoria que sofre com a imposição de um ambiente juslaboral propício a doenças do trabalho.
Diante da identificação dos assédios realizados pelos empregadores bancários o MPT ajuizou Ação Civil Pública - Justiça do Trabalho da 10a Região com o número: 0000342-81.2017.5.10.0011 em face do Banco Santander. Em seu objeto discute-se o excesso do poder empregatício por meio da má condução da gestão no sentido de desmoralizar os trabalhadores com a finalidade de demonstrar de forma errada sua atuação de comando. O MPT acusa o Banco Santander de gestão por estresse e humilhação vindo a exigir indenização no valor de R$ 460 milhões reais por causa dos abusos cometidos por seus gestores, o que afeta a coletividade1.
1 Na presente data não é possível afirmar o andamento do processo tendo em vista que a ação corre em segredo de justiça. Número do processo: 0000342-81.2017.5.10.
Segundo o Sindicato dos Bancários e Financiários de São Paulo, Osasco e Região, tem-se:
Investigação – Para fundamentar a ação, os auditores aplicaram questionários em diversas agências no estado de Santa Catarina. Todos os funcionários pesquisados afirmaram que sentiram, nos últimos seis meses, ansiedade em relação ao trabalho; 88% disseram que a meta de produtividade é excessiva; e 77% declararam sofrer ameaça de demissão quando não cumprem metas.
Fonte: MPT
O MPT também fez uma avaliação dos riscos psicossociais e impactos à saúde dos funcionários do Santander. Em uma das agências, 87% dos bancários classificaram o ritmo de trabalho como “frenético”.
Fonte: MPT
Também foram aplicadas avaliações de sofrimento mental, conduzidas pela psicóloga Xxxxx Xxxxxxxx, nas quais se chegou à conclusão de que os bancários do Santander “se encontram em níveis de sofrimento extremo em decorrência das distorções na organização e condições de trabalho”. De acordo com os dados levantados nas avaliações, 43% dos funcionários do banco já pensaram em dar fim a própria vida.
Identificou-se o assédio organizacional por meio do estresse que perseguia todos os bancários, o que resultou no reconhecimento do meio ambiente de trabalho inseguro.Muito embora seja a categoria amparada pela CCT e por leis trabalhistas de acordo com a secretaria da Previdência do Ministério da Fazenda que trata dos benefícios concedidos por incapacidade temporária e ainda a Organização Internacional do Trabalho (OIT), nos últimos quatro anos os transtornos mentais e comportamentais, como os altos níveis de estresse foram a terceira maior causa de afastamento dos trabalhadores bancários. De acordo com OIT o estresse por causar alterações agudas ou crônicas no comportamento dos empregados, principalmente se o corpo e a mente não conseguem descansar e recuperar das atividades laborais: Sindicato dos Bancários São Paulo, (2017).
No ano de 2013 houve um aumento significativo de afastamento do trabalhador bancário, sendo superior ao ano de 2009 em mais de 40%. Segundo a Contraf-CUT o aumento se dá devido ao excesso do exercício do poder empregatício dos bancos, a má gestão e treinamento dos gestores, que condicionam as metas abusivas a permanência no emprego. A Contraf-CUT, aponta ainda os bancos como a empresa com maior risco de acidente do trabalho ou doença ocupacional do Brasil.
O excesso do poder empregatício no meio ambiente juslaboral bancário torna inaptos 27,0% dos bancários por transtornos mentais e comportamentais. Ainda 24,6% por doenças como LER/Dort, que são os esforços repetitivos. Necessário mencionar que por causa de equipamentos inadequados a saúde do bancário/Caixa, se afasta por problemas de coluna irreversíveis: Contraf-CUT, (2017).
A atual política dos bancos em busca da lucratividade a qualquer custo compromete a saúde dos empregados, que atingem a idade de 35 anos inaptos para o trabalho: Privitale, (2011, p.23)
De acordo com o Contraf-CUT, os transtornos mentais já superam os osteomusculares que por muitos anos foram considerados o maior problema de saúde. A situação ainda de acordo com a instituição é ainda mais grave, pois em 2017 o trabalhador bancário do estado de São Paulo cometeu suicídio dentro da agencia bancária feriu outros dois colegas. A Contraf aponta ainda que 54% dos bancários apontam transtornos mentais por causa do estresse, depressão o que representa 37% dos afastamentos com recebimento do auxílio-doença Estado: Contraf-CUT (2017).
Motivados pela crise econômica mesmo com os lucros nas alturas os bancos continuam a demissão em massa, o que aumenta os sintomas de transtornos mentais uma vez que o trabalhador bancário se sente mais compelido a manter seu trabalho a qualquer custo.
Segundo a CUT regional de São Paulo, os trabalhadores bancários são a categoria que mais adoece por transtorno mental no Brasil. De acordo com a instituição uma pesquisa feita com nove mil bancários demonstrou que 65% se sentem estressados e 84% tinham algum problema de saúde e mais de 23% já tomam medicamentos controlados: Contraf-CUT, (2017).
Diante dos dados apresentados, há que se registrar que nesse meio ambiente juslaboral de adoecimento a saúde e segurança dos trabalhadores, entendidos como direitos humanos fundamentais (Convenção 155 da OIT, art.6º e art. 7º, XXIII da CR/88) estão sendo violentado, o que faz exigir atuação mais incisiva de toda a sociedade a fim de se garantir a tutela à pessoa do trabalhador.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O excesso do poder empregatício tem caracterizado o no meio ambiente juslaboral bancário, muito embora a classe tenha sua Convenção própria à proteção aos direitos da personalidade da classe não tem sido respeitada infringindo assim o principio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana.
Para além da garantia da cláusula geral de tutela à pessoa humana – art.1º, III da CR/88, o artigo 5º estabelece, ainda, em seus incisos I, III, IV e VII a não discriminação dos trabalhadores; a impossibilidade de submetê-los a tortura psicológica e a tratamentos desumanos, bem como, impedir a manifestação de seus pensamentos entende-se sob a forma da interpretação extensiva que o excesso do poder empregatício e as exigências as metas extremamente abusivas as más condições de trabalho diante da tortura psicológica sofrida pela classe e ainda a falta das relações de cooperação entre os indivíduos causam o adoecimento do trabalhador que estará inapto ao trabalho ainda em idade jovem.
Assim para que o empregador exerça o poder empregatício é dever fazê-lo de forma a observar os princípios constitucionais e o direito do trabalhador de forma que o seu exercício respeite a liberdade, a propriedade, a privacidade, a igualdade, à saúde e à segurança e o direito à vida dos trabalhadores. Dessa forma, qualquer ato que viole esses direitos é considerado ilegal e deve ser punido por vias judiciais objetivando não apenas a indenização ao trabalhador, mas também a forma educacional para que sirva de exemplo aos demais e que este ato não mais possa ser considerado no maio ambiente.
Durante a pesquisa identificou-se que o exercício abusivo no meio ambiente juslaboral bancário está associado aos adoecimentos por transtornos mentais, o que afeta diretamente os comandos normativos de tutela à pessoa humana, ao meio ambiente juslaboral protegido, o direito a saúde e a segurança do trabalhador. Enfim, o meio ambiente juslaboral bancário tem sido caracterizado por ser um meio ambiente de adoecimento.
REFERÊNCIAS
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Laerte Xxxx Xxxxxxxx (2011) Saúde dos bancários, organização Laerte Idal Sznelwar Coordenação Xxxxxxxx Xxxxxxx Leite Walcir Previtale Bruno
Sindicato dos Bancários e Financiários de São Paulo, Osasco e Região
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