PREVALÊNCIA - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - RATEIO

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SOCIEDADE COMERCIAL - DISSOLUÇÃO PARCIAL - RETIRADA DE SÓCIO - APURAÇÃO DE HAVERES - BALANÇO - FORMA DE PAGAMENTO - ART. 1.031, CAPUT E § 2º, DO CÓDIGO CIVIL - CONTRATO SOCIAL - CLÁUSULA CONTRATUAL -

PREVALÊNCIA - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - RATEIO

Ementa: Apelação cível. Dissolução parcial de sociedade. Quebra da affectio societatis. Retirada de sócio. Balanço especial. Apuração de haveres. Forma de pagamento. Prazo. Prevalência de cláusula contratual. Pagamento em pecúnia. Artigo 1.031, caput e § 2º, do Código Civil de 2002. Ônus sucumbenciais. Rateio. Concordância das partes.

104 Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n° 176/177, p. 61-322, janeiro/junho 2006

TJMG - Jurisprudência Cível

- A apuração de haveres em ação de dissolução parcial promovida pelo sócio retirante da empresa, a teor do artigo 1.031, caput e § 2º, do atual Código Civil, salvo disposição contratual em contrário, deve ser efetivada através de balanço especialmente levantado, para que se dê da forma mais ampla possível, observando-se, quanto ao prazo de pagamento, a cláusula inserta no contrato social, se houver, e, salvo acordo ou estipulação contratual, será feita em dinheiro.

- Pugnando o réu que, ante a ausência de resistência ao pedido, não haverá que se falar em ônus de sucumbência e concordando expressamente o autor, as despesas processuais serão rateadas entre as partes, arcando, cada qual, com os honorários advocatícios de seus patronos.

APELAÇÃO CÍVEL N° 2.0000.00.493691-8/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx, MAE - Minas Administradora de Empreendimentos Ltda., Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx, Xxxxxxx xx Xxxxxxxx - Xxxxxxxx: os mesmos - Relator: Des. XXXXXXX XXXXXXX

Acórdão              

Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unani- midade de votos, EM DAR PROVIMENTO À PRIMEIRA APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À SEGUNDA.

Belo Horizonte, 14 de março de 2006. -

Xxxxxxx Xxxxxxx - Relator.

Notas taquigráficas

O Sr. Des. Xxxxxxx Xxxxxxx - Xxxxx-se de ação de dissolução parcial de sociedade mercan- til com apuração de haveres proposta por Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx, alegando perda da affectio socie- tatis, contra Minas Administradora de Empreen- dimentos Ltda., Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx e Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, cujo pedido, ante a concordância dos réus, foi julgado procedente, para

decretar a dissolução parcial da sociedade ré, com conseqüente retirada do sócio autor, apu- rando-se seus haveres, estes correspondentes a 25% (vinte e cinco por cento) do patrimônio ativo da empresa, tendo como amparo o último balanço realizado até o trânsito em julgado desta, mediante liquidação por arbitramento, de acordo com o disposto no artigo 606 do Código de Processo Civil, devendo os réus pagar ao autor o valor a ser apurado, em dinheiro, de uma só vez (f. 144/145).

Os requeridos foram ainda condenados ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do disposto no artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

Foram interpostos embargos declara- tórios pelas partes (f. 147/150, 152/156 e 161/164), que restaram rejeitados (f. 157 e 165), após o que, inconformadas, ambas apelaram, sustentando o autor, às f. 166/173, que a determinação de que se encontre o valor patrimonial contábil das quotas a que faz jus deve obedecer ao disposto no artigo 1.031 do novo Código Civil, que determina, em caso de dissolução parcial da empresa, o levantamento de balanço especial.

Afirma que, para verificação da situação patrimonial real da sociedade por ocasião da retirada do quotista, a orientação para a reali- zação de um balanço especial (balanço de determinação) há muito já vinha sendo adotada pela doutrina e jurisprudência.

Requer que, em razão de ter sido deter- minada a dissolução parcial da mesma sociedade em outra ação, que tramita perante a 13ª Vara Cível da Capital, lhe seja facultada a utilização de laudo pericial eventualmente pro- duzido naquela demanda.

Os réus, por outro lado, insurgem-se con- tra a condenação ao pagamento de custas

processuais e honorários advocatícios, bem como contra a forma de pagamento dos have- res porventura apurados (f. 176/182).

Aduzem que, pelo fato de não ter havido resistência nem litigiosidade no presente feito, não há que se falar em ônus de sucumbência.

Sustentam que, não havendo previsão contratual nem legal, à época, não há obrigação de que os haveres apurados sejam pagos em dinheiro, muito menos de uma só vez.

Afirmam que a sentença foi omissa com relação ao prazo para pagamento, sendo que o artigo 1.031, § 2º, do novo Código Civil, con- cede o prazo de noventa dias.

Registram que a r. sentença também se omitiu quanto à nomeação do perito liquidante que deverá proceder ao levantamento do patri- mônio líquido social.

Preparos efetuados (f. 174 e 183).

Foram oferecidas contra-razões por ambas as partes (f. 186/189 e 191/196), refu- tando-se as alegações recursais.

Conheço dos apelos, presentes os pres- supostos de admissibilidade.

Primeira apelação.

Prescreve o artigo 1.031 do Código Civil de 2002 que,

nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, con- siderada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-à, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

Com efeito, em se tratando de processos judiciais de dissolução societária, a apuração de haveres do sócio dissidente se processa por meio de um balanço especial, ou balanço de determinação, denominação de uso corrente nos tribunais dada à demonstração contábil que tem

por finalidade determinar, através de perícia, a situação líquida patrimonial da sociedade, a va- lores de mercado, em determinado momento da vida societária.

A jurisprudência pátria, mesmo antes do advento do atual Código Civil, já determinava que, em processos judiciais, a apuração de ativo e passivo deveria dar-se através de balanço especial, considerando-se a universalidade dos bens patrimoniais tangíveis e intangíveis exis- tentes na data do evento, avaliados pelos valores de mercado, e não apenas o balanço social, de fins primordialmente contábeis de apuração de resultados em determinado período.

A esse respeito, os julgados:

Comercial e Processual. Exclusão de sócio de sociedade limitada por quebra da affectio societatis. Apuração dos haveres precedida de verificação física e contábil, com arbitra- mento e perícia. Matéria de fato. Jurispru- dência do STJ. I - Ocorrendo a exclusão de sócio em sociedade limitada por quebra da affectio societatis, deve a apuração dos haveres ser precedida de verificação física e contábil (balanço geral - apuração integral).

II - Matéria de fato - jurisprudência.

III - Recurso não conhecido (REsp 61321/SP, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxx, DJU de 02.04.2001, p. 284).

Comercial. Sociedade constituída por sócios diversos. Dissolução parcial. Critério de apu- ração dos haveres.

I - Na sociedade constituída por sócios diversos, retirante um deles, o critério de liquidação dos haveres, segundo a doutrina e a jurisprudência, há de ser, utilizando-se o balanço de determi- nação, como se tratasse de dissolução total.

II - Precedentes do STJ.

III - Recurso não conhecido (REsp 35702/SP, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxx, DJU de 13.12.1993, p. 27.454).

Sociedade comercial. Dissolução parcial.

I - A ação de dissolução parcial deve ser pro- movida pelo sócio retirante contra a sociedade e os sócios remanescentes, em litisconsórcio necessário.

II - Decidindo as instâncias ordinárias inexistir previsão contratual para a retirada motivada, aplica-se a regra do artigo 668 do CPC/39,

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em vigor por força do disposto no artigo 1.218, VII, do CPC/73, a fim de ser efetuada a apuração dos haveres na forma determinada na sentença, através de balanço especial e pagamento em uma única parcela.

III - Incluem-se o fundo de comércio e o fundo de reserva instituído pela vontade dos sócios, entre os haveres a serem considerados no balanço especial (REsp 77122/PR, Rel. Min. Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx, DJU de 08.04.1996, p. 10.475).

No mesmo diapasão:

Dissolução parcial de sociedade comercial. Sentença que decreta a dissolução parcial da sociedade e declara que os haveres das sócias retirantes devem ser apurados na época da propositura da ação pelo valor real dos bens (e não pelos valores contábeis) e pagos em 12 parcelas mensais.

1. Apelação dos réus, sócios remanescentes.

- (...)

1.3.1 Em processo de dissolução parcial de sociedade comercial, não são as normas con- tábeis que regulam a apuração de haveres do sócio retirante, pois o balanço contábil tem por finalidade atender à legislação fiscal. Para que se apurem o real patrimônio e os haveres dos sócios excluídos, serão as normas econômicas que irão delimitar a apuração do patrimônio para fins de determinar os haveres de sócio excluído.

1.3.2 A apuração dos haveres dos sócios reti- rantes há de ser feita da forma mais completa, através de balanço especial que contemple os valores reais e atuais do patrimônio social, nela incluindo o fundo de comércio e fundo de reserva (TAPr, Ap.Cív. 0063516300, Rel. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, 1ª C.C., j. em 24.5.94, ac. 4609, publ. 10.6.95). (...) (extinto TAPR, Ap. Cível 0237859-4, Rel. Xxxx Xxxxxx xx Xxxx Xxxxxxx, j. em 24.08.2004).

A apuração de haveres de sócio retirante há de ser feita da forma mais completa, através de balanço especial que contemple os valores reais e atuais do patrimônio social (extinto TAPR, Ap. Cív. 0083032800, Rel. Xxxx Xxxxx Pugliese, j. em 04.12.95).

Como visto, está plenamente consolidado nos pronunciamentos emanados dos tribunais que a apuração de haveres decorrentes de dis- solução parcial de sociedade deve levar em

conta os elementos patrimoniais pelos valores de mercado e na forma mais ampla possível, não se podendo perder de vista que as modificações patrimoniais posteriores à data da dissolução não afetam a apuração de haveres.

Xxxxxxxx, assiste razão ao recorrente, no que tange à necessidade de realização de balanço especial.

Com relação ao pleito do recorrente, no sentido de que possa aproveitar o laudo pericial a ser realizado em demanda semelhante que tramita em outra vara, ajuizada por uma sócia dissidente contra as partes que litigam neste feito, tenho que tal pedido não merece guarida.

É que a apuração dos valores da partici- pação societária do sócio quotista deve-se dar quando de seu afastamento da empresa, a fim de que não pairem dúvidas nem ocorram eventuais prejuízos para as partes, o que seria inadmissível, devendo-se, ao contrário, garantir a atualidade do balanço realizado.

Confira-se o norte jurisprudencial:

Sociedade por cotas de responsabilidade limi- tada. Affectio societatis. Dissolução parcial. Apuração de haveres. - Alegando um dos sócios da sociedade por cotas de respon- sabilidade limitada não mais subsistir a affec- tio societatis e sendo este um sentimento sub- jetivo, não podem os demais sócios impedir a dissolução parcial da pessoa jurídica, reque- rida por aquele, devendo o valor da partici- pação societária ser apurado no momento do seu afastamento de fato da empresa, e não tempos depois, quando dilapidado o patrimônio (extinto TAMG, Ap. Cív. 250.790-8, Rel. Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx).

Agravo de instrumento. Sociedade. Perícia. Apuração da participação societária. Contem- poraneidade à data do afastamento do sócio.

- O momento do cômputo da participação societária deve ser o do afastamento efetivo do sócio da empresa, o qual passa a não mais ser influenciado pelos sucessos ou azares da sociedade (TJMG, AI 500.458-6, Rel. Des. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, j. em 19/05/2005).

Dissolução parcial de sociedade comercial com retirada de sócio e apuração de haveres. Honorários advocatícios. - Na dissolução parcial de sociedade comercial com retirada de sócio e apuração de haveres, deve ser observado, se não provado o efetivo afastamento do dissidente da administração, onde manteve cargo de con- selheiro até o pedido de retirada, que os haveres devem ser apurados com base no acer- vo existente no ato do ingresso da ação. Descabe a distribuição do ônus da sucumbência em virtude da procedência total da demanda, devendo a ré arcar com custas e honorários, observados os critérios do § 3º do art. 20 do CPC. Apelo improvido (TJRS, Ap. Cív. 70002695088, Rel. Des. Xxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxx, j. em 02.05.2002).

Segundo noticia o apelante e consoante despacho proferido pelo douto Juiz a quo, à f. 12, quando da interposição da presente ação, já fora proferida sentença no processo de dis- solução parcial aviada por outra sócia.

Portanto, se as ações de dissolução não são contemporâneas, não se justifica seja aproveitado o balanço especial, pois deverão ser aferidos os valores reais das participações societárias dos sócios quotistas dissidentes em momentos distintos.

Segunda apelação.

Passando ao exame do segundo recurso, observo que, ao se dissolver parcialmente uma sociedade, deve-se buscar uma forma que traga menos gravames aos sócios que permanecerão e, ao mesmo tempo, há que ser garantida ao sócio que se retira da sociedade a justa reparação do que lhe toca, de acordo com as suas quotas.

Via da regra, a ação de dissolução de sociedade se processa com a observância de duas fases distintas: em um primeiro momento, se há de verificar se houve quebra da affectio societatis para declarar a dissolução e, então, possibilitar o levantamento da apuração dos haveres; somente na segunda fase, esta se processará já com as regras predefinidas.

Para tanto, ou se segue a determinação contratual ou se elabora balanço especial, que

se realiza de acordo com a situação vigente ao tempo da quebra da affectio societatis.

Na hipótese em tela, o nobre Sentenciante determinou que o pagamento do valor devido deveria ser feito em dinheiro e de uma só vez, “visto que não houve qualquer contestação dos réus quanto a este aspecto também” (f. 144).

Data venia, a sentença merece ser refor- mada, no que tange ao prazo para pagamento.

A um, porque os réus, quando da contes- tação, concordaram expressamente com o pedido de dissolução parcial da sociedade, protestando, contudo, pelo seu direito de impugnar, discordar ou concordar com o laudo de apuração, bem como a forma de pagamento dos haveres porventura existentes (f. 76).

A dois, porquanto preceitua o artigo 668 do Código de Processo Civil de 1939, em vigor por força do artigo 1.218, VII, do Código de Processo Civil de 1973, que, se a morte ou a retirada de qualquer dos sócios não causar a dissolução da sociedade, apurar-se-ão seus haveres, fazendo-se o pagamento conforme estabelecido no contrato social, ou pelo convencionado ou, ainda, pelo determinado em sentença.

O § 2º do artigo 1.031 do atual Codex

Civil veio acrescentar que

a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.

In casu, conforme se verifica da alteração do contrato social, datada de 1995, ficou esta- belecido, na cláusula décima segunda, que

o pagamento do sócio retirante ou dos herdeiros será feito em 12 (doze) meses em prestações iguais e sucessivas, acrescidas de juros de 12% ao ano e correção monetária (f. 20).

Assim, em havendo expressa previsão contratual, a sentença há que ser reformada, para se determinar que se efetive ao autor o

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pagamento do valor real de suas cotas da forma prevista no contrato e em moeda corrente.

Por oportuno, trago à colação os julgados: Dissolução parcial. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Reconvenção. Paga- mento dos haveres. Previsão contratual. Precedentes da Corte. (...) - 3. Conforme jurisprudência desta Corte, a regra geral é a de que os haveres do sócio que se retira da sociedade devem ser pagos na forma prevista no contrato, salvo se existente alguma peculiari- dade com força para afastar este entendimento, o que não ocorre no presente caso.(...) (REsp 450129/MG, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Direito, DJU de 16.12.2002, p. 327).

Sociedade. Saída de sócio. - Não havendo ofensa à lei de ordem pública, nem se vislum- brando hipótese de enriquecimento sem causa, não há razão para negar eficácia à cláusula contratual que estabeleceu de- vessem os haveres do sócio que se retira ser pagos em parcelas. Aplicação do princípio da força obrigatória dos contratos e incidência, ademais, do disposto no artigo 302, 6 e 7, do Código Comercial (Decreto 3.708/19 - art. 2º) e no artigo 668 do Código de Processo Civil de 39, em vigor por força do artigo 1.218 da vigente lei processual. Cláusula contratual que se justifica por interessar a continuação da empresa que se poderia inviabilizar caso o pagamento do sócio que se retira devesse fazer-se integralmente, de uma só vez (REsp 33458/SP, Rel. Min. Xxxxxxx Xxxxxxx, DJU de 22.08.1994, p. 21.261).

Dissolução de sociedade. Pagamento dos haveres do sócio retirante. Contrato social. Precedentes da Corte.

- 1. Na linha de precedentes da Corte, não há razão para negar eficácia à clausula contratual que estabeleceu deverem os haveres do sócio que se retira ser pagos em parcelas.

- 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 127555/SP, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Direito, DJU de 15.06.1998, p. 116).

Dissolução parcial de sociedade. Segunda fase. Apuração de haveres. - A apuração dos haveres na fase de liquidação de sentença de dissolução parcial de sociedade deve iniciar quando extinta a affectio societatis e não se estender no tempo, dando oportunidade ao esvaziamento da empresa. Apelo improvido

(TJRS, Ap. Cív. 70002190395, Rel. Des.

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, j. em 08.05.2001).

Xxxxx assiste aos segundos apelantes ainda no que concerne à omissão do douto Julgador de primeiro grau em nomear o perito. Ainda que houvesse concluído que os haveres seriam apurados com apoio no balanço patri- monial da empresa, mediante liquidação por arbitramento, cabia-lhe indicar o expert, fixando o prazo para entrega do laudo.

Por fim, a condenação dos réus ao paga- mento das verbas sucumbenciais também merece reforma, a meu ver.

É bem verdade que não se pacificou na jurisprudência pátria o entendimento acerca da aplicação do princípio da sucumbência, mesmo quando o pedido de dissolução parcial da sociedade decorra de mútuo consentimento.

Para alguns, havendo ruptura da affectio societatis com ambas as partes concordando com a dissolução social, a decisão que a reco- nhece não tem o cunho litigioso capaz de impor a qualquer das partes a sucumbência. Para outros, se necessário que o órgão estatal intervenha para reconhecer a procedência do pedido formulado por uma das partes, os integrantes do pólo pas- sivo devem responder pelos honorários advoca- tícios e custas do processo.

Todavia, no caso em tela, quando de sua contestação, os réus assinalaram que

efetivamente, mister se faz asseverar que os requeridos não se opõem à dissolução parcial pretendida pelo autor, não havendo como cogitar-se, portanto, de eventual resistência ou litigiosidade. Assim sendo, e não havendo resistência à pretensão do autor, não há que se falar em ônus de sucumbência (f. 75/76).

Instado a manifestar-se sobre a contes- tação, o autor deixou consignado que, “apesar de não prevalecer nos Tribunais o entendimento dos réus quanto à inexistência de condenação aos ônus da sucumbência, o autor concorda com os termos da contestação” (f. 88).

Diante disso, não há que se falar em con- denação dos réus, ora apelantes, ao pagamento da verba sucumbencial, pelo que deverão ser as despesas processuais repartidas entre as partes, na proporção de cada um nas quotas do capital da empresa, haja vista o interesse de todos em idên- tica conformidade, sendo que, com a retirada da sócia Xxxxxxx Xxxxxx, dividir-se-ão as custas por três, quais sejam o autor, Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx, e os réus Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx e Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, sendo os honorários advocatícios suportados pelos respectivos constituintes.

Ao impulso de tais considerações, dou provimento à primeira apelação, para determinar sejam os haveres apurados através de realização de balanço especialmente levantado, nos termos do artigo 1.031 do Código Civil de 2002, por perito a ser nomeado pelo Juiz a quo, e dou parcial provimento à segunda apelação, para determinar que os haveres eventualmente apurados sejam pagos conforme disposição constante do contrato social, em dinheiro, a teor do disposto no § 2º do artigo 1.031 do atual Código Civil, estabelecendo ainda que o pagamento das custas processuais deverá ser dividido observando-se a proporciona- lidade dos quinhões das partes, nos termos acima

expostos, arcando, cada qual, com os honorários advocatícios dos respectivos patronos.

Ressalte-se ainda que os haveres apura- dos deverão ser atualizados monetariamente pelos índices oficiais, desde a citação, quando do pedido de dissolução, até a elaboração do laudo pericial, e acrescidos de juros desde a citação, por se tratar de obrigação ilíquida, fixa- dos à taxa de 6% ao ano, como previsto no arti- go 1.062 do Código Civil de 1916, até a vigên- cia do novo Código Civil, em janeiro de 2003, quando a taxa legal passa a ser de 1% ao mês, conforme interpretação do artigo 406 do novo diploma, combinado com o artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.

Custas, pelos apelantes, sendo 25% (vinte e cinco por cento) para o primeiro e 75% (setenta e cinco por cento) para os segundos.

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Xxxxx Xxxxxxxxx e Xxxx Xxxxxxx Xxxxx.

Súmula - DERAM PROVIMENTO À PRIMEIRA APELAÇÃO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO À SEGUNDA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO - TELEFONIA FIXA - PULSOS ALÉM DA FRANQUIA - FATURA - DETALHAMENTO - OBRIGATORIEDADE - TERMO INICIAL - DECRETO 4.733/2003 - RESOLUÇÃO 432/2006 DA ANATEL - LESÃO A DIREITO - NÃO-CONFIGURAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO

Ementa: Repetição de indébito. Concessionária de telefonia fixa. Pulsos além da franquia. Decreto nº 4.733/03. Lesão a direito não configurada.

- A concessionária de telefonia fixa não está obrigada a detalhar nas notas fiscais/faturas as chamadas dos pulsos além da franquia e ligações para celular antes de decorrido o prazo fixado pelo Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003, estendido pela Resolução nº 432, de 23 de fevereiro de 2006, ou seja, janeiro de 2007. Aliás, trata-se de serviço cujo custo deverá ser assumido pelo assinante, a partir de expressa solicitação do mesmo. Logo, o pedido de repetição do valor cobra- do sob a rubrica pulsos além da franquia, porquanto não discriminados nas faturas mensais, não pode ser atendido, já que a lesão a direito não está configurada.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.05.223052-4/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Telemar Norte Leste S.A. - Apelante adesiva: Xxxxxxx Xxxxxxx - Apeladas: as mesmas - Relator: Des. XXXXXXXX XX XXXXXXX

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