SUMÁRIO
2ª. REVISÃO QUINQUENAL DO CONTRATO DE CONCESSÃO – PROLAGOS
PROCESSO: E-12/020.051/2009
VOTO
Xxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxx
Conselheiro 27/10/2010
Rio de Janeiro/RJ
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO 4
2. HISTÓRICO 6
2.1. A Evolução da Concessão 6
2.2. O PLEITO DA 2ª REVISÃO QUINQUENAL 10
3. PARTICIPAÇÃO E CONTROLE SOCIAL 18
3.1. Audiência Pública 19
3.2. Consulta Pública 27
4. O CUMPRIMENTO DAS METAS 30
5. O MARCO REGULATÓRIO DO SANEAMENTO BÁSICO 35
6. EDUCAÇÃO AMBIENTAL 38
7. DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO 41
8. A UNIVERSALIZAÇÃO 48
9. PROTOCOLO DE INTENÇÕES - NATUREZA JURÍDICA - OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELA AGÊNCIA 61
9.1. Natureza Jurídica 61
9.2. Os Novos Investimentos 66
9.3. Conclusão 67
10. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO – POSSIBILIDADE 68
11. A REESTRUTURAÇÃO TARIFÁRIA 77
11.1. A cobrança em Cascata 77
11.2. A Tarifa Social e Comercial 83
12. OS PLEITOS DA CONCESSIONÁRIA 86
12.1. A Coleta e Tratamento de Esgoto em Arraial do Cabo – Alteração do
Contrato 86
12.2. COBRANÇA PELO USO DOS RECURSOS HÍDRICOS – DELIBERAÇÕES Nº 286/2008,
506/10 E 586/2010 – PROCESSO Nº E-33.100.175/2005 88
12.3. RECOMPOSIÇÃO PELA CRIAÇÃO DA CPMF – PROCESSO Nº E-12.020.332/2008 92
12.4. ABASTECIMENTO EXTRACONTRATUAL – PROCESSOS Nº E-12/020.384/2008 E E- 33/120.108/2006 95
12.5. Insumos – Aumento superior ao índice de reajuste tarifário 97
12.6. A COBRANÇA PELO USO DO SOLO NO MUNICÍPIO DE ARARUAMA – PROCESSO Nº E- 33/120.049/2006 99
12.7. A PERDA DE FATURAMENTO E OBRAS – PROCESSO Nº E-33./120.108/2006 101
12 8. VALOR DO EXCEDENTE DE OBRA – DELIBERAÇÕES Nº 218/2008 E 344/2010 –
PROCESSO Nº E-12/020.129/2007 104
12.9. PIS/COFINS – DELIBERAÇÃO Nº 166/2007 – PROCESSO Nº E-12/020.356/2008 105
12.9.1. Período de maio a outubro de 2007 105
12.9.2. Período de novembro/2009 a outubro/2010 - Processo nº E-12/020.061/2010 106
13. DEMAIS PROCESSOS REGULATÓRIOS QUE DEVEM SER CONSIDERADOS
– REPERCUSSÃO DIRETA NO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DA CONCESSÃO 108
13.1. PROCESSO E-12/020.382/2008 – REVISÃO DE TARIFA – JANEIRO DE 2009 – 2º TERMO ADITIVO AO CONTRATO – CLÁUSULA QUINTA – PARÁGRAFO PRIMEIRO 108
13.1.1. Processos nº E-12/020.324/09 – PIS/COFINS e E-12/020.325/09 – reajuste anual dez/09 112
13.2. PROCESSO Nº E-12/020.104/2010 – TRANSPOSIÇÃO DE ESGOTOS DE CABO FRIO PARA
a Bacia do Rio Uma 113
13.3. PROCESSO E-12/020.044/2010 – INVESTIMENTOS DA FASE III DO 2º TERMO ADITIVO
– DELIBERAÇÃO Nº 608/2010 118
13.4. A Maxidesvalorização cambial de 2002 – Causa de desequilíbrio econômico-financeiro – Decisão deste Conselho – Precedentes judiciais –
APENSAMENTO DO PROCESSO E-12/020.106/2008 123
13.5. VERIFICAÇÃO DOS REAJUSTES PRATICADOS PELA CONCESSIONÁRIA PROLAGOS – PROCESSO Nº E-12/020.251/2009 146
13.6. CUMPRIMENTO DAS METAS DE ABASTECIMENTO – PROCESSO Nº E-33/110.079/2005 147
13.7. SEGUNDO TERMO ADITIVO – PROCESSO Nº E-12/020.165/2008 147
13.8. Devolução de Bens pela Concessionária Prolagos ao Município de Cabo
FRIO – PROCESSO Nº E-12/020.081/2009 148
14. DA INCLUSÃO DAS MULTAS E GANHOS FINANCEIROS PENDENTES
COMO RECEITA NO FLUXO DE CAIXA 148
14.1. PROCESSO Nº E-33/100.224/2004 E PROCESSO Nº E-04/077.531/2002 - DELIBERAÇÕES ASEP-RJ CD Nº 539/04 E DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº 32/2006 149
14.2. PROCESSO Nº E-33/100.016-2006 - DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº 054/2006 149
14.3. PROCESSOS Nº E-33/110.066/2005 E E-33/100.102/SEPLANIG/2006 -
DELIBERAÇÕES AGENERSA Nº 064/2006 E 118/2007 150
14.4. PROCESSO Nº – E-33/100.402/2004 E PROCESSO Nº E-12/020.267/2008 -
DELIBERAÇÃO AGENERSA 546/2010 151
14.5. PROCESSO Nº E-12/020.288/2007 - DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº 287/2010 151
14.6. PROCESSOS Nº E-12/020.129/2007 E PROCESSO Nº E-12/020.419/2007 - DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº 545/2010 151
14.7. PROCESSO Nº E-33/100.207/2004 E PROCESSO Nº E-33/120.162/2006 – SEGURO GARANTIA 152
15. PROCESSO Nº E-12/020.339/2010 – COMPOSIÇÃO SOCIETÁRIA DA PROLAGOS 153
16. CONSOLIDAÇÃO DOS INVESTIMENTOS 157
17. O FLUXO DE CAIXA DA CONCESSÃO 158
17.1. Metodologia Fluxo de Caixa 158
17.2. Data Base do Fluxo de Caixa 158
17.3. CORREÇÃO PARA DEZEMBRO/2008 158
17.4. Composição do Fluxo de Caixa 159
17.4.1. Receitas, Custos e Investimentos 160
Período 1999 a 2006 160
Período de 2007 a 2009 161
17.4.2. Receita de tarifa futura 163
17.4.3. Projeção de Custos e Despesas Futuros 163
17.4.4. Investimento - Período Futuro 164
17.5. EFEITOS DAS DELIBERAÇÕES COM REFLEXOS NA 2ª REVISÃO QUINQUENAL 165
17.5.1. Outras Receitas 165
17.5.2. Receitas Financeiras 166
17.5.3. Capital Próprio e Empréstimo 166
17.5.4. Seguros e Garantias 166
17.5.5. Tributos de Receita 166
17.5.6. Impostos Sobre Lucros 167
17.6. Do Cálculo do Equilíbrio/Desequilíbrio 167
17.6.1. Do Reequilíbrio 170
17.6.2. Conclusões do Relator sobre Fluxo de Caixa 170
18. CONCLUSÃO 171
APÊNDICE 01 201
ANEXO I ANEXO II
Processo nº.: E-12/020.051/2009
Autuação: Apensos:
03/02/2009
E-04/079.068/2001; E-04/077.531/2002 E-04/077.693/2002; E-33/100.207/2004 E-33/100.224/2004; E-33/100.079/2005 E-33/100.175/2005; E-33/110.040/2005
E-33/110.066/2005;E-33/100.102/SEPLANIG/2006 E-33/100.016/SEPLANIG/2006; E-33/120.049/2006 E-33/120.108/2006; E-33/120.162/2006
E-12/020.020/2007; E-12/020.129/2007 E-12/020.207/2007; E-12/020.288/2007 E-12/020.419/2007; E-12/020.095/2008 E-12/020.106/2008; E-12/020.165/2008 E-12/020.267/2008; E-12/020.332/2008 E-12/020.356/2008; E-12/020.382/2008 E-12/020.384/2008; E-12/020.081/2009 E-12/020.251/2009; E-12/020.324/2009 E-12/020.325/2009; E-12/020.328/2009 E-12/020.044/2010; E-12/020.104/2010 E-12/020.061/2010; E-12/020.339/2010
Concessionária: PROLAGOS
Assunto: 2ª REVISÃO QUINQUENAL DO CONTRATO DE
CONCESSÃO
Relato: 27/10/2010
VOTO
1. INTRODUÇÃO
Antes de tudo, gostaria de agradecer a todos que me auxiliaram nessa complexa tarefa de conduzir o processo da 2ª Revisão Quinquenal da Concessionária Prolagos.
Parabenizo a Fundação Xxxxxxx Xxxxxx pelo excelente e científico trabalho elaborado, cujas ponderações, como se verá ao longo deste voto, em muito contribuíram para as conclusões a que xxxxxxx, juntamente com a equipe de meu gabinete, e que irão pautar, caso aceitas pelo E. Conselho Diretor, os destinos da concessão nos próximos anos.
Igualmente, agradeço ao Grupo de Trabalho, formado pelos profissionais integrantes das Câmaras Técnicas desta Agência, quais sejam, a Câmara Técnica de Saneamento, chefiada por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, a Câmara de Política Econômica e Tarifária, capitaneada por Xxxxxxxxx Xxxxxx, que, também, produziram relatórios minuciosos, além da Procuradoria da AGENERSA, nas pessoas do atual Procurador-Geral Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxx e do Dr. Xxxxxx Xxxxxxxx, todos deram enorme contribuição para as conclusões deste voto.
Um reconhecimento especial há de ser feito à equipe do meu gabinete, notadamente à Xxxxxxx Xxxxxxxxxx e Geórgia Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, que não esmoreceram ante a empreitada e às horas de sono perdidas para que o trabalho estivesse pronto para ser posto em pauta em tempo hábil.
Por fim, rendo todas as homenagens aos meus Exmºs colegas de Conselho Diretor, nomeadamente, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx X. Raposo e Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, sem os quais não conseguiria levar adiante essa árdua, mas gratificante, missão em que se traduz a regulação no Estado do Rio de Janeiro.
Aliás, aproveito o momento para relembrar que o julgamento desta 2ª Revisão Quinquenal da Concessionária Prolagos, na verdade, fecha o segundo ciclo importante na regulação do Estado do Rio de Janeiro, nas áreas do saneamento básico e da energia. Cabe também lembrar que no dia 10 de outubro passado a AGENERSA comemorou o seu quinto ano de implantação, com cinco revisões qüinqüenais julgadas nesse período.
Ao encerrarmos o julgamento deste processo, teremos concluído uma série de oito revisões qüinqüenais das quatro concessionárias submetidas à tutela regulatória desta Agência: Cia Distribuidora de Gás do Rio de Janeiro – CEG, a CEG RIO S.A., a Águas de Juturnaíba S.A. e a Prolagos S.A.
Cada uma das delegatárias teve dois qüinqüênios devidamente reavaliados por esta Agência, sendo que duas revisões foram analisadas ainda pela antiga Agência Reguladora dos Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro – ASEP- RJ.
Trata-se, sem dúvida, de um marco da regulação no país, visto que todas as concessões chegam à maturidade após dez anos das respectivas tomadas de posse, com muitos percalços - é preciso admitir -, mas com pleno êxito e saldo altamente favorável, principalmente aos usuários e, em última análise, à população em geral.
Não posso deixar de mencionar que tenho a honra de ter participado de todas as fases desse ciclo, honraria esta que se torna ainda mais especial, visto que me acompanha durante esse testemunho histórico a Conselheira Xxxxxxxx Xxxxx, egressa da extinta ASEP-RJ.
Há aqui prova da maturação, não apenas das concessões, mas também do próprio ente regulador, que, ao longo desse período, reafirmou sua autonomia técnica, sem descurar, jamais, do atendimento às políticas públicas e aos anseios da população.
Encerro aqui os meus agradecimentos e adentro, enfim, no efetivo exame da 2ª Revisão Quinquenal da Concessionária Prolagos S.A.
2. HISTÓRICO
2.1. A Evolução da Concessão
Relembremos os caminhos que trouxeram a concessão a esta 2ª Revisão Quinquenal, marcada, creio eu, por um desenvolvimento ímpar dos serviços de saneamento básico prestados na região.
Antes da 1ª Revisão Quinquenal da Prolagos, o ambiente hídrico da área de responsabilidade da Concessionária, compreendendo as regiões litorâneas de Armação dos Búzios e Cabo Frio, bem como o sistema lagunar de São Pedro da Aldeia, Iguaba Grande e Arraial do Cabo – abrangido pela Lagoa de Araruama –, vinha sofrendo, há muito tempo, o impacto de crescente processo degenerativo ocasionado pelos constantes despejos de efluentes de esgotamento sanitário, diretamente e sem prévio tratamento, causando, entre outras conseqüências, a eutroficação da Lagoa de Araruama.
Originalmente, o contrato previa, como termo inicial para as obras de implantação do sistema de tratamento de esgotos, o ano de 2000, e tinham sua execução distribuída ao longo de todo o seu prazo de duração, sendo que, em pouco tempo, a previsão das parcelas de obras a serem executadas nos primeiros anos afigurou-se como insuficiente.
Se fosse seguido o cronograma original previsto no Contrato de Concessão, os resultados só seriam percebidos anos depois. No decurso desse lapso temporal, a legislação ambiental continuaria a ser afrontada e o meio ambiente continuaria sendo progressivamente degradado. Não havia como se garantir, no curto prazo, a fruição
dos benefícios decorrentes da prestação dos serviços se não fosse através da antecipação dos investimentos.
Em 27 de março de 2002, foi celebrado, então, o 1º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, cujo objeto era, justamente, a antecipação de obras de esgotamento sanitário, conforme constou da Deliberação ASEP-RJ/CD nº. 203/021, ficando estabelecido novo cronograma de obras que previa a antecipação de construção dos sistemas de esgotamento sanitário.
O sistema de cobrança de tarifas, nos moldes previstos no Contrato de Concessão, que inicialmente considerava sistema separador absoluto, precisava ser modificado, com a finalidade de gerar o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, como única alternativa factível para a continuidade da adequada prestação dos serviços. O 1º Termo Aditivo apenas consolidou a previsão da inversão maciça e antecipada de recursos financeiros para a execução de obras sendo, assim, celebrado sem prévia fixação de tarifa que o sustentasse, ainda mais diante do fato de que a Concessão em questão, desde o início, fundamentou-se em objeto de prestação duplamente considerado, ou seja, sistema de abastecimento de água e esgoto, à exceção do Município de Arraial do Cabo.
O Processo Regulatório nº E-33/100.277/2004 foi iniciado a pedido da Concessionária, justamente com o objetivo de reequilibrar a equação financeira inicial do contrato em decorrência da celebração do 1º Termo Aditivo e adiantamentos de investimentos em esgotamento sanitário. Dele é oriunda a Deliberação ASEP-RJ/CD nº. 546/042.
Paralelamente, as prefeituras municipais, contando com o apoio da sociedade civil, assinaram acordo com a Prolagos, em janeiro de 2004, através do qual concediam a esta última, nessa fase inicial de implantação do sistema de esgotamento sanitário, o direito de utilização dos sistemas de drenagem municipais, a fim de dar início à operação do sistema de captação de esgoto em tempo seco para tratamento, esperando, com isso, possibilitar o início imediato da operação do sistema, atribuindo solução precária ao problema, até que se pudesse definir, realizar e operar uma solução definitiva.
Ocorre que as obras de implantação do sistema de esgotamento sanitário sofreram atrasos e, em determinados períodos, até a paralisação total, o que, inclusive, gerou à Concessionária a lavratura de auto de infração e conseqüente aplicação de multa moratória. Esses atrasos acabaram por frustrar a solução precária antes pensada, dando continuidade ao processo de degradação ambiental e descontentamento geral.
Diante dos reclames da população e dos resultados iniciais obtidos, altamente favoráveis à região, o Ministério Público do Estado do Público do Estado do Rio de Janeiro, representado pelo Promotor de Justiça com atribuição perante a Primeira Promotoria de Proteção aos Direitos Difusos junto ao Terceiro Centro Regional, Cabo Frio, celebrou, em 23 de novembro de 2004, Termo de Ajustamento de Conduta com as Concessionárias Prolagos e Águas de Juturnaíba, com vistas a dar continuidade aos investimentos na área de esgotamento sanitário, desde que remunerados adequadamente e regulados pela ASEP-RJ, sucedida por esta AGENERSA.
O Processo Regulatório nº E-33/120.003/2006 tem por objetivo dar cumprimento ao preconizado no §3º do art.1° da Deliberação ASEP-RJ/CD nº. 203/02 e parágrafo único do art.1º da Deliberação ASEP-RJ/CD nº. 546/04, no que se refere ao equilíbrio tarifário.
Por derradeiro, e mais importante, foi iniciado o Processo Regulatório E- 33/100.010/SEPLANIG/2006, para que fosse analisado por esta AGENERSA o Protocolo de Intenções firmado entre os Poderes Concedentes (Estado e municípios) e a Concessionária Prolagos, com a interveniência do Consórcio Intermunicipal Lagos São João - CISLJ. O referido instrumento, um verdadeiro marco no saneamento básico da região e, igualmente, na regulação do setor, foi assinado após ampla discussão com a sociedade civil, tendo por objetivo a antecipação, para o ano de 2009, das obras anteriormente previstas para 2016 (a chamada Fase II), a definição de investimentos futuros, de 2010 a 2023, para a implantação de redes separativas (a chamada Fase III), ou seja, um novo adiantamento de obras referentes ao sistema de esgotamento sanitário da área objeto da concessão.
Percebeu a Agência que os aludidos processos estavam intimamente relacionados com o Processo de Revisão Qüinqüenal da Concessionária Prolagos, já que este último visa, justamente, promover análise geral dos termos do Contato de Concessão, reavaliar metas, investimentos e, se necessário, promover o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Por essa razão, o Conselho Diretor desta AGENERSA, em reunião interna realizada em 03.04.2007, entendeu por bem determinar o apensamento dos processos ao da 1ª Revisão Qüinqüenal da Concessionária Prolagos (E-04/077.693/2002).
A medida veio ao encontro do pensamento das autoridades envolvidas no pacto e, mais que isso, da pretensão da sociedade civil organizada, a saber, do Consórcio Intermunicipal para Gestão Ambiental das Bacias Hidrográficas da Região dos Lagos, Rio São João e Zona Costeira, entidade que congrega todos os Chefes dos Poderes
Executivos Municipais titulares das Concessões da Prolagos e de Águas de Juturnaíba, manifestada em ofício encaminhado a esta Agência.3
Naquele momento, vivíamos um panorama de descompasso. Por um lado, havia a necessidade de investimento imediato na região e, por outro, o imperativo de se promover o reequilíbrio da equação econômico-financeira da Prolagos, que a edição da Deliberação nº 546/2004 não tinha sido apta a atender.
E não só essa realidade, mas também os anseios da população foram revelados nas diversas reportagens4 publicadas em jornais da época, dando conta do desastre ambiental que estava prestes a ocorrer na Lagoa de Araruama, em decorrência do atraso nas obras do sistema de esgotamento sanitário, muitas delas atribuindo tal postergação à demora desta AGENERSA em deliberar o processo da 1ª Revisão Quinquenal.
O cenário, efetivamente, não era dos mais amistosos, o que poderia comprometer, seriamente, os destinos da concessão.
Nesse contexto, o grande mérito desta Agência foi ter reconhecido o ponto de confluência que representava a celebração do Protocolo de Intenções, firmado entre os Poderes Concedentes e a Concessionária, por intermédio do Consórcio Intermunicipal Lagos de São João – CILSJ.
A solução avistada foi vislumbrar no Protocolo de Intenções um pacto para execução de políticas públicas que eram expressão do desejo dos entes políticos titulares do serviço público, devidamente respaldadas pela população representada pelas instituições civis idealizadoras do documento.
Não cabia ao ente regulador questioná-lo, mas sim, no uso de suas atribuições de caráter técnico e de sua função de regulador, lançar mão das técnicas de ponderação para tornar viável as pretensões dos administrados.
Esse foi o grande turning point da concessão da Prolagos.
A Revisão Quinquenal é o momento propício para se dar azo às pretensões dos entes políticos, da Concessionária e da sociedade civil, visto que se cuida de processo por meio do qual se pode realizar uma avaliação integral do Contrato de Concessão, alterando, se preciso for, sempre dentro dos parâmetros legais, as metas, investimentos, estrutura tarifária, prazos etc.
Ciente disso, e de forma bastante perspicaz, o Conselho Diretor da Agência, na 1ª Revisão Qüinqüenal, deu foros de validade aos termos do Protocolo de Intenções, consolidou e antecipou os investimentos em duas fases distintas, a eles atrelando majorações tarifárias que, por um lado, permitiram a realização dos anseios das partes envolvidas e, por outro, estipularam um razoável equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
As medidas adotadas, consolidadas na Deliberação nº 114/2007 e no 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, revelaram-se plenamente exitosas, pois, como se verá adiante, as metas foram cumpridas, pacificando as relações entre os Poderes Concedentes, a Concessionária, os usuários e a sociedade civil organizada.
O ambiente da concessão, hoje, é de diálogo, acordo, negociação e cooperação.
Já o meio ambiente, por sua vez, agradece as soluções encontradas. Exemplo mor disso é a recuperação da Lagoa de Araruama, que se tornou ícone da recuperação ambiental no país, graças à implantação e antecipação dos investimentos no sistema de tratamento de esgotos.
Não obstante, a evolução alcançada com o julgamento da 1ª Revisão Quinquenal não deve parar. É preciso avançar, e o cumprimento das metas traçadas naquele momento há de ter sequência, com a reavaliação que será levada a cabo por meio desta 2ª Revisão Quinquenal.
2.2. O PLEITO DA 2ª REVISÃO QUINQUENAL
O presente processo regulatório foi inaugurado com o Oficio5 da Concessionária Prolagos, de 27.2.2009, por meio do qual esta informa que, decorridos dez anos da concessão, e em face das alterações das condições contratuais inicialmente avençadas, escorada nas Leis nº 8.987/95 e 11.445/07, bem como na Lei Estadual nº 2.869/97, era necessária a apresentação do seu pleito de 2ª Revisão Qüinqüenal, visando ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do Contrato de Concessão.
A apresentação do pleito, registre-se, foi tempestiva, nos termos da lei, do Contrato de Concessão e do Regimento Interno desta Agência.
Consoante o disposto na Resolução do Conselho Diretor nº 133, decidiu-se, mediante sorteio, que o presente feito ficaria sob a minha relatoria (fls. 06).
No pleito de Revisão Qüinqüenal da Concessionária, acostado às fls.07/130 destes autos, alega a Prolagos que, no segundo qüinqüênio da concessão, ocorreram eventos que determinaram um acréscimo às suas obrigações, estabelecidas na proposta apresentada em 1997. Informa sobre a existência de “situações em que a empresa já conta com deliberações do órgão regulador, reconhecendo o montante ou registrando a existência do desequilíbrio e, noutros casos, encaminhando para revisão qüinqüenal o correspondente reequilíbrio”.
Sustenta que, em função das modificações trazidas pela 1ª Revisão Quinquenal (1998/2003), objeto da Deliberação AGENERSA nº 114/2007, que ensejou a celebração do 2º Termo Aditivo ao Contrato, está em franca fase de ampliação dos sistemas contratados e que “do ponto de vista financeiro, para fazer frente a esses investimentos, além de relevantes aportes dos acionistas, serão necessárias duas grandes frentes de recursos a) financiamento de longo prazo, em operação estruturada com garantia dos recebíveis e b) geração de caixa operacional da concessionária, a ser obtido através do equilíbrio econômico-financeiro da concessão”.
Argumenta que “a manutenção da TIR do projeto originalmente pactuada ao longo do contrato traduz-se em segurança jurídica, que vai resultar na previsibilidade necessária para que as instituições financeiras possam alocar os recursos necessários para o empreendimento, pelos prazos dilatados” e colaciona doutrina sobre o assunto6.
A Concessionária salienta, ainda, que os Poderes Concedentes, fazendo uso do que lhes permite a Cláusula 14ª, Parágrafo 1º e Cláusula 51ª do Contrato de Concessão7, requereram8, formalmente, endossados pelo Consorcio Intermunicipal Lagos São João
- CILSJ, integrado pelos prefeitos da região, ONG's e outras entidades da sociedade civil organizada, uma série de obras para além daquelas previstas no Plano de Investimentos atualmente em vigor, sob a justificativa de que essas novas obras são de relevante interesse público, essenciais para a busca da universalização dos serviços na região e suporte para atração de novos empreendimentos, em prol do desenvolvimento da área da concessão.
O outro ponto citado pela Concessionária como ampliação das obrigações inicialmente contratadas é o pleito municipal de retorno à concessão da coleta e tratamento de esgotos em Arraial do Cabo.
Afirma a Prolagos que calculou o impacto das pretensões dos Poderes Concedentes, chegando ao valor de R$147 milhões9 para ambos os pleitos acima mencionados e que os acionistas já sinalizaram no sentido de atender aos Poderes Concedentes,
Conselheiro Xxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx E-12/020.051/2009 Página 11 de 274
dependendo o aporte de acomodação dos valores no fluxo de caixa, com manutenção da Taxa Interna de Retorno - TIR contratada.
Aponta para outros itens de impacto no Contrato de Concessão e que, segundo a Concessionária, devem ser reequilibrados, especificando-os e discorrendo sobre a situação de cada um dos feitos já inaugurados perante esta Agência ou, até mesmo, deliberações já expedidas pelo Conselho Diretor da AGENERSA, a seguir numerados:
a) Maxidesvalorização Cambial - Processo nº E-12/020.106/2008;
b) PIS/COFINS – Deliberação nº 166/2007;
c) Cobrança pelos Recursos Hídricos – Deliberação nº 286/2008;
d) CPMF – Processo nº E-12/020.332/2008;
e) Abastecimento Extracontratual - Cumprimento de determinação judicial – Processo nº E-12/020.356/2008;
f) Insumo – aumento superior ao índice de reajuste contratual;
g) Perda de Faturamento e Obras – Processo nº E-33/120.108/2006;
h) Cobrança pela utilização do solo – Araruama – Processo nº E- 33/120.049/2006;
I) Valor excedente de obra – Deliberação nº 218/2008.
Cada um desses itens serão minuciosamente apreciados no decorrer deste voto.
A Concessionária anexa ao seu pedido planilhas, fluxo de caixa e documentos, conforme relacionados na parte alusiva ao relatório do presente voto, que se encontra disponível no sítio desta Agência, e cuja leitura foi dispensada no início da sessão.
Urge mencionar que, dentre os documentos acostados, estão diversos ofícios encaminhados pelos prefeitos das cidades abrangidas pela concessão, reconhecendo as realizações levadas a cabo, mas solicitando à Concessionária a antecipação de obras e a efetivação de novos investimentos, consoante mencionado acima (v. fls. 81).
É importante salientar que, às fls. 113, encontra-se a ata de reunião do Sub-Comitê de Bacias Hidrográficas da Lagoa de Araruama e Rio Una, realizada no dia 02 de fevereiro de 2009, com a participação da representação dos municípios, órgão ambiental estadual, ONGs e Concessionária, em que foi apresentada pela Prolagos o novo plano de obras, como alternativa para o atendimento aos pleitos dos prefeitos, a fim de compor a proposta da presente Revisão Quinquenal.
No dia 1º de junho de 2009, a Concessionária encaminha10 uma via do Protocolo de Intenções afinal firmado com os Poderes Concedentes, quais sejam, os municípios de Cabo Frio, Armação de Búzios, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia e Arraial do
Cabo, o Estado do Rio de Janeiro, por meio da Secretaria de Estado do Ambiente e, ainda, o Consórcio Intermunicipal Lagos São João – CILSJ.
O aludido Protocolo de Intenções, tendo como objetivo, tanto quanto possível, a universalização dos serviços de abastecimento de água e tratamento de esgoto, propõe estabelecer um novo cronograma de obras, acrescido da chamada Fase IV, que ampliariam o escopo do Contrato com a “contratação de obras de abastecimento de água e coleta e tratamento de esgoto que visam ampliação para 98% de atendimento em água e 90% de coleta e tratamento de esgoto, ambos para a população residente na área urbana dos municípios da concessão”, a serem implementadas a partir de 12 meses após a correspondente deliberação por parte desta Agência Reguladora.
Em um primeiro momento, o Protocolo de Intenções propunha, também, a assunção pela Prolagos do tratamento de esgoto do Município de Arraial do Cabo, inicialmente licitado e posteriormente excluído do escopo do Contrato.
Os investimentos resultantes da celebração desse Protocolo montam, na data de sua celebração, em fevereiro de 2009, a R$ 141.000.000,00, que poderiam ser acrescidos de mais R$ 6.000.000,00 destinados ao esgotamento sanitário de Arraial do Cabo.
A contrapartida da Concessionária seria definida por esta Agência, mediante o reequilíbrio da equação econômico-financeira, mantendo-se a Taxa Interna de Retorno do capital, e dando-se preferência ao aumento do prazo de concessão como forma de compensação.
Foi anexado ao Protocolo, contudo, um instrumento de “Ressalva”, datado de 14.04.2009, assinada pelo Prefeito de Arraial do Cabo, Xxxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, e pelo representante da Concessionária, por meio do qual o prefeito revê sua posição anterior e exclui do aludido pacto a assunção pela Concessionária do tratamento de esgoto do Município Cabista, afirmando que “aguardará resposta sobre aprovação de projetos para investimentos pelo governo federal, por meio do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)” e que “Caso não se concretize o repasse pretendido, alternativas serão estudadas para viabilizar o saneamento no município, no que se refere a coleta e tratamento do esgoto”.
Contratada para realizar os serviços de consultoria relativos ao pleito da Revisão Quinquenal, tanto da Prolagos, quanto da Concessionária Águas de Juturnaíba, a Fundação Xxxxxxx Xxxxxx – FGV, às fls. 217, encaminha, à Secretaria Executiva, Carta11, de 26.11.2009, contendo, em anexo, uma via do Relatório Final da Revisão Qüinqüenal da Concessionária Prolagos - 2ª versão, bem como dois CD’s contendo os
arquivos eletrônicos do relatório, detalhados no relatório deste voto, disponibilizado no sítio desta Agência.
Conclui a Fundação Xxxxxxx Xxxxxx que (fls. 644):
“Em especial, a FGV sugere que em virtude do nível que se encontra a tarifa da concessionária, acima da média das outras operadoras comparadas, o reequilíbrio privilegie a expansão do prazo de concessão em seu máximo de 25 anos. Caso a opção seja por complementação com reajuste tarifário, adota-se o reajuste composto em três anos.”
Em 10.12.2009, foi realizada Audiência Pública na área da concessão, mais especificamente no auditório da Universidade Estácio de Sá, situado na Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, x/x, Xxxxx, no Município de Cabo Frio, para apresentação e discussão da proposta da Segunda Revisão Qüinqüenal da Prolagos e dos elementos que a subsidiaram, assim como para apresentação do Relatório Técnico da FGV, contratada por esta Agência.
O transcorrer da referida audiência encontra-se melhor esmiuçada em tópico próprio, desenvolvido mais adiante. Por ora, destaco apenas que, na referida ocasião, puderam se manifestar não apenas a Concessionária, a Fundação Xxxxxxx Xxxxxx e os demais órgãos técnicos envolvidos, como também as autoridades presentes, as entidades da sociedade civil organizada e a população interessada de maneira geral.
O Relatório Técnico Final produzido pelo Grupo de Trabalho desta Agência Reguladora, formado pelo Gerente da Câmara de Política Econômica e Tarifária, pelo Gerente da Câmara de Saneamento e pelo representante da Procuradoria, foi disponibilizado no sítio desta Agência no dia 02.09.2010, ficando em consulta pública até o dia 24.09.2010. Nesse relatório, foram analisadas, em suma, as bases legais do pleito; a proposta da Concessionária; o estudo da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, contendo, ao final, a proposição do próprio Grupo de Trabalho, de fls. 856/923.
Sobre a proposta da Concessionária, o Grupo de Trabalho, às fls. 880, analisa o pleito mantendo a divisão de seu relatório em duas partes: a chamada Parte II, na qual examina os itens contratuais que devem ser adequados às mudanças de contexto, segundo a Concessionária, e a intitulada Parte III, que analisa a relação de eventos causadores de possíveis desequilíbrios apontados pela Concessionária.
Em contraposição às conclusões da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, que apresenta alguns cenários de recomposição da equação econômico-financeira do Contrato de Concessão, apontando para a necessidade de reequilíbrio e sugerindo que este
ocorresse por meio da extensão do prazo de concessão por períodos que variam entre 10 e 25 anos (v. fls. 422 do Relatório FGV), o Grupo de Trabalho desta Agência, em seu Relatório, sugere, como forma de recomposição do equilíbrio contratual, uma redução de tarifas (v. fls. 918 e seguintes). Confira-se, in verbis:
“(...) este Grupo de Trabalho com base nas premissas descritas acima encontrou um ponto de equilíbrio do contrato de concessão, conforme demonstrado no anexo II deste relatório, com uma redução tarifária da ordem de -7,8 %. O fluxo de caixa representativo deste cenário está apresentado no anexo II deste relatório. Não obstante, conforme já manifestado neste Relatório, o Grupo de Trabalho mostra-se favorável à mudança da estrutura tarifária e da forma de cobrança, da direta para a cobrança em cascata. Tal mudança implica num reajuste tarifário da ordem de 5,5%, conforme simulação 5 apresentada pela FGV.
(...)
Concluindo, o Grupo de trabalho recomenda as seguintes medidas para reequilibrar o contrato de concessão da PROLAGOS:
- redução tarifaria da ordem de -7,8% na tarifa praticada tanto para Cabo Frio quanto para Arraia do Cabo;
- redução tarifária de -2,05% para Cabo Frio e -1,34% para Arraial do Cabo motivado pela cobrança indevida apontada pela FGV e praticada pela PROLAGOS;
- mudança da estrutura tarifária com alteração do sistema de cobrança da forma direta para forma em cascata, além da adoção de uma tarifa residencial social e da criação de uma classe comercial de 0 a 10 mm3, implicando em mais um reposicionamento (aumento) tarifário da ordem de 5,5%.
- Compensando-se estas reduções e aumentos propostos, no final teríamos uma redução tarifária de -4,84% para Cabo Frio e - 4,11% para Arraial do Cabo, a serem praticadas 30 dias após a publicação, conforme lei e contrato.
- Será considerado o reajuste de 2,13% previsto no 2º Termo Aditivo para janeiro de 2010 e que foi indevidamente praticado pela Concessionária em janeiro de 2009;
- manutenção das revisões tarifárias previstas no 2º Termo Aditivo de 1,79% em janeiro de 2011, 3,52% em janeiro de 2012, 1,65% em janeiro de
2013 , 1,55% em janeiro de 2014 e 1,89% em janeiro de 2015.
- manutenção dos investimentos propostos, pela concessionária nesta revisão tarifária e aprovados pelo Grupo de trabalho.”
A CASAN apresenta, às fls. 924/926, uma manifestação em apartado do Relatório Final do Grupo de Trabalho (CI CASAN nº 044/2010, de 14.7.2010), divergindo das conclusões relativas a diversos itens.
Os principais pontos de divergência dizem respeito: (a) ao efetivo cumprimento das metas contratuais estabelecidas para o ano de 2008, corrigindo erro de fato quanto aos marcos estipulados não apenas do Grupo de Trabalho, mas também da própria FGV, que os levaram a afirmar que as metas não tinham sido alcançadas plenamente; (b) à possibilidade de prorrogação do Contrato de Concessão que, segundo assevera a CASAN, encontra previsão no próprio Edital de Licitação (item 16.1), lembrando, ainda, que o Conselho Diretor acabara de admitir a prorrogação do contrato da concessionária Águas de Juturnaíba, cujas disposições, neste ponto, são idênticas às do pacto da Prolagos; (c) à aplicação das majorações de 19,89% e 8,88%, expressamente previstas no 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, desde que concluídas as obras da chamada Fase II.
Às fls. 934/944, o Coordenador do Grupo de Trabalho e Gerente da CAPET encaminha para o CODIR, com cópia para a CASAN, o complemento do Relatório Final Grupo de Trabalho da 2ª Revisão Qüinqüenal da Prolagos, com as considerações do Grupo de Trabalho a respeito das observações feitas pelo Gerente da CASAN ao Relatório final.
O Parecer Técnico sobre a verificação da 2ª Revisão Qüinqüenal da Concessão Prolagos, emitido pela LCA Consultoria, e juntado às fls. 1060/1112, apresenta um breve histórico da Concessão; uma análise do equilíbrio econômico-financeiro e alocação de riscos entre as partes em contratos de concessão; levantamento e análise dos eventos de desequilíbrio contratual pleiteados pela Concessionária; uma análise do relatório do grupo de trabalho e mensuração dos desequilíbrios, e ainda tece considerações finais.
A LCA Consultoria, ao analisar o relatório do Grupo de Trabalho, discorda de alguns argumentos nos tópicos relativos a: a) investimentos a menor que os previstos para os anos de 2007 a 2009; b) reajuste necessário para que a tarifa ao usuário final seja calculada em cascata, ao invés de calculada de forma direta, sem que ocorra desequilíbrio; c) aplicação de reajuste tarifário de 19,89% no ano de 2009; d) valores de despesas e receitas operacionais utilizados pelo Grupo de Trabalho; e) investimentos apresentados a maior pelo Grupo de Trabalho, considerando como data base a dos investimentos estabelecidos em contrato - dezembro/2003; e f) novos investimentos não contemplados originalmente.
A LCA apresenta, então, dois cenários para reequilíbrio do Contrato de Concessão da Prolagos.
O primeiro, com a inclusão, no fluxo de caixa, dos pleitos que entendeu como devidos, mas sem a consideração da maxidesvalorização cambial, o que apontou para um desequilíbrio com redução da TIR de 13,02% para 11,75%. Neste cenário, apresenta uma possibilidade de reequilíbrio contratual, com uma ampliação do prazo do Contrato de Concessão em mais 6 anos e 6 meses.
O segundo, considerando o impacto da maxidesvalorização, o que fez com que a TIR de 13,02% fosse reduzida para 10,62%. Neste cenário, para recomposição da TIR contratual, a LCA apresenta, como alternativa de reequilíbrio, a extensão do prazo de concessão em mais 21 anos e 6 meses. Os fluxos de caixa estão às fls. 1107/1111 dos autos.
A Procuradoria desta Agência pronunciou-se, por meio do bem lançado Parecer nº 23/2010, da lavra do Procurador-Geral Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxx (fls. 1210/1219).
Nesse Parecer, a Procuradoria salienta que a recomposição do equilíbrio econômico e financeiro do Contrato de Concessão é uma garantia constitucional do concessionário, não representando uma benesse, mas uma manutenção das condições efetivas da proposta inicial, retratando ainda uma segurança jurídica para incentivar investimentos privados. Salienta também que o amplo debate ocorrido no decorrer do processo demonstra transparência e participação social, legitimando a Agência Reguladora na atividade regulatória e permitindo uma decisão mais consensual e democrática, não obstante as divergências em questões mais polêmicas.
Analisando os aspectos jurídicos dos pleitos, o Procurador Geral da AGENERSA entende que a maxidesvalorização representou fator imprevisível, gerador de onerosidade excessiva à Concessionária, asseverando o seguinte:
“(...) existe uma questão jurídica inafastável que é a imprevisibilidade de uma desvalorização cambial tão vultuosa num curto período de tempo, podendo-se esperar variações cambiais normais pela oscilação na política econômica, mas não no patamar em que ocorreu.(...)”
O Procurador salienta que a questão já foi definida pela Procuradoria-Geral do Estado, por meio do Parecer nº 15/2006-MJVS, não cabendo rediscutir a matéria.
Por outro lado, acrescenta que o impacto deve ser repartido, em consideração ao risco, devendo-se retirar as oscilações normais da moeda e considerar somente o excedente da desvalorização cambial, consoante entendimento fixado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Já sobre a prorrogação do Contrato de Concessão, o parecerista registra que a questão já está equacionada pelo Parecer n° 11/2009-MJVS, no qual a Procuradoria Geral do Estado, órgão central do sistema jurídico, no qual opinou-se pela viabilidade da prorrogação da Concessão quando houver a necessidade de assegurar um prazo adequado para que a Concessionária recupere os investimentos efetuados na gestão do serviço público concedido.
A Procuradoria não vê óbice jurídico à adoção da tarifa social para a categoria residencial, por entender estar em sintonia com os principios da generalidade e da modicidade tarifária, bem como não enxerga obstáculo à inclusão na estrutura tarifária da cobrança em cascata.
Posiciona-se, contudo, de forma contrária ao reequilíbrio pelo aumento de insumos acima do índice de reajuste, considerando que o Contrato de Concessão não tem seu reajuste atrelado ao índice de preços de insumos específicos, acolhendo, por outro lado, os pleitos de reequilíbrio relativos à majoração do PIS/COFINS e à cobrança pela utilização dos recursos hídricos, por se tratarem de encargos posteriores ao início da concessão.
Já no que se refere à CPMF, que, segundo a Concessionária, não foi objeto de repasse para a tarifa, menciona o aludido parecer que, no entender da CAPET, os encargos oriundos de tal contribuição já foram contemplados na 1ª Revisão Quinquenal, visto que ingressaram no fluxo de caixa da Concessionária como dispêndios, tendo ocorrido dessa forma o reequilíbrio do Contrato.
Em relação à cobrança pelo uso do solo, entende o referido órgão jurídico que tal exação é devida, pois a lei que a instituiu está em vigor, ressaltando que, caso Concessionária obtenha repetição do indébito em razão da inconstitucionalidade do tributo, isto representará um desequilíbrio a favor do Poder Concedente.
3. PARTICIPAÇÃO E CONTROLE SOCIAL
A despeito do alentado relatório já disponibilizado à consulta das partes interessadas e da população em geral, urge, antes de tudo, abrir um tópico específico, a fim de melhor esmiuçar os acontecimentos levados a cabo na audiência pública pela sua
relevância como instrumento de participação popular, especialmente nesse caso visto que foi realizada na região da concessão. Nessa linha, antes mesmo de se adentrar na narrativa da audiência pública, cabe relembrar a importância do Forum “Saneamento é Vida”, realizado no dia 31.03.2008, no Teatro Municipal de Cabo Frio, que inaugurou uma nova era no relacionamento da AGENERSA com a região, tornando-o mais estreito.
3.1. Audiência Pública
A Audiência Pública relativa ao processo da 2ª Revisão Tarifária Quinquenal da Concessionária Prolagos realizou-se em 10.12.2009, no Auditório da Universidade Xxxxxxx xx Xx, sito à Rodovia General Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, s/nº – Braga – Cabo Frio – Rio de Janeiro, tendo sido aberta a todos os interessados, e tendo por objetivo o encaminhamento de opiniões e sugestões referentes a este feito, que terá o condão de estabelecer os novos limites tarifários e base remunerada da Concessionária a serem praticados no 3º quinquênio, nos termos do Contrato de Concessão celebrado entre a referida Concessionária, o Governo do Estado do Rio de Janeiro e os Municípios de Armação dos Búzios, Arraial do Cabo, Cabo Frio, Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia.
O objeto da Audiência Pública em questão, que recebeu a mais ampla divulgação, não apenas no sítio eletrônico da AGENERSA e em outros diversos sítios eletrônicos, mas também nos mais diversos órgãos de imprensa da Região dos Lagos, assegurando a ampla publicidade ao ato, e garantindo a expressiva participação popular, foi a apresentação e discussão da Proposta de Revisão Quinquenal da Prolagos, os elementos que a subsidiariam, e a apresentação dos estudos realizados pela Consultoria (Fundação Xxxxxxx Xxxxxx) contratada por esta Agência para a referida Revisão Quinquenal.
A Agência, através da ASRIN, produziu um resumo de toda a divulgação realizada na mídia, que se encontra às fls. 732/756 dos autos do processo e também em seus volumes anexos.
A Mesa Diretora da referida Audiência Pública foi composta pelos Conselheiros da AGENERSA, Xxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxx, e pelas seguintes autoridades: Xxxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx (Prefeito de Arraial do Cabo), Xxxx Xxxxxxx (Presidente do INEA), Xxxxxxx Xxxxxxxxx (Presidente da Câmara Municipal de Cabo Frio), Xxxxxxxx Xxxxx (Prefeito de Búzios), Xxxxx Xxxxxx (Prefeito de Araruama), Xxxxxxxx Xxxxxxxx (Deputado
Estadual), Xxxxxxx Xxxxxx (Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro).
Além das autoridades que compuseram a mesa diretora, estavam também presentes à Audiência Pública, dentre outros: Xxxxxx Xxxxxx (Prefeito de Cabo Frio); Xxxxxxxx Xxxxx (Prefeito de Xxx Xxxxx X’Xxxxxx); Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (subsecretário de Pesca de Iguaba Grande, representando também a Associação de Pescadores de Iguaba Grande); Xxxxxxx xx Xxxxxxx (Secretário de Indústria e Comércio de Cabo Frio); Xxxxx Xxxxxx (Superintendente Regional do INEA); Xxxxx Xxxxxx (Secretário de Meio Ambiente de Arraial do Cabo); Xxxxxx Xxxxx (Secretário de Obras de Búzios); Xxxxxxx Xxxx Nova (Presidente da ONG “Viva Lagoa”); Xxxxxxx Xxxxxx (Presidente da Associação de Hotéis de Cabo Frio); Xxxxxxx Xxxxx (Secretário de Meio Ambiente de São Pedro D’Aldeia); Xxxxxxx Xxxx (Secretária de Meio Ambiente de Búzios); Xxxxxxxx Xxxxxxx (Vereador de Cabo Frio); Xxxx Xxxxxxxxx (Secretário de Comunicação de Xxx Xxxxx X’Xxxxxx); Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (Secretário Executivo do Consórcio Lago São João); Xxxxxxx Xxxxxxxx (representante da Associação Comercial de Cabo Frio); Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx (representando o deputado estadual Xxxxx Xxxxxxxxxx); Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx (Presidente da ASSERLA – Associação de Engenheiros e Arquitetos da Região dos Lagos); Xxxxx Xxxx (ex prefeito de Xxx Xxxxx X’Xxxxxx); Xxxxx Xxxx Xxxxx xx Xxxxx (Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro); Xxxxxxx Xxxxxxxxx (diretor da Associação Comercial de Cabo Frio); Xxxxx Xxxxxx (Secretária Executiva do IPEDS); Xxxxxx Xxxxxxxx (representante do INEA); Xxxxxx Xxxxxx (Presidente da Associação do Alecrim); Xxxxxxxx Xxxxx (Presidente da Associação de Moradores de São José); Xxxxxxx Xxxxxxx (Advogado do Município de Xxx Xxxxx X’Xxxxxx); Xxxxxxx Xxxxxx (representante da Agenda 21 de Xxx Xxxxx X’Xxxxxx); Xxxxxxx Xxxxxxxx (vereador presidente da Câmara Municipal de Iguaba Grande); Xxxxxxx Xxxxxxxx (chefe de gabinete do vereador Junior Menara de Arraial do Cabo); Xxxxxxxxx Xxxxxx (vereador de Xxx Xxxxx X’Xxxxxx). Xxxx Xxxxxxx (ex-Prefeito de Iguaba Grande e atual assessor da Secretaria Estadual de Obras); Xxxxxx Xxxxx (representante do Instituto Federal Fluminense de Macaé); Xxxxxxx Xxxx (representante da Concessionária Águas de Juturnaíba); Xxxxx Xxxxxxx (líder comunitária do bairro São Miguel, em Iguaba Grande); Xxx Xxxxxxxxx (líder comunitária do bairro Pedreira, em Iguaba Grande); Xxxx Xxxxxxx (presidente da Associação de Moradores do Recanto das Orquídeas; Jacir Rodrigues (Gestor de Pescas de São Pedro D’Aldeia).
Foram ainda recebidos ofícios das seguintes autoridades informando da impossibilidade de comparecimento: Xxxxxxxx Xxxxxxx (chefe de gabinete da Agência Nacional de Águas); Deputada Estadual Sula do Carmo; Deputado Estadual Xxxxxx Xxxxxx; e do Ministro do Meio Ambiente, Deputado Estadual Xxxxxx Xxxx .
Inicialmente, foi destacada, pelo Presidente da AGENERSA, a importância de ser realizada a Audiência Pública na própria região em que a Prolagos presta seus serviços, o que favorece, sobretudo, a mais efetiva participação da sociedade local. Outrossim, foi ressaltada a importância da questão ambiental que envolve o tema posto na audiência, lembrando-se que o setor de Turismo tem papel de destaque na Região dos Lagos.
Na sequência, seguiu-se a apresentação da Concessionária, na pessoa de seu Diretor Executivo, Sr. Xxxxxx Xxxxxx, que apresentou um vídeo institucional, descrevendo o antes e o depois da concessão na atuação no setor de água e esgoto da região. Nessa apresentação, viu-se depoimentos da população local, comentando a crítica e sofrível situação de falta d’água e ausência de tratamento de esgoto que se verificava anteriormente na região, tudo decorrente da ausência de investimentos no setor.
A apresentação em vídeo também revelou os progressos que vêm sendo realizados na área devido aos investimentos na Concessão, bem como os desafios por esta enfrentados, como, por exemplo, o intenso crescimento populacional da região, bastante superior à média nacional, e a forte sazonalidade da população.
Prosseguindo sua apresentação, o Diretor Executivo da Prolagos destacou os investimentos já realizados pela Concessionária na região, e sua importância para a população local e para o meio ambiente. Foram mostrados dados evidenciando que foram investidos R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais) entre 1998/2008, e que existe já um cronograma de desembolso, no montante de, aproximadamente, R$ 54.000,000,00 (cinquenta e quatro milhões de reais) até 2010, e de R$ 36.000.000,00 (trinta e seis milhões de reais) até 2023.
Dando prosseguimento à sua fala, o Sr. Xxxxxx Xxxxxx destacou as peculiaridades da região (crescimento acima da média nacional – como exemplo, entre 1991 e 2000, a região teve uma taxa de crescimento que representou quatro vezes a média nacional), com alta demanda de expansão de serviços.
Foi, então, apresentada a proposta de investimentos para o momento da Revisão Quinquenal da Concessionária, que reflete os pleitos dos Prefeitos Municipais, segundo a qual seriam investidos mais R$ 147.000.000,00 (cento e quarenta e sete milhões de reais), além do já programado, visando, inclusive, à universalização dos serviços de abastecimento de água prestados pela Prolagos. Foram explicitados, de maneira detalhada, em que áreas, quais montantes e em quais momentos seriam investidos os valores indicados, especificando-se, ainda, as respectivas obras e serviços a serem realizados.
A proposta apresentada pela Concessionária pretende que o reequilíbrio do Contrato de Concessão se dê por meio de uma combinação de aumento de tarifa (aumentos cumulativos: 2% a partir de 1º de janeiro de 2013; 2% a partir de 1º de janeiro de 2018; e 2% a partir de 1º de janeiro de 2020) e aumento do prazo de concessão, havendo extensão do prazo de concessão para todos os municípios em mais 23 (vinte e três) anos, a contar do ano de 2023, e incorporação da coleta e tratamento de esgoto do Município de Arraial do Cabo.
Foi também destacado, na apresentação, que o projeto apresentado pela Concessionária foi amplamente discutido com o Comitê de Bacias Hidrográficas, com o Consórcio Intermunicipal Lagos São João, com a participação da Câmara de Saneamento da Agência Reguladora, e com diversas ONG’s.
Na sequência da Audiência Pública, os representantes da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx (FGV), contratada pela AGENERSA, fizeram sua exposição, esclarecendo que aquele trabalho de consultoria externa tomou por base a Lei de Saneamento, qual seja, a Lei 11.445/07.
O estudo apresentado pela FGV, já devidamente inserido na íntegra no sítio eletrônico da AGENERSA, foi dividido em duas etapas: a primeira relativa aos resultados da Análise Técnico-Operacional, e a segunda relativa aos resultados da Análise Econômico-Financeira.
Encerrada a apresentação dos representantes da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, a palavra foi concedida ao Sr. Xxxx Xxxxxxx, presidente do INEA (Instituto Estadual do Ambiente), representando, naquele momento, o Estado do Rio de Janeiro.
Inicialmente, o Sr. Xxxx Xxxxxxx também elogiou o fato de a AGENERSA ter promovido a Audiência Pública da Revisão Quinquenal da Prolagos na região de atuação da Concessionária, aproximando-se da sociedade local, o que já era um pleito antigo daquelas comunidades.
Prosseguindo, o Ilmo Presidente do INEA ponderou que o quadro que se apresenta no saneamento do Brasil é ainda bastante atrasado e precário. Ressaltou que, segundo estudos, para cada R$ 1,00 (um real) investido em saneamento, são economizados R$ 4,00 (quatro reais) no setor de saúde e, justamente por estas razões, a Secretaria Estadual do Meio Ambiente está envidando seus melhores esforços, inclusive com apoio das concessionárias de serviços públicos do Estado, para aumentar a taxa de atendimento em saneamento no Rio de Janeiro.
Destacou também o Sr. Xxxx Xxxxxxx o ineditismo do modelo de concessão no setor de água e saneamento que foi implementado no Estado do Rio de Janeiro, afirmando categoricamente que não há no país outro caso tão bem sucedido como o hoje implementado na Região dos Lagos, que se baseia nos ótimos índices de tratamento atingidos na região (como exemplo, saltou-se de um índice de tratamento de esgoto de 37 l/s em 2003 para 600 l/s em 2007.
Foram ressaltados, ainda, pelo representante do Governo do Estado do Rio de Janeiro, os relevantes acordos firmados com a Prolagos, que possibilitaram a efetivação de vultosos investimentos no setor de abastecimento de água e tratamento de esgoto na região, o que, inclusive, vem permitindo a real recuperação da Lagoa de Araruama.
Por derradeiro, traçando uma trajetória da concessão de águas e esgoto naquela região, o Ilmo Presidente do INEA destacou que o início das atividades concedidas foi bastante negativo, quadro por completo diverso daquele que hoje se apresenta.
Em um primeiro momento, lembrou o Sr. Xxxx Xxxxxxx, que a Concessionária era controlada por um grupo de bancos, que pouca ou nenhuma preocupação demonstravam com a questão ambiental, enxergando naquela concessão apenas um ativo financeiro. E que, num segundo momento, a Concessionária passou a ser gerida por um grupo Europeu, Águas de Portugal, que apesar de ter deixado um razoável legado, realizando importantes obras, era de difícil diálogo. Por fim, destacou que o grupo que atualmente controla a Concessionária tem mantido, desde o primeiro dia que assumiu sua gestão, constantes diálogos com o Comitê de Bacias, com o Consórcio Lagos de São João, e não tem medido esforços para atender, adequar e ajustar tudo aquilo que a sociedade pede para ser feito, além da completa transparência em suas contas.
Após a fala do Presidente do INEA, seguiu-se a fala do Presidente do Consórcio Lago São João e Prefeito de Araruama, o Sr. Xxxxx Xxxxxx, que também iniciou sua apresentação elogiando o fato de ter sido a Audiência Pública realizada na própria Região dos Lagos e destacou a importância da Lagoa de Araruama. Prosseguiu seu discurso fazendo um breve histórico acerca da questão da água na região, afirmando que, apesar de ainda existirem alguns problemas pontuais, a situação melhorou bastante nos últimos dez anos, graças aos investimentos realizados, que possibilitaram afastar o cenário sombrio que então se apresentava.
Destacando diversos eventos que estão ocorrendo na Região dos Lagos, que têm o condão de desenvolver a mesma a aumentar seu fluxo populacional (como, por exemplo, o aeroporto de Cabo Frio, a exploração do pré-sal, a melhoria e a ampliação de rodovias da região, além de vários investimentos do Estado naquela área), o Sr.
Xxxxx Xxxxxx, asseverou ser indispensável a discussão do Contrato de Concessão da Prolagos, a antecipação de metas e, sobretudo, a realização de novos investimentos, que se afiguram fundamentais para a região, de forma a gerar infraestrutura que vai possibilitar às cidades da Região dos Lagos suportar a demanda que está por vir.
Em seguida, foi dada a palavra ao Sr. Xxxxxxxxx Xxxxxxx de Brito, Prefeito de Arraial do Cabo, que iniciou sua fala destacando sua preocupação com a falta de investimentos que sempre existiu em sua cidade no setor de esgoto, ressalvando a importância de se investir em tal setor, mas descartando a possibilidade de vir a se conceder, pelo menos por hora, os serviços, seja à Prolagos, seja a outra empresa, por conta da expectativa que nutria em relação ao recebimento de verbas específicas do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, do Governo Federal, pleiteando, de outra parte, a extensão da distribuição de água à localidade Monte Alto-Figueira.
Posteriormente, manifestou-se o Prefeito de Búzios, Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx, que iniciou sua fala destacando o fato de ter acompanhado todo o processo de concessão do setor de água e esgoto da região, observando, então, as diferenças que se fizeram sentir em relação à Prolagos desde o início da concessão.
Foi afirmado pelo Prefeito Delmires Braga que, em sua visão, existiram três Prolagos: a primeira do Grupo Bozano Simonsen e Monteiro Aranha, a segunda do Grupo Águas de Portugal, e a Prolagos atual, que de fato, agora sim, é uma empresa comprometida com a região, que de fato está trabalhando, e que se encontra totalmente integrada com o Governo do Estado e dos Municípios, que desenvolve um trabalho em conjunto com a Secretaria Estadual do Meio Ambiente e com o INEA.
Dando prosseguimento à Audiência Pública, foi dada a palavra ao Deputado Estadual Xxxxxxxx Xxxxxxxx, que levantou alguns questionamentos relevantes, especialmente quanto à necessidade de licitação para prorrogação do Contrato de Concessão e a apuração acerca do real impacto da maxidesvalorização cambial, mostrando preocupação com a elevação das tarifas. Frisou, por fim, a importância de uma maior participação da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro – ALERJ nas discussões que envolvam um município ou um grupo de municípios do Estado.
Em seguida, o Sr. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Secretário Executivo do Consórcio Lago São João, fez uma detalhada exposição utilizando transparências acerca do referido consórcio, explicando sua constituição, que tem como fundamento o art. 76 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, e suas formas de atuação, frisando a importância do mesmo para evitar a degradação da Lagoa de Araruama.
Após a apresentação do Sr. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, foi dada a palavra ao Promotor de Justiça de Tutela Coletiva de Araruama, Dr. Xxxxxxx Xxxxxx, que, de início, destacou a importância de audiências públicas para a definição de políticas públicas futuras. Ademais, tomando por base a proposta de Revisão Quinquenal formulada pela Prolagos, e o estudo elaborado pela Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, o citado membro do Ministério Público suscitou alguns questionamentos em relação aos quais reputa necessária discussão mais aprofundada (possibilidade de prorrogação do contrato de concessão da Prolagos sem nova licitação; a definição adequada de áreas urbanas e rurais na Região dos Lagos; a implantação de um sistema eficiente de saneamento no Município de Arraial do Cabo; e a minimização dos problemas causados em decorrência do aumento de índice pluviométrico da região).
A manifestação seguinte foi do Sr. Xxxxxxx Xxxx Xxxx, Presidente da ONG “Viva Lagoa”, e da Plenária de ONG’s, que fez uma completa e didática exposição, por transparências, acerca dos impactos que vêm sendo sofridos pela Lagoa de Araruama, destacando que, apesar de ter aquele recurso hídrico eutrofizado no ano de 2000, o sistema vem sendo recuperado graças a um esforço conjunto da sociedade civil, em parceria com o Governo do Estado, por meio da AGENERSA e da Secretaria Estadual de Meio Ambiente, e com a Concessionária Prolagos.
Em continuidade, foi dada a palavra ao Sr. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, gerente da Câmara de Política Econômica e Tarifária da AGENERSA - CAPET, fazendo considerações técnico-financeiras, e asseverando a necessidade de se pensar formas de financiar os investimentos que são necessários na região.
Na seqüência, foram apresentadas as contribuições, sugestões, críticas e questionamentos daqueles que se inscreveram para usar da palavra na Audiência Pública.
Inicialmente, usou da palavra o Sr. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, morador de São Pedro D’Aldeia, e consumidor da Prolagos, que reconheceu a realização das diversas obras que vem sendo levadas a cabo pela Concessionária na região, e depois questionou quanto os investimentos e a previsão para pôr fim ao despejo de esgoto na lagoa, sendo então esclarecido que já há investimentos previstos no 2º Termo Aditivo, e que, ainda em 2010, quando concluído o cinturão ali previsto, será coletado 100% em tempo seco o esgoto de São Pedro D’Aldeia, sendo certo ainda que o pleito de Revisão Quinquenal leva em conta a aceleração do aumento do índice de rede separativa.
Prosseguindo com a participação dos inscritos, a Sra. Xxxxxx Xxxxxxx, moradora de Iguaba Grande, questionou sobre o fornecimento de água em sua cidade em épocas de alta temporada, afirmando ser necessária, em tais períodos, a contratação de caminhões
Conselheiro Xxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx E-12/020.051/2009 Página 25 de 274
pipa, sendo-lhe respondido quais as medidas que estão sendo e que serão adotadas para sanar, de forma definitiva, o problema suscitado pela usuária, destacando-se que diversas providências estão previstas no pleito de 2ª Revisão Quinquenal da Concessionária, justamente com o intuito de aumentar a rede de distribuição de água naquela região.
A terceira inscrita a usar da palavra foi a Sra. Xxxxx Xxxxxx, secretária executiva do IPEDS, que destacou o valor da água, e frisou que os investimentos que vêm sendo realizados pelas Concessionárias Prolagos e Águas de Juturnaíba na região tem proporcionado saúde à população, que sofria com a falta de investimentos, asseverando, outrossim, que a prorrogação do contrato é importante para a continuidade desses investimentos.
Posteriormente, o Sr. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Presidente da Associação de Hotéis de Cabo Frio, apresentou reivindicação no sentido de que os hotéis tivessem tarifas diferenciadas, esclarecendo, também, que vive na região há mais de 30 (trina) anos, conhecendo, portanto, muito bem o sistema da região antes e depois da atuação da Prolagos, oportunidade em que asseverou que, desde que a Concessionária passou a ali atuar, a região, apesar de ainda apresentar alguns problemas, sofreu sensível melhora, sobretudo nos quesitos água e esgoto.
Em continuidade, o Sr. Xxxxx Xxxxxx, secretário do Meio Ambiente de Arraial do Cabo, solicitou esclarecimentos sobre os investimentos em Arraial do Cabo, tendo obtido a resposta que a adutora de Monte Alto – Figueira está elencada no plano de prioridade dos investimentos da Concessionária.
Seguiram-se ainda as participações do Srs. Xxxxxx Xxxxx (Presidente da Associação de Moradores de São Pedro D’Aldeia) e Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxx (Presidente da Associação de Moradores do Recanto das Orquídeas). Ambos questionaram sobre o abastecimento de água, sendo o primeiro em relação ao bairro de Alecrim e o segundo em relação à localidade Recanto das Orquídeas. Aos dois foi esclarecido que havia investimentos previstos para realização de obras de adução de água para aquela região em meados de 2010.
Por derradeiro, a Professora Xxxxxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx, representando o dirigente da Escola Municipal Deodoro de Azevedo, de Cabo Frio, destacou e elogiou a palestra “O Caminho das Águas” apresentada pela Prolagos na referida instituição de ensino, tendo sido de fundamental importância para despertar a consciência ambiental das crianças. No mesmo ensejo, a educadora questionou à Prolagos se a mesma teria planos de investimentos no setor da educação ambiental, tendo obtido como resposta, do Diretor Presidente da Concessionária, que a empresa não apenas possui verdadeiro
interesse na área, como já vem desenvolvendo inovadores projetos de educação e conscientização ambiental.
Finalmente, por volta das 16h, foi encerrada a Audiência Pública referente à 2ª Revisão Quinquenal da Prolagos.
Vale mencionar, por oportuno, e de forma a comprovar o estrito cumprimento às normas legais que orientam o tema, notadamente aos incisos IX e X do art. 2º da Lei 11.445/07 (Lei de Saneamento Básico), que determinam que os serviços públicos de saneamento básico sejam prestados em observância, dentre outros, aos princípio da transparência das ações e ao controle social, que essa Audiência Pública foi objeto de elevada repercussão, especialmente pelo fato de ter sido levada a cabo na região da concessão, lá estando presentes, e registrando o evento, dentre outros meios de comunicação, a emissora de televisão inter TV afiliada da Rede Globo local, além de diversos periódicos e rádios locais.
Tendo-se em conta a ampla divulgação da Audiência Pública em questão, e considerando-se, ainda, a expressiva participação popular nela ocorrida, com a presença de diversos segmentos da sociedade civil, individualmente, ou mesmo representado por ONGS, além, é claro, de diversas autoridades, induvidoso que tal ato atingiu de forma plena sua finalidade, permitindo, repise-se, o fiel cumprimento aos ditames legais.
No Anexo I do presente voto há diversos registros fotográficos do evento.
3.2. Consulta Pública
Além da Audiência Pública, constitui instrumento relevante de redução do déficit de legitimidade de que se ressente, por vezes, o ente regulador, a Consulta Pública, através da qual os interessados podem emitir suas opiniões a respeito do conteúdo das regras a serem editadas pela Agência.
Esse instrumento foi largamente franqueado por esta Agência, no caso da 2ª Revisão Quinquenal da Prolagos, por meio do Aviso de Consulta Pública nº 001/2010, abrindo- se a qualquer interessado o encaminhamento de contribuições. A documentação e demais dados específicos sobre a matéria foram colocados à disposição dos interessados na internet, por meio do sítio, xxx.xxxxxxxx.xx.xxx.xx\consultapública (v. fls. 1228), do dia 12.9.2010 a 24.9.2010.
Passo a relatar as contribuições produzidas e que foram levadas em conta na elaboração dos estudos técnicos e deste voto.
Através do Oficio ADM nº 158/2009, a ACIA - Associação Comercial e Industrial de Cabo Frio apresentou sua contribuição, trazendo questionamentos e posicionamentos sobre a tarifa cobrada pela Prolagos (fls. 664/667).
No referido documento, a Associação discorda da cobrança do consumo mínimo comercial de 20m3, considerando-o excessivo e injusto, bem como solicitando à Agência a revisão dessa cobrança. Questiona, também, a prorrogação do Contrato de Concessão da Prolagos, ao asseverar o seguinte: “até onde temos conhecimento, o prazo de concessão é de 25 anos, prorrogáveis pelo mesmo período”, indagando, na sequencia, em que pontos o contrato original será alterado. Pede que a Agência disponibilize o Edital de Licitação no seu site ou o que lhe envie o material. Salienta que a “AGENERSA deveria ter mais contato com as cidades onde a concessionária sob sua supervisão presta serviços, de modo a possibilitar aos consumidores um acesso direto a aquele que é o legitimo representante do Estado”. Salienta, também, que a Agência “tem por obrigação analisar a capacidade de desembolso dos consumidores, pois querer fazer obras e serviços e repassar tornará inviável à população adquirir esse bem essencial a vida que é a água”. A ACIA pede, outossim, uma maior atenção para o sistema de tratamento de esgoto em tempo seco, pois “a Prolagos justifica o gasto de milhões de reais na ETE, de forma a termos tarifa cara, ressalvando que “o serviço é questionável”. E que “Cabe a AGENERSA ouvir e explicar a população se esta deve ser a melhor forma a qual deve ser tratado o esgoto”.
O Sr. Xxxxxx Xxxxx enviou sua contribuição por e-mail (v. fls. 1254/1260), abordando tema relativo a indícios de cobranças feitas a mais pela Prolagos em Armação dos Búzios, referente a janeiro de 2010. O subscritor se apresenta como síndico do Condomínio das Velas e questiona o motivo de uma grande quantidade de moradores não veranistas, pousadas, comércios e condomínios terem suas contas aumentadas em janeiro de 2010. Solicita que a AGENERSA realize uma auditoria nas contas referentes a janeiro de 2010, no Município de Búzios.
A professora Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Secretária Executiva do IPEDS, e integrante da Comissão Executiva do Consórcio Intermunicipal Lagos São João e do Comitê de Bacias Hidrográficas da Região dos Lagos, também enviou e-mail que foi juntado aos autos às fls. 1261/1262. Em resumo, a professora se manifesta sobre a proposta de revisão da Concessionária Prolagos, defendendo o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão. Por outro lado, esclarece que a população da região da concessão conta com baixo poder aquisitivo e sugere uma parceria entre Estado e os
Municípios para buscar soluções. Sugere, ainda, uma tarifa diferenciada para micro e pequenos empreendedores que não tenham a água como elemento básico de sua operação.
Essa Agência também recebeu a contribuição na forma de e-mail do Sr. Xxxxxxx Xxxx Xxxx (v. fls. 1263/1264), missiva na qual o contribuinte informa que a Plenária de ONGs do Consórcio Lagos São João e o Conselho do Comitê de Bacias discutiram e aprovaram as propostas de investimentos apresentados pela Prolagos. Ressalta que os membros dessas entidades são favoráveis à proposta de ampliação do prazo de concessão, desde que haja aportes de investimentos para as novas obras previstas no Protocolo de Intenções assinado pelos prefeitos. Pondera que resta avaliar se o valor da proposta para investimentos é compatível com o valor da proposta para ampliação do prazo de concessão. Pondera, também, que a sociedade está no limite do custo do metro cúbico de água e que a ampliação do prazo de concessão permitirá o aporte de recursos sem elevar substancialmente a tarifa.
A Secretaria Municipal de Desenvolvimento de Cabo Frio, através do Oficio SEDIC nº 032/2010 de fls.1265, informa que está, por meio de seus coordenadores, acompanhando o andamento do processo de Revisão de Contrato da Prolagos e que, consultando o site da Agência, tiveram acesso ao relatório da FGV e à documentação do Grupo de Trabalho da Agência. Expõem, ainda, que participaram da Audiência Pública, em dezembro de 2009, em Cabo Frio.
Os coordenadores da Secretaria esclareceram que, com o protocolo de intenções, os prefeitos se posicionaram pelo reequilíbrio contratual preferencialmente por meio de aumento do prazo de concessão. Requereram, também, que a demanda de recursos que consta do protocolo assinado pelos prefeitos seja contemplada na revisão do contrato em benefício do turismo da região.
Igualmente, a Secretaria do Meio Ambiente e Pesca de Búzios apresentou sua contribuição, ressaltando, a titular da pasta, Dra Xxxxxxx Xxxx, que a Prolagos vem contribuindo significativamente para a preservação da Lagoa de Araruama.
4. O CUMPRIMENTO DAS METAS
Antes de adentrar nos tópicos específicos relativos ao equilíbrio econômico-financeira desta Revisão Qüinqüenal, afigura-se essencial analisar o cumprimento das obrigações contratuais por parte da Concessionária.
Essa apuração se afigura essencial, visto que entendo se constituir em pressuposto da recomposição da equação econômico-financeira do Contrato, nos termos em que postulada pela Concessionária, o efetivo cumprimento das metas estabelecidas.
A evolução na eficácia da prestação dos serviços concedidos e a sua ampliação no sentido da universalização encontra-se intrinsecamente vinculada ao cumprimento, por parte da Concessionária, das metas contratuais e, em especial, das obras contratadas, evitando-se, de roldão, impactos ambientais negativos.
Com a 1ª Revisão Quinquenal, um importante bloco de obras foi incorporado às obrigações da Concessionária, com investimentos de R$ 90 milhões, consolidados pela celebração do 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão.
De plano, a Concessionária implantou, em tempo recorde, uma adutora para tornar independente o abastecimento do município de Iguaba Grande, o qual se dava em parte por aquisição de água da Concessionária Águas de Juturnaíba, cumprindo o prazo exíguo assumido (15.12.2007) e, na verdade, antecipando-o, visto que a obra foi concluída em 12.12.2007, em atendimento à estipulação contida na Deliberação nº 114/2007, que decidiu o pleito da 1ª Revisão Quinquenal.
Na realidade, foi um respeitável cartão de visitas, demonstrando a avidez da Concessionária em atingir as metas estipuladas pela 1ª Revisão Quinquenal.
Efetivamente, a Prolagos concluiu e entregou aos municípios, em dezembro de 2008, antes do termo final estipulado (06.01.2009), todo o cronograma de obras da 1ª Etapa da chamada Fase II, a que alude a Cláusula Segunda, Parágrafo Primeiro, do 2º Termo Aditivo, situação atestada pela Câmara de Saneamento - CASAN, por meio da CI – AGENERSA/CASAN/116/08, de 16.12.2008, cujas conclusões transcrevo:
“Pode-se concluir que fisicamente a Prolagos cumpriu o cronograma de obras estabelecido no 2º Termo Aditivo ao Contrato de concessão, cujo prazo máximo é a data de 06 de janeiro de 2009.
A constatação foi ratificada pelos Poderes Concedentes, representados no Consórcio Intermunicipal Lagos São João - CILSJ, por meio de ofício encaminhado pelo seu presidente, o Exmº Prefeito Xxxxx Xxxxxx, abaixo transcrito:
“Esclarecemos que acompanhamos pessoalmente, na representação dos prefeitos, a implantação dessas obras aqui na região, as quais se deram aprazadamente, até dezembro de 2008.
Esta é a razão pela qual entendemos que a concessionária cumpriu com o marco de obras contratado com os Poderes Concedentes regionais, entregando todas as obras previstas para aquele momento contratual,...”
Neste cronograma, a conclusão das obras de esgoto foi de singular importância e representou o término do cinturão de coleta de esgoto no entorno da Lagoa de Araruama, no perímetro onde a mesma margeia o município de São Pedro da Aldeia. O impacto ambiental positivo já vem sendo sentido, tanto pela população residente, quanto pela população flutuante.
Importante mencionar que esses investimentos ocorreram num momento em que o mundo encontrava-se mergulhado em uma crise econômica sem precedentes, com absoluta imprevisibilidade de suas conseqüências. Naquele período, constatou-se falta de liquidez nas principais empresas do país, escassez de crédito, retração brutal dos investimentos e problemas de saúde financeira enfrentados pelos mais variados agentes econômicos em todos os setores da economia.
Em 29.4.2008, a Concessionária requereu e recebeu desta Agência um atestado, dando conta de sua capacidade técnica, no qual se certificou que a Empresa executou satisfatoriamente, dentro das normas legais, os serviços de operação e manutenção dos sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário dos municípios de Cabo Frio, São Pedro da Aldeia, Búzios, Iguaba Grande e de abastecimento de água do município de Arraial do Cabo (Processo nº E-12/020.173/2008), circunstância que se repetiu em setembro de 2010 (Processo nº E-12/020.100/2010).
A Concessionária, igualmente, vem cumprindo com a execução e entrega dos Planos de Manutenção, Melhorias e Expansão dos Serviços, conforme deliberado por esta Agência. Tem adimplido, também, com a entrega dos relatórios de monitoramento periódico de esgoto (Processo nº E-33/110.027/2005) e com as análises da água distribuída, em atendimento tanto à legislação, quanto às solicitações do Consórcio Intermunicipal Lagos São João – CILSJ, no que respeita à ampliação da quantidade dessas análises.
A Prolagos tem observado, também, as normas e padrões de qualidade da água distribuída na área da concessão, conforme se extrai do que consta no Processo nº E- 33/120.081/2006, referente ao Controle da Qualidade da Água.
Importante ressaltar, ainda, que a Concessionária implantou um Centro de Controle Operacional - CCO para operar os sistemas de forma on line, o que vem otimizando e trazendo segurança à prestação dos serviços.
Todos os sistemas operados pela concessão acham-se licenciados ou em processo final de licenciamento.
Esclareço ao Conselho Diretor que a disposição final do lodo das Estações de Tratamento de Água e Estações de Tratamento de Esgoto da concessão se dá em aterro sanitário licenciado e há o cumprimento dos manifestos de resíduos nos termos da legislação vigente.
Merece registro, por igual, o fato de esta Agência não ter identificado impactos ambientais negativos na operação dos sistemas atrelados à concessão.
Quanto às obras relacionadas à 2ª Etapa da Fase II, as mesmas estão em franco andamento, cumprindo ressalvar que os Poderes Concedentes promoveram relevante interferência no cumprimento dessa meta, postulando importante alteração de projetos, com grande impacto financeiro na concessão, pelo que não há como imputar à Concessionária qualquer responsabilidade por ainda não tê-las entregue em sua totalidade até o presente momento, situação que se tornará mais clara no decorrer deste voto.
Ademais, não há como deixar de afirmar, com base nas Notas Técnicas nºs 17 (2008) e 14 (2009), expedidas pela Câmara de Saneamento - CASAN desta Agência, nos autos do Processo nº E-33/110.079/2005, que a concessão cumpre com sua meta de atendimento aos serviços, especialmente se considerarmos que a presente revisão, embora mire o futuro da Concessão, avalia o quinquênio ocorrido entre 2004 e 2008, pelo que o adiamento da conclusão das obras de 2010, promovido pelos Poderes Concedentes, em nada impactou o pleno cumprimento das metas contratuais para esse período.
Também pude aquilatar que os serviços de atendimento ao consumidor contam com melhorias significativas neste segundo qüinqüênio, quer pelo incremento e pelos investimentos no Call Center, com atendimento 24 horas, quer pela implantação de uma ouvidoria, chefiada por um ouvidor certificado pela Associação Brasileira de Ouvidorias do Rio de Janeiro, quer, ainda, pela setorização e redução do tempo de atendimento ou, mais ainda, pela ampliação da frota para locomoção dos agentes da concessão, em atendimento às ordens de serviço, como se extrai da Nota Técnica AGENERSA/CASAN 008/10 (Processo nº E-12/020.077/2010).
Como se pode verificar, a Concessionária vem cumprimento, plenamente, as metas contratuais estabelecidas, notadamente as obrigações estipuladas no 2º Termo Aditivo, originado do julgamento da 1ª Revisão Quinquenal.
Tal circunstância se refletiu, concretamente, na pesquisa de satisfação do cliente realizada pela PUC-RIO – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, em novembro de 2008, sobre o índice de satisfação dos consumidores de água, clientes da Prolagos S.A (fls. 669).12
A pesquisa apontou um grau de satisfação global pelos clientes da Prolagos de 60,7%, o que sob o critério de interpretação da PUC-RIO, representa um desempenho classificado como bom, mesmo considerando o curto período transcorrido entre o estabelecimento de um novo marco na concessão, com o exaurimento da 1ª Revisão Quinquenal e, logo depois, a troca no controle acionário da companhia, e a realização da pesquisa.
Segue uma tabela com a relação dos investimentos executados pela Concessionária desde a 1ª Revisão Quinquenal:
2º TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE CONCESSÃO - OBRAS JULHO/2007 A JANEIRO/2009 | |
AGUA | ESGOTO |
1- Bacaxá - Relinner 12.000m | São Pedro da Aldeia |
2- Duplicação da Adutora de Buzios (40%) | 1 - Balneário - Elevatória - recalque e interceptores |
2- Ampliação da Estação de Tratamento de Esgoto - ETE | |
3-Tronco de distribuição de Cabo Frio/Buzios (adução/reservação) | 3- São João - Elevatória - recalque e interceptores |
4-Valão da Base - Captação e Elevatória | |
4-Sistema de tratamento de lodo da ETA Juturnaíba ( tratamento do lodo de lavagem dos filtros | Cabo Frio |
5- Porto do Carro - Recalque e Interceptores | |
5-Programa/Projeto de redução de controle de perdas/desvio das adutoras principais no bairro Campo Redondo | 6- Jacaré - Recalque e Interceptores |
7- Peró - Recalque e Interceptores | |
6-Pequenas extensões/reabilitações de rede distribuidora | 8- Ogiva- Recalque e Interceptores |
9- Cajueiro - Recalque e Interceptores |
(reforço de rede de distribuição de Iguaba Grande | |
7-Nova adutora de Iguaba Grande | 10- Club Med - Recalque e Interceptores |
11- Tangará - Recalque | |
12 - Construção da ETE Jd. Esperança - Execução 25% | |
13- Vinhateiro - Captação, elevatoria, recalque e interceptores |
Como visto, não teria sentido tratar, agora, de reequilíbrio econômico-financeiro se a Concessionária não tivesse adimplido com os deveres estabelecidos a partir da ampla revisão contratual anterior.
Constatada tal circunstância, entendo que se encontra autorizado o exame do pleito formulado em seu mérito.
Recomendo, assim, ao Conselho Diretor, fazer constar, na parte dispositiva da deliberação oriunda deste processo, o cumprimento das metas estabelecidas para os dois primeiros qüinqüênios da concessão.
Recomendo, também, por conseqüência, o encerramento do Processo nº E- 04/077.693/2002, relativo à 1ª Revisão Quinquenal da Prolagos.
Vale observar, por último, que o Anexo II do presente voto traz diversas fotos dos equipamentos e obras implantados pela Prolagos ao longo desses períodos, muitas ainda em andamento, e que demonstram o atendimento das metas e a face externa da evolução da concessão.
5. O MARCO REGULATÓRIO DO SANEAMENTO BÁSICO
A Constituição da República atribui à União Federal, em seu art. 21, XX, a competência material privativa para instituir diretrizes sobre saneamento básico.
Ao lado disso, distribui, igualmente, no art. 23, IX, competência administrativa comum entre os entes políticos para promover programas e melhorias das condições de
saneamento básico e, no art. 24, VI, competência legislativa concorrente para tratar de proteção ao meio ambiente e controle da poluição.
Isto significa que cumpre à União o estabelecimento de normas de natureza programática, abrindo possibilidade de atuação administrativa e legislativa dos Estados e Municípios, segundo a seara de interesse, porém com prevalência do interesse nacional.
Conseqüentemente, a competência outorgada à União para instituir diretrizes nacionais para o saneamento básico decorre, na verdade, da competência para fixação das diretrizes nacionais para o desenvolvimento urbano, que deve ter por objetivo final, a promoção e defesa da dignidade da pessoa humana.
Nos termos da competência constitucional que lhe foi acometida, a União Federal editou a Lei nº 11.445/07 (Lei de Saneamento Básico – LSB), que abrange, dentre outros, o abastecimento de água e o tratamento de esgoto.
Em atendimento ao princípio da simetria, a Constituição do Estado do Rio de Janeiro (CERJ) assegurou a competência ao Estado para dispor sobre o serviço de saneamento básico, nos limites do âmbito regional.
A par disso, no exercício da competência privativa para criar regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas (art. 25, §3º, CF e art. 75, caput, CERJ), editou a Lei Complementar nº 87/97, que dispõe sobre a Região Metropolitana do Rio de Janeiro, definindo, dentre outros preceitos, os serviços de interesse comum, e a Lei nº 2.869/97, que trata do serviço público de saneamento básico na seara regional.
A questão da imprecisa indefinição de saneamento básico, existente até pouco tempo atrás, para a qual contribuíram inúmeros Anteprojetos de Lei do Poder Executivo Federal, parece ter sido solucionada com o advento da Lei nº 11.445/07, instituidora do marco regulatório para o setor, que assim o definiu:
“Art. 3º. Para efeitos desta Lei, considera-se:
I – saneamento básico: o conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de:
a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra- estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição;
b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição
final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente;
c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas;
d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas; (...)”.
Evidentemente, esta Agência abrange apenas as etapas descritas nas letras “a”, “b” e “c” da definição legal, correspondentes ao abastecimento de água potável e ao esgotamento sanitário.
Impõe-se salientar que o saneamento básico está bastante relacionado ao cálculo do Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), medida utilizada pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD-ONU) para avaliar os países em suas dimensões social e cultural.
O IDH foi criado pelo paquistanês Xxxxxx xx Xxx, que contou com a colaboração do indiano Xxxxxxx Xxx, ganhador do Prêmio Nobel em Economia no ano de 1988. A fórmula considera três fatores: educação, longevidade e renda. O saneamento se insere no segundo item, em que são apuradas a expectativa de vida ao nascer, o percentual de mortalidade e as suas causas.
O IDH se constitui numa medida geral e sintética do desenvolvimento humano, no sentido de permitir uma concepção real e objetiva de como é tratada a vida humana em cada país.
Segundo o Relatório da ONU publicado em 2007, referente ao ano de 2005, o IDH do Brasil caiu uma posição. O país ficou em 70º lugar num rol de 177, embora tenha passado a integrar o rol das nações com “alto desenvolvimento”, e continua com resultados piores que muitas nações subdesenvolvidas. No Relatório publicado em 2009, referente ao ano de 2007, o país subiu para a 75ª colocação, no entanto, o Brasil continua a ser internacionalmente conhecido por ser uma das sociedades mais desiguais do planeta, onde a diferença na qualidade de vida de ricos e pobres é imensa. Ainda que se possa constatar algumas melhoras nos últimos anos, a principal causa continua sendo a péssima distribuição de renda
Cumpre ressaltar que os dados sobre saneamento básico são decisivos para que o Brasil permaneça em posição desconfortável no ranking geral do IDH, pois o setor ainda está longe de alcançar os objetivos traçados. No último relatório, o país está logo atrás do Sri Lanka e pouco à frente da Argélia no item Longevidade, para o qual contribui decisivamente o saneamento básico.
Há que se admitir que a própria economia acabe estagnando em razão da falta de infra- estrutura do país, que o torna incapaz de atrair novos investidores, fundamentais para um salto no Índice de Desenvolvimento Humano.
De certa forma, na chamada Região dos Lagos, área da concessão, temos presenciado, na última década e, em especial, no último triênio, uma reversão dessa expectativa, por conta, justamente, de investimentos aplicados diretamente em saneamento básico.
Constata-se que, enquanto o IDH-M do município do Rio de Janeiro cresceu apenas 5,51%, o da Região dos Lagos avançou 11,90%, segundo a última medição do ano 2000 em relação a 1991.
A continuidade dos investimentos na área se faz, portanto, imperativa, a fim de que sejam alcançados índices ainda maiores, a fim de que os municípios localizados na área da concessão possam galgar posições expressivas no ranking nacional.
Para tanto, é preciso, como dito, enxergar o saneamento básico como direito fundamental. Um ser humano só poderá se desenvolver com plenitude se tiver saúde, sendo que, para isso, precisa ingerir água potável. O homem que não tem moradia e vive em meio ao lixo, exposto ao esgoto, substâncias tóxicas, além de vetores transmissores de doenças, tem poucas chances de se desenvolver em sua própria condição humana.
A vida sem o mínimo de infraestrutura é indigna. Sendo assim, fácil concluir que o saneamento básico é um direito fundamental, ligado à dignidade humana, visto que a água é o próprio mínimo vital, valendo transcrever as seguintes palavras de XXXX XXXXXX:
“o direito à água é já mínimo vital pois essencial à própria sobrevivência e integra, junto com outros elementos, o conteúdo mais amplo do mínimo existencial, este sendo fundado no binômio vida e dignidade, ou seja, vida com qualidade mínima, em outras palavras, vida saudável”.13
Nesse ponto, vale encerrar o tópico fazendo referência à mensagem de Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, proferida no IV Fórum Social Mundial:
“(...) Cada ser humano tem direito a consumir ou usar a água para as suas necessidades individuais fundamentais. Esse consumo da água realiza-se diretamente através de sua captação dos cursos de água e lagos ou pelo recebimento da água através dos serviços públicos ou privados de abastecimento. A existência do ser humano, por si só, garante-lhe o direito a consumir água ou ar. O direito à vida antecede os outros direitos. A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, reafirma a garantia à inviolabilidade do “direito à vida” (art. 5º). As Constituições anteriores de 1967 (art. 150) e de 1946 (art. 141) já asseguravam este direito. (...)” – grifou-se.14
6. EDUCAÇÃO AMBIENTAL
O Código Florestal de 1934 (Decreto 23.793, de 23.1.34) foi o primeiro a tratar a educação voltada ao meio ambiente, determinando em seu art. 102, alínea “f”, que incumbiria ao Conselho Florestal difundir em todo o país a educação florestal e de proteção à natureza em geral. Esse foi o início, no ordenamento jurídico pátrio, de uma preocupação com a educação ambiental, ainda que de forma tímida e direcionada apenas às florestas.
A Lei nº 4.771/65, atual Código Florestal, inovou ao instituir, em seu art. 43, a Semana Florestal, que passou a ser comemorada obrigatoriamente nas escolas e estabelecimentos públicos ou subvencionados, por meio de programas objetivos que ressaltem o valor das florestas no tocante não apenas a seus produtos e utilidades, mas também à forma correta de conduzi-las e perpetuá-las.
No decorrer dos anos a importância dada à educação ambiental passou a ser cada vez maior com o crescimento da crise ambiental, muito embora não fosse designada por esse termo específico.
Em 1973, foi criada a Secretaria Especial do Meio Ambiente - SEMA, no âmbito do Ministério do Interior, a qual, entre outras atividades, começa a praticar educação ambiental.
“A Sema criou uma Coordenadoria de Comunicação Social e Educação Ambiental, vinculada ao Gabinete da Presidência, e sua equipe de Educação Ambiental, através do Programa Nossa Natureza e com recursos do Programa Nacional de Meio Ambiente, desenvolveu ações precursoras
de Educação Ambiental, ainda hoje avançadas para o contexto político brasileiro”.15
Com a Conferência de Tbilisi, realizada em 1977, o enfoque da interdisciplinaridade em todos os níveis de ensino consagrou-se no Brasil, mesmo ano em que a disciplina de Ciências Ambientais passou a ser obrigatória nos cursos de Engenharia. No ano de 1978 foram criados, em várias universidades brasileiras, cursos voltados às questões ambientais, e os cursos de Engenharia Sanitária passaram a incluir em seus currículos as matérias de Saneamento Básico e Saneamento Ambiental. Em 1979, o Ministério da Educação e Cultura (MEC) e a Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental de São Paulo (CETESB/SP) publicaram o documento intitulado “Ecologia: uma Proposta para o Ensino de 1º e 2º Graus”.
Em 1981, foi promulgada a Lei nº 6.938, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente - PNMA. Pela primeira vez na história da legislação brasileira, a educação ambiental foi expressamente contemplada. O art. 2º dessa lei trata da educação ambiental em todos os níveis de ensino, inclusive da comunidade, como forma de capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente.
A educação ambiental passa a ser princípio da Política Nacional do Meio Ambiente, com os objetivos de preservar, melhorar e recuperar a qualidade ambiental fundamental à vida, promover condições favoráveis ao desenvolvimento sócio- econômico e à proteção da dignidade da vida humana. A educação ambiental, que até então tinha sido considerada apenas em normas internacionais ou de forma indireta em normas brasileiras, ganha status de princípio legal, sendo considerada uma necessidade.
A importância da educação ambiental está patente no art. 4º da Lei nº 6.938/81, que estabelece que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, a divulgação de dado e informações ambientais e a formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservar a qualidade ambiental e o equilíbrio ecológico.
A formação de uma consciência pública acerca do meio ambiente só ocorrerá quando houver um adequado nível de conhecimento por parte da população. A preservação da qualidade ambiental, o equilíbrio ecológico e o desenvolvimento econômico e social só serão atingidos com o auxílio da educação ambiental, o que, por sua vez, garantirá a qualidade de vida do planeta.
Finalmente, em 1988, uma nova visão foi lançada sobre a proteção ao meio ambiente. Pela primeira vez, uma Constituição da República brasileira dispôs sobre o meio ambiente e sua proteção jurídica, econômica e social em um capítulo específico.
O princípio da educação ambiental encontra-se insculpido no §1º do art. 225 da Constituição da República de 1988, que trata das atribuições impostas ao Poder Público para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Dentre elas está, no inciso VI, a promoção da educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente.
A Lei nº 9.795, de 28.4.99, instituiu a Política Nacional de Educação Ambiental, dispondo, sem seu art. 1º:
“Educação ambiental são os processos por meio dos quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum de povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade”.
Com efeito, a despeito das regras previstas pela Cláusula 40, Parágrafos Primeiro e Segundo, que dispõem, especificamente, sobre a proteção ambiental, determinando o cumprimento da legislação ambiental e o controle acerca do impacto ambiental das atividades da Concessionária, a Cláusula 19ª, em seu Parágrafo Segundo, letra “i”, estabelece que a Prolagos deve apoiar ações relativas ao meio ambiente:
“CLÁUSULA DÉCIMA NONA - DOS DIREITOS E DAS OBRIGAÇÕES DA CONCESSIONÁRIA
(...)
PARÁGRAFO SEGUNDO
Incumbe também à CONCESSIONÁRIA:
(...)
i) apoiar a ação das autoridades e representantes do Poder Público, em especial da polícia, dos bombeiros, da defesa civil, da saúde pública e do meio ambiente”.
Além disso, também ao Poder Concedente incumbe promover medidas de preservação e conservação do meio ambiente, o que, sem dúvida, pode e deve ser levado a cabo por meio da atuação regulatória exercida através desta Agência:
“CLAUSULA DÉCIMA OITAVA - DOS DIREITOS E OBRIGAÇOES DO PODERCONCEDENTE
Incumbe ao PODER CONCEDENTE:
(...)
l) promover medidas que assegurem a adequada preservação e conservação do meio ambiente”.
É absolutamente relevante, num primeiro plano, para o êxito dos objetivos pretendidos com a concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e tratamento de esgoto, e, num plano mais amplo, para o próprio futuro do planeta, que se dizime a “ignorância ambiental”. Nada pior que a ausência de conhecimento para a continuidade da degradação ambiental. A educação ambiental, portanto, ganha primazia indiscutível. O intento de chegar ao desenvolvimento sustentável só pode ser atingido com base na educação ambiental e informação ambiental. Para isso é fundamental uma mudança de comportamento de todas as pessoas e seguimentos sociais, públicos ou privados.
Assim é que, na linha da Deliberação AGENERSA nº 585, de 30.6.2010, já proferida em relação à Concessionária Águas de Juturnaíba, recomendo ao Conselho Diretor que se determine à Concessionária a destinação, ao menos, de 5% (cinco por cento) dos investimentos à realização de programas voltados para a educação ambiental, promovendo-os mediante parceria com as organizações locais que tenham por objetivo a preservação do meio ambiente, notadamente o Comitê de Bacias Hidrográficas e o Consórcio Intermunicipal Lagos São João.
Sugiro, também, que os programas realizados sejam objeto de projeto a ser apresentado a esta Agência, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data de publicação da deliberação gerada a partir do julgamento deste pleito revisional.
7. DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
“Ninguém (salvo algum aventureiro) consentiria em tomar à sua conta a onerosa exploração de um serviço público sem garantia de um mínimo de segurança na retribuição”.16
A lição marcante do administrativista português Maxxxxxx Xxxxxxx, com toda a sua objetividade, pode, muito bem, resumir e nortear as circunstâncias envolvidas no
presente processo e, mais que isso, o crucial papel desta Agência na regulação dos serviços públicos concedidos.
As conseqüências negativas produzidas pelo Estado Social de Direito e pelo positivismo jurídico transformaram o papel do Estado e a ele acrescentou-se, então, a idéia de Estado Democrático. Ao lado da proteção das liberdades individuais, característica do Estado de Direito, e da proteção ao bem comum, imposta pelo Estado Social, o princípio democrático passou a ser encarado sob nova roupagem, mediante a participação popular no processo político, nas decisões governamentais e no controle da Administração Pública.
O interesse público passa a atender a valores vinculados à existência digna, não apenas com a singela liberdade individual. Exige-se atuação do Estado para conduzir a coletividade a um bem-estar social. No mesmo sentido, o princípio da legalidade deixa de ser meramente formalista para vincular-se aos ideais de justiça.
A isto se acrescenta a idéia de Estado Subsidiário. A par de respeitar os direitos individuais, o Estado deve fomentar, coordenar, fiscalizar a iniciativa privada, permitindo aos particulares o sucesso na condução de seus empreendimentos. Vincula- se ao princípio da subsidiariedade, a idéia de parceria entre público e privado.
Nesse sentido, temos o ensinamento de MAXXX XXXXXX XXXXXXX XI PIXXXX, in verbis:
“o princípio da subsidiariedade está na própria base da concepção do Estado de Direito Social e Democrático, ou seja, de um Estado em que os direitos fundamentais do homem já não constituem apenas uma barreira à atuação do Estado, como se via no período liberal, mas constituem a própria razão de ser do Estado. Cabe a este promover, estimular, criar condições para que o indivíduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade; para isso é necessário que se criem condições para a participação do cidadão no processo político e no controle das atividades governamentais”.17
Justamente da idéia de centralidade da pessoa humana, trazida à baila pelo princípio da subsidiariedade, surge a idéia de reduzir o tamanho do Estado, pelo instrumento da privatização, que, em nosso país, tem sido posto em prática desde a década de 80, e no Estado do Rio de Janeiro, desde a década de 90.
Aqui, a subsidiariedade é vista no sentido horizontal, ou seja, na relação entre Estado e sociedade – e não entre governo central e locais, como se dá na subsidiariedade vertical – delimitando a atuação do público em relação ao privado. Redefine-se, enfim,
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as relações entre Estado e mercado. Dentre as formas mais relevantes de parceria está a concessão de serviço público.
No entanto, isto não significa, como visto, um retorno ao Estado puramente Liberal de outrora. Os instrumentos são de colaboração econômica entre o setor público e o privado. Assim, dentro do seu papel de manter o funcionamento equilibrado do sistema, cabe à Agência Reguladora conciliar a necessidade constante de adaptação das tarifas à realidade econômica, garantido ao concessionário uma justa e estável remuneração, além de zelar, por outro lado, pela prestação de um serviço público eficiente ao destinatário final.
Mesmo em se tratando de serviços públicos, impõe-se ter em mente que ao Estado, e apenas a este, é dado admitir, mesmo assim, apenas em determinadas e excepcionais circunstâncias, assegurar atividades que atendam ao interesse da população, ainda que operando ele deficitariamente. Ao particular, por óbvio, não deve o Estado permitir, nesta seara, obtenha ele lucros exorbitantes, contrários aos interesses da sociedade e violadores do Princípio da Modicidade Tarifária. Isto não lhe permite, no entanto, impor ao empreendedor externo, por ação ou omissão, constantes e reiterados prejuízos, sem qualquer perspectiva de melhora a curto ou médio prazos, sob pena de causar um total descrédito relativamente à política das concessões que vem sendo implantada com sucesso no país, afetando, em última análise, os interesses dos principais beneficiários desta política, quais sejam, os usuários dos serviços públicos concedidos.
Somente dessa forma podemos analisar o pleito de revisão qüinqüenal da Prolagos, ora posto em julgamento, e verificar se o mesmo lastreia-se exatamente na busca do supramencionado equilíbrio, mantendo-se fiel às normas legais e contratuais pertinentes à matéria, bem como aos princípios que norteiam as concessões de serviços públicos.
Na minha ótica, para que se alcance uma justa decisão no caso em exame, algumas digressões se impõem.
Inicialmente, cabe frisar ser inconteste o entendimento de que os contratos administrativos de forma geral e, em especial, os de concessão de serviços públicos, são imperiosamente informados pelo Princípio da Intangibilidade da Equação Econômico-Financeira, sob pena de se verem fracassados todos os seus objetivos.
Em assim sendo, para uma completa compreensão do tema e deste voto, é de suma relevância destacar o real conceito e abrangência da expressão “equação econômico- financeira dos contratos administrativos”.
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Aproveitando os ensinamentos do insigne Prof. MAXXXX XXXXXX XXXXX, pode-se definir a equação econômico-financeira da seguinte forma, in verbis:
“Em termos simples, a equação econômico-financeira consiste na relação, estabelecida por ocasião da formulação e da aceitação da proposta, entre encargos e vantagens assumidos pelas partes. Sob o prisma jurídico, estabelece-se uma correlação sinalagmática entre os deveres e os direitos, entendidas ambas as expressões com amplitude.
Daí se segue que todas as vantagens e todos os encargos estão abrangidos na equação econômico-financeira de uma concessão. Ou ainda, na acepção de WALINE, “o equilíbrio econômico-financeiro ou equação financeira do contrato, é uma relação que foi estabelecida pelas próprias partes contratantes no momento da conclusão do contrato, um conjunto de direitos do contratante e um conjunto de encargos deste, que pareceram equivalentes, donde o nome de equação; desde então esta equivalência não mais pode ser alterada”. (original sem grifos).18
Mas a equação econômico-financeira não se consubstancia apenas como uma formulação teórica, traduz-se em verdadeira garantia, conforme afirma o professor CEXXX XXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXX:
“Calha, pois, à Administração atuar em seus contratos com absoluta lisura e integral respeito aos interesses econômicos legítimos de seu contratante, pois não lhe assiste minimizá-los em ordem a colher benefícios econômicos suplementares ao previsto e hauridos em detrimento da outra parte.
Para tanto, o que importa, obviamente, não é a “aparência” de um respeito ao valor contido na equação econômico-financeira, mas o real acatamento dele. De nada vale homenagear a forma quando se agrava o conteúdo. O que as partes colimam em um ajuste não é a satisfação de fórmulas ou de fantasias, mas um resultado real, uma realidade efetiva que se determina pelo espírito da avença; vale dizer, pelo conteúdo verdadeiro do convencionado.”19
Vale ainda destacar que o comentado princípio assenta suas bases não apenas nas festejadas palavras dos mais diversos doutrinadores administrativistas, nacionais e estrangeiros, encontrando-se também insculpido em nossa Carta Política de 1988, elencado que está dentre os princípios fundamentais que devem reger os pactos administrativos, notadamente, repise-se, os contratos de concessão, a serem norteados
sobretudo pelos Princípios da Indisponibilidade do Interesse Público, da Isonomia e da Tutela à Propriedade Privada.
Por oportuno, confira-se a redação do Art. 37, XXI da Constituição da República, que determina que a lei assegurará a manutenção das condições efetivas da proposta, e que, em verdade, se harmoniza com o Art. 175 do mesmo diploma, igualmente abaixo transcrito, e que trata especificamente da prestação de serviços públicos por meio de concessão:
“Art. 37. (...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários; III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado”.
Acima de tudo, deve ser reconhecido às partes envolvidas em qualquer contrato administrativo o direito adquirido à tutela da equação econômico-financeira de pacto contratual, sob pena também de desrespeito ao art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88.
Acerca do tema, o jurista CEXXX XXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXX xfirma:
“(...) O equilíbrio econômico-financeiro está abrigado, ainda, por outro dispositivo constitucional: o art. 5º, XXXVI, segundo o qual a ‘lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.’ A equação econômico-financeira contratual é um direito adquirido do
contratado, de tal sorte que as normas a ele sucessivas não poderiam afeta- lo.”20
Ao lado dos dispositivos constitucionais acima invocados, existem ainda as normas infraconstitucionais que, por óbvio, corroboram com o princípio vetor das concessões públicas, qual seja, a equação econômico-financeira do contrato. Neste sentido dispõe o art. 57, §1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), a previsão da possibilidade de alteração dos prazos originais, desde que seja respeitada a equação econômico- financeira, e também o art. 58, §§1º e 2 º, que vedam alteração unilateral das cláusulas de equilíbrio econômico-financeiro e mencionam o dever do Estado de promover a restauração da equação quando sua quebra derivar de ato próprio.
Além da Lei das Licitações, também a Lei nº 8.987/95 (Lei Geral das Concessões – LGC), notadamente em seus artigos 9º, §§2°, 3º e 4º e 10, estabelecem diversas regras de tutela ao equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, senão vejamos:
“Art. 9º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
(...)
§2º. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
§3º. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
§4º. Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.”
“Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera- se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro”.
Por derradeiro, importa igualmente lembrar que a legislação estadual também assegura o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, como nos dá exemplo a Lei nº 2.831/97, nos seguintes dispositivos:
“Art. 9º. A política tarifária será sempre ditada buscando harmonizar a exigência da prestação e manutenção do serviço adequado com a justa remuneração da concessionária ou permissionária.
“Art. 10. A tarifa do serviço público concedido ou permitido será fixada pelo preço das proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§1º. Os contratos deverão prever mecanismos de reajuste e revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro, cabendo a decisão final quanto à revisão dos serviços em geral à Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro – ASEP-RJ, na forma do disposto no art. 4o, inciso III, salvo as exceções previstas no art. 2o, ambos artigos da Lei estadual n. 2.686, de 13 de fevereiro de 1997.
§2º. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovada a repercussão sobre o custo do serviço, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
§3º. Havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o Poder Concedente deverá restabelecê- lo, concomitantemente à alteração”.
Ainda da Lei Estadual nº 2.831/97, é a seguinte e especial disposição constante de seu artigo 15:
“art. 15. A concessão de gratuidade e o seu exercício em serviço público, prestado de forma indireta, ficam subordinados ao seu automático e imediato custeio, preservando, desse modo, o equilíbrio econômico- financeiro do contrato”
Imbuída do mesmo espírito, a Lei Estadual nº 2.869/97, dispôs:
“Art. 9º - As tarifas contratualmente fixadas serão ordinariamente revisadas a cada 5 (cinco) anos, com base no custo dos serviços, incluída a remuneração do capital.
§ 1º - Na ocorrência de fato econômico que altere o equilíbrio econômico- financeiro da contratação, as tarifas poderão ser revisadas para mais ou para menos, mesmo em prazos inferiores ao fixado no "caput" deste artigo, dando-se prévia ciência aos usuários com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.
§ 2º - O limite da tarifa sofrerá revisão, para mais ou para menos, sempre que ocorrer a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a assinatura do contrato, quando comprovado seu impacto, salvo o imposto sobre a renda, e desde que seja aprovado pela Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de
Janeiro - ASEP/RJ, dando-se prévia ciência aos usuários com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.
§ 3º - A metodologia de revisão das tarifas contratualmente fixadas levará em conta a necessidade de estímulo ao aumento da eficiência operacional através da composição de custos, considerada sua evolução efetiva, e da produtividade das concessionárias ou permissionárias”.
Não se olvide também que o Edital de Licitação, bem como o Contrato de Concessão celebrado entre os Poderes Concedentes e a Prolagos, firmaram ampla tutela à equação econômico-financeira do contrato, reconhecendo às partes, inclusive, o direito, a qualquer tempo, à revisão.
Após toda a digressão aqui apresentada, pode-se concluir, com precisão, que o ponto nodal da equação econômico-financeira do Contrato de Concessão é justamente o seguinte: a manutenção do equilíbrio original entre o conjunto de encargos e o de retribuições (vantagens) outorgados ao concessionário. Eventual desequilíbrio na relação acima apresentada fere de morte todos os princípios e normas legais acima invocados.
Não obstante, é pressuposto do direito concreto ao reequilíbrio econômico-financeiro o cumprimento das metas estabelecidas contratualmente, em especial os encargos estipulados após um primeiro ciclo de cinco anos de concessão.
Como já fartamente demonstrado no capítulo 4 supra deste voto, a Prolagos cumpriu exitosamente as metas que lhe foram impingidas, o que se reflete, mesmo pouco tempo depois de firmado o 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, no grau de satisfação dos usuários, registrado na pesquisa levada a cabo pela PUC-RIO, em novembro de 2008, cujos resultados também já foram aqui destacados.
Ultrapassada essa premissa, pode-se afirmar que a Prolagos faz jus ao exame da readequação de um eventual desequilíbrio econômico-financeiro apurado entre os encargos e vantagens previstos na avença.
8. A UNIVERSALIZAÇÃO
As diretrizes nacionais para o desenvolvimento urbano abrangem as referentes à habitação, ao saneamento básico e aos transportes urbanos. Na verdade, a competência da União para fixar diretrizes para o saneamento básico decorre da competência para estabelecer os parâmetros para o desenvolvimento urbano (art. 182, caput, CF) e para estabelecer normas gerais de direito urbanístico (art. 24, §1º, CF).
Tais diretrizes nacionais foram fixadas pela Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, compreendendo os princípios fundamentais expressos no art. 2º.
O Estatuto da Cidade (L. 10.257/01), lei nacional, corrobora o entendimento de que os serviços de saneamento básico integram a política urbana.
As diretrizes se somam e devem ser aplicadas e consideradas no planejamento, na regulação, na prestação, na avaliação e no controle dos serviços de saneamento básico.
O art. 2º da Lei nº 11.445/07 estabelece, como princípio fundamental da prestação dos serviços de saneamento básico, a Universalização do acesso.
O princípio fundamental da Universalização decorre, por sua vez, dos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente à saúde e ao saneamento ambiental, consagrados pela Constituição da República. Significa dizer que todo o ser humano, ao menos no território brasileiro, tem direito ao acesso efetivo aos serviços públicos de saneamento básico, cumprindo ao poder público assegurá-lo.
A forma de se atender a tal direito passa pela elaboração dos planos de saneamento básico, que deve conter as metas e prioridades, programas de investimentos, que, informadas pelas diretrizes, promovam a redução das desigualdades, pela promoção da salubridade ambiental, priorizando as áreas mais vulneráveis.
Como bem salientou o presidente do INEA na Audiência Pública realizada no âmbito deste processo revisional, de acordo com a OMS, para cada unidade monetária aplicada em saneamento básico, quatro unidades monetárias são economizadas na saúde.
Na verdade, a Constituição consagra um conceito amplo de saúde, não bastando as medidas de caráter curativo, no intuito de eliminar as doenças e afecções existentes, mas sim as medidas profiláticas e, com isso, o bem-estar do cidadão, para o que contribui, decisivamente, o saneamento básico.
O saneamento básico, portanto, está umbilicalmente relacionado ao direito fundamental à saúde.
Conforme Daxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, “segundo a OMS, ‘saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou de qualquer afecção”.21
Nos termos dos parâmetros definidos pela Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do Ministério das Cidades, a universalização dos serviços de abastecimento de água e tratamento de esgoto seria atingida com os percentuais de atendimento demonstrados no quadro abaixo:
TABELA 01 - Padrões de atendimento para universalização dos serviços de água e esgoto.
População | Sistema | |
Abastecimento de água | Esgotamento Sanitário | |
- parte atendida por rede coletora e tratamento secundário conforme seguintes critérios: | ||
Urbana | - ligações domiciliares; - atendimento contínuo ; - padrão de qualidade de acordo com a legislação. | 🡺 Até 20.000 hab. – 30% por rede; 🡺 De 20.001 a 50.000 hab. – 50 % por rede; 🡺 De 50.001 a 200.000 hab. – 70% por rede; 🡺 Mais de 200.000 hab. – 90% por rede. |
- parte atendida por fossas sépticas e dispositivos de infiltração. | ||
Rural * | - ligações domiciliares; - padrão de qualidade de acordo com a legislação. | - atendimento semelhante às pequenas localidades urbanas. |
Fonte: BRASIL. Ministério da Cidade. Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental. Dimensionamento das necessidades de investimentos para a universalização dos serviços de abastecimento de água e de coleta de esgotos sanitários no Brasil. Brasília, DF, 2003.
*Considerada população aglomerada com pequenas comunidades.
Relevante trazer à baila, igualmente, os atuais padrões de consumo existentes, a indicar o tamanho do desafio que temos à frente.
TABELA 02 - Consumo per capita de água – Snis – Ano 2007.
Prestadores de Serviços | Consumo médio per capita (I022) * |
Abrangência regional | 144,2 I/hab. Dia |
Abrangência local de direito público (serviços municipais) | 171,1 I/hab.dia |
Abrangência local de direito privado (empresas privadas - administração privada) | 139,5 I/hab.dia |
* Não considerar as perdas no sistema
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TABELA 03 – Consumo per capita de água – Funasa.
Divisão | Consumo médio per capita | |||
População abastecida sem ligações domiciliares | ||||
Abastecida somente públicas ou chafarizes. | com | torneiras | De 30 a 50 I/hab.dia | |
Além de torneiras públicas e chafarizes, possuem lavanderias públicas. | De 40 a 80 I/hab.dia | |||
Abastecidas com torneiras públicas e chafarizes, lavanderias públicas e sanitário ou banheiro público. | De 60 a 100 I/hab.dia | |||
População abastecida com ligações domiciliares | ||||
População até 6.000 hab. | De 100 | a 150 I/hab.dia | ||
População de 6.000 a 30.000 hab. | De 150 | a 200 I/hab.dia | ||
População de 30.000 até 100.000 hab. | De 200 | a 250 I/hab.dia | ||
População acima de 100.000 hab. | De 250 | a 300 I/hab.dia |
Fonte: Manual de Saneamento da Funasa - Orientações Técnicas (2006)
TABELA 04 - Contribuição diária de esgoto – Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) – NBR n° 13.969/1997
Prédio - ocupantes permanentes | Contribuição de esgoto (C) |
Residência de padrão alto | 160 I/hab.dia |
Residência de padrão médio | 130 I/hab.dia |
Residência de padrão baixo | 100 I/hab.dia |
Hotel exceto lavanderia e cozinha | 100 I/hab.dia |
Alojamento provisório | 80 I/hab.dia |
Até 2020, o investimento para a universalização do sistema de água e esgoto no país deverá ser de R$ 178 bilhões, valendo destacar que montante necessário para abranger os serviços de coleta de esgoto e recebimento de água encanada a todos os brasileiros, foi uma estimativa feita pela ONU - Organização das Nações Unidas, em 2000.
A universalização da rede de esgoto no Brasil levará a impactos diretos na economia, como a elevação de 13,3% de produtividade por trabalhador. É o que mostra a pesquisa "Benefícios Econômicos da Expansão do Saneamento Básico" feita pelo Instituto Trata Brasil com a Fundação Getúlio Vargas.
Segundo a pesquisa, o aumento ao acesso à rede de esgoto elevaria ainda a massa salarial da população em 3,8%, ou R$ 41,5 bilhões. Hoje a massa salarial no Brasil é de cerca de R$ 1,1 trilhão.
O setor de Turismo, por exemplo, um dos mais afetados pela falta de saneamento, teria um crescimento de R$ 1,9 bilhão em seu PIB - Produto Interno Bruto, além da criação de 120 mil novos postos de trabalhos em hotéis, pousadas e agências de viagem.
TABELA 5 - Postos de trabalho no setor de turismo* e empregos e renda que poderiam ser criados com a universalização do saneamento | |||
UF | Postos de trabalho existentes | Empregos que poderiam ser criados | Geração de renda com a universalização em R$ milhões |
Rondônia | 2.462 | 1.859 | 29,68 |
Acre | 863 | 669 | 11,04 |
Amazonas | 5.150 | 2.835 | 48,26 |
Roraima | 531 | 483 | 9,07 |
Pará | 7.635 | 1.538 | 21,32 |
Amapá | 1.051 | 1.387 | 25,19 |
Tocantins | 1.778 | 1.645 | 24,16 |
Maranhão | 4.315 | 666 | 6,81 |
Piauí | 2.693 | 3.192 | 27,09 |
Ceará | 11.079 | 9.153 | 98,37 |
Rio Grande do Norte | 11.954 | 9.496 | 120,99 |
Paraíba | 3.791 | 2.030 | 25,45 |
Pernambuco | 18.857 | 10.519 | 129,09 |
Alagoas | 5.546 | 4.592 | 55,53 |
Sergipe | 3.499 | 2.089 | 28,29 |
Bahia | 34.983 | 19.306 | 227,84 |
Minas Gerais | 41.395 | 5.519 | 95,9 |
Espiríto Santo | 7.776 | 3.699 | 66,35 |
Rio de Janeiro | 54.017 | 5.044 | 123,71 |
São Paulo | 103.101 | 4.864 | 127,61 |
Paraná | 26.955 | 8.916 | 191,84 |
Santa Catarina | 27.611 | 4.042 | 93 |
Rio Grande do Sul | 24.222 | 7.456 | 153,07 |
Mato Grosso do Sul | 6.226 | 3.737 | 76,38 |
Mato Grosso | 6.635 | 967 | 21,73 |
Goiás | 15.259 | 4.267 | 82,85 |
Distrito Federal | 8.707 | 224 | 9,65 |
Brasil | 438.090 | 120.196 | 1.930,28 |
(*) inclui operações em hotelaria e em serviços auxiliares de turismo Fonte: Pnad/IBGE, elaboração FGV
Os investimentos em saneamento também têm impacto na produtividade dos trabalhadores, segundo o estudo. O levantamento da FGV mostra que em um ano as empresas gastaram R$ 547 milhões em horas não-trabalhadas de funcionários afastados por infecções gastrintestinais, em função da falta de saneamento.
Da mesma forma, as internações no SUS - Sistema Único de Saúde custam caro ao setor público. Os governos poderiam economizar R$ 745 milhões ao ano com a universalização do saneamento, considerando uma queda do número de internações por infecções gastrintestinais dos 462 mil casos atuais, para 343 mil, com o acesso universal ao saneamento, refletindo uma redução de 25% no número de internações e de 65% na mortalidade, diz a pesquisa.
As doenças provocadas pela ingestão de água contaminada lideram as causas de mortalidade e respondem por dois terços das internações, incluindo adultos.
Estatísticas demonstram que 2.101 pessoas morrem por ano por conta de distúrbios gastrointestinais. Destas, 1.277 vidas seriam poupadas se houvesse uma rede adequada.
A média de afastamentos por profissionais é de 17 horas, sendo, ao total, 217 mil trabalhadores afetados por ano, que deixam seus empregos por causa de dores de barriga, devido a falta de saneamento. Apenas 43,5% dos brasileiros têm acesso ao saneamento básico, ou seja, menos da metade da população brasileira.
Tais estatísticas, reveladas no levantamento feito em 81 cidades brasileiras, mostrando que quase 60% dos brasileiros ainda não têm saneamento básico, dá conta de uma ausência causadora de grandes prejuízos à economia e à inteligência das pessoas.
O acesso à rede de esgoto pode valorizar o preço de um imóvel em até 18%, segundo a pesquisa mencionada acima. O efeito é considerado positivo pelos pesquisadores, pois, como o déficit de saneamento está mais presente em locais de baixa renda, cresceria o aumento do valor dos imóveis de famílias que normalmente têm a moradia como único bem.
A pesquisa demonstra também que a valorização imobiliária geraria uma riqueza 49%, maior do que os investimentos necessários para a universalização do saneamento no país. A estimativa do estudo é que, para levar o serviço de esgoto a todas as
residências, seria preciso investir R$ 49,8 bilhões. A valorização dos imóveis, por sua vez, alcançaria R$ 74 bilhões, compensando os investimentos.
Para chegar a esse percentual de valorização do imóvel, a pesquisa considerou o valor médio das residências em uma cidade de 100 mil habitantes, com características de um município de porte médio no Brasil. Sem coleta de esgoto, o preço médio das casas, no ano de 2009, seria de R$ 35,5 mil. Com total acesso à rede, o preço médio chegaria a R$ 42 mil.
O percentual de 18% de valorização do imóvel, porém, é referente a locais de acesso precário ao serviço. Na média nacional, a estimativa é de que a universalização do esgoto valorizaria em 3,3% o preço das casas.
Dessa forma, por exemplo, no Estado de Rondônia, onde o déficit de ligações de esgoto é de 1,37 milhão, a valorização imobiliária deverá ser de 15,4% (ou R$ 5 mil), enquanto no Distrito Federal, com um déficit de 0,32 milhão de ligações, o aumento dos imóveis deverá ser de 0,5% (ou R$ 342).
A pesquisa calcula também os ganhos que a valorização imobiliária traria para os cofres públicos, por meio principalmente do aumento da arrecadação do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto Sobre Transferência de Bens Imóveis (ITBI). No longo prazo seriam arrecadados R$ 385 milhões a mais ao ano em IPTU e R$ 80 milhões por ano em ITBI.
O estudo ainda mostra que de 2003 a 2008 foram investidos R$ 10,4 bilhões em esgoto, o que fez com que 15 milhões de pessoas passem a ter acesso a rede de esgoto, porém 57% dos brasileiros ainda não têm o esgoto coletado.
Com base em dados da Pesquisa Nacional de Amostragem de Domicílios do IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, o levantamento informa que a renda média dos trabalhadores é de R$ 930,00 e que 60% do total, em atividade, vivem em moradias com rede de esgoto. Segundo os técnicos responsáveis pelo estudo, se os serviços fossem estendidos a todos, o ganho de renda mensal poderia aumentar em mais de R$ 50,00 por trabalhador.
TABELA 6 - MAIS SAÚDE, PRODUTIVIDADE E RENDA | |||
Ganho de renda média e de produtividade do trabalhador brasileiro R$ por mês* no trabalho principal | |||
UF | Renda média do trabalho principal (R$) | Ganho com a universalização | |
(%) | (R$) | ||
Rondônia | 773,12 | 13,10% | 101,64 |
Acre | 798,77 | 4,20% | 33,69 |
Amazonas | 824,09 | 9,20% | 75,98 |
Roraima | 908,62 | 10,60% | 96,24 |
Pará | 671,09 | 12,00% | 80,79 |
Amapá | 879,47 | 13,90% | 122,61 |
Tocantins | 710,98 | 9,20% | 65,11 |
Maranhão | 494,89 | 9,40% | 46,31 |
Piauí | 410,83 | 11,60% | 47,77 |
Ceará | 520,34 | 6,10% | 31,66 |
Rio Grande do Norte | 616,87 | 10,20% | 62,62 |
Paraíba | 607 | 4,60% | 27,66 |
Pernambuco | 594,17 | 4,40% | 25,86 |
Alagoas | 585,51 | 9,00% | 52,5 |
Sergipe | 655,76 | 4,00% | 25,93 |
Bahia | 571,4 | 4,30% | 24,46 |
Minas Gerais | 841,26 | 1,40% | 11,71 |
Espiríto Santo | 868,56 | 3,50% | 30,58 |
Rio de Janeiro | 1.187,46 | 2,20% | 26,16 |
São Paulo | 1.270,19 | 80,00% | 10,35 |
Paraná | 1.041,73 | 3,80% | 39,79 |
Santa Catarina | 1.113,93 | 4,80% | 53,31 |
Rio Grande do Sul | 994,01 | 4,50% | 44,49 |
Mato Grosso do Sul | 989,58 | 9,90% | 97,63 |
Mato Grosso | 1.087,35 | 9,80% | 106,86 |
Goiás | 939,99 | 7,90% | 73,87 |
Distrito Federal | 2.084,94 | 1,60% | 33,91 |
Brasil | 933,58 | 3,80% | 35,33 |
(*) A preços médios de 2009. Fonte: Pnad/IBGE, elaboração FGV
Em municípios com acesso limitado a apenas 20% da população, o salário médio é de R$ 885,00, enquanto nas cidades com acesso universal, o valor sobe para R$ 985,00. A pesquisa constatou também que o setor público poderia economizar nas internações por infecções gastrointestinais, conforme mencionado acima. Os técnicos calculam
que a universalização dos serviços de saneamento permitira reduzir em 25% o número de internações e em 65% os índices de mortalidade.
Segundo a Pesquisa Nacional de Saneamento Básico divulgada pelo IBGE, a denominada PNSB, realizada com base em dados coletados em 2008, no Brasil, 34,8 milhões de pessoas vivem sem coleta de esgoto. Números divulgados pelo IBGE mostram que a expansão do saneamento não acompanhou o crescimento populacional. Só 44% dos domicílios têm acesso à rede.
Em 2008, data-base da pesquisa, a falta de infra-estrutura sanitária afetava 34,8 milhões de pessoas (18% da população). Em 2000, data da PNSB anterior, eram 34,7 milhões (20,4%) – 100 mil pessoas a menos. O levantamento demonstra também que mais da metade de domicílios brasileiros (56%) não tem acesso à rede de esgoto, mas as Regiões Norte e Nordeste são as mais deficientes neste ponto, conforme demonstra- se:
TABELA 7 - Domicílios com acesso à rede de esgotamento sanitário - BRASIL | ||
2000 % | 2008 % | |
Norte | 2,4 | 3,8 |
Nordeste | 14,7 | 22,4 |
Sudeste | 53 | 69,8 |
Sul | 22,5 | 30,8 |
Centro-oeste | 28,1 | 33,7 |
Fonte: Pesquisa Nacional de Saneamento (IBGE).
Os números sobre o tratamento do material coletado também são preocupantes, pouco mais de um quarto dos municípios (28%) trata do esgoto coletado. Também foi pequeno o crescimento dos municípios com rede coletora de esgoto: de 52% em 2000, para 55% em 2008. Isso representa um aumento de apenas 194 municípios.
TABELA 8 - Esgotamento sanitário Principais variáveis no Brasil | ||
2000 2008 % % | ||
Municipios com rede geral de esgoto | 52,2 | 55,2 |
Domicílios com acesso à rede geral de esgoto | 33,5 | 44 |
Municípios com ampliações ou melhorias no serviço de coleta de esgotamento sanitário, dentre os que têm esse serviço | 58 | 78,8 |
Municípios com tratamento de esgoto | 20,2 | 28,5 |
Esgoto coletado que é tratado (proporção sobre o volume total de esgoto coletado) | 35,3 | 68,8 |
Fonte: Pesquisa Nacional de Saneamento (IBGE).
O próprio IBGE reconhece na pesquisa que o “saneamento básico é fundamental em termos de qualidade de vida, pois sua ausência acarreta poluição dos recursos hídricos, trazendo prejuízo à saúde da população, principalmente o aumento da mortalidade infantil”.
De acordo com o estudo, foi elaborado o ranking da taxa de acesso à rede geral de esgoto em cada Unidade da Federação. O país tem hoje 32,2 milhões de casas sem acesso à rede. Apenas o Distrito Federal (86,3%), São Paulo (82,1%) e Minas Gerais (68,9%) têm mais da metade dos domicílios atendida por rede de esgoto. Rio de Janeiro com 49,2% e Paraná com 46,3% ficaram acima da média nacional (44%). Os outros Estados apresentam menos de 35% de cobertura.
Ressalte-se que os Estados de São Paulo e Minas Gerais já estão implementando a universalização dos seus serviços de saneamento, conforme será demonstrado ao longo do estudo, por isso, os mesmos encontram-se na liderança do ranking, exemplo esse que deve ser seguido pelos outros Estados.
Além de implicar mais saúde, maior produtividade, mais salários, o saneamento proporciona uma valorização do principal ativo das famílias de baixa renda, ou seja, a moradia.
O trabalho, depois de quantificar uma série de benefícios decorrentes da universalização do saneamento básico no Brasil, conclui que, embora as famílias de renda mais baixa sejam as mais favorecidas, é evidente que os benefícios se alargam para a sociedade como um todo, que contará com uma população mais saudável e produtiva, bem como com espaços urbanos qualificados para a moradia e as atividades econômicas.
Os resultados demonstram que a universalização é objeto desejável do ponto de vista de cálculos econômicos objetivos, mas evidentemente a inclusão de milhões de pessoas no plano de uma vida saudável e plena transcende as cifras apontadas. Desde a estabilização econômica, o Brasil vem demonstrando que é capaz de galgar a trilha do desenvolvimento. Cabe agora, prioritariamente, superar o mais básico dos desafios.
Em recente convênio histórico, entre o Governo do Estado de São Paulo e a Prefeitura de São Paulo, foi firmado um contrato prevendo a universalidade do saneamento na cidade de São Paulo, garantindo à SABESP - Companhia de Saneamento do Estado de São Paulo a prestação dos serviços de abastecimento e saneamento em 100% de distribuição de água, e 100% de coleta de tratamento de esgoto, por meio de programas estruturantes, tal como o Projeto Tietê.
O serviço de saneamento foi concedido pelos próximos 30 anos, prorrogáveis por mais 30 anos, destacando que não será necessário uma nova licitação para tal prorrogação, demonstrando assim uma maior segurança jurídica no contrato, e conseqüentemente facilitando a obtenção de financiamentos para ampliar ainda mais os investimentos na Cidade de São Paulo, onde se prevê investimentos de R$ 16,9 bilhões pela SABESP.
Consoante o relato do Governador de São Paulo, XXXXXXX XXXXXXX:
“O contrato estabelece metas e investimentos que a Sabesp vai fazer para que em 2018, nós tenhamos 100% de fornecimento de água potável, 100% de coleta de esgoto e 100% do tratamento desse esgoto. Além disso, vamos ter investido também em urbanização na Cidade de São Paulo, limpeza de córregos, tratamento de córregos e rios”.
Na mesma linha, podemos citar como exemplo a COPASA - Companhia de Saneamento de Minas Gerais, que já firmou entendimento com o Governado do Estado de Minais Gerais e implementou a universalização dos serviços de saneamento, realizando investimentos e obras de expansão de redes nas Cidades e Municípios, onde a COPASA detém concessão.
Pode-se mencionar também, a SANEPAR - Companhia de Esgoto do Paraná, que já tem como política a universalização dos serviços de saneamento, ampliando o tratamento de esgoto e distribuição de água. Em 08 de abril deste ano, foi realizada a 4ª Conferência Estadual das Cidades, em Foz do Iguaçu, onde o Presidente da SANEPAR, Xxxxxx Xxxxx, destacou a importância da universalização do saneamento para o desenvolvimento das cidades, defendo que esta política deve ser aplicada em todo Brasil.
Com o programa da universalização do saneamento, é nítido que haverá uma redução considerável de população sem acesso à água potável e esgotamento sanitário adequado, ajudando a ampliar a visibilidade política dos assuntos relacionados com atuações junto ao governo, sociedade civil e mídia, além de colaborar na mobilização de mais recursos humanos e financeiros. Estimulará governos e organismos do sistema internacional para a qualidade dos dados e estatísticas, e fortalecerá sua capacidade de monitorar políticas e ações.
Em 2014 e 2016, o nosso país será sede de eventos internacionais de magnitude. Copa do Mundo e Olimpíadas, ambos reconhecidos unanimemente como eventos estratégicos para incrementar o desenvolvimento econômico, social e urbano do país, seus estados e municípios. Por óbvio, o saneamento básico não pode ficar de fora das estratégias traçadas acerca desses incrementos.
Copa do Mundo e Olimpíadas são realizações que traduzem grandes oportunidades de se antecipar e adensar os investimentos necessários à superação de carências crônicas das cidades-sede, com efeitos multiplicadores sobre toda a economia.
Dessa forma, o acesso universal aos serviços de saneamento deverá ser uma prioridade para o desenvolvimento local e levará a melhoria da qualidade de vida do cidadão e das condições ambientais.
O Brasil não pode perder a oportunidade de se valer desses dois eventos para alavancar a sua projeção no cenário mundial, para melhorar as condições de acessibilidade e mobilidade urbanas e para expandir as condições de acesso a serviços não só de saneamento, mas também de energia, transporte e telecomunicações.
Na fase preparatória da Copa do Mundo, as doze cidades sede dos jogos precisam investir juntas R$ 9,6 bilhões para atingir a universalização dos serviços de saneamento básico e oferecer saneamento adequado até a chegada do Mundial, ou seja, para que o fornecimento de água tratada e a cobertura total de redes de esgoto cheguem a todos os cidadãos.
A base de dados consultada para essa avaliação foi extraída do SNIS - Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento, divulgado anualmente pelo Ministério das Cidades, e que reúne informações dos serviços de água e esgoto fornecidas espontaneamente pelas empresas prestadoras dos serviços nessas cidades.
O estudo avaliou, entre os doze municípios, que Manaus, Cuiabá e Natal são as cidades que têm maiores deficiências em saneamento básico. Na capital do Amazonas, que ocupa a última posição do ranking, cerca de 89% das residências ainda não é atendida pela rede geral de esgoto. Nas capitais do Mato Grosso e do Rio Grande do Norte, o déficit de atendimento atinge 61% e 69%, respectivamente.
Já as regiões metropolitanas de Brasília, Belo Horizonte, Curitiba, São Paulo e Porto Alegre apresentam uma realidade bastante diferente, com índices de atendimento superiores a 80% das residências. Na capital do Distrito Federal, que aparece na primeira posição do ranking, 92% da população é atendida pela rede de esgoto.
Com relação às Olimpíadas em 2016, esta fomentará investimentos, gerará empregos, dará ensejo a impostos, dentre outros fatores que estimularão a economia. Devemos nos basear, como exemplo, o trabalho realizado pela Cidade de Barcelona em 1992, pois a Cidade já tinha uma estrutura pronta, mas realizou um planejamento que se superou.
Pequim, por sua vez, teve uma grande transformação com as Olimpíadas que sediou. Investiu muito dinheiro, haja vista a existência de um problema anterior, a poluição da cidade que, em alguns momentos, era só do que se falava, em razão do céu escuro que Pequim apresentava. Pois a partir das Olimpíadas, a China passou a investir mais em meio ambiente, e em novas fontes de energia.
Podemos citar como exemplo também, quando Sidney foi sede das Olimpíadas em 2000, onde foram realizados investimentos significativos em meio ambiente e saneamento básico, investimentos estes que deverão ser adotados aqui no Brasil, com a universalização do saneamento.
O papel da regulação na seara do saneamento básico tende a aumentar de relevância, contribuindo, de forma decisiva, para que o Brasil possa superar as barreiras que ainda o afastam de atingir a universalização.
Como bem destacado pelo PNSB 2008 do IBGE, tantas vezes citada no presente voto, “desde a PNSB 2000, o setor de saneamento básico passou por importantes mudanças. No campo legislativo, destacam-se a criação da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada Estatuto da Cidade – com vigência a partir de outubro do
mesmo ano – e da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, conhecida como Lei de Saneamento Básico. Essa última lei só foi regulamentada três anos depois pelo Decreto nº 7.217, de 21 de junho de 2010, e, portanto, pouca influência teve sobre o desempenho do setor até 2008”.
A sustentabilidade econômico-financeira do Contrato de Concessão deve ser compatível com a adoção de mecanismos, quando necessários, que façam o serviço atingir usuários e localidades que não tenham capacidade de pagamento ou escala econômica suficiente para cobrir o custo integral dos serviços.
Alguns desses mecanismos são os subsídios tarifários e não tarifários, previstos no art. 3º, VII, da Lei 11.445/07. Independentemente do mecanismo empregado, cumpre a essa Agência Reguladora estipular normas que objetivem, sem malferir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, alcançar a universalização do acesso ao serviço de saneamento básico (art. 23, IX, L. 11.445/07).
Neste feito, a intenção insculpida no novo Protocolo de Intenções é ampliar, ainda mais, o plano de obras, em direção clara à universalização da prestação dos serviços de saneamento básico, na área da concessão. Eis o texto do Protocolo:
“CONSIDERANDO QUE (...)
IV – Os MUNICÍPIOS têm interesse em buscar a universalização dos serviços de esgotamento sanitário e fornecimento de água tratada na área da concessão, em atendimento ao Marco Regulatório do Saneamento Lei nº 11.445/2007, com foco no desenvolvimento sustentável da região e atendendo a demandas da sociedade, e ainda, atentos a defesa do princípio da modicidade tarifária;”
O valor dos investimentos seria da ordem de R$ 141 milhões de reais (valores de dezembro/2008) – ou 147 milhões de reais, se fosse considerada a assunção do serviço de esgotamento sanitário de Arraial do Cabo –, o que deixaria a região na posição de maior investimento per capita do país em saneamento básico.
9. PROTOCOLO DE INTENÇÕES - NATUREZA JURÍDICA - OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELA AGÊNCIA
9.1. Natureza Jurídica
Antes mesmo da formulação de seu pleito, por meio do qual a Concessionária postula a análise e o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, por força não apenas dos eventos imprevisíveis e onerosos ocorridos no segundo qüinqüênio de vigência do pacto, mas, igualmente, por conta de considerável gama de investimentos reivindicados pelos Poderes Concedentes, a eles somando-se a delegação dos serviços de esgotamento sanitário do Município de Arraial do Cabo, as partes celebraram, em 20 de fevereiro de 2009, um Protocolo de Intenções, contemplando o cronograma para realização dessas obras, visando à universalização dos serviços públicos, desde que:
(a) sejam “validados” os entendimentos avençados por essa Agência, com vistas ao ajuste do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; e (b) seja, posteriormente, firmado o respectivo Termo Aditivo.
A redação do protocolo evidencia o intento das partes de perseguir a universalização, sem prejuízo da modicidade tarifária e da manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do contrato, como se pode verificar pelos seguintes excertos:
“CONSIDERANDO QUE (...)
IV – Os MUNICÍPIOS têm interesse em buscar a universalização dos serviços de esgotamento sanitário e fornecimento de água tratada na área da concessão, em atendimento ao Marco Regulatório do Saneamento Lei nº 11.445/2007, com foco no desenvolvimento sustentável da região e atendendo a demandas da sociedade, e ainda, atentos a defesa do princípio da modicidade tarifária;
V – A CONCESSIONÁRIA se dispõe atender ao Poder Concedente quanto às obras a realizar, nos termos dispostos neste instrumento, bem como se compromete a assumir o serviço de esgotamento sanitário do município de Arraial do Cabo, passando a prestar diretamente esse serviço, sendo que o acionista está disposto a aceitar o aumento de prazo de concessão para manutenção da sua TIR, em atenção à modicidade tarifária;
VI – Foi apresentado ao CILSJ, através do Comitê de Bacias da Região, no interesse dos MUNICÍPIOS que representa, cronograma de obras visando atender a demanda identificada (ANEXO I), com uma proposta denominada FASE IV, que contemplará obras de água e esgoto, a serem implantadas a partir de 2011;
VII – As obras a serem implantadas e os investimentos registrados colocarão a região em situação bastante confortável em termos de coleta e tratamento de esgotos e produção e distribuição de água para as próximas 3 décadas;
VIII – A validação destes entendimentos dependerá de Deliberação da Agência Reguladora de Energia e Saneamento do Estado do Rio de Janeiro
– AGENERSA, visando celebração do Termo Aditivo ao Contrato entre os MUNICÍPIOS, CONCESSIONÁRIA e, também, Estado do Rio de Janeiro, inclusive para ajuste econômico-financeiro do Contrato de concessão CN/04/96” (os grifos são nossos).
Para se alcançar tais objetivos, as partes estabeleceram um cronograma de investimentos, denominado FASE IV, que ampliará o abastecimento de água na região para 98% e a coleta de esgoto para 90%, na ordem de 141 milhões de reais (a valores de fevereiro de 2009). Eis o texto do pacto firmado:
“1 – OBJETO
1.1 – O presente protocolo tem por objeto a ampliação do escopo do contrato para:
1.2 – contratação de obras de abastecimento de água e coleta e tratamento de esgoto que visam ampliação para 98% de atendimento em água e 90% de coleta e tratamento de esgoto, ambos para a população residente na área urbana dos municípios da concessão, conforme cronograma físico e financeiro anexo (FASE IV).
(...)
3 – PLANO DE INVESTIMENTOS
3.1 – O PODER CONCEDENTE solicita e a CONCESSIONÁRIA concorda em realizar:
3.1.1 – Investimentos no montante de R$ 141.000.000,00 (cento e quarenta e um milhões de reais), a iniciar 12 meses após Deliberação pela Agência Reguladora quanto a aprovação do presente protocolo. Esses investimentos serão cumpridos em obras de água e esgoto previstas no Anexo I, e registradas como sendo de execução pela CONCESSIONÁRIA, denominada FASE IV, sob o entendimento que cumpridas as obras referidas a CONCESSIONÁRIA atinge as metas de 98% e 90% de atendimento em água e esgoto – respectivamente, nas áreas urbanas dos municípios”.
Também se encontra previsto no referido Protocolo investimentos da ordem de 6 milhões de reais na hipótese de a Concessionária “assumir” o sistema de esgotamento sanitário do Município de Arraial do Cabo.22
Não obstante, o aludido Município, em 14 de abril de 2009, estabeleceu uma ressalva, por meio da qual exclui a assunção do sistema pela Concessionária, sob a alegação de que aguardava investimentos oriundos do PAC - Programa de Aceleração do Crescimento do Governo Federal.
Os próprios Poderes Concedentes e a Concessionária trataram, igualmente, de prever a contrapartida pela ampliação do escopo do contrato, consoante se pode aferir da sua cláusula segunda, in verbis:
“2 – CONTRAPARTIDA
2.1 – Em contrapartida as obras a serem executadas a CONCESSIONÁRIA fará jus a reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a ser aferido pela Agência Reguladora, considerando como forma de reequilíbrio contratual, prioritariamente, aumento de prazo de concessão, na proporção dos investimentos referidos as obras a implantar, mantida a Taxa Interna de Retorno do capital” – grifamos.
Evidentemente que o aludido instrumento, bem como as suas cláusulas e condições devem ser, em um primeiro momento, examinadas por esta Agência, no âmbito do processo de revisão do contrato e, em ato contínuo, objeto de um termo aditivo específico – como, aliás, as próprias partes previram na cláusula acima transcrita e na cláusula quatro do referido Protocolo.
A situação, na verdade, não é nova.
Quando do exame do pleito relativo à 1ª Revisão Qüinqüenal da própria Concessionária Prolagos (processo nº E-04/077.693/2002), foi trazido à baila um Protocolo de Intenções celebrado pelas partes em 10 de novembro de 2006, prevendo a antecipação de cronograma de obras, que foi plenamente recepcionado por essa Agência, constando, inclusive, da Deliberação nº 114/200723, e concretizado, posteriormente, por intermédio da celebração do 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão.
Naquela ocasião, firmou-se o entendimento, no âmbito desta Agência, de que a formulação de políticas públicas cabe ao Poder Concedente, por meio do Chefe do Poder Executivo, eleito democraticamente pelo povo, cumprindo aos entes reguladores a missão precípua de promover a regulamentação de caráter técnico e os devidos ajustes no equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, de forma a levar a cabo a manifestação de vontade da Administração Pública central, entabulada em conjunto com a delegatária dos serviços concedidos.
Vale a pena relembrar alguns trechos do voto proferido por este Relator, e que foram chancelados pelo Conselho Diretor no julgamento daquele processo, uma vez que aplicáveis ao caso em tela, senão vejamos:
“É importante frisar que a formulação das políticas públicas dos diversos setores regulados permanece, via de regra, na alçada do Poder Concedente e sua violação pelas Agências, da mesma forma, atrai a incidência de revisão por parte da Administração Direta como instrumento de realinhamento de suas decisões às políticas públicas estabelecidas para esses setores, sob pena de se conferir às Agências o Poder de destituição do Chefe do Executivo, eleito de forma direta e democrática pelo povo, verdadeiro titular do Poder.
As Agências Reguladoras existentes no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, como dito alhures, tem o papel mediador entre os três personagens no cenário da desestatização, quais sejam: Poder Concedente, Concessionária e Usuários. Atuam somente na fiscalização do cumprimento do contrato e propõe melhorias a este, todavia, não possuem o Poder de definir políticas governamentais, em outras palavras, não estão aptas a celebrar contratos ou firmar termos aditivos. Essa conclusão é patente se analisarmos os artigos 2º e 4º da Lei Estadual nº. 4.556/2005.
Não há nos referidos dispositivos qualquer menção, explicita ou implícita, que atribua a esta AGENERSA o Poder de deliberação a cerca de políticas públicas.
O processo de Revisão Qüinqüenal não deve tratar apenas da atualização do contrato, mas também o Protocolo de Intenções celebrado, a fim de manter o equilíbrio econômico financeiro da concessão, restabelecendo a relação inicial entre os encargos do Contratado e a justa remuneração, revendo, para tanto, todos os seus termos. Em razão disso a Agência Reguladora não pode se furtar à analise do presente pedido de revisão à luz da cláusula exorbitante ordenada pelo Poder Concedente. A uma porque trata de cláusula exorbitante imposta pelo Poder Concedente que traz em seu bojo uma necessidade de antecipação de investimentos e que irá desequilibrar a concessão, e, portanto, por economia processual deve ser usado um único processo para restaurar o contrato. A duas, porque o artigo 462 do Código de Processo Civil impõe que qualquer fato superveniente capaz de influir no julgamento deverá ser considerado no momento de proferir a decisão”.
Com efeito, no sistema insculpido no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, os eleitos é que governam pelo povo. Em conseqüência, são eles que devem tomar as decisões em última instância, e são eles que devem controlar as decisões tomadas pelos órgãos delegados ou descentralizados.
É imperioso que haja a adequação das políticas setoriais propostas pelas Agências a um planejamento macroeconômico de governo, de forma a evitar o que Gustavo Binenbojm chama de “visão de túnel”.24 Há que se cuidar para que não se ultrapasse a fronteira entre a regulação e as políticas públicas.
Nesse sentido, explica XXXXXXXXX XXXXXX DE ARAGÃO:
“Estes controles, além de não serem incompatíveis com a autonomia reforçada que caracteriza as agências, integram o seu próprio conceito. Não seria de se imaginar, realmente, que um órgão ou ente descentralizado, por mais autônomo que fosse, ficasse alheio ao conjunto da Administração Pública. A autonomia não pode servir para isentá-las da obrigação de se inserirem nos planos e diretrizes públicas gerais. Se fossem colocados em compartimentos estanques, a descentralização revelar-se-ia antitética aos valores de eficiência e pluralismo que constituem o seu fundamento.
É apenas neste sentido, de inserção nos programas e diretrizes públicas gerais, que deve ser entendida a necessária subordinação (não- hierárquica) dos órgãos e entidades materialmente descentralizados à Administração Pública central” (grifou-se).25
9.2. Os Novos Investimentos
Considero pertinente, a despeito de toda a narrativa e transcrição literal dos termos do Protocolo de Intenções firmado pelas partes, colacionar, no corpo deste voto, de forma didática, quais os novos investimentos que esse instrumento pretende acrescer àqueles já previstos pelo Contrato de Concessão e seus Aditivos.
Segue, portanto, tabela específica com tal discriminação:
Investimentos - Protocolo de Intenções | Valor em R$xmil Data-Base dez/08 |
ETE Distrito II - Cabo Frio | 3.000 |
ETE Cabo Frio Jd Esperança | 5.000 |
Rede Esgoto Distrito II - Cabo Frio | 10.000 |
ETE Arraial do Cabo | 3.000 |
ETE SPA Ampliação Tratamento | 6.000 |
ETE Iguaba Ampliação | 2.000 |
ETE Buzios Ampliação | 3.000 |
Rede Esgoto Arraial do Cabo | 3.000 |
Rede Esgoto Cabo Frio - Aeroporto | 3.000 |
Rede Esgoto Iguaba Grande | 1.000 |
Rede Esgoto Armação dos Búzios | 6.000 |
Adução Agua Cabo Frio | 9.000 |
Expansão Distribuição Agua Cabo Frio | 7.200 |
Expansão Distribuição Agua Iguaba Grande | 1.200 |
Expansão Distribuição Agua SPA | 600 |
Expansão Distribuição Agua Armação do Buzios | 4.200 |
Expansão Distribuição Agua Arraial do Cabo | 1.800 |
Expansão Distribuição Agua Distrito II Cabo Frio | 10.000 |
Expansão Lodo ETA | 600 |
Projeto de Operação Assistida via Telemetria | 4.500 |
Captação ETA/Poços | 17.000 |
Aumento Adução | 36.000 |
Reservatório | 9.900 |
SUBTOTAL | 147.000 |
Investimentos período 23 anos | 69.782 |
TOTAL | 216.782 |
9.3. Conclusão
Sendo assim, uma vez mais, recomendo ao Conselho Diretor acolher e validar o Protocolo de Intenções celebrado, em 20 de fevereiro de 2009, entre os Poderes Concedentes e a Concessionária, de forma a se contemplar, no exame deste feito e, ao final, no fluxo de caixa do Contrato de Concessão, o novo cronograma de investimentos ali previstos, cumprindo o papel deste ente regulador, que é dar a formatação técnica necessária à consecução dos objetivos entabulados pelas partes.
10. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO – POSSIBILIDADE
Cabe examinar a possibilidade da celebração de termo aditivo de prorrogação do prazo do Contrato de Concessão, tendo por objetivo viabilizar o retorno de novos investimentos e a assunção de serviço anteriormente não outorgado, que são atribuídos, consensualmente, à Concessionária, de modo a atender aos princípios da atualidade e da eficiência, sem agravamento de custos para o erário, de modo, ainda, a retomar e preservar o equilíbrio contratual.
Quando se fala em consensualidade, ressalta a negociabilidade do atendimento dos interesses da coletividade, a significar, em verdade, a agilização de resultados, que não podem aguardar o exaurimento de vínculos contratuais em vigor, com a imposição de realização de nova licitação para seleção de novos parceiros.
Há que se atentar para as formas de manutenção das relações negociais, averiguando as suas conseqüências. Por uma delas, se pode recorrer ao consenso. Pela outra, à pura coerção. Obviamente, a primeira há de prevalecer, ainda que se esteja tratando de Administração Pública.
Na lição de DIOGO DE XXXXXXXXXX XXXXXXX XXXX:
“O que as distingue, entretanto, é que as relações fundadas apenas ou predominantemente na coerção não serão tão duradouras quanto as que se fundem no consenso, situando-se entre ambas as relações híbridas, que, embora suportadas pela coerção, contam com um mínimo de aceitação do grupo – o que as aproximam das características consensuais institucionais espontâneas”.26
Enfim, o consenso conduz ao atendimento ao interesse público. E ele pode atender não apenas à composição de um conflito, mas também à sua potencialidade. A formalização há de ser por meio da celebração de termo aditivo, como se encontra proposto no pleito da concessionária.
O que importa é verificar se a alteração não implicará em alteração da economia do contrato ou a modificação do perfil da licitação por ele vencida. Como já asseverado, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos em que a Administração é parte é um direito subjetivo dos contratantes.
Ao realizar a readequação do pacto, a Administração deve atender aos princípios da economicidade, da continuidade dos serviços e da proporcionalidade. Nada impede que essa readequação possa ser feita por meio de incremento de tarifa, mas também
Conselheiro Xxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx E-12/020.051/2009 Página 68 de 274
por intermédio de prorrogação do prazo contratual, com vistas não apenas à amortização dos investimentos, mas também a não onerar demasiadamente os destinatários da atividade.
A recomposição por meio da prorrogação do prazo do contrato é entendimento consagrado pela doutrina.
Vale citar nesse ponto, XXXXXX XXXXXX FILHO:
“Nega-se a possibilidade da prorrogação porque o concessionário já foi satisfeito, ao longo do prazo da concessão. Mas a situação será totalmente distinta se as condições originais tiverem sido alteradas, inviabilizando-se a obtenção do resultado assegurado ao concessionário.
Em tal hipótese (e como se verá adiante a propósito da extinção da concessão), a única solução para dispensar o concessionário ao final do prazo originalmente previsto reside na sua indenização prévias pelas perdas e danos incorridos. Se o poder concedente não dispuser de condições ou optar por não realizar a indenização, então deverá se encontrar um solução alternativa. Se houver concordância do concessionário, uma solução cabível (a ser examinada oportunamente) será a prorrogação da concessão. Nesse caso, a prorrogação consistirá numa espécie de contrapartida pela redução das vantagens originalmente asseguradas ao particular”.27
Também na mesma linha, XXXXXX XX XXXXXXX XXXXXXX e XXXXX XXXXX XXXXXX XX XXXXXXX admitem a prorrogação para amortizar investimentos ou em situações excepcionais, justificadas pelo concedente:
“A nosso ver a prorrogação da concessão deve ser medida excepcional, pois a regra é a licitação. Como já anotamos, a concessão constitui um negócio fechado. A tarifa fixada na concorrência – com os respectivos critérios de reajuste e revisão – deve ser suficiente para amortizar e remunerar o capital investido durante o prazo do contrato. Como, pois, prorrogar a concessão (equivalente a uma nova concessão) sem licitação. Por conseguinte, a prorrogação só deveria ocorrer para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou para permitir a recuperação do concessionário dos valores dos investimentos efetuados e ainda não amortizados ou depreciados que tenham sido realizados como o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço (art. 36), ou, ainda, em outras condições excepcionais”.28
A hipótese é mais do que excepcional e encontra-se, plenamente, justificada. Tanto a possibilidade de prorrogação com vistas à recuperação de novos investimentos assumidos, como a eventual assunção do serviço abruptamente excluído do contrato de concessão, já devidamente licitado.
Neste diapasão, em parecer que analisou previamente a questão da prorrogação do contrato de concessão do Metrô-Rio, o Procurador do Estado do Rio de Janeiro, XXXXX XXXXXX XXXX, assim se posicionou:
“(...) E, como efeito, por interesse público deve-se ter em mente aquele definido como o coletivo primário, ou seja, o que vise ao atendimento e à satisfação da população afetada; equivale dizer, deve-se buscar o seu conceito substancial – o fim colimado -, como ensina Xxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Administração Pública Consensual, Carta Mensal, CNC, vol. 42, nº 500, Nov/96, pág. 70:
‘Nessas condições, o interesse público necessita de outro referencial além do formal: deve-se buscar um conceito substancial, pouco importando porque meios o Estado deva perseguí-lo’.
Sublinhem-se, nesse sentido, as palavras de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx:
‘Xxxxxx Xxxxxx (Principi di Diritto Amministrativo, Milão, Giuffrè, vol. I, 1974, pp. 226 e ss.) distingue o "interesse coletivo primário" do "interesse público secundário", o primeiro, da sociedade, o segundo, do aparelho estatal. Adotada essa distinção, pode afirmar-se que o interesse preponderante é o "coletivo primário", que, nos contratos administrativos, está acima dos interesses das partes contratantes, quer o da Administração, "interesse público secundário", quer o do contratado, "interesse privado". Ambos secundários em face do "interesse coletivo primário".
"A peculiaridade da posição jurídica da Administração Pública está precisamente nisso, em que sua função consiste na realização do interesse coletivo, público, primário.’
(...)
a capacidade de endividamento do Poder Público encontra-se esgotada, o que não impede que o Administrador, com criatividade, encontre alternativas legais para dar continuidade aos investimentos no setor(...), absolutamente indispensáveis ao atendimento do interesse público primário.
Sob este enfoque, desenhou o Administrador a alteração do contrato de concessão, obrigando-se a Concessionária a realizar investimentos e a assumir uma série de contingências relacionadas à concessão(...)
Assim, de uma só penada o Administrador extingue uma quantidade substancial de obrigações do Estado previstas no contrato de concessão, trazendo relevante economia ao Erário e realiza um investimento indispensável(...)”.29
Também no mesmo sentido, podemos trazer à baila soluções alvitradas em outras searas, tais como deliberação da ARTESP – Agência Reguladora de Transporte do Estado de São Paulo e a promoção de arquivamento de inquérito civil do Ministério Público do Estado de São Paulo, in verbis:
ARTESP
Deliberação do Conselho Diretor Processo nº 006.005/06
“O Conselho Diretor da ARTESP, no uso de suas atribuições legais, diante dos elementos de instrução do feito, que fundamentam a presente, delibera: Encaminhar o presente feito ao Senhor Secretário dos Transportes, para fins do disposto no artigo 2º da Resolução ST-02/05, com proposta do reequilíbrio do Contrato da Concessionária Rodovias das Colinas S/A, no importe de R$ 8.852.000,00 (...), base julho/1997, através da prorrogação do prazo da concessão, correspondente a 100 (cem) meses, mais a parcela com desconto no ônus fixo, como restituição das diferenças da COFINS (2% para 3%) a partir de março de 2007 a fevereiro de 2020, conforme acurada análise técnica e jurídica realizada a respeito, aprovada por esse Colegiado nesta data, que concluiu por essa modalidade de recomposição, consoante FD DCE 3871/06, Rel. DCE de 06/10/06, FD DCE 3873/06, FD DIN 22053/06 e 22143/06, RCD DAÍ 0005/06, considerando os pareceres da d. Procuradoria Geral do Estado encartados no feito, devendo, após ser formalizado o respectivo Termo Aditivo e Modificativo do Contrato”.
Ministério Público/SP Inquérito Civil nº 117/2007
Objeto: “Apuração de irregularidades na ampliação do prazo de concessão para as concessionárias que administram as rodovias estaduais”
“EMENTA: Promoção de arquivamento – Prorrogação dos prazos dos contratos de concessão das rodovias do Estado de São Paulo – Previsões editalícia e contratual – Forma de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos – Atos administrativos que não
causaram prejuízo ao erário – Ausência de irregularidade e de improbidade administrativa.
(...)
As informações trazidas aos autos demonstram que as prorrogações dos prazos contratuais foram efetivadas com respaldo legal, visando ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos de concessão.
A Lei n. 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, prevê em seu artigo 9º, parágrafo 4º, que havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o Poder Concedente deverá restabelecê-lo. Também, o artigo 23, inciso XII, do mesmo diploma legal, arrola como cláusula essenciais do contrato de concessão as relativas às condições para prorrogação do contrato.
Não bastasse, a Lei 8.666/93, que regula os contratos administrativos, dispõe em seus artigos 58, parágrafo 2º; 65, II, d e parágrafo 6º, sobre o equilíbrio econômico-financeiro contratual. Mais especificamente, o artigo 65, parágrafo 6º, da Lei de Licitações, determina que, havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
No caso dos contratos em análise, observa-se que as prorrogações foram antecedidas de criteriosa regulamentação por parte da Secretaria dos Transportes, que editou a Resolução n. 02/2005 (fls. 91/92), que traçou instruções e o encaminhamento de opções para fins de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos do Programa de Concessão Rodoviária, prevendo a prorrogação do prazo de concessão como um dos meios de recomposição do equilíbrio econômico contratual (artigo 2º, inciso I).
Em suma, as leis de regência permitem a prorrogação dos prazos contratuais como forma de restabelecimento do equilíbrio econômico- financeiro, os editais e os contratos de concessão também estipularam cláusulas nesse sentido e o órgãos intervenientes (ARTESP e Secretaria do Estado dos Transportes) adotaram critérios objetivos para aferição dos valores dos respectivos desequilíbrios e estipularam proporcionalmente os prazos das prorrogações” – grifou-se.
É possível, mediante termo aditivo, sem dúvida, atribuir à Concessionária a realização de investimentos que expressamente tenham sido atribuídos no contrato ao concedente ou, como no caso em tela, serem estabelecidas novas obrigações de parte a parte.
A escolha deve ser dar, antes de tudo, em compatibilidade com as políticas públicas. Contratos de longo prazo não podem se tornar herméticos para as inúmeras possibilidades de implantação de políticas públicas, que se modificam ao longo do tempo, justamente para, como ressaltado, atender e adequar-se ao interesse público primário.
A modelagem adotada tanto permite a decisão política de desonerar o erário, como a financeira de viabilizar obrigações que cabem à Administração, sem comprometer recursos públicos, gerando no próprio contrato os recursos para tanto.
Cumpre salientar que, em tema de prorrogação de contratos de concessão, existem duas situações distintas: uma, a prorrogação contratual efetuada por simples convicção da conveniência e oportunidade administrativa de extensão de seu prazo, diante, sobretudo, do bom desempenho do concessionário e do interesse de ambas as partes na continuidade do vínculo; outra, a prorrogação contratual efetivada por força da necessidade de sustentação do equilíbrio econômico-financeiro da relação.
Na primeira hipótese, nada há, a princípio, que obrigue o Poder Concedente à prorrogação. A conveniência e oportunidade que sustentam a intenção de prorrogação do contrato não se confundem com as questões jurídicas que imponham a dilatação do período contratualmente previsto.
No segundo caso, a situação que se põe para a prorrogação constitui-se em medida assecuratória do equilíbrio econômico-financeiro – direito do concessionário não usurpável pela Administração – sem, contudo, acarretar para os usuários o dispêndio suplementar causado pelo incremento tarifário e sem implicar ônus algum para o Poder Público.
A toda evidência, o que está em jogo, na segunda hipótese, é um expediente necessário para evitar agravar os usuários com o aumento de tarifas, ou seja, para favorecer a obediência ao princípio da modicidade. Em tal caso, não está em questão a simples idéia de estender um vínculo para além do termo inicialmente previsto apenas porque a relação se apresentara satisfatória. Antes, tal evento se propõe como fórmula concebida para, ao atender um dever jurídico inafastável, qual seja, o de promover a revisão tarifária imperiosa para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do pacto, evitar sua repercussão sobre os usuários do serviço.
Assim, a prorrogação contratual, ao contrário da outra situação mencionada, está, de direito, assentada em dois cânones normativos que lhe servirão de escora: de um lado, a inexorabilidade de respeitar a equação econômico-financeira, ante a norma que impõe tal dever, e, de outro lado, o princípio prestigiador da modicidade.
Novamente, convém salientar que não haveria de cogitar de violência ao princípio da licitação, porque, como é óbvio, a extensão do contrato suscitada para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é circunstância que jamais poderia acarretar estímulo para que acorressem ao certame eventuais licitantes que ao ato convocatório não acudiram, assim como em nada poderia interferir nas propostas efetuadas pelos que efetivamente disputaram a licitação. Não há nisto qualquer vantagem suplementar para o concessionário capaz de, na época da licitação, atrair concorrentes ou alterar ofertas.
Cumpre asseverar, de mais a mais, que o próprio Contrato de Concessão prevê, expressamente, a possibilidade de sua prorrogação, mesmo para a hipótese de simples oportunidade e conveniência da Administração – o que, como dito, não é a hipótese em tela:
“CLÁUSULA OITAVA - DO PRAZO DA CONCESSÃO
O prazo da concessão é de 25 (vinte e cinco) anos, contados a partir da Ordem de Início expedida pela AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,
doravante denominada ASEP-RJ. É admitida a prorrogação do prazo da concessão, desde que haja interesse público expresso através da anuência do PODER CONCEDENTE e haja interesse da CONCESSIONÁRIA. Neste caso a parte interessada deverá comunicar a outra parte, por escrito no prazo mínimo de 180 (cento e oitenta) dias, antes do término do CONTRATO, comunicação esta que deverá ser respondida por escrito, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de recebimento do comunicado escrito”.
Ora, se o próprio contrato firmado pelas partes, com a interveniência deste órgão regulador, admite a sua prorrogação segundo critérios de oportunidade e conveniência do Concedente, com muito mais razão haveria de admitir com o fito de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do pacto e, mais que isso, a modicidade tarifária. Trata-se da aplicação do velho brocardo in eo quod plus est semper inest et minus (quem pode o mais, pode o menos).
Note que a Cláusula Décima-Quarta do contrato estipula, como uma das formas de reequilíbrio econômico-financeiro, a prorrogação da avença:
“CLAUSULA DÉCIMA QUARTA – DA REVISAO DA TARIFA DE CONCESSÃO
(...)
PARÁGRAFO SETIMO
Sempre que haja lugar para a revisão do valor da tarifa da concessão, sem prejuízo do disposto nos parágrafos acima, o PODER CONCEDENTE e a CONCESSIONÁRIA, após prévia manifestação da ASEP-RJ, poderão acordar, complementar ou alternativamente ao aumento do valor da tarifa:
a) pela antecipação ou prorrogação do prazo do CONTRATO;
b) pela atribuição de compensação direta à CONCESSIONÁRIA;
c) pela combinação das alternativas anteriores;
d) por qualquer outra alternativa que venha a ser acordada entre as partes”.
Tais cláusulas, na verdade, retratam as disposições legais que prevêem a possibilidade de prorrogação do contrato:
L. 8.987/95:
“Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...)
XII – às condições para prorrogação do contrato;”
L.-RJ 2.831/97:
“Art. 3º - O prazo do contrato de concessão não poderá exceder a 25 (vinte e cinco) anos, permitida a prorrogação, por uma só vez e, no máximo, por igual período, desde que comprovada a prestação adequada do serviço.
Parágrafo único - O prazo da concessão deve atender ao interesse público e às necessidades exigidas pelo valor do investimento, visando à justa remuneração do capital investido, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e à modicidade tarifária.
(...)
Art. 27 - São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...)
XII - às condições para prorrogação do contrato;”
Ainda nesse ponto, vale destacar o parecer emitido pela Procuradoria desta Casa, que assevera, com bastante propriedade:
“(...) não obstante as pertinentes observações do grupo de trabalho acerca da inviabilidade da prorrogação do contrato de concessão, fato é que as obras, motivadoras de vultosos investimentos pela concessionária, obras estas demandadas pelos Prefeitos da região necessitam do correspondente
retorno financeiro para a concessionária, visto que isso envolve um custo que teria que ser repassado à tarifa. No entanto, esse ônus deve ser diluído ao longo do tempo para evitar uma sobrecarga aos usuários do serviço público, sem que se deixe de remunerar a concessionária pelos investimentos efetuados, fator necessário para estimular novos investimentos e assecuratório da segurança jurídica, investimentos os quais, é oportuno lembrar, teriam que ser realizados pelos municípios integrantes do Poder Concedente.
Assim, compete ao ente regulador ponderar essas variáveis, a fim de se atender à universalização do serviço e à qualidade do serviço prestado (artigo 6º da Lei 8987/95) simultaneamente à modicidade tarifária, uma vez que, mesmo o usufruto de um direito básico como o saneamento, demanda custos, pois ‘direitos não nascem em árvores’ relembrando a célebre obra de Xxxxxxx Xxxxxx e Xxxx Xxxxxxx – The Cost os Rights” (original sem grifo).
Por outro lado, mesmo se a satisfatoriedade do serviço, o controle social e a transparência do tema relativo à prorrogação contratual fossem requisitos essenciais à extensão do pacto, nesse caso, ambos os pressupostos estariam atendidos.
No que tange à avaliação da qualidade e eficiência dos serviços pelos usuários, vale relembrar que foi realizada, em novembro de 2008, pesquisa feita pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC-RIO, sobre o índice de satisfação dos consumidores de água clientes da Prolagos.30
Como visto, a pesquisa aponta um grau de satisfação global de 60,7%, sendo tal índice apontado pela PUC-RIO como representativo de um desempenho classificado como bom.
De lá pra cá, foi construída uma nova adutora em Iguaba; ocorreu a duplicação do tronco distribuidor Búzios/Cabo Frio, representando uma ampliação do abastecimento de água para aquele município (de 100 l/s para 160 l/s); adotou-se o regime de manobras em São Pedro da Aldeia para uma melhor distribuição de água a todos os clientes.
Além disso, a Concessionária já demonstrou a esta Agência que reformulou todo o seu Call Center, certificou a sua Ouvidoria e intensificou o treinamento dos seus atendentes.
Relevante notar que a pesquisa identifica um alto grau de confiabilidade do usuário na qualidade da água produzida e distribuída pela Concessionária e, mais que isso, atesta que o consumidor percebeu, com clareza solar, a recuperação da Lagoa de Araruama, como conseqüência do serviço prestado pela empresa, especialmente, do tratamento de parte do esgoto produzido na região.
Note-se que é justamente nas regiões em que o grau de avaliação não atingiu o mesmo patamar global, que o pleito concentra os novos investimentos previstos no Protocolo de Intenções. O intuito é evitar que a circunstância perdure, antecipando a infra- estrutura de saneamento que determinará um grau de satisfatoriedade máximo.
No que tange aos mecanismos de controle social e de transparência, ambos se constituem em princípios fundamentais que norteiam a prestação dos serviços públicos de saneamento básico, consoante dispõem os incisos IX e X, art. 2º, da Lei nº 11.445/07.
Nesse aspecto, já se demonstrou, no capítulo relativo à Audiência Pública, a ampla divulgação do pleito revisional, seus motivos e seus efeitos, com destacada participação de diversos grupos integrantes da sociedade civil, coletiva ou individualmente, além de inúmeras autoridades, tais como Ministério Público e membros dos Poderes Legislativo e Executivo, locais e regionais.
Assim, ainda que se exigisse o atendimento de requisitos de satisfatoriedade dos usuários, de controle social e transparência do pleito de prorrogação do Contrato de Concessão (o que, frise-se, não se afigura necessário no caso em tela por se tratar a prorrogação de forma de reequilíbrio econômico-financeiro do pacto e não de extensão por conveniência), esses requisitos teriam sido cumpridos na hipótese sob exame.
11. A REESTRUTURAÇÃO TARIFÁRIA
Antes mesmo de se adentrar, especificamente, na análise dos itens contidos no pleito da Concessionária, urge abordar a proposta, contida no relatório da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, de alteração da estrutura tarifária da Prolagos, de forma a se adotar a chamada cobrança em cascata, além da estipulação de uma tarifa social e da redução do patamar relativo à tarifa mínima para a categoria comercial.
11.1. A cobrança em Cascata
Tanto o estudo apresentado pela Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, como o relatório apresentado pelo Grupo de Trabalho, propõem a alteração da estrutura tarifária, passando a cobrança do atual modelo direto para a denominada cobrança em cascata, cuja metodologia melhor se explicitará adiante. Ressalte-se que, por igual, a Procuradoria também não vê óbice jurídico à implantação do modelo.
Antes, contudo, é preciso mencionar que o sistema herdado pela Prolagos é oriundo, ainda, do antigo Plano Nacional de Saneamento – Planasa, que vigorou no país entre o final da década de 60 e meados dos anos 80, cujas características principais foram a centralização não só de recursos, mas também de poder de decisão acerca da política setorial nas mãos do governo federal.
A política tarifária então implementada era baseada, por um lado, em tarifas ditas “realistas” e distributivas, que permitiam a recuperação integral dos custos dos serviços e da infra-estrutura, e, por outro lado, do subsídio cruzado de sistemas deficitários e domicílios de baixa renda. O BNH - Banco Nacional de Habitação acolheu em sua estrutura um Sistema Financeiro de Saneamento, concentrando a grande parte dos recursos destinados ao setor nas esferas federal e estadual.
Para ter acesso aos recursos do Sistema Financeiro de Saneamento, os municípios eram obrigados a firmar contratos de concessão com as companhias estaduais, criadas por força do Planasa, praticamente renunciando às suas prerrogativas de poder concedente, inclusive, é claro, no que tange à política tarifária.
Ainda que a gestão do Sistema Financeiro de Saneamento tenha sobrevivido sob a direção da CEF - Caixa Econômica Federal, e a prestação do serviço inspirada no Planasa ainda persista em algumas regiões, fato é que a decadência do sistema conduziu à uma tendência irreversível de descentralização, o que, não por acaso, coincide com o processo de redemocratização do país.
Com efeito, a Constituição da República de 1988 trouxe novos ares à questão, aniquilando o antigo centralismo à vista da autonomia conquistada por estados e municípios, abrindo campo, em última análise, à pluralidade de prestadores de serviço, sejam empresas privadas, entes públicos, consórcios etc, em ambiente concorrencial.
Nesse diapasão, o Programa de Modernização do Setor de Saneamento (PMSS), já em 1994, direcionava suas ações para a meta de universalização dos serviços, fundado sobre o aumento de investimento privado, mas sem perder de vista as desigualdades sociais e regionais.
As concessões de serviços públicos passam a ser enquadradas em um novo ambiente de leis e normas regulamentares, permitindo, sob a escora do art. 175 da Constituição da República, a edição da Lei nº 8.987, de 17.2.1995, estatuto geral das concessões e permissões de serviço público, trazendo um novo marco de equilíbrio entre os direitos e deveres do poder concedente (seja ele federal, estadual ou municipal) e as concessionárias (públicas ou privadas).
Não obstante a evolução do setor, em termos de investimento, as deficiências permanecem flagrantes, especialmente no que alude ao esgotamento sanitário.
A partir daí nasce a imperiosidade da regulação do setor, a fim de garantir a permanente expansão, melhoria e universalização dos serviços, assim como para evitar, por um lado, preços abusivos e a exclusão das camadas de baixa renda, e, por outro lado, o equilíbrio econômico-financeiro das concessões.
A nova ordem se consolidou com a edição da Lei nº 11.445/2007 (Lei de Diretrizes Nacionais de Saneamento Básico), constituindo verdadeiro marco regulatório do setor e sobre o qual já discorri em capítulo próprio supra. A política tarifária constitui importante seara afeta à regulação, reafirmada pelo novo marco regulatório, que determina, em seu art. 22:
“Art. 22. São objetivos da regulação:
(...)
IV – definir tarifas que assegurem o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, quanto a modalidade tarifária, mediante mecanismos que induzam a eficiência e eficácia dos serviços que permitam a apropriação social dos ganhos de produtividade”.
Na verdade, a questão ora em debate já era tratada, expressamente, pela Lei nº 8.987/95, em seu art. 13, que permitiu a cobrança de tarifas “diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários”.
A L.ei nº 11.445/07 não discrepa da previsão contida na Lei Geral de Concessões. Ao contrário, explicita, mais ainda, a possibilidade de cobrança de tarifas diferenciadas:
“Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços públicos de saneamento básico poderá levar em consideração os seguintes fatores:
I – categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo;
II – padrões de uso ou de qualidade requeridos;
III – quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço, visando à garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, o adequado atendimento dos usuários de menor renda e a proteção do meio ambiente;
IV – custo mínimo necessário para disponibilidade do serviço em quantidade e qualidade adequadas;
V – ciclos significativos de aumento da demanda dos serviços, em períodos distintos; e
VI – capacidade de pagamento dos consumidores”.
Assim, os diversos mecanismos de cobrança encontram respaldo legal e devem se adaptar ao perfil de cada concessão, à vista das metas que se pretende alcançar, devendo a regulação garantir o equilíbrio entre a realização dos princípios atinentes à consagração do saneamento como garantia fundamental e o próprio equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
Como já asseverado, na cobrança pelo saneamento há a possibilidade de serem estabelecidas formas diferenciadas. Nos serviços públicos a regra será o pagamento pelo consumo, ou seja, paga-se aquilo que se consome, mas, no saneamento, podemos ter diversos institutos: tarifas sociais, tarifas mínimas, consumo mínimo ideal, estimativas, progressividade, sobrecobranças (por desperdício ou por escassez) e tarifas em cascata.
Essa última modalidade é que nos interessa nesse ponto.
Ao revés do que ocorre na maioria maciça das companhias e concessionárias de saneamento, mesmo aquelas que adotaram o modelo tarifário do Planasa, a tarifa progressiva da Prolagos é cobrada diretamente, sem o “efeito cascata”.
A Companhia de Saneamento de Minas Gerais – COPASA, por exemplo, utiliza a sistemática em cascata na definição de sua estrutura tarifária. Existem tarifas diferenciadas segundo blocos de consumo de água e segundo a categoria do usuário- residencial, público, comercial, industrial ou residencial com tarifa social. Algumas tarifas estão acima da média (subsidiadores) outras abaixo (subsidiados).
Na mesma linha, podemos citar a SEMASA – Serviço Municipal de Água e Saneamento Básico de Infra-estrutura de Itajaí – Santa Catarina, a mesma aplica nas contas de saneamento o efeito cascata, ou seja, quanto maior o consumo de água maior a tarifa a ser paga.
Pode-se mencionar também o Departamento de Água e Esgoto de Ribeirão Preto – São Paulo - DAERP, onde as tarifas dos serviços de abastecimento de água e tratamento de esgoto são aplicadas em forma de cascata.
A aplicação da tarifa em cascata garante a transição suave entres as faixas distintas de consumo, o valor de cada faixa de consumo é cobrado segundo uma tarifa correspondente àquela faixa, que são aplicados proporcionalmente aos consumos mais elevados, onde cada tarifa é aplicada apenas no consumo efetivo que ocorre em cada faixa de consumo correspondente.
Assim, supondo que a estrutura tarifária contemple, na categoria residencial, uma primeira faixa de consumo entre 0 e 10m³, com valor unitário do m³ a R$ 0,73, e uma segunda faixa de consumo entre 11 e 15m³, com valor unitário do m³ igual a R$ 0,78, um usuário que consuma, por exemplo, 13m³ de água por mês pagaria o equivalente a 13 vezes o custo do m³ da segunda faixa (R$ 0,78) ou R$ 10,14. Com o efeito cascata, esse mesmo usuário pagaria o equivalente a 10 vezes o valor da primeira faixa (R$ 0,73) ou R$ 7,30, somado ao valor de 3 vezes a tarifa da segunda faixa (R$ 0,78) para o consumo restante, ou seja, R$ 2,19. No final, com o efeito cascata, ao invés de R$ 10,14 esse usuário pagaria R$ 9,49.
Sem dúvida, ainda que sejam necessárias adaptações nas demais faixas e categorias de consumo da estrutura tarifária – e elas serão – afigura-se mais justa a cobrança com o efeito cascata, amoldando-se a tarifa ao perfil do consumidor e à sua sazonalidade com menos sobressaltos.
Note-se que o eventual incremento de tarifa resultante da mudança de modelo da cobrança não significa, necessariamente, aumento na conta do consumidor.
A implantação da alteração do modelo produzirá uma adaptação gradativa no comportamento do usuário. As contas de consumo mais baixo, certamente, sofrerão uma redução no seu valor, ao passo que as contas de consumo mais elevado sofrerão um aumento. No entanto, em médio prazo, a tendência é que esse processo de adaptação gradual faça com que o usuário que teve sua conta final elevada passe a evitar o desperdício, reduzindo o consumo de água, de forma a torná-lo, na verdade, um consumo responsável.
Dessa forma, em última instância, ganham não apenas os usuários, que terão uma cobrança mais justa, mas também o meio ambiente, já que o desperdício de água, bem essencial à sobrevivência não apenas do homem, mas de todas as espécies e recursos naturais, irá diminuir sensivelmente.
Urge, no entanto, que a Concessionária, em conjunto com a sociedade civil organizada (Comitê de Bacias, Consórcio Intermunicipal, ONGs,...) divulgue, intensamente, a alteração do modelo antes de sua entrada em vigor, o que pode ser feito como um dos itens dos projetos de educação ambiental já mencionados neste voto.
Nesse ponto, urge acolher a proposição da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx em seu estudo, promovendo-se um aumento variável nas tarifas de cada faixa de consumo.
O quadro que consolida a alteração da estrutura tarifária de direta para em cascata encontra-se a apresentado ao final do presente voto, refletindo a proposta da FGV.
A FGV, em seu relatório, apresenta 6 (seis) simulações como opções àquela praticada hoje pela Concessionária, que, de toda sorte, objetivam manter o equilíbrio das receitas originárias da estrutura tarifária atual. Quatro simulações mantêm o conceito de cobrança direta, hoje em vigor, e as demais oferecem a opção de se modificar a cobrança para o método em cascata.
O Grupo de Trabalho, após analisar as simulações apresentadas, optou pela simulação nº 5 (cinco), que passa a cobrança do consumo de água pelos clientes da Concessionária da forma direta para a em cascata, cria a tarifa social que beneficiará até 5% (cinco por cento) dos consumidores domiciliares com consumo até 10 m³/mês e reduz de forma significativa o consumo mínimo da categoria comercial dos atuais 20 m³ (vinte metros cúbicos) para 10 m³ (dez metros cúbicos) – essas duas últimas propostas, aliás, serão abordadas especificamente no tópico seguinte. Esta redução se constitui num benefício inegável para o pequeno comércio, sendo, até mesmo, fator de indução do desenvolvimento negocial da região e diminuição de eventuais perdas. Adicionalmente, a FGV, adota uma tarifa única para consumo acima de 65 m³ (sessenta e cinco metros cúbicos).
A Procuradoria se manifestou favoravelmente à alteração da metodologia de cobrança tarifária:
“Outra proposta da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx se refere à cobrança em cascata, que garantiria uma transição suave entre as faixas de consumo e alinharia a tarifa da concessionária com as demais empresas de serviços públicos, como água e eletricidade. Nesse tópico, concordo integralmente com a proposta, por ser a mesma juridicamente viável, sendo, inclusive, praticada por outras concessionárias de serviço público.”
O critério para transformação da estrutura tarifária de direta para em cascata foi bem estipulado pela FGV em seu relatório. O referido instituto calculou os multiplicadores
por faixa de consumo, necessários para manter o equilíbrio econômico-financeiro a partir de uma tarifa média ponderada, considerando as diferentes tarifas de Arraial do Cabo e dos demais Municípios (Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, Cabo Frio e Armação dos Buzios).
O estudo revela a necessidade de adaptar a estrutura tarifária à cascata através da aplicação de um multiplicador variável em cada faixa de consumo, conforme demonstra a simulação nº 5 (cinco), constante das páginas 292 e 300 do Relatório da FGV e, por fim, do Quadro IV-B, anexo a este voto.
A proposta contida no relatório da FGV parece, realmente, a mais factível, não havendo por que não adotá-la, visto que adequada às premissas supra fixadas.
Assim, recomendo ao Conselho Diretor aprovar a alteração da estrutura tarifária vigente modificando a metodologia atual nomeada cobrança direta para cobrança em cascata, a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2011, acrescido do reajuste anual ordinário a ser votado por esta Agência no momento oportuno, conforme os Quadros IV e IV-A, anexos a este voto.
11.2. A Tarifa Social e Comercial
Os pressupostos que me conduziram à necessidade da mudança da forma de cobrança para a tarifa em cascata justificam a inclusão de uma tarifa social na estrutura da Prolagos, isto é, uma cobrança da população de menor poder aquisitivo, fazendo com que se encontre um nível proibitivo de preços.
A proposta consta do Relatório Técnico apresentado pela FGV, tendo sido inserida na estrutura tarifária por ela sugerida, assim como pelo Grupo de Trabalho da AGENERSA:
“A FGV considera que uma das principais maneiras de diminuir a exclusão social é permitir condições decentes de bem estar ao público carente, evitando o corte do fornecimento de serviços essenciais como o saneamento básico, através da manutenção de um consumo mínimo com tarifa diferenciada para consumidores de baixa renda.
A Prolagos não apresenta na sua estrutura tarifária atual a tarifa social, sendo sugestão da FGV a inserção desta para a categoria residencial.
Os municípios atendidos pela Concessionária Prolagos apresentam várias áreas que cresceram desordenadamente, assumindo um padrão urbano com estrutura de suporte mínima. Esta situação resultou basicamente da migração de famílias de baixa renda, que buscando oportunidades de emprego se estabeleceram em bairros periféricos.
A significativa existência destas áreas que demandam uma condição especial justifica a necessidade da implantação de uma tarifa social na região servida pela Concessionária, de maneira a atender os consumidores de baixa renda, nos propósitos da modicidade tarifária e da universalização dos serviços”.
A idéia vem ao encontro do reconhecimento de que o saneamento básico se constitui em princípio fundamental insculpido na Constituição da República, a refletir, nada mais, nada menos, do que o próprio princípio maior do atendimento à dignidade da pessoa humana e ao princípio da solidariedade.
Trata-se de uma opção política, mas que, na realidade, atende aos princípios constitucionais mais caros à nossa democracia, ou seja, permitir mesmo àquele que não disponha de riqueza o acesso aos serviços públicos.
Nesse caso, “a ausência de recursos econômicos para arcar com o custo dos serviços públicos essenciais tem de resolver-se pela transferência dos encargos à comunidade”.31
Em síntese, a tarifa social “consiste na fixação de valores tarifários mais reduzidos para os usuários de baixa renda ou carentes de recursos econômicos”.32
Ressalta, igualmente, a Procuradoria da AGENERSA que “a inclusão da tarifa social para a categoria residencial é pertinente, em sintonia com o princípio da generalidade e modicidade tarifária, no entanto deverá ter critérios razoáveis e bem definidos em virtude da característica dos usuários da concessionária em questão, que são, predominantemente, de baixa renda” (fls. 1.215).
Mais: deve “assim, o Conselho Diretor adotar a razoabilidade para manter o reajuste tarifário dentro de uma perspectiva economicamente viável (...)”.
A questão é que, evidentemente, a diferença a menor tem de ser coberta ou por subsídios estatais diretos ou pela incorporação desse custo nas tarifas pagas por outros usuários, pela simples reestruturação do esquema tarifário.
A Lei 11.445/07 respalda, sem dúvida alguma, a instituição de uma tarifa social, consoante se depreende do seu já citado art. 30:
“Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços públicos de saneamento básico poderá levar em consideração os seguintes fatores:
I – categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo;
II – padrões de uso ou de qualidade requeridos;
III – quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço, visando à garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, o adequado atendimento dos usuários de menor renda e a proteção do meio ambiente;
IV – custo mínimo necessário para disponibilidade do serviço em quantidade e qualidade adequadas;
V – ciclos significativos de aumento da demanda dos serviços, em períodos distintos; e
VI – capacidade de pagamento dos consumidores”.
O fornecimento de água e esgoto a um “preço pagável” 33 pela população e menor pode aquisitivo acarretará, sempre, a adoção de uma fórmula de recomposição dos custos da prestação desses serviços.
A adoção da tarifa social, portanto, se impõe, cumprindo estabelecer, no entanto, de forma clara e objetiva, os critérios de cadastramento dos eventuais beneficiários.
Ressalte-se que, com a mesma finalidade de garantir a universalização do acesso aos serviços e eficiência na sua prestação, a FGV e, igualmente, o Grupo de Trabalho desta Agência, nos cenários tarifários apresentados contemplou a criação de uma nova faixa de consumo na categoria comercial, com o consumo mínimo de 10 m³ e não mais de 20 m³ como se encontra a estrutura tarifária atual, o que, como dito anteriormente, constitui um benefício inegável para o pequeno comércio, sendo, até mesmo, fator de indução do desenvolvimento negocial da região e diminuição de eventuais perdas.
Para tanto, a exemplo que já ocorreu quando do recente julgamento da 2ª Revisão Qüinqüenal da Concessionária Águas de Juturnaíba34, proponho ao Conselho Diretor aprovar a alteração da estrutura tarifária vigente adotando-se, ao lado do modelo em cascata, a tarifa residencial social, cuja quantidade de economias será igual a 5% (cinco inteiros por cento) dos consumidores domiciliares que consomem até 10 m³/mês e a redução do consumo mínimo comercial de 20 m³/mês para 10 m³/mês.
Recomendo também que se determine à CASAN propor, num prazo máximo de 180 dias, em conjunto com os municípios, os critérios que definirão a inclusão dos clientes na tarifa social.
Por fim, recomendo a aprovação da nova estrutura tarifária constante do Quadro IV- A, anexo a este voto.
12. OS PLEITOS DA CONCESSIONÁRIA
Cumpre apreciar, nesse tópico, os pleitos expressamente formulados pela Concessionária em seu requerimento inicial relativo a esta revisão qüinqüenal. No entanto, alerto desde já que, embora a questão relativa à recomposição pela maxidesvalorização cambial de 2002 conste, expressamente, do pleito da concessionária, deixarei para examiná-la no capítulo seguinte, pela estreita correlação com os demais feitos que serão ali analisados.
12.1. A Coleta e Tratamento de Esgoto em Arraial do Cabo – Alteração do Contrato.
Um dos pleitos mais desafiadores inicialmente propostos pela Concessionária, neste processo, é o da outorga, por parte do Município de Arraial do Cabo, dos serviços de coleta e tratamento de esgoto.
Como se sabe, o Edital da Concorrência Nacional CN nº 04/96 – SOSP-ERJ, vencida pela Prolagos, previa, em seu escopo, os serviços e atuação em obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimento de água, de coleta e tratamento de esgoto nas áreas urbanas dos Municípios de Cabo Frio, Búzios, São Pedro da Aldeia, Iguaba Grande e Arraial do Cabo.
Ocorre que, no momento da assinatura do contrato, o Município de Arraial do Cabo deixou de outorgar o serviço de esgotamento sanitário à concessionária vencedora do certame, entregando-lhe apenas os serviços de abastecimento de água.
O desequilíbrio desencadeado no contrato, já no seu nascedouro, somente foi corrigido quatro anos depois, por meio da Deliberação ASEP-RJ/DC nº 193/02 e celebração do Termo Aditivo, publicado em 5.4.2002.35
O Município de Arraial do Cabo repensou a sua conduta, entendendo que a prestação do serviço de esgotamento sanitário às suas próprias expensas afigura-se
extremamente oneroso, porquanto acaba despendendo recursos que poderiam ser alocados a atividades essenciais, tais como saúde, habitação, educação, segurança etc, sem atingir o nível de uma prestação satisfatória.
Assim é que o referido Poder Concedente firmou o Protocolo de Intenções, celebrado em 20.02.09, com o intuito de delegar o serviço de coleta e tratamento de esgoto também à Prolagos, em conjunto com o serviço de abastecimento de água, alterando-se o escopo do Contrato de Concessão.
A Concessionária entende ser juridicamente viável a assunção do serviço e o incluiu no pleito, ressaltando que serão alocados investimentos orçados em R$ 6 milhões (valor de dezembro/2008).
A Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, contratada pela AGENERSA, para analisar e elaborar o relatório técnico referente ao requerimento de Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, examinou a questão, mediante parecer de seu consultor jurídico, anexado ao relatório final, tendo este concluído pela impossibilidade de o Município de Arraial do Cabo outorgar o serviço de esgotamento sanitário à Prolagos sem a realização de novo procedimento licitatório. Salientou o aludido parecerista que nova outorga só poderá ocorrer após nova licitação, “principalmente pelo fato de estar consumado o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado com a assinatura do Termo Aditivo 01”.
O entendimento foi corroborado, tanto pelo Grupo de Trabalho formado no âmbito desta Agência, quanto pela i. Procuradoria da AGENERSA (fls. 1.216/1.218).
Ao lado disso, urge ressaltar que, em 14 de abril de 2009, o Município de Arraial do Cabo, por meio de seu Prefeito, resolveu firmar um instrumento de “ressalva” com a concessionária, excluindo do Protocolo de Intenções a assunção dos serviços de esgotamento sanitário, ao menos momentaneamente, à vista da possibilidade de recebimento de recursos do PAC - Programa de Aceleração do Crescimento.
Igualmente, o Exmº Sr. Prefeito do Município de Arraial do Cabo, na audiência pública que precedeu ao julgamento deste feito, ratificou a intenção de manter a exclusão do município da área abarcada pela concessão outorgada à Prolagos.
Dessa forma, na medida em que o próprio Poder Concedente se manifestou, posteriormente ao pleito da concessionária, no sentido de que permanecerá prestando diretamente o serviço público que é de sua titularidade, deixo de apreciar a questão e recomendo ao Conselho Diretor o não conhecimento do pleito, sem apreciação do seu mérito.
12.2. COBRANÇA PELO USO DOS RECURSOS HÍDRICOS – DELIBERAÇÕES Nº
286/2008, 506/10 E 586/2010 – PROCESSO Nº E-33.100.175/2005
A SERLA – Fundação Superintendência Estadual de Rios e Lagos, atualmente absorvida pelo INEA – Instituto Estadual do Meio Ambiente, com fulcro na Lei Estadual nº 4.247, de 16.12.2003, alterada pelas Leis Estaduais nº 5.234/2008 e 5.639/2010, implementou, a partir daquele ano, a cobrança pela utilização de recursos hídricos no Estado do Rio de Janeiro.
Essa cobrança está, nos termos da lei, sob a supervisão da Secretária Estadual de Meio Ambiente, competindo à antiga SERLA, atual INEA, como órgão responsável pela gestão e execução da política estadual de recursos hídricos, arrecadar, distribuir e aplicar receitas oriundas da referida cobrança, segundo o plano de incentivos e aplicação de receitas definidos pelos comitês das respectivas bacias hidrográficas.
A Lei tratada em questão, em seu artigo 4º preceitua que serão cobrados os usos de recursos hídricos sujeitos a outorga, assim entendido, dentre outros, (i) a derivação ou captação de parcela de água existente em um corpo d`água; (ii) a extração de água de aqüífero; e (iii) o lançamento, em corpo de água, de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final.
A metodologia de cálculo dos usos e da cobrança respectiva possui critérios gerais fixados pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, nos termos da Lei Federal nº 9.433/97, mas compete aos respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica, em conjunto com a Agência de Água, propor os valores e aprovar os critérios de cobrança, definindo os coeficientes multiplicadores e os valores unitários específicos para cada fator gerador: vazão captada, vazão consumida e fatores de poluição.
A Portaria SERLA nº 339, de 06/04/04, por sua vez, estabeleceu os procedimentos técnicos e administrativos para cadastro dos outorgados, visando à regularização dos recursos hídricos, superficiais e subterrâneos, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro.
Ao ser firmado o Contrato de Concessão entre os Poderes Concedentes e a Prolagos, em 25 de Abril de 1998, pelo prazo de 25 (vinte e cinco) anos, foi estabelecido um determinado fluxo de caixa, respeitando-se o período e as condições iniciais da concessão.
No entanto, por óbvio, não foram previstos pela concessionária à época da licitação e da celebração do contrato, gastos com a cobrança de recursos hídricos, uma vez, que a aprovação das normas que a instituíram ocorreu em data posterior, qual seja, apenas em dezembro de 2003.
Não contemplando o fluxo de caixa da concessão tais custos, verificou-se, sem dúvida, um desequilíbrio econômico-financeiro no contrato.
A recomposição do desequilíbrio provocado pela imposição da cobrança pela outorga do uso de recursos hídricos foi postulada pela Concessionária por meio do Processo nº E-33.100.175/2005, com fulcro nas disposições constitucionais e legais pertinentes – já citadas nesse voto – e, notadamente, na Cláusula Sétima, Parágrafos 2º e 3º, do Contrato de Concessão, que reconhece às partes, à vista de qualquer alteração na equação econômico- financeira do pacto, o direito, a qualquer tempo, à revisão contratual, verbis:
“CLAÚSULA SÉTIMA – DO EQUILIBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO
(...)
PARAGRÁFO SEGUNDO
É pressuposto básico da equação econômica financeira que preside as relações entre as partes, o permanente equilíbrio entre os encargos da CONCESSIONÁRIA e as receitas da concessão, expresso nos valores iniciais constantes na estrutura tarifária.
PARAGRÁFO TERCEIRO
Qualquer alteração nos encargos da CONCESSIONÁRIA, bem como nas especificações indicadas nos Anexos IV e V do EDITAL, que basearam a proposta do LICITANTE vencedor, poderá importar na revisão do valor da TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO, para mais ou para menos, conforme estabelecido neste contrato”.
Este X. Conselho Diretor reconheceu, por meio da Deliberação nº 286/2008 36, o desequilíbrio financeiro da concessionária, pela cobrança pelo uso dos recursos hídricos, e determinou a apresentação, por parte da concessionária da comprovação dos pagamentos efetuados à SERLA, no período de janeiro de 2004 (após a entrada em vigor da Lei 4.247/03) a maio de 2008 (data da alteração da referida lei L. 5.234/08), a fim de que tais valores fossem homologados e considerados na Revisão Qüinqüenal da concessionária.
Igualmente, autorizou a revisão tarifária extraordinária a partir do mês de maio de 2008, fixando o valor de R$ 0,0162/m³, para vigorar até julho de 2009, a ser repassado ao usuário.
A par disso, estabeleceu que sessenta dias antes do fim de cada ano, fossem apresentados os valores a serem pagos no ano seguinte, a título de cobrança pelo uso de recursos hídricos, a fim de que a Agência possa calcular e homologar a respectiva recomposição.
Por meio da Deliberação nº 506, de 29.1.10 37, este E. Conselho Diretor considerou cumpridas diversas disposições determinadas na Deliberação nº 286/08, mas aplicou à concessionária pena de advertência pelo fato desta ter aplicado a tarifa revisional de R$ 0,0162/m³ além do prazo autorizado, que se exauria em julho de 2009, e determinou o cálculo do respectivo ganho financeiro, a ser devolvido aos usuários identificados (art. 9º, §2º).
Além disso, foi homologado o valor de R$ 458.312,20, relativo à recomposição tarifária a que fazia jus a concessionária pelo desequilíbrio relativo ao pagamento da outorga pelo uso de recursos hídricos no período de janeiro de 2004 a maio de 2008, a ser considerado nesta Revisão Quinquenal (art. 6º).
Também foi homologado o valor de R$ 133.431,50 (art. 7º), relativo à recomposição devida no período compreendido entre 06.05.2008 e o efetivo início da cobrança da tarifa majorada, conforme determinado pelo art. 6º da Deliberação nº 286/08, a ser considerado, também, nesta Revisão Quinquenal.
Fixou-se, igualmente, no art. 8º, para o período de agosto a dezembro de 2009, o valor de R$ 0,0103/m³, referente ao repasse aos usuários a título da utilização dos recursos hídricos.
A referida decisão foi objeto de embargos de declaração, que resultaram na Deliberação nº 586, de 30.6.2010, por intermédio da qual, embora rejeitado o recurso, foi homologado, por este Conselho Diretor, o valor de R$ 653.762,22, pago pela Prolagos à SERLA, até o mês de fevereiro de 2010, referente ao Termo de Parcelamento n° 177/2008, celebrado entre a Concessionária e a SERLA/INEA, que também deve ser considerado nesta segunda Revisão Quinquenal.
Em seu relatório final (fls. 317), a Fundação Xxxxxxx Xxxxxx salientou que não foi possível discorrer sobre a questão em comento, pois a CAPET não havia ainda se manifestado com relação à recomposição pela cobrança dos recursos hídricos, até a entrega do trabalho.
O Grupo de Trabalho desta Agência Reguladora, às fls. 28 do seu relatório, afirma que a cobrança dos recursos hídricos será revista na presente revisão qüinqüenal, asseverando que: “O Grupo de Trabalho irá considerar este montante na presente
revisão qüinqüenal como um encargo incorrido pela concessionária no segundo qüinqüênio e não compensado na receita”.
Afere-se que a questão encontra-se superada desde a prolação da Deliberação nº 286/08, reconhecendo-se o direito da concessionária ao reequilíbrio econômico- financeiro por conta da implantação, posterior à celebração do contrato de concessão, da cobrança pelo uso de recursos hídricos.
Por intermédio daquela decisão e das Deliberações nº 506/10 e 586/10, reconheceu-se à Concessionária, inclusive, o direito de promover uma revisão extraordinária, acrescendo ao valor da tarifa importância específica destinada a recomposição dessa rubrica.
Não obstante, restaram períodos em que a concessionária não foi ressarcida, arcando com o ônus do pagamento pelo uso de recursos hídricos sem qualquer compensação. Esses valores, conforme demonstrado acima, também já estão definidos nas Deliberações citadas.
Recomendo ao Conselho Diretor, portanto, que as referidas importâncias sejam inseridas no fluxo de caixa a ser aprovado por meio dessa 2ª Revisão Quinquenal, de forma a recompor, neste ponto, o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, considerando-se cumpridos os artigos 6º e 7º da Deliberação nº 506/10, bem como o art. 2º da Deliberação nº 586/10.
As recomposições relativas ao ano de 2010 e posteriores deverão ser objeto dos respectivos cálculos, nos termos dos parâmetros fixados pelos artigos 7º a 9º da Deliberação nº 286/08; pelo art. 11 da Deliberação nº 506/10 e art. 2º, in fine da Deliberação nº 586/10, efetivados em processo próprio pela CAPET.
Quanto ao remanescente da dívida da concessionária junto ao INEA, relacionada ao Termo de Parcelamento nº 177/2008, entendo que tal valor já está consolidado pela obrigação ali contraída, no montante de R$ 2.629.654,20, conforme se depreende das fls. 988 do processo E-33/100.175/2005.
Sobre este aspecto, recomendo ao Conselho Diretor acolher a sugestão da CAPET quanto a considerar tal montante nesta 2ª Revisão Quinquenal, com inclusão do valor total no fluxo de caixa da concessão, de acordo com o desembolso em cada ano, ou seja, 2010, 2011, 2012 e 2013, da dívida consignada no Termo de Parcelamento nº 177/2008, o que, igualmente, recomendo ao Conselho seja feito, na forma da tabela abaixo:
Tabela 10
Pagamento em 2010 (a partir de março/2010 – descontadas parcelas de jan/fev/2010 consideradas no valor R$ 653.762,22) | R$ | 434.606,06 |
Pagamento em 2011 | R$ | 525.930,84 |
Pagamento em 2012 | R$ | 525.930,84 |
Pagamento em 2013 | R$ | 525.930,84 |
Total do Termo nº 177/08 | R$2.012.398,58 |
Por fim, recomendo ao Conselho Diretor manter a penalidade de advertência, aplicada pelos arts 2º e 3º da Deliberação nº 506/2010, determinando à CAPET que calcule a diferença relativa aos valores cobrados pela concessionária a maior a que alude o art. 9º, §2º da citada Deliberação no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, apresentando tais cálculos a este Conselho para homologação. Recomendo também que, homologados os referidos cálculos, se determine à concessionária a devolução dos valores cobrados a mais aos usuários identificados no prazo de 60 (sessenta) dias após a publicação da respectiva Deliberação no Diário Oficial e, em relação aos não identificados, que se sejam tais valores considerados em favor da modicidade tarifária.
12.3. RECOMPOSIÇÃO PELA CRIAÇÃO DA CPMF – PROCESSO Nº E-12.020.332/2008
A CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira), criada por intermédio da Lei nº 9.311/96, se constituiu em um tributo que incidiu sobre todas as movimentações bancárias, exceto negociação de ações na Bolsa, saques de aposentadorias, seguro-desemprego, salários e transferências entre contas-correntes de mesma titularidade, segundo alíquotas que variaram ao longo do tempo.
Apesar de intensamente questionado, por conta de sua duvidosa constitucionalidade, ao final ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, ou mesmo por força de suas inúmeras prorrogações, vigeu de 1997 a 2007, quando o Congresso Nacional, enfim, pôs cobro à exação, fazendo valer o signo da “provisoriedade” com a qual fora criada.
Sua alíquota inicial era de 0,2%, mas, em junho de 1999, a CPMF foi prorrogada até 2002, majorando tal percentual para 0,38%, sob o pálio de se destinar os recursos arrecadados para o ajuste das contas da Previdência Social.
Conselheiro Xxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx E-12/020.051/2009 Página 92 de 274
Em 2001, a alíquota caiu para 0,3%, mas, em março do mesmo ano, voltou a ser fixada em 0,38%. Em 2002, data prevista para sua extinção, a CPMF foi prorrogada, o que ocorreu novamente em 2004.
Finalmente, como dito, a exação foi extinta em 2007.
Em seu pleito, a Concessionária afirma que durante todo o período de vigência da CPMF, viu-se compelida a sofrer a incidência de tal tributo sem que o encargo assim ocasionado fosse, de alguma forma, compensado no contrato de concessão.
É que a citada exação não foi contemplada no Edital de Licitação (CN Nº 04/96- SOSP-ERJ), não sendo, portanto, considerada por nenhuma das empresas concorrentes quando da elaboração da proposta de preço. A tarifa proposta e, mais, estabelecida no contrato de concessão não objetivava suportar o aludido tributo. Por outra: a mencionada exação não compunha a equação econômico-financeira do pacto em comento.
Não obstante, imposta a incidência da aludida contribuição, coube à concessionária suportá-la, arcando com um encargo não anteriormente previsto.
Por ocasião da extinção da CPMF, esta Agência, por iniciativa da CAPET, instaurou o Processo nº E-12/020.466/2007, com o objetivo de “investigar se a concessionária PROLAGOS incorporou tal contribuição à sua tarifa”.
Nos autos do aludido feito, o referido órgão expediu a Nota Técnica nº 036/2007, concluindo que, embora o referido tributo tenha sido criado posteriormente à entrega das propostas, “não houve, da parte da concessionária Prolagos, modificação tarifária em função da cobrança da CPMF, não havendo, portanto, recomposições a fazer por ocasião do término da cobrança de tal tributo”.
O processo se exauriu com a prolação da Deliberação nº 200/2008, por meio da qual este E. Conselho Diretor conclui que “a não prorrogação da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) não enseja revisão tarifária, uma vez que não foi considerada no valor das tarifas da Concessionária Prolagos”.
Em 30.9.08, a Concessionária pleiteou, por meio da Carta PR/648/2008, uma revisão extraordinária do contrato, de forma a se permitir o seu reequilíbrio econômico- financeiro abalado por conta do não repasse da cobrança de CPMF, durante a vigência da citada imposição legal, o que ensejou a abertura do Processo nº E-12/020.332/2008, que não foi apreciado por este E. Conselho Diretor.
Posteriormente, a concessionária protocolizou a Carta PR/362/2009, requerendo que o pleito de recomposição, alusivo à incidência da CPMF fosse analisado em conjunto com o pleito relativo à 2ª Revisão Qüinqüenal.
O Grupo de Trabalho, formado no âmbito desta Agência, opina pela rejeição do pleito ora em comento, alegando que:
“Nos estudos da primeira revisão qüinqüenal, entretanto, quando do levantamento de todos os dados relativos a dispêndios e custos do período então analisado, 1988 a 2006, os recolhimentos relativos à CPMF foram considerados, pois fizeram parte efetiva dos dispêndios da concessionária, incluídos em seu fluxo de caixa realizado. Conforme depreendido das tabelas relativas ao fluxo de caixa, constantes da Deliberação AGENERSA 114/2007, de 26/06/07, exarada do processo regulatório E- 04/077.693/2002, a recomposição tarifária ali proposta concedeu pleno reequilíbrio econômico-financeiro à concessão, por ter tomado como base a realização financeira da concessão.”
Não obstante, a concessionária reafirma sua pretensão de perceber um ressarcimento pela cobrança da CPMF.
Urge corroborar, desde logo, a afirmação do Grupo de Trabalho, visto que, efetivamente, a recomposição pela cobrança da CPMF foi inserida no fluxo de caixa da 1ª Revisão Quinquenal, concedendo-se, ao menos quanto a essa rubrica, pleno equilíbrio da equação econômico-financeira do pacto.
Por essa razão é que a CAPET, quando da emissão da Nota Técnica nº 036, de 26.12.2007, nos autos do Processo nº E-12/020.466/2007, asseverou, categoricamente, que tal exação não tinha sido repassada pela Concessionária para a tarifa na época própria e, naquele momento, nenhuma revisão tarifária era devida.
A Procuradoria, em seu parecer, afirma que os encargos oriundos de tal contribuição já foram contemplados na 1ª Revisão Qüinqüenal, visto que ingressaram no fluxo de caixa da concessionária como dispêndios, tendo ocorrido dessa forma o reequilíbrio do contrato.
Sendo assim, recomendo ao Conselho Diretor o indeferimento do pleito da Concessionária, encerrando-se, por conseguinte, o Processo nº E-12/020.332/2008.
12.4. ABASTECIMENTO EXTRACONTRATUAL – PROCESSOS Nº E-12/020.384/2008 E E-33/120.108/2006
A Concessionária postula, também, o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, por conta de inúmeras decisões judiciais que a obrigaram a garantir, por meio de carros-pipa, o abastecimento de cidadãos não abrangidos pelo sistema.
A Prolagos alega que tais decisões demandam o que denomina de “abastecimento extracontratual”, visto que não se encontra previsto nem no Edital de Licitação e nem no contrato celebrado com os Poderes Concedentes. Trata-se de potenciais usuários, ainda não alcançados pelas metas estabelecidas para a concessão.
Alega que não pode deixar de cumprir as determinações judiciais, que, ao menos na época da formulação do pleito, atingiam mais de 2.500 casos.
A própria Concessionária afirma que formulou tal pleito quando da 1ª Revisão Quinquenal, ressaltando que esta Agência, por meio do voto do Conselheiro Relator, entendeu que “as decisões que obrigavam a concessionária a fornecer água por meio de caminhões-pipa estavam suspensas judicialmente, não havendo razão para compensação” (fls. 48 do Processo nº E-04/077.693/2002).
Argumenta a Concessionária que houve um equívoco, pois que obteve, na verdade, uma decisão perante o Superior Tribunal de Justiça, suspendendo a liminar que havia sido proferida em uma Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público Estadual, determinando o abastecimento por canalização ou carros-pipa para todo o município, o que não impediu a progressão das ações individuais.
Afirma, então, que há um desequilíbrio, nessa rubrica, da ordem de R$ 4.117.288,80, até dezembro de 2008, consoante demonstrado nos autos do Processo nº E- 12/020.384/2008.
O Grupo de Trabalho formado no âmbito desta Agência Reguladora remete a questão aos Processos nº E-12/020.384/2008 e E-33/120.108/2006, que trataram especificamente da matéria, asseverando que “o processo de revisão qüinqüenal, E- 04/077.693/02, cuja decisão final está consolidada na deliberação AGENERSA 114/2007, de 26/07/2007, aprovou o fluxo de caixa da concessão e considerou em sua análise todos os investimentos e despesas realizados pela concessionária no período compreendido entre o início da assunção dos serviços e dezembro de 2006, além da projeção até o final do contrato. Logo, não há por que se falar em compensação para as despesas com frete de carros-pipa, pois foi restabelecido o inicial equilíbrio econômico-financeiro, a partir da decisão em comento” (original sem grifo).
Por fim, recomenda o não acolhimento do pleito.
Nesse ponto, concordo com o Grupo de Trabalho, visto que tais custos, efetivamente, integraram o fluxo de caixa aprovado quando do julgamento da 1ª Revisão Quinquenal, consoante os termos da Deliberação nº 114/2007.
Notem que, embora tenha formulado pleito inicial no sentido do ressarcimento total dos mencionados danos, experimentados com o chamado “abastecimento extracontratual”, a própria concessionária, em sua derradeira manifestação nestes autos, às fls. 949 e seguintes, reconhece tal circunstância, abdicando da postulação, verbis:
“- Abastecimento extracontratual com carros pipa;
- Aumento de insumos;
- Perda de faturamento e obras;
70.Todos esses pleitos são passíveis de reequilíbrio, conforme Cláusulas Décima Quarta, Parágrafo Primeiro do contrato de concessão e legislação aplicável. Entretanto, a concessionária verificou que tais custos integraram o fluxo de caixa aprovado pela deliberação AGENERSA nº 114/2007 pelo menos até a data de dezembro de 2006, pelo concorda com a não consideração dos valores até dezembro de 2006, merecendo a consolidação no fluxo de caixa da 2ª Revisão Qüinqüenal dos valores referidos as rubricas dos pleitos relativos ao período 2007 a 2008” – original sem o sublinhado.
Ora, se a própria Concessionária reconhece que a rubrica foi devidamente compensada pela sua inclusão no fluxo de caixa da 1ª Revisão Quinquenal, nada há, nesse momento, a prover sob esse título. Vale ressalvar, apenas, que também não colhe a nova pretensão de ressarcimento do eventual desequilíbrio havido no período de 2007 a 2008, pois que não há, nos autos, comprovação alguma de que tenham ocorrido.
Portanto, sugiro ao Conselho rejeitar a pretensão de reequilíbrio da equação econômico-financeira, por conta do eventual abastecimento de usuários por meio de carros-pipa.
Por consequência, recomendo o encerramento dos Processos nº E-33/120.108/2006 e E-12/020.384/2008.
12.5. Insumos – Aumento superior ao índice de reajuste tarifário
A Concessionária postula recomposição oriunda da elevação de determinados insumos muito além da expectativa estimada no início da concessão, dentre eles o cloro utilizado no tratamento da água e a energia elétrica.
Segundo a Prolagos, no curso da concessão, comparativamente à tarifa estabelecida, o insumo mencionado, teve uma elevação no seu preço 47,05% superior aos reajustes tarifários. Durante o qüinqüênio, o preço do cloro subiu mais do que os índices pactuados para reajuste da tarifa previsto no Contrato.
A Prolagos afirma que, nos termos da proposta formulada, o preço a ser pago pelo cloro, considerando os reajustes tarifários, seria de R$ 78.795,00. Entretanto, em face do custo efetivo do insumo, a Concessionária despendeu o valor de R$ 115.864,72.
A diferença entre as previsões de majoração de preço do cloro durante o qüinqüênio (reposição da inflação – reajustes anuais), e os patamares efetivamente atingidos por esses preços no mesmo período alcançariam, assim, o montante de R$ 37.069,72, que atualizados até dezembro de 2008, equivaleriam a R$ 46.202,76.
A Concessionária alega que, nos termos da Cláusula Décima Quarta, Parágrafo Primeiro, do Contrato de Concessão, faz jus à revisão tarifária sempre que forem constatadas modificações estruturais nos preços relativos aos fatores de produção ou modificações substanciais nos preços dos insumos referentes aos principais componentes dos custos considerados na formação do valor da outorga, não atendidos ou cobertos pelos reajustes tarifários ordinários:
“CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA (...)
PARÁGRAFO PRIMEIRO
Em contrapartida aos riscos da concessão a CONCESSIONÁRIA terá direito a revisão do valor da tarifa da concessão nos seguintes casos:
(...)
f) sempre que forem constatadas modificações estruturais nos preços relativos dos fatores de produção ou modificações substancias nos preços dos insumos relativos aos principais componentes de custos considerados na formação do Valor da Outorga, não atendidas ou cobertas pelos reajustes tarifários previstos neste CONTRATO, observados os preceitos legais pertinentes”.
O Grupo de Trabalho desta Agência Reguladora argumenta, em seu relatório, que:
Conselheiro Xxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx E-12/020.051/2009 Página 97 de 274
“(...) não houve evento extraordinário (caso fortuito ou força maior) gerador de acréscimos de custos exorbitantes no período 2007 a 2009, portanto geradores de desequilíbrio econômico e financeiro por parte da concessionária” e que “a tarifa não é registrada por um índice de preços de insumos específicos e sim pela combinação dos índices IGP-DI e IPC, portanto sendo descabido o argumento de que dois insumos subiram mais que o índice de reajuste contratual”.
Por sua vez, a Procuradoria desta Casa assevera, em seu parecer de fls. 1.216, que o pleito formulado, na verdade, insere-se no risco assumido pela Concessionária, não se constituindo em álea extraordinária, que justifique uma revisão de tarifa. Confira-se:
“A questão referente ao aumento dos insumos acima do índice de reajuste é pertinente ao risco da concessionária na exploração do serviço público, não podendo ser repassado ao usuário final, pois o contrato de concessão não tem seu reajuste atrelado ao índice de preços de insumos específicos”.
Estou de acordo com o posicionamento do Grupo de Trabalho, ratificado pela Procuradoria.
A elevação de determinados insumos não justifica, por si só, um pleito de recomposição. Como já salientado anteriormente neste voto, apenas a chamada álea extraordinária justifica a revisão contratual, o que não ocorre quando determinados insumos têm, ao longo de cinco anos de concessão, aumentos acima do estimado pela concessionária. Esta, como se sabe, há de assumir, igualmente, riscos ao se dispor a executar os serviços públicos concedidos e a aludida elevação está dentro desses riscos.
Não se trata aqui de uma súbita majoração que teria atingido, de forma absolutamente imprevisível, a composição da tarifa praticada pela concessionária. A elevação, in casu, conjugada com todos os demais fatores que integram o preço, afigura-se perfeitamente suportável.
Além disso, urge ressaltar, novamente, a derradeira manifestação da Prolagos neste feito, de fls. 949 e seguintes, que reconhece tal circunstância e abdicando da postulação, in verbis:
“- Abastecimento extracontratual com carros pipa;
- Aumento de insumos;
- Perda de faturamento e obras;
Conselheiro Xxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx E-12/020.051/2009 Página 98 de 274