No âmbito dos "Temas de Direito Civil e Processual Civil" do Plano de Formação 2015-2016, vários tipos contratuais estiveram em equação.
Essas comunicações serão objecto de publicação sob o título genérico "Direito dos Contratos".
O Contrato de Mediação Imobiliária foi um dos contratos em causa.
O texto que agora se traz à luz, da autoria do Xxxx Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, desenvolve largamente a comunicação apresentada na aludida acção de formação, no dia 22 de Janeiro de 2016.
Tratando-se de um contrato que origina inúmeros conflitos que chegam a Tribunal, a abordagem exaustiva feita pelo Autor - prática e de apreciação crítica - na base dos problemas suscitados pelo contrato e dos inúmeros Acórdãos dos Tribunais superiores citados, atinge uma dimensão que justifica plenamente a sua publicação autónoma.
As preocupações de máximo aproveitamento e de máxima utilidade nas publicações do CEJ atingem aqui o encontro perfeito.
O Juiz Desembargador Xxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx que com os seus "Contratos Privados" (Edição Coimbra Editora), era já um autor incontornável para quem lida com processos de natureza cível, apresenta - nesta colaboração com o Centro de Estudos Judiciários - a toda a Comunidade Jurídica, um texto que será de uma imensa utilidade para juízes, magistrados do Ministério Público, advogados, solicitadores, estudantes de Direito e cidadãos que se confrontem com o contrato de mediação imobiliária.
Em breve o CEJ disponibilizará um novo e-book sobre "Direito dos Contratos", nesta colecção "Formação Contínua" contendo as restantes comunicações apresentadas na acção de formação.
(ETL)
Jurisdição Civil: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (Juíza de Direito, Docente do CEJ e Coordenadora da Jurisdição) Xxxxxxxx Xxxxx (Juíza de Direito e Docente do CEJ) Xxxxxxxxx Xxx (Procuradora da República e Docente do CEJ) Estrela Chaby (Juíza de Direito e Docente do CEJ) Xxx Xxxx Xxxxxxxxx (Procuradora da República e Docente do CEJ) Nome: Direito dos Contratos - O Contrato de Mediação Imobiliária na Prática Judicial: uma abordagem jurisprudencial Autor: Xxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxx : Formação Contínua |
Conceção e organização: Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxxxx Xxx Plano de Formação 2015/2016: – Temas de Direito Civil e Processual Civil - 8, 15 e 29 de janeiro de 2016 |
Revisão final:
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx – Xxxx Xxxxxxxxxxxxx, Coordenador do Departamento da Formação do CEJ
Xxx Xxxxxx – Departamento da Formação do CEJ
Notas:
Para a visualização correta dos e-books recomenda-se o seu descarregamento e a utilização do programa Adobe Acrobat Reader.
Foi respeitada a opção dos autores na utilização ou não do novo Acordo Ortográfico.
Os conteúdos e textos constantes desta obra, bem como as opiniões pessoais aqui expressas, são da exclusiva responsabilidade dos seus Autores não vinculando nem necessariamente correspondendo à posição do Centro de Estudos Judiciários relativamente às temáticas abordadas.
A reprodução total ou parcial dos seus conteúdos e textos está autorizada sempre que seja devidamente citada a respetiva origem.
Forma de citação de um livro eletrónico (NP405‐4):
AUTOR(ES) – Título [Em linha]. a ed. Edição. Local de edição: Editor, ano de edição.
[Consult. Data de consulta]. Disponível na internet:<URL:>. ISBN.
Exemplo:
Direito Bancário [Em linha]. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2015. [Consult. 12 mar. 2015].
Disponível na internet:<URL:xxxx://xxx.xxx.xx.xx/xxx/xxxxxxxx/xxxxxx/xxxxx/Xxxxxxx_Xxxxxxxx.xxx. ISBN 978-972-9122-98-9.
Registo das revisões efetuadas ao e-book
Identificação da versão | Data de atualização |
1.ª edição – 20/10/2016 | |
Direito dos Contratos
O Contrato de Mediação Imobiliária na Prática Judicial:
uma abordagem jurisprudencial
I. Da evolução legislativa do contrato no ordenamento jurídico português 9
III. Da sua regulação e da delimitação perante figuras afins 21
c. Dos sujeitos do contrato 34
e. Divergência entre a vontade e a declaração 36
V. Do conteúdo do contrato: direitos e obrigações das partes 41
a. Da obrigação do mediador: obrigação de meios ou obrigação de resultado? 41
a. 1. Antes da vigência da Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro (RJAMI) 41
a.1.1. Considerando a obrigação do mediador como uma obrigação de meios 41
a.1.2. ou considerando a obrigação do mediador como de resultado 43
a.1.3. ou mesmo considerando a obrigação do mediador como de meios e de
a. 2. Após a vigência do RJAMI (Lei nº 15/2013) 45
b. 3. Do nexo de causalidade entre a actividade de mediação e o contrato celebrado a final 57
b. 4. Da fonte da obrigação de pagamento da remuneração 67
b. 5. Recebimento de remuneração de... ambos os clientes? 68
b. 6. Da celebração do contrato visado... com o titular do direito de preferência 69
c. Da cláusula de exclusividade: do seu âmbito e do direito à remuneração 69
VI. Da cessação do contrato 87
e. Caducidade 102
VII. Outros aspectos relevantes 105
1. Da liberdade contratual 105
2. Declaração tácita 108
3. Do ónus da prova 110
4. Do abuso do direito – do princípio da boa fé 113
5. Do contrato Promessa 118
6. Do enriquecimento sem causa 120
7. Da licença 122
8. Do recurso a cláusulas contratuais gerais 125
9. Da ressarcibilidade, à mediadora, das prestações acessórias, e, outrossim, do ressarcimento das despesas efectuadas por aquela 127
10. Da responsabilidade civil da mediadora 129
11. Da responsabilidade pré-contratual 134
12. Venda por preço inferior ao constante do contrato de mediação imobiliária 136
13. Alteração de uma das partes do negócio visado 138
14. Outros arestos 139
Gravação Audio 145
I. Da evolução legislativa do contrato no ordenamento jurídico português
• Dec.-lei nº 43.767, de 30 de Junho de 1961 (diploma que não tipificou o contrato de mediação) e Dec.Lei nº 43.902, de 8 de Setembro de 1961, diplomas estes que serviram de suporte à actividade de mediação imobiliária por mais de 30 anos.
• Dec.-Lei nº 285/92, de 19 de Dezembro – só com este diploma foi instituído um tipo contratual legal, passando a ser regulado de forma explícita o contrato de mediação imobiliária1.
• Dec.-Lei nº 77/99, de 16 de Março – que revogou o Dec.-Lei nº 285/92, de 19 de Dezembro2.
• Dec.-Lei nº 211/2004, de 20 de Agosto.
• Dec.-Lei nº 69/2011, de 15.06 (diploma este que apenas veio desburocratizar os procedimentos de acesso ao exercício da actividade e garantir uma ainda maior transparência e informação aos consumidores).
• Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro (RJAMI) – diploma actualmente em vigor (revogou o Dec.-Lei nº 211/2004, de 20 de Agosto, alterado pelo Dec.-Lei nº 69/2011, de 15.06 – cfr. a norma revogatória contida no artº 43º. Entrou em vigor em 01.03.2013).
Esta nova Lei visa conformar o respectivo regime jurídico com as alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de Julho, no sentido da simplificação e agilização dos regimes de licenciamento e de condicionamentos prévios ao acesso e ao exercício de actividades.
1 A «definição da actividade» é dada pelo artº 2º: «Para efeitos do presente diploma entende-se por imobiliária a actividade comercial em que, por contrato, a entidade mediadora se obriga a conseguir interessado para a compra e venda de bens imobiliários ou para a constituição de quaisquer direitos reais sobre os mesmos, para o seu arrendamento, bem como na prestação de serviços conexos».
2 Salienta-se o facto de a obrigação da mediadora ter deixado de ser vista como uma obrigação de resultado (cfr. artº3º/1) – no Dec.-Lei nº 285/92, de 19 de Dezembro, o mediador obrigava-se a conseguir um interessado (cfr. artº 2º).
3 Das várias alterações introduzidas pela Lei n.º 15/2013, de 8 de Fevereiro, destacam-se:
Exclusão da aplicação deste novo regime ao exercício da actividade de mediação imobiliária fora do território nacional.
A obtenção de licença de mediação imobiliária junto do INCI apenas é obrigatória relativamente aos prestadores individuais ou colectivos estabelecidos em território nacional.
As licenças de mediação imobiliária concedidas pelo INCI e os cartões de identificação por si emitidos têm validade ilimitada no tempo.
Diminuição dos requisitos exigíveis no âmbito do procedimento de licenciamento da actividade de mediação imobiliária (passando apenas a ser exigido ao requerente: (i) a posse de idoneidade comercial e (ii) seguro de responsabilidade civil ou garantia financeira ou instrumento equivalente que o substitua).
Possibilidade de estabelecimento em Portugal por empresas de mediação imobiliária legalmente estabelecidas noutros Estados do Espaço Económico Europeu – dependente de registo junto do INCI da empresa como licenciada para operar em território nacional ao abrigo do reconhecimento de autorizações de Estados do Espaço Económico Europeu; passou a prever-se também a possibilidade de mera prestação de serviços ocasionais e esporádicos de mediação imobiliária em território nacional por prestadores que não se encontrem estabelecidos em Portugal, desde que os mesmos se encontrem legalmente estabelecidos noutro Estado do Espaço Económico Europeu.
Incremento dos elementos cuja especificação é obrigatória no âmbito do contrato de mediação imobiliária, passando a ser necessário incluir também no contrato (para além dos requisitos já anteriormente previstos – cfr. artº 19º do DL 211/2004): (i) a identificação do angariador imobiliário que, eventualmente, tenha colaborado na preparação do contrato e (ii) a identificação discriminada de eventuais serviços acessórios.
As licenças emitidas ao abrigo da legislação anterior, válidas a 1 de Março de 2013, passam a ter duração ilimitada, sem necessidade de qualquer formalismo adicional.
II. Da noção
a. Contrato de mediação
Mediação é o contrato pelo qual uma parte (o mediador) se vincula para com a outra (o comitente ou solicitante) a, de modo independente e mediante retribuição, preparar e estabelecer uma relação de negociação entre este último e terceiros (os solicitados) com vista à eventual conclusão definitiva de negócio jurídico.
Assim, para que exista essa mediação, tem o mediador que ter recebido uma incumbência, expressa ou tácita, para certo negócio. Ou seja, tem que haver um acordo entre mediador e solicitante no sentido do primeiro servir de intermediário num ou mais contratos a celebrar pelo último com terceiros, preparando e aproximando as respectivas partes, devendo a conclusão do negócio entre o comitente e o terceiro ser consequência da actividade do mediador/intermediário.
«O contrato de mediação pode definir-se como o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover, de modo imparcial, a aproximação de duas ou mais pessoas, com vista à celebração de certo negócio, mediante retribuição [C. Lacerda Barata, Contrato de Mediação, em Estudos do Instituto de Direito do Consumo, I, 192. Sobre mediação, cfr. ainda L. Xxxxx Xxxxxxx, Direito Comercial, I, 202 e 203; Xxxxxx Xxxxx, O Mandato sem Representação, 231 e segs e M. Xxxxxx Xxxxx, O Contrato de Concessão Comercial, 6, 7 e 112 e segs] - cfr. art. 2º do DL 285/92.
São assim elementos caracterizadores deste contrato:
Obrigação de aproximação de sujeitos; actividade tendente à celebração do negócio; imparcialidade; ocasionalidade; retribuição.
Saliente-se que a actividade do mediador consiste essencialmente na prática de actos materiais, tendentes a favorecer o encontro de eventuais contraentes e a celebração do negócio em causa. Essa actividade tem, pois, carácter necessariamente pluridireccional, dirigindo-se a um resultado que envolve, pelo menos, duas pessoas [Cfr. Lacerda Barata, Ob. Cit., 193].
Por outro lado, o mediador não age por conta do comitente, nem no interesse deste. A imparcialidade impõe ao mediador o dever de se comportar, perante os potenciais contraentes, em termos não discriminatórios e de modo a evitar danos para qualquer deles; nomeadamente deverá avisar ambas as partes quando conheça alguma circunstância, relativa ao negócio, capaz de influenciar a decisão de contratar (ou não) [Cfr. Lacerda Barata, Ob. Cit., 198].»4.
4 In Acórdão da Relação do Porto de 29-05-2003, XXXXX XX XXXXXXX.
«… neste tipo de contrato, o mediador obriga-se a procurar interessado e a aproximá-lo do comitente para a realização do negócio no sector imobiliário e este último obriga-se a remunerá-lo pelo serviço prestado. Trata-se de um contrato bilateral e oneroso.
Não constitui obrigação fundamental do mediador concluir o contrato; a sua obrigação essencial é a de conseguir interessado para certo negócio que ele próprio, raramente, conclui. É indiferente que este intervenha na fase final do negócio.
Nesta senda, o Professor XXXXXXX XXXXXX considera que “o contrato de mediação imobiliária é uma das modalidades do contrato de prestação de serviços, segundo o qual uma das partes se obriga a conseguir interessado para certo negócio e a aproximar esse interessado da outra parte. Isto, normalmente, como é óbvio, em contrapartida de uma remuneração, uma vez que tal contrato se tem, em princípio, como oneroso”.
E mais adiante: «Explicita XXXXX XXXXXXXX que a remuneração do mediador (…) é independente do cumprimento do contrato, diversamente do que sucede com a retribuição do agente (…), podendo exigi-la logo que o mesmo seja celebrado»5.
Também ENGRÁCIA ANTUNES6 modela o contrato como de mediação através de um conjunto de elementos distintos mas concorrentes para a sua caracterização, a saber: a existência de convenção expressa ou tácita de mediação, a actividade pontual e independente da intermediação e a onerosidade.
Para que haja contrato de mediação necessário se torna a existência de um acordo entre mediador e solicitante no sentido do primeiro servir de intermediário num ou mais contratos a celebrar pelo último com terceiros, preparando e aproximando as respectivas partes.
b. Mediação imobiliária
Relativamente à actividade de angariação imobiliária, deve, antes de mais, anotar-se que só com o DL 211/2004 de 20/087 foi a mesma regulamentada – apesar de no art. 7º, nº 4, do DL 77/99, já se prever que «Todas as pessoas que prestem serviços às empresas de mediação, devem ser identificadas através de cartões de identificação fornecidos pelas mesmas (…)» - , lendo-se no seu preâmbulo: «Procurando definir a situação de alguns agentes que, não sendo mediadores, praticam actos próprios daquela actividade, regulamenta-se agora a actividade de angariação imobiliária, a qual poderá ser exercida por empresário em nome individual, uma vez cumpridos determinados requisitos, ainda que de menor exigência relativamente aos previstos para a actividade de mediação imobiliária. Tal actividade consiste na prestação de serviços a uma ou mais empresas de mediação, desde que integrados no âmbito da
5 In Acórdão do STJ, de 12-12-2013, GRANJA DA FONSECA – destaques nossos.
6 Direito dos Contratos Comerciais, 2014 (reimpressão), pp 460.
7 Que veio a ser alterado pelo DL 69/2011 de 15/6 e revogado pela Lei 15/2013 de 8/2.
preparação e do cumprimento de contratos de mediação imobiliária por estas celebrados, estando-lhes, no entanto, vedada a celebração daqueles contratos».
Porém, até à Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro (que rege actualmente a actividade de mediação imobiliária) nunca nos diversos diplomas incidentes sobre este tipo contratual nos foi dada uma noção directa do contrato de mediação imobiliária (sendo certo que no artº 2º/1, do Dec.-Lei nº 211/2004, de 20 de Agosto, já se continha tal noção, mas de forma indirecta8).
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Deve dizer-se, porém, que a noção que a Lei nº 15/2013 nos fornece resulta da conjugação de várias das suas normas: arts. 2.º, n.º 1 (“definições (...) – define-se aqui a actividade desenvolvida pelo mediador), e 16, n.º 2, c), e 19 (regem sobre a remuneração da empresa (mediadora), maxime sobre as condições para a sua exigibilidade: “a remuneração da empresa é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado..., ou...», diz este último normativo).
A mediação imobiliária é um contrato estruturalmente idêntico ao tipo social do contrato de mediação geral.
Xxxx o artº 2º do DL 211/2004 de 20/08:
«1–A actividade de mediação imobiliária é aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posição em contratos cujo objecto seja um bem imóvel».
Assim, perante o nº 2 deste normativo, a actividade de mediação imobiliária consubstanciava-se no desenvolvimento de:
«a)Acções de prospecção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente;
b)Acções de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, designadamente através da sua divulgação, publicitação ou da realização de leilões.».
Já no artº 2º da lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro, define-se assim essa actividade:
«1 — A actividade de mediação imobiliária consiste na procura, por parte das empresas, em nome dos seus clientes, de destinatários para a realização de negócios
8 «1 — A actividade de mediação imobiliária é aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posição em contratos cujo objecto seja um bem imóvel.».
que visem a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, bem como a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posições em contratos que tenham por objecto bens imóveis.».
Acrescentando o nº 2:
«2 — A actividade de mediação imobiliária consubstancia-se também no desenvolvimento das seguintes acções:
a) Prospecção e recolha de informações que visem encontrar os bens imóveis pretendidos pelos clientes;
b) Promoção dos bens imóveis sobre os quais os clientes pretendam realizar negócios jurídicos, designadamente através da sua divulgação ou publicitação, ou da realização de leilões.».
Agora (diferentemente, portanto, do anterior DL 211/2004) a actividade do mediador já não é definida por uma obrigação de diligenciar, mas, sim, de procurar (... destinatários para a realização de negócios). O que é bem diferente da obrigação de... concretização do negócio visado, esta que inexiste, pois isso não depende da vontade do mediador mas do seu cliente e do interessado encontrado.
O termo destinatários parece algo impreciso, pois destinatário é aquele que já celebrou o negócio visado, ou que seguramente o celebrará. E não é isso que se visa com aquela palavra destinatários, antes o que se pretende ali falar é de meros interessados no negócio visado, que podem celebrá-lo, ou não!
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Mas sendo a obrigação essencial que impende sobre a mediadora a de angariar interessado para o negócio, praticar actos isolados, tal significa que não basta que a mediadora faça diligências no sentido de aproximar os interessados na realização do negócio. Se assim fosse bastar-lhe-ia simular um comprador que se mostrasse interessado e depois desistisse do negócio, mesmo que sem qualquer fundamento sério.
Portanto, em princípio parece que se torna necessário que o contrato previsto seja levado a bom termo.
Claro que o contrato visado pode não ser integralmente cumprido. Mas aí já não será a mediadora responsável por tal incumprimento, tendo direito a receber a comissão acordada. De qualquer forma, em princípio9, o pagamento da comissão encontra-se ligado à conclusão do negócio pretendido, no caso, a projectada venda.
9 Ver-se-á, mais à frente, v.g., a especificidades e consequências decorrentes da inserção no contrato de uma
cláusula de exclusividade.
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Nas definições ínsitas no artº 2 da Lei 15/2013, fala-se na procura de destinatários “..., por parte das empresas, ...”.
Daqui que pareça evidente que a qualificação de um dos sujeitos do contrato de mediação imobiliária como uma “empresa” é um elemento caracterizador do tipo legal do contrato de mediação imobiliária. Para este tipo de contratos foi criado o RJAMI.
Mas não poucas vezes vemos sujeitos que não são “empresas” a celebrar contratos que qualificam de “mediação imobiliária” e em que, de facto, as prestações ali atribuídas às partes outorgantes são iguais às de um contrato desse tipo.
Ora, tais contratos (celebrados por pessoas não empresas – e que serão necessariamente ocasionais) devem ter-se como legalmente atípicos (dado que não estão previstos (tipificados...) na lei), mas não deixam de ser válidos (não são nulos, portanto) atenta a liberdade contratual ínsita no artº 405º do CC, aplicando-se-lhes as regras do RJAMI, por analogia com as situações para estes pensadas.
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O aludido artº 2º/1 da Lei 15/2013 diz que “a actividade de mediação consiste na procura, por parte das empresas, em nome dos seus clientes, de destinatários...”.
Parece incorrecta esta formulação, na medida em que no contrato de mediação o mediador não intervém em representação do cliente. Aquela expressão “em nome dos seus clientes” parece que deverá ser lida, não no sentido literal, mas como...no interesse dos clientes.
Efectivamente, até encontrar o destinatário (genuinamente) interessado no negócio visado – esta a função do mediador, fora, portanto, da celebração do negócio – , o mediador intervém com autonomia, sem estar a representar o cliente. Limita-se a transmitir ou comunicar ao cliente e/ou interessado os dados que encontre e repute relevantes para o negócio visado. Mas fica fora da efectivação deste negócio.
Claro que os actos acessórios da actividade do mediador podem ser levados a cabo em representação do mediador, mas...desde que tenham sido solicitados pelo cliente e o contrato lhe tenha conferido poderes de representação bastantes.
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Em suma, temos como características ou elementos que, sendo distintivos do contrato de mediação, logo o são, também, da mediação... imobiliária (e, portanto, inerentes à respectiva noção) – : a convenção expressa ou tácita de mediação10; a actividade pontual e independente11 de intermediação12; a onerosidade13.
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Perante o explanado, podemos (então) apresentar a seguinte definição de contrato de mediação imobiliária: aquele pelo qual uma empresa de mediação imobiliária assume a
10 Que consubstancia um acordo entre mediador e solicitante no sentido de o primeiro servir de intermediário num ou mais contratos a celebrar pelo último com terceiros (cfr. artº 2º da Lei 15/2013), preparando e aproximando as respectivas partes.
11 Ainda a propósito do trecho legal de definição de actividade de mediação imobiliária (artº 2º/1 RJAMI), ao referir que a procura (de destinatários) se efectua em nome dos seus clientes, é de todo pertinente a crítica que lhe é feita por HIGINA ORVALHO CASTELO, Contrato de Mediação, Almedina, pp 401-402: « ... No léxico jurídico, a locução em nome de implica a existência de representação, logo, da prática de atos suscetíveis de produzir efeitos jurídicos na esfera do representado. (...). Como sabemos, o contrato de mediação, por definição, não autoriza o mediador a intervir no contrato desejado em representação do cliente. A verificar-se semelhante autorização estaremos no âmbito de um mandato com poderes de representação ou de um contrato atípico com notas de mediação e mandato representativo. Repare-se que a procura de destinatários para a realização de negócios, cerne da definição de atividade de mediação, deixa de fora o momento da celebração do negócio desejado, consubstanciando-se em atos materiais, como os exemplificados no art. 2.º, n.º 2.» - sublinhado nosso. Efectivamente, a mediação – de que a mediação imobiliária é uma das valências (além desta, encontram-se previstas, nomeadamente, a mediação financeira (art.ºs 289º e sgts. do CVM), a mediação de emprego (DL n.º 124/89, de 14 de Abril), a mediação monetária (DL n.º 110/94, de 28 de Abril) e a mediação de seguros (DL n.º 144/2006, de 31 de Julho)) – caracteriza-se, como ensina PEDRO PAIS DE VASCONCELOS (Direito Comercial, Volume I, 2011, Parte Geral, Contratos Mercantis, Almedina, pág. 197), pela «intermediação entre o comprador e o vendedor, ou entre as partes num outro tipo de negócio, em que o intermediário – o mediador – aproxima as partes no negócio, põe-nas em presença, por vezes até intervém na negociação para o promover, mas não participa no negócio. O mediador é um facilitador……não actua por conta de nenhuma das partes, embora contratado por uma delas... mas nunca representa qualquer delas no negócio que vem a ser celebrado».
Também XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX (Contratos de Distribuição Comercial, Almedina, 2002, pág. 102) refere que o mediador «limita-se a aproximar as pessoas e a facilitar a celebração do contrato… e ao contrário do agente, que actua por conta do principal – “representando-o” economicamente – o mediador age com imparcialidade, no interesse de ambos os contraentes, sem estar ligado a qualquer deles por relações… de dependência ou de representação…é tipicamente uma pessoa independente».
A mesma opinião tem XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX (Do contrato de mediação, na revista, “o Direito”, ano 139º, 2007, Tomo III, pág. 517): «em sentido amplo a mediação significa o acto ou efeito de aproximar voluntariamente duas ou mais pessoas, de modo a que, entre elas, se estabeleçam negociações que possam conduzir à celebração de um contrato definitivo. Em sentido técnico ou estrito, a mediação reclama ainda que o mediador não represente nenhuma das partes a aproximar …» - os destaques são nossos.
12 Ou seja, o mediador é tipicamente um profissional que actua na base de operações de intermediação para negócios concretos, agindo com um dever específico de independência e imparcialidade relativamente aos interesses das respectivas partes (sobre este dever como traço característico da mediação, ver, v.g., o Acórdão da RP de 29-V-2003 [XXXXX XX XXXXXXX], in XXVIII CJ [2003], III, 177-182, e o Acórdão da RC de 16-X-2007 [XXXXX XXXXXXX], in XXXII CJ [2007], IV, 33-36).
13 De facto, o contrato de mediação é oneroso, sendo a retribuição do mediador (designada usualmente por "comissão” – determinada, geralmente, por percentagem sobre o valor do contrato definitivo, sendo entendimento generalizado que, na falta de estipulação em contrário, tal retribuição é devida apenas havendo lugar à conclusão do contrato promovido pela intervenção da mediadora, mesmo que este não venha a ser posteriormente cumprido pelo terceiro solicitado (na jurisprudência, cfr., v.g.: Acórdãos do STJ de 00-000-0000 [XXXXXXX XXXXXX], in 475 BMJ (199), 680-688, e de 19-1-2004 [XXXXXXX XXXXXX], in XII CJ/STJ [2004], 1, 27-29; os Acórdãos da RL de 27-1-2004 [PIMENTEL XXXXXX], in XXIX CJ [2004], 1, 87-91, e de 00-XX-0000 [XXXXXXX CASANOVA], in XXIX CJ [2004], V, 83-89; e o Acórdão da RE de 00-000-0000 [XXXXXXX XXXX], in XX CJ [1994], II, 260-262.
Em sentido oposto, cfr. o Acórdão da RL de 18-XII-2001 [PAIS DO AMARAL], in: XXVI CJ [2001], V, 115-117).
• Outra jurisprudência relevante
Encontrou-se ainda outra jurisprudência com referências várias e que reputamos úteis atinentes à noção/elementos caracterizadores/pressupostos do contrato de mediação imobiliária.
1 - «I - O contrato de mediação imobiliária pressupõe a incumbência ao mediador de conseguir interessado para certo negócio, a existência de aproximação promovida pelo mediador entre o terceiro e o comitente e o desenvolvimento, para o efeito, de certo tipo de acções conducentes a preparar a conclusão do negócio entre este e o terceiro, como consequência adequada da actividade do mediador.
II - A actividade de mediação imobiliária não pode limitar-se à promoção do negócio visado, tendo também de alcançar a conclusão desse negócio, sendo a remuneração do mediador, em princípio, apenas devida se o negócio se efectivar.» - Ac. STJ de 13-11-2012, Revista n.º 3401/07.0TVLSB.L1.S1 - 1.ª Secção, Xxxxx Xx.
2 - «I – São elementos caracterizadores do contrato de mediação:
Obrigação de aproximação de contraentes; actividade tendente à celebração de negócio; imparcialidade; ocasionalidade; e retribuição, sendo a interposição do mediador entre os possíveis contraentes um elemento necessário para a verificação da relação de mediação e consistindo a actividade do mediador, essencialmente, na prática de actos materiais com carácter necessariamente pluridireccional e tendentes a favorecer o encontro de eventuais contraentes e a celebração do negócio em causa» - Ac. TRP de 03.07.2008, proc. 0831735, Deolinda Varão. ~
3 - «São características ou pressupostos essenciais do contrato de mediação imobiliária: (1) a prática de actos pelo mediador com o fito a celebração de um negócio jurídico entre comitente e terceiro; (2) a actuação do mediador com autonomia e independência; (3) o direito ao recebimento da retribuição se o negócio se concretizar - com ressalva da excepção prevista no artº 19º/2 da Lei 15/2013 (cláusula de exclusividade...) – a existência de uma relação de causalidade entre a actividade do mediador e o negócio celebrado.» - Ac. TRC de 09.09.2014, proc. 1421/12.1TBTNV.C1, Xxxxxx Xxxxxxx.
4 - «O contrato de mediação imobiliária (actualmente regulado pelo DL n.º 211/2004, de 20- 08), pressupõe a incumbência ao mediador de conseguir interessado para certo negócio, a
14 Sem prejuízo das excepções ínsitas no artº 19º da Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro.
existência de aproximação promovida pelo mediador entre o terceiro e o comitente e o desenvolvimento, para o efeito, de certo tipo de acções conducentes a preparar a conclusão do negócio entre este e o terceiro, como consequência adequada da actividade do mediador.» - Ac. STJ de 29-03-2011, Revista n.º 2439/07.1TBPTM.E1.S1 - 1.ª Secção, Xxxxx Xx.
5 - «IV - O contrato de mediação, salvo acordo em contrário, não exige ao mediador que acompanhe toda a negociação até à celebração do negócio.» - Ac. STJ de 29-09-2011, evista n.º 6067/07.3TCLRS.L1.S1 - 7.ª Secção, Xxxxxx Xxxxx.
Acrescenta o aresto que (para haver direito à remuneração acordada) basta que a mediadora consiga um interessado que concretize o negócio (diz o mesmo aresto).
6 - «Para que se possa considerar ter sido celebrado contrato de mediação imobiliária, importa que exista uma relação jurídico-contratual de natureza civil ou comercial, através da qual o mediador tenha sido, expressa ou tacitamente incumbido pelo comitente de obter interessado para a celebração de um negócio» - Ac. STJ de 28.04.2009, Proc. 29/09.3YFLSB – Fonseca Ramos.
7 - «O acordo de vontade pelo qual uma das partes se obriga a conseguir interessado para certo negócio, e a aproximar esse interessado da outra parte, integra um contrato de mediação imobiliária» - Ac. STJ de 28.5.2002, proc. JSTJ441, Xxxxxxxx Xxxxxxx.
8 - «São pressupostos do contrato de mediação: a) Um acordo de vontades pelo qual uma pessoa – o mediador – se encarrega, perante outra – o comitente – de encontrar uma terceira pessoa – interessado - com vista à conclusão, entre ambas, de um negócio pretendido pela segunda; b) Conclusão efectiva do negócio entre o comitente e o terceiro, como consequência adequada da actividade do mediador.» - Ac. RL de 14.04.2011, proc. 761/07.6TCFUN.L1-2, Xxxxxx Xxxxx Xxxxx.
9 - «No contrato de mediação imobiliária a prestação cargo do mediador consiste em preparar e estabelecer uma relação de negociação entre o solicitante e um terceiro, em vista da realização efectiva de um negócio entre eles; ao solicitante competindo, este realizado, pagar a retribuição ajustada (a “comissão”) ao primeiro» - Ac. RL de 28.02.2012, proc. 658/08.2TJLSB.L1-7, Xxxx Xxxxxxxx.
10 - «1. O contrato de mediação imobiliária é uma modalidade de contrato de prestação de serviço, especialmente tipificado na lei, pelo qual uma das partes se obriga, mediante remuneração, a conseguir interessado para certo negócio e a aproximar esse interessado da outra parte, de modo a que entre elas se estabeleçam negociações conducentes à celebração de um contrato definitivo.
2. Assim, a obrigação do mediador é a de encontrar um terceiro com quem o contrato visado venha a ser celebrado, pelo que o fim da mediação só é alcançado com a concretização desse negócio com a entidade angariada.» - Ac. RL de 30.10.2010, proc. 3671/08.6TBALM.L1-7, Xxxx Xxxxx
11 - «Embora o contrato de mediação esteja regulado em diploma próprio, configura o mesmo uma sub-espécie de contrato de prestação de serviço e pressupõe a existência duma relação jurídico-contratual de natureza civil ou comercial, através da qual o mediador tenha sido, expressa ou tacitamente incumbido pelo comitente de obter interessado para a celebração de um negócio» - Ac. RL de 12.12.2013, Proc. 4588/08.OTBCSG-A.L1-1, Xxxxxx Xxxxxxxxx.
12 - «A actividade de mediação imobiliária é aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra ou na venda de bens imóveis ou na constituição de quaisquer direitos reais sobre os mesmos, bem como para o seu arrendamento ou trespasse, desenvolvendo para o efeito acções de promoção e recolha de informações sobre os negócios pretendidos e sobre as características dos respectivos imóveis» - Ac. RL de 21.04.2009, proc. 759/07.4YXLSB-1, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx.
13 - «A mediação assume a feição de contrato bilateral: o mediador obriga-se a procurar interessado e a aproximá-lo do comitente para a realização do negócio e este último, o dador do encargo, obriga-se a pagar uma indemnização ao primeiro.» - Ac. RL de 24.05.2007, proc. 3613/2007-6, Xxxxxx Xxxxxxxx.
14 - «No contrato de mediação imobiliária, compete ao mediador aproximar os possíveis contraentes, estabelecer contactos entre eles e prestar os esclarecimentos e informações necessárias, sem tomar qualquer partido em defesa de qualquer deles, limitando-se a aproximá-los e a facilitar a celebração do contrato previsto» - Ac. RL de 27.01.2004, proc. 8291/2003-7, Xxxxxxxx Xxxxxx.
III. Da sua regulação e da delimitação perante figuras afins
• No que tange ao contrato de mediação, stricto sensu, trata-se, como visto supra, de um contrato atípico15, embora nominado, não sujeito a um regime unitário – pois, como sito já, temos apenas conjuntos de normas a regular o exercício de determinadas actividades profissionais de mediação, como é o caso da mediação imobiliária (ut Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro).
Assim, relativamente ao regime jurídico do contrato de mediação – que é uma modalidade do contrato de prestação de serviços e que não tem regulamentação geral –, temos que se aplica, em primeiro lugar, o que ressalta das estipulações das partes. Depois, segue-se a aplicação analógica das disposições relativas a contratos afins (ou seja, tratando-se de actividades de mediação licenciadas, releva a respectiva legislação especial que regula a relação jurídico-negocial de mediação nela consagrada, ut, v.g., artº 16º da Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro relativo ao Contrato de mediação imobiliária – anteriormente, o art. 19.° do Decreto-Lei n.º 211/2004, de 20 de Agosto). Para além disto – ou seja, faltando ou sendo insuficientes as referidas estipulações contratuais ou normas legais –, regem, subsidiariamente, as regras do contrato de prestação de serviços16 (sem prejuízo, é claro, da atenção às regras gerais das obrigações). É que, como dito supra, correspondendo a atribuição do mediador a um dever de prestação, o contrato de mediação é uma modalidade dos contratos de prestação de serviços17.
15 Considerando-o como contrato atípico, pode ver-se, v.g.: na doutrina, C. LACERDA BARATA, O Contrato de Mediação, 208, in "Estudos do Instituto de Direito do Consumo", vol. I, 000-000, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000; XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, 00, Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000; na jurisprudência, os Acórdãos do STJ de 9-XII-1993 (XXXX XXXXXXXXX), in 432 BMJ (1993), 332-341, e de 31-V-2001 (ABEL FREIRE), in IX CJ/STJ (2001), II, 108-111.
Já o considerando como um contrato típico, pode ver-se, v.g., o Acórdão do STJ de 17-1-1995 (XXXXXXX XX XXXXX), in 443 BMJ (1995), 353-365.
16 Assim entendendo, veja-se, v.g.: A. MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, 618, 2 edição, Almedina, Coimbra, 2007. Na jurisprudência, v.g., Xxxxxxx do STJ de 9-XII-1993 (XXXX XXXXXXXXX), in 432 BMJ (1993), 332-
341. Em sentido oposto, rejeitando a mediação da prestação de serviços ou do mandato, ver o Acórdão do STJ de 4- 111-1980 (XXXXXXXX XXXXXXX), in 295 BMJ (1980), 356-360.
17 Assim Sobre a regulamentação do contrato de mediação não imobiliária, pode ver-se a “conclusão intercalar” escrita por HIGINA ORVALHO CASTELO, “O Contrato de Mediação”, Almedina, Teses, pp 348-349.
Escreveu-se, com toda a pertinência, ali:
«Esta conclusão permite-me defender que, na falta de regulação negocial de um dado aspeto de um contrato de mediação não imobiliária, se procure, em primeira linha, no RJAMI norma adequada à disciplina desse aspeto. Esta posição não contende com o disposto no art. 1156 do CC que determina que, às modalidades de contratos de prestação de serviço (categoria na qual o de mediação, como vimos, se inclui) que a lei não regule especialmente são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições sobre o mandato. Estando em causa a necessidade de regulação de um contrato de mediação comercial não imobiliária, a busca de solução no RJAMI (prévia ao recurso à disciplina do mandato) impõe-se por força do disposto no art. 3.º do CCom (...). Nos residuais contratos de mediação civil há que ter em consideração que a norma contida no art. 1156 do CC foi elaborada num tempo em que a regulação especial de contratos de prestação de serviço era muito reduzida, limitando-se às espécies do CC e do CCom, pelo que não pode deixar de ceder perante regimes entretanto instituídos e que se revelem mais próximos dos concretos contratos a regular. De todo o modo, nunca será uma aplicação acrítica; identificada uma lacuna na regulação de dado contrato, a aplicação de um regime legal que não lhe é diretamente destinado passa necessariamente pela afirmação de analogia entre o caso omisso e a situação regulada, no concreto aspeto carente de regulação. O caso omisso deve partilhar características essenciais do caso regulado, não (apenas) em geral, mas no concreto aspeto cuja regulação se pretende (...)».
• Já no que tange à mediação imobiliária, sendo, embora, um contrato estruturalmente idêntico ao tipo social do contrato de mediação geral18, é um contrato legalmente típico – como supra observámos, foi com o Dec.-Lei nº 285/92, de 19 de Dezembro que se instituiu um tipo contratual legal, passando a partir daí a ser regulado de forma explícita o contrato de mediação imobiliária. A Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro (RJAMI) – actualmente em vigor (que revogou o Dec.-Lei nº 211/2004, de 20 de Agosto, alterado pelo Dec.-Lei nº 69/2011, de 15.06 – cfr. a norma revogatória contida no artº 43º) –, veio, como dito, conformar o respectivo regime jurídico com as alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de Julho, estabelecendo o novo regime jurídico do acesso e exercício da actividade de mediação imobiliária.
Assim, o contrato de mediação imobiliária é regulado, em “primeira mão”, pelo diploma específico que o prevê (a aludida Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro, enquanto legislação especial – cfr. artº 16º). À falta ou insuficiência do ali estatuído e bem assim das estipulações contratuais (das partes, ao abrigo da liberdade contratual), regem (subsidiariamente, portanto) as regras do contrato de prestação de serviços19 (a que são extensíveis as disposições sobre o mandat, ... com as necessárias adaptações (artº 1156º CCiv).
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• A mediação – imobiliária ou outra – diferencia-se das suas congéneres contratuais, de que se salienta os contratos de agência, de concessão, de franquia – contratos de distribuição comercial20 - e de mandato.
Assim:
- Quanto ao contrato de agência:
Os elementos essenciais deste contrato – e que definem a respectiva noção (ut art. 1.º do DL n.º 178/86, de 3 de Julho – alterado pelo DL 118/93, de 13 de Abril21) – são: obrigação de o agente promover a celebração de contratos; actuação por conta do principal; autonomia; estabilidade e retribuição.
Assim, se o agente actua por conta do principal na sua actividade de intermediação negocial (o agente prossegue, de facto, os interesses do principal e deve zelar pela defesa dos interesses deste. É a cominação expressa do art. 6.º) já o mediador é um profissional
18 Apenas divergem nos respectivos objectos.
19 O contrato de mediação, correspondendo a actividade do mediador a um dever de prestação, é, como dito já, uma modalidade da categoria dos contratos de prestação de serviço.
20 Embora, é certo, com algumas semelhanças, pois, também a mediação não poucas vezes consubstancia uma relação jurídico-contratual de distribuição, "lato sensu" - colocação dos bens e serviços de um empresário no mercado (v.g., os bancos desenvolvem frequentemente actividades de mediação em operações de compra e venda de empresas).
21 De facto, o regime jurídico do contrato de agência — um contrato de distribuição (outros são, v. g., a concessão comercial e o contrato de franquia) — vem previsto neste Dec.-Lei n.º 178/86, de 13.04, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 118/93, de 13.04, que transpôs a Directiva 86/653/CEE, do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986.
independente, que actua por conta própria e com imparcialidade relativamente aos contraentes que aproxima22.
Elemento bem diferenciador entre a mediação e a agência é, de facto, a estabilidade do agente. Este – diferentemente do que ocorre com o mediador – , exerce a sua actividade de modo estável, tende em vista, não uma operação isolada, antes um número indefinido de operações. E se pode dizer-se haver compatibilidade entre essa estabilidade e a fixação de prazos curtos na agência, até se podendo limitar a eficácia do contrato a certos período, ou épocas do ano, o que é certo é que a actividade do agente não se limita à prática de um acto isolado, antes tem de se tratar uma actividade com continuidade, dentro do período de tempo por que o contrato foi celebrado. Ou seja, um dos traços essenciais da diferença entre a agência e o contrato de mediação é a existência naquela de uma relação contratual duradoura que se não extingue por um acto de cumprimento (ao contrário do que ocorre na mediação).
- Quanto aos contratos de concessão e de franquia:
Se o concessionário e o franquiado possuem uma relação orgânica e duradoura com o concedente e o franquiador no quadro da rede distributiva destes últimos, já o mediador apenas possui relações individuais e pontuais com o seu cliente/solicitante23.
Assim, "franchising" é o contrato mediante o qual o produtor de bens e/ou serviços concede a outrem, mediante contrapartidas, a comercialização dos seus bens, através da utilização da marca e demais sinais distintivos do primeiro e em conformidade com o plano, método e directrizes prescritas por este, que lhe fornece conhecimentos e regular assistência.
O contrato de concessão comercial “é um contrato juridicamente inominado que, em traços gerais, se pode descrever como aquele em que um comerciante independente (o concessionário) se obriga a comprar a outro (o concedente) determinada quota de bens de marca, para os revender ao público em determinada área territorial, e, normalmente (mas nem sempre), com direito de exclusividade”.
O concessionário obriga-se, em regra, a comprar uma quantidade de produtos durante certo período, pelos quais paga um preço, e a revendê-los à sua clientela. Por vezes, estabelecem- se obrigações acessórias, como a obrigação de adquirir e/ou vender uma quantidade mínima de produtos e ainda a não adquirir os mesmos produtos a empresas diferentes e de publicitar esses mesmos produtos.
Entre o concedente e o concessionário estabelece-se uma relação jurídica duradoura, representando o dever de revenda o núcleo central do contrato, agindo o concessionário em seu nome e por sua conta. Ele é proprietário dos produtos que distribui e a sua contrapartida económica traduz-se na diferença entre o preço por que compra os produtos e o preço por que os revende24.
22 Cfr., v.g., XXXXXX XXXXXXXX, Contrato de Mediação, 237 e segs, Petrony, Lisboa, 1964. Na jurisprudência, v.g., os Acórdãos do STJ de 9-XII-1993 (XXXX XXXXXXXXX), in 432 BMJ (1993), 332-341, e de 00-000-0000 (XXXXXXX XXXXXX), in 475 BMJ (1998), 680-688, e o Acórdão da RC de 26-V-1998 (NUNO CAMEIRA), in XXIII CJ (1998), 111,25- 28.
23 Sobre a distinção entre a concessão comercial e a mediação, ver M. XXXXXX XXXXX, O Contrato de Concessão Comercial, Almedina, Coimbra, 1990, pp 113 e segs.
24 Ver XXXXXX XXXXX, O Contrato de Concessão Comercial, Almedina, 1990, pp. 54 e ss.
- Quanto ao mandato:
A diferença, em relação à mediação, é, desde logo, evidente: se o «mandato é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra” (artº 1157º CC), já «O mediador é um intermediário que aproxima as partes no negócio, põe-nas em presença e facilita o negócio, mas não actua por conta de nenhuma das partes e nunca representa qualquer delas no negócio que vem a ser celebrado.»25.
Efectivamente – e aqui, também, o distinguindo claramente do contrato de agência –, no contrato de mediação o mediador limita-se a aproximar as pessoas e a facilitar a celebração do contrato, agindo com imparcialidade, no interesse de ambos os contraentes, sem estar ligado a qualquer deles por relações… de dependência ou de representação… é tipicamente uma pessoa independente: o mediador, como já atrás ficou dito, não represente nenhuma das partes a aproximar.
• Outra jurisprudência relevante
1 - «I - O contrato de mediação constitui uma subespécie do contrato de prestação de serviços, traduzindo a situação em que alguém se compromete perante outrem a conseguir-lhe um interessado para certo negócio, aproximando-os, para que o mesmo se concretize.
II - No nosso ordenamento jurídico o contrato de mediação apenas se encontra regulado, e por isso tipificado enquanto tal, em relação a algumas categorias de actividade, tais como: a mediação de seguros (DL n.º 144/2006, de 31-07), mediação imobiliária (DL n.º 211/2004, de 20-08 alterado pelo DL n.º 69/2011 de 15-06) e mediação financeira (arts. 289º e segs. do CMVM).
III - As regras a aplicar, em cada caso, são as decorrentes do contrato tipo com o qual apresenta maior analogia, sendo todavia necessário apurar um regime geral para o caso sujeito.
IV - Mas sendo a mediação, antes de mais, uma prestação de serviços, haverá que fazer apelo às regras do mandato, com as necessárias adaptações, por força do preceituado no art. 1156.º do CC, se as regras daquela não regularem especificamente alguma situação.» - Ac. STJ de 09-09-2014 - Revista n.º 5146/10.4TBCSC.L1.S1 - 1.ª Secção - Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx.
2 - «O contrato de mediação constitui uma subespécie do contrato de prestação de serviços, traduzindo a situação em que alguém se compromete perante outrem a conseguir-lhe um interessado para certo negócio, aproximando-os, para que o mesmo se concretize.» - 06-12- 2012, Revista n.º 370001/09.6YIPRT.L1.S1 - 7.ª Secção, Xxx Xxxxx Xxxxxxxx
3 - «1. O contrato de mediação imobiliária é uma modalidade de contrato de prestação de serviço, especialmente tipificado na lei, pelo qual uma das partes se obriga, mediante remuneração, a conseguir interessado para certo negócio e a aproximar esse interessado da outra parte, de modo a que entre elas se estabeleçam negociações conducentes à celebração de um contrato definitivo.
2. Assim, a obrigação do mediador é a de encontrar um terceiro com quem o contrato visado venha a ser celebrado, pelo que o fim da mediação só é alcançado com a concretização desse negócio com a entidade angariada.» - Ac. RL de 30.10.2010, proc. 3671/08.6TBALM.L1-7, Xxxx Xxxxx.
25 In Ac. STJ de 15-05-2012, Revista n.º 5223/05.3TBOER.L1.S1 - 1.ª Secção (Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx).
4 - «I - O contrato de mediação é um contrato atípico cabendo no âmbito geral do contrato de prestação de serviços, aplicando-se-lhe as regras dos contratos atípicos afins, onde houver analogia, e depois as regras gerais das obrigações, no pressuposto de que as partes não regularam o ponto em discussão, pois é a elas que compete essa regulação, fundada no princípio da autonomia da vontade.» - Ac. STJ de 1.4.2014, proc. 894/11.4TBGRD.C1.S1, Xxxxxxx Xxxxxxxx.
5 - «... o contrato de prestação de serviços, definido no art. 1154.º do CC, apresenta a natureza jurídica de bilateral, consensual, de duração continuada e não solene, tendo por objecto a execução de uma actividade humana, intelectual ou manual, fungível ou infungível, a que está agregada, em regra, uma contraprestação ou retribuição pecuniária, como pagamento do serviço prestado.
IV - Quem mediante uma retribuição/remuneração, a receber a final, se compromete, perante o cliente, a promover, angariar, facilitar, desenvolver esforços, desencadear vontades de realização de negócios, concitar e convocar situações de convergência de vontades negociais e confluência de intenções de celebração de um contrato (encomendado e pretendido entre ele e o comitente), sem que, como resultado dessa actividade, se comprometa, perante o comitente, à conclusão de um negócio não compactua um contrato típico de mediação imobiliária, mas sim um contrato de prestação de serviços.» - Ac. STJ de 1.4.2014, proc. 894/11.4TBGRD.C1.S1- Xxxxxxx Xxxxxxxx.
6 - «... contrato de mediação, que é uma modalidade do contrato de prestação de serviços e que não tem regulamentação geral, devendo o respectivo regime jurídico ser determinado, sucessivamente, pelas estipulações das partes, pela aplicação analógica das disposições relativas a contratos afins e pelas regras gerais das obrigações» - Ac. RL de 17.11.2009, proc. 393/05.3TCFUN.L1-7, Xxxxx Xxxxxxxx.
7 - «O contrato celebrado entre requerente e requerido, nos termos do qual aquela se obrigou a promover a venda de um condomínio fechado, pertencente a este, recebendo uma comissão no preço por cada venda realizada das fracções, deve ser qualificado como de mediação imobiliária e não de agência.
Enquanto que o contrato de agência postula uma certa continuidade, constituindo-se para as relações duradouras, o contrato de mediação tem como elemento essencial a promoção de certos e determinados negócios, cessando logo que os mesmos se concluam.» - Ac. TRC de 23.03.2004, proc. 102/04, Xxxxx Xxxxxxx.
IV. Requisitos de validade
a. Da forma do contrato
Só com a entrada em vigor do DL 285/92, de 19/12 se tornou obrigatória a forma escrita para a validade formal do contrato de mediação imobiliária (cfr. artº 10º). Até essa altura, vigorou a regra da consensualidade ou da liberdade de forma (art. 219° do Código Civil).
Actualmente, rege o artº 16º/1 do RJAMI, sujeitando obrigatoriamente tal contrato à forma escrita. É um requisito ad substantiam.
A falta da forma escrita leva à nulidade do contrato, “não podendo esta, contudo, ser invocada pela empresa de mediação” (nº 5). Trata-se, assim, de uma nulidade atípica, dado que não é aplicável o regime para a mesma previsto no CC (arts. 286º e 289º a 293º).
Com a Lei 15/2013, de 8 de Fevereiro, passam a constar obrigatoriamente dos contratos de mediação imobiliária, para além dos elementos que já eram obrigatórios, ainda (cfr. artº 16º/2):
a) A identificação do angariador imobiliário que, eventualmente tenha colaborado na preparação do contrato;
b) A identificação discriminada de eventuais serviços acessórios a prestar pela empresa;
c) A referência ao regime de exclusividade, quando acordado, com a especificação dos efeitos que do mesmo decorrem, quer para a emersa quer para o cliente.
A não inclusão no contrato escrito do previsto em qualquer das alíneas do nº2 do cit. artº 16º, determina a nulidade do contrato, nos termos previstos no nº5.
• Questão: a alteração do preço final do negócio pretendido com a mediação deve constar do documento escrito? Na positiva, qual a consequência se ali não figurar?
Não tem de figurar no contrato escrito.
A explicação é simples: a alteração do preço não faz parte do contrato de mediação imobiliária (cfr., v.g., artº 16º do RJAMI), antes é um mero elemento do contrato visado.
Xxxxx, tratando-se de estipulação posterior ao documento, e por se não ver que nisso haja razão especial da lei, o novo preço nunca careceria de forma escrita para relevar em face contrato de mediação, atento o estatuído no artigo 221º- 2 do Código Civil.
Assim, v.g., seguintes arestos:
1 - «O contrato de mediação imobiliária é um contrato de natureza formal, no sentido de que, como resulta do nº 1 do artº. 19º do DL nº 211/2004, carece, para a sua validade, de ser celebrado por escrito. Todavia, as menções que devem constar do documento que o titula são as indicadas no nº 2 do mesmo artº. 19º» - actualmente, as indicadas no nº 2 do artº16º da lei nº 15/2013 –, «não se incluindo na al. b) do mesmo preceito» - igual à al. b) do nº 2 do artº16º da lei nº 15/2013 – «a alteração do preço final do negócio de compra e venda pretendido mediante o exercício da mediação, designadamente, porque uma tal alteração é, antes, um elemento essencial do contrato de compra e venda.» - Ac. RL de 17.03.2011, proc. 33245/08.5YIPRT.L1-2, Isabel Canadas.
2 - «VII - Se, encontrados interessados no negócio pretendido de venda, o preço final da mesma for, então, alterado, por livre e mútuo acordo entre os comitentes e os interessados no negócio, tal tem a ver com a compra e venda e não com a mediação.
VIII - Entendendo-se que tem interesse para caracterizar o negócio que se visa com a mediação, então, a exigência de passar esse novo valor para a forma escrita, por ser uma estipulação posterior ao documento, e por não se ver que nisso haja razão especial da lei, então o novo preço não carece de forma escrita para relevar em face contrato de mediação – artigo 221º- 2 do Código Civil. » - Ac. RL de 16.10.2007, proc. 7541/2007-1, Xxx Xxxxx.
• Outra jurisprudência
1 - «Antes da entrada em vigor do DL nº285/92, de 19/12, o contrato de mediação imobiliária era um contrato atípico e não sujeito a forma escrita, mas com a entrada em vigor daquele DL, o contrato em causa passou a ser entendido como um contrato típico e sujeito à forma escrita.» - Ac. RL de 05.04.2011, proc. 700/09.0TVLSB-C.L1-7, Xxxxx Xxxxxxxx.
2 - «I - O contrato de mediação imobiliária, tem de revestir a forma escrita e dele tem de constar, sob pena de nulidade, para além do mais, a identificação do seguro respectivo nos termos impostos pelo artº 00x, xx 0 xx. x), xx xx0, xx XX 211/2004, de 20/08.
II - Trata-se de uma nulidade atípica, uma vez que apenas o comitente a pode invocar e não é de conhecimento oficioso.» - Ac. TRP de 07.09.2010, proc. 8/07.5TBABF.P1, Xxxxx Xxxxx Xxxx.
3 - «I - A mediação — figura já prevista no art. 230°, no 3 do Código Comercial — deixou de ser um contrato atípico ou inominado para passar a ser um contrato legalmente regulamentado pelo DL n° 285/92, de 19/12 e, posteriormente, pelo DL no 77/99, de 16/3.
II- Com a entrada em vigor do DL 285/92, de 19/12 tornou-se obrigatória a forma escrita para a validade formal do contrato de mediação imobiliária, pelo que, até essa altura, vigorou a regra da consensualidade ou da liberdade de forma (art. 219° do Código Civil).» - Ac. TRP de 24-11-2009, Proc. 573/1999.P1, Xxxxx Xxxx.
4 - «Não é admitida prova testemunhal, para prova de factos relativos a um contrato de mediação imobiliária sujeito à forma escrita, nos termos do artº19º, nº1, do DL.211/2004 de 20 de Agosto.» - Ac. TRG de 31-01-2013, proc. 356/11.0TBPVL.G1, Xxxx Xxxxxxx.
b. Da nulidade do contrato Algumas questões:
• Quem pode invocar a nulidade?
Numa interpretação literal, seríamos tentados a aceitar que a nulidade pode ser invocada a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal. É que, se é a lei a prever, como único desvio à aplicação do regime geral do CC para o negócio jurídico nulo, que a nulidade não possa ser invocada pela empresa de mediação, não se vislumbram obstáculos a que se aplique esse mesmo regime geral.
Mas não é assim o que resulta da lei, da doutrina e da jurisprudência.
De facto, impõe-se evitar, porém, que a eventual invocação da nulidade por terceiros ou pelo próprio tribunal (ex officio) pudessem levar a que a empresa mediadora se aproveitasse do vício... que ela própria criou (não reduzindo a escrito o contrato).
A não possibilidade da nulidade ser declarada ex officio visa evitar que a parte mais forte, presumivelmente causadora da nulidade (a empresa mediadora), pudesse beneficiar com essa declaração (o prejudicado seria a parte em cujo favor a nulidade é estabelecida).
Assim, na jurisprudência, tem-se entendido que a nulidade apenas pode ser invocada pelo cliente (bastando que alegue factualidade demonstrativa de não ter sido celebrado contrato escrito).
Assim:
1 - «II - O contrato de mediação imobiliária, previsto no DL n.º 77/99, de 16-03, está sujeito à forma escrita, devendo constar, do documento que o titula, as menções indicadas no n.º 2 do art. 20.º deste diploma.
III - A inobservância da forma escrita ou a não inserção dessas menções fere de nulidade o contrato - uma nulidade atípica, que só pode ser invocada pelo cliente da entidade mediadora, não o podendo ser por esta nem conhecida oficiosamente.» - Ac. STJ de 03-04- 2008, Revista n.º 4498/07 - 2.ª Secção, Santos Bernardino
2 - Este desvio ao regime padrão da nulidade tem também como consequência a impossibilidade do seu conhecimento ex-offício pelo tribunal.» - Ac. STJ de 10-04-2008, Revista n.º 52/08 - 2.ª Secção, Santos Bernardino.
(O contrato de mediação imobiliária em causa fora elaborado nos termos do DL n.º 77/99, de 16-05).
3 - « I - O contrato de mediação imobiliária está sujeito à forma escrita.
II - A inobservância da forma escrita fere de nulidade o contrato - uma nulidade atípica, que só pode ser invocada pelo cliente da entidade mediadora -, com os efeitos previstos no art. 289.º do CC.» - Ac. STJ de 03-07-2008, Revista n.º 1727/08 - 2.ª Secção, Xxxx Xxxxxxxx.
4 - «III - Tendo sido celebrado verbalmente entre Autora e Rés um contrato de mediação imobiliária, nos termos do disposto no DL n.º 285/92, de 19-12, tal contrato é nulo por não ter sido reduzido a escrito e por a nulidade não ter sido invocada pela Autora mediadora, mas sim pelas Rés (art.º 10, n.ºs 1 e 6, do citado Decreto-Lei).» - Ac. STJ de 07-06-2005, Revista n.º 206/05 - 1.ª Secção, Xxxxxx Xxxxxxxx.
5 - «... é de concluir que entre a A. e a R foi estabelecido um contrato de mediação imobiliária regido pelo DL n.° 285/92, de 19-12.
11 - Esse contrato é nulo por falta de forma, visto que a A não demonstrou que o mesmo tenha sido reduzido a escrito, como a lei impõe, mas tal nulidade não pode ser invocada pela R mediadora, nem é de conhecimento oficioso.» - Ac. STJ de 21-10-2003, Revista n.° 2693/03 -
1.a Secção, Xxxxxxx Xxxxx.
6 - «I. A nulidade a que se reporta o art. 19.º n.º 8 do D.L. n.º 211/2004, de 20 de Agosto, é atípica, só podendo ser invocada pelo “cliente” (art. 2.º n.º 4 b) do predito diploma legal), que não, consequentemente, pela entidade mediadora ou “ex-officio”.» - Ac. STJ de 11.2.2010, proc. 2044/07.2TBFAR.E1.S1 - Xxxxxxx xx Xxxxx.
7 - «I- Resulta do n.º 8 do art.º 19 do DL 211/04 citado que a nulidade pela inobservância dos requisitos dos n.ºs 1, 2, 7 desse normativo não pode ser invocada pela empresa de mediação, o que é penhor absoluto de que se trata de uma nulidade atípica, na medida em que não podendo ser invocada pela empresa, apenas o pode ser pelo cliente do mediador ou comitente e não também pelo tribunal.» - Ac. RL de 08.03.2012, proc. 1724/09.2T2AMD.L1-2, Xxx Xxxxx.
8 - «I- Não pode a mediadora invocar a nulidade do contrato de mediação imobiliária (ver artigo 10.º/6 do Decreto-Lei n.º 285/92, de 19 de Dezembro) prevenindo-se, assim, a protecção do consumidor e o exercício clandestino da actividade de mediação.
II- Por isso, ainda que haja a mediadora exercido actividade ao abrigo de contrato nulo, não pode ela reclamar as quantias correspondentes à actividade exercida, designadamente comissões, como se o contrato fosse válido, pois, a ser assim, os objectivos visados com este regime específico de nulidade seriam defraudados.» - Ac. RL de 06.02.2007, proc. 9851/2006- 7, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.
9 - «I - O contrato de mediação deve ser reduzido a escrito, não podendo, no entanto, o mediador arguir a sua nulidade por falta de forma - artigo 10 nº do Decreto-Lei nº 285/92 de 19 de Dezembro.
II - O tribunal não pode declarar oficiosamente a nulidade do contrato, porque é uma situação de nulidade atípica, sujeita ao regime de invocação específica, ou seja, apenas susceptível de ser invocada pela parte não inibida de pedir tal declaração» - Ac. TRP de 08.10.2002, Xxxxx Xxxx.
10 - Ainda neste sentido:
- Acórdão do TRC de 10/07/2007, proc. 3631/05.9TBAVR.C1: em causa uma «invalidade de carácter misto, não podendo ser conhecida oficiosamente, e apenas invocável pela pessoa singular ou colectiva que celebra o contrato de mediação com a empresa imobiliária».
11 - Acórdão do TRC de 16/10/2007, proc. 408/05.5TBCTB.C1, CJ 2007, IV, 33 (o terceiro angariado, por acordo com o cliente do mediador, havia assumido em exclusivo a obrigação de pagamento da remuneração. Discutiu-se, então, se o terceiro angariado podia arguir a nulidade do contrato para se escusar à remuneração. O tribunal assim não entendeu, argumentando que «só o cliente» o podia fazer. Que se tratava de uma nulidade atípica, que só pode ser invocada pelo cliente da empresa mediadora, não o podendo ser por esta, nem oficiosamente pelo tribunal).
12 - Acórdãos do TRL de 27/02/2007, proc. 10818/2006-7, do TRC de 18.03.2014, proc. 29239/11.7YPRT.C1. e do STJ de 03/04/2008, proc. 07B4498.
• Consequências da nulidade do contrato (por vício de forma) no que tange à remuneração da mediadora.
Obviamente que em causa está a situação de o contrato visado ter sido efectivamente celebrado na sequência da actividade do mediador.
Também neste segmento as opiniões da jurisprudência divergem: se uns entendem que a compensação (ut artº 289º CC) deve corresponder ao valor dos serviços efectivamente prestados pelo mediador26, outros assim não pensam, sustentando que tal compensação
26 Cfr.:
1 - «III - Tendo sido celebrado verbalmente entre Autora e Rés um contrato de mediação imobiliária, nos termos do disposto no DL n.º 285/92, de 19-12, tal contrato é nulo por não ter sido reduzido a escrito e por a nulidade não ter sido invocada pela Autora mediadora, mas sim pelas Rés (art.º 10, n.ºs 1 e 6, do citado Decreto-Lei). IV - Por tal motivo, as Rés não se constituíram na obrigação de remunerar a Autora pelos serviços de mediação que esta diz ter prestado.» - Ac. STJ de 07-06-2005, Revista n.º 206/05 - 1.ª Secção, Xxxxxx Xxxxxxxx
2 - «II – O contrato de mediação deve obrigatoriamente ser reduzido a escrito, devendo dele constar os actos a praticar pelo mediador, bem como a contrapartida. Se o contrato não tiver sido escrito é nulo por falta de forma. Porém, quando a falta de forma não for imputável ao mediador, este tem direito a receber em contrapartida, o valor correspondente ao trabalho desenvolvido, pela actividade da meação.
III- Estando provado que a mediadora prestou serviços de mediação, aproximando o promitente comprador do promitente vendedor, interessado e beneficiário da mediação, serviços ou tarefas que não lhe podem ser devolvidas, como consequência da declaração de nulidade do contrato, ter-lhe-á de ser pago o valor
deve equivaler ao valor da remuneração acordada27. Parece-nos que esta última posição é a mais correcta: afinal, não sendo possível restituir a prestação de facto positiva (“... tudo o que tiver sido prestado”), o critério para encontrar o valor a restituir deverá ser o da retribuição/comissão que foi acordada pelas partes contratantes, pois parece ser a única quantia que, de forma objectiva, se poderá reconduzir ao conceito de “valor correspondente” (cit. artº 289º/1).
Anote-se, porém, que se a actividade desenvolvida pela mediadora não for de molde a justificar o recebimento da remuneração, a declaração da nulidade do contrato não muda as
correspondente calculado equitativamente de forma justa e equilibrada. Se assim não fosse, estava estabelecido um convite ao incumprimento e à fraude generalizada neste tipo de contratos.» - Ac. RL de 09.06.2005, proc. 4801/2005-6, Xxx Xxxxx.
3 - «Tendo o contrato de mediação imobiliária celebrado entre as partes sido declarado nulo, a ré tem que restituir ao autor os € 8 000 000,00 que dele recebeu a título de remuneração pelos serviços que lhe prestou e este que restituir àquela o valor dos serviços de mediação imobiliária que, de facto, foram prestados.» - Ac. TRC de 06.03.2012, proc. 2372/10.0TJCBR.C1, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx.
Acórdão do TRL de 07/10/2003, proc. 2165/2003-7.
27 Assim:
1 - «I - É nulo o contrato de mediação em que as partes omitiram a identificação determinada pelo art.º 20.º, n.º 2, al. h), do Dec. Lei n.º 77/99, de 16 de Março devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente, nos termos do disposto no art.º 289.º, n.º 1, do C. Civil.
II - Tratando-se de uma prestação de actividade, a sua restituição in natura não é possível devendo ser restituído o valor correspondente.
Tendo a entidade mediadora desenvolvido toda a actividade a que se tinha obrigado, fazendo-o com sucesso uma vez que a mesma conduziu à celebração de um contrato-promessa com entrega, efectiva, de uma quantia a título de sinal, a remuneração acordada entre as partes contratantes é a única quantia que, de uma forma objectiva, se pode reconduzir ao conceito de valor correspondente.» - Ac. RL de 22.11.2011, proc. 1634/05.2TCSNT.L1-7, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.
2 - «Tendo o mediador prestado toda a actividade a que se obrigou e sendo declarada a nulidade do contrato, nos termos do 289.º, n.º 1, do CC, não sendo possível restituir a prestação de facto positiva, o critério para encontrar o valor a restituir é o da retribuição que foi acordada pelas partes.» - Ac. STJ de 19-04-2012, Revista n.º 1634/05.2TCSNT.L1.S1 - 2.ª Secção, Xxxxxx Xxxxxxxxx.
3 - «Declarada a nulidade de contrato de mediação imobiliária por vício formal, há que observar o exarado no art. 289.º n.º 1 do CC.
Não podendo o “cliente” restituir em espécie os serviços prestados pela entidade mediadora, o melhor critério para achar o valor daqueles é o comitente pagar a acordada comissão.» - Ac. STJ de 11.2.2010, proc. 2044/07.2TBFAR.E1.S1 - Xxxxxxx xx Xxxxx.
4 - «II - A inobservância da forma escrita fere de nulidade o contrato - uma nulidade atípica, que só pode ser invocada pelo cliente da entidade mediadora -, com os efeitos previstos no art. 289.º do CC.
III - Em regra, a remuneração ao mediador apenas é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado no âmbito do contrato de mediação.
IV - Excepcionalmente, a remuneração é devida ao mediador se for celebrado contrato-promessa do negócio objecto da mediação ou se o contrato de mediação tiver sido ajustado em regime de exclusividade e o negócio perspectivado não se concretizar por causa imputável ao cliente.
V - No regime geral do art. 289.º do CC há que enxertar as especificidades do contrato de mediação imobiliária respeitantes à matéria da retribuição devida ao mediador.» - Ac. STJ de 03-07-2008, Revista n.º 1727/08 - 2.ª Secção, Xxxx Xxxxxxxx.
5 - «IV- Não obstante a nulidade do referido contrato de mediação, por inobservância da forma escrita legalmente exigida (art. 20.º, n.º 1, do DL n.º 77/99, de 16-03, e arts. 220.º e 286.º do CC), estando provado que a Autora prestou serviços de mediação, confiando legitimamente que a Ré estava a ser regularmente representada, tais serviços ter-lhe-ão de ser pagos, nos termos do art. 289.º, n.º 3, do CC.» - Ac. STJ de 21-03-2006, Revista n.º 3393/05
- 1.ª Secção, Xxxxx Xx
6 - Acórdão do STJ de 20/04/2004, proc. 04A800, sobre um contrato de mediação nulo por não ter sido celebrado na forma prescrita, o tribunal decidiu que «não merece reparo o critério adoptado pelas instâncias para a fixação do valor dos serviços prestados pelo autor, ou seja, de que a ré deve pagar ao autor a comissão de 3%, que foi acordada sobre o preço da venda, pois foi aquele valor que as próprias partes fixaram como justo e adequado, do ponto de vista contratual, para a remuneração dos serviços do autor».
coisas: não lhe vai propiciar um recebimento a que não teria direito caso o contrato fosse válido28!
Sem embargo do aqui exposto a respeito da nulidade do contrato de mediação imobiliária, é claro que se a nulidade não for invocada (por quem o pode ser – o comitente), o contrato mantém-se válido (mesmo que ferido daquele vício formal)29.
Anote-se que não é nulo o contrato celebrado por um mediador não autorizado30.
Por outro lado, sendo o contrato de mediação imobiliária nulo por vício de forma, não pode haver lugar à sua conversão noutro negócio31.
28 Assim, v.g.:
1 - «Sendo nulo o contrato de mediação imobiliária, não há lugar a qualquer pagamento à mediadora se for de concluir que, ainda que não tivesse ocorrido a causa de nulidade, não havia lugar a remuneração, em consequência de a actividade desenvolvida pela mediadora no âmbito do contrato, não ter tido, para o comitente, no caso concreto, qualquer significado ou valor económico.» - Ac. STJ de 03-04-2008, Revista n.º 4498/07 - 2.ª Secção, Santos Bernardino.
2 - «III – Sendo o contrato de mediação imobiliária nulo, logicamente não poderá haver lugar a qualquer pagamento por parte do Apelante à Apelada, pela simples razão de que a actividade por esta desenvolvida, nos termos em que o foi, não era passível de qualquer remuneração.
IV - A atribuição de qualquer compensação seria de todo incompreensível, levando à situação absurda de se fixar determinado quantitativo à entidade que, não podendo arguir a nulidade do contrato de mediação imobiliária via, por força da declaração desta, a sua situação beneficiada recebendo compensação monetária a que não teria direito se o contrato fosse válido.»32 - Ac. RL de18.12.2007, proc. 8728/2007-2, Xxxxx Xxxxx.
3 - «A nulidade do contrato de mediação por vício de forma não permite que o mediador possa a coberto de um contrato nulo obter aquilo que não poderia obter ao abrigo de um contrato válido.» - Ac. RL de 29.05.2007, proc. 7417/2007-7, Xxxxxx Xxxxxxx.
4 - «I- No contrato de mediação imobiliária a prestação da mediadora só se considera satisfeita, em princípio, com a concretização do negócio visado por aquele contrato, porque a esse fim tende a actividade de mediação.
II- A prestação da mediadora consiste em conseguir um interessado ou um terceiro que concretize o negócio visado pelo contrato de mediação. III- As acções de promoção constituem simples actos preparatórios ou instrumentais da prestação da mediadora.
IV- Apesar de a mediadora ter desenvolvido algumas dessas acções, mas que não conduziram à conclusão e perfeição do contrato visado, a contraparte nada deve restituir como valor equivalente por força da nulidade do contrato de mediação.» - Ac. TRC de 10.07.2007, proc. 3631/05.9TBAVR.C1, Xxxxxxxx xx Xxxxxx.
29 Cfr., v.g., o Ac. STJ de 31-03-2004, Revista n.º 647/04 - 6.ª Secção, Xxxxx Xxxxxxx:
«I - O contrato de mediação imobiliária tem de ser reduzido à forma escrita, sem o que enferma de nulidade.
II - Esta não pode ser invocada pelo mediador nem conhecida oficiosamente, pelo que, se o comitente também não a invocar, o contrato, embora meramente verbal, permanece válido.».
30 «À face do regime da mediação imobiliária previsto no Dec. Lei nº 285/92, de 19-12, não é nulo o contrato celebrado com quem não tenha autorização prévia do Ministro das Finanças, uma vez que daí não resulta a falta ou vício de um elemento interno ou formativo do negócio.
A remuneração só é devida ao mediador com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação.» - Ac. RL de 17.02.2004, proc. 8846/2003-7, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
Idem:
«I - A intervenção de um mediador não autorizado na realização de um contrato não torna este nulo, mas apenas acarreta a multa ao interveniente que, como tal, se apresenta. II - A falta de redução a documento particular do contrato de mediação acarreta a nulidade do mesmo, mas a falta dos elementos referidos no nº 2 do artigo 10 do Decreto-Lei nº 285/92, de 19 de Dezembro, designadamente do seu prazo de duração, não é cominada com a nulidade do contrato. Essa nulidade só é sancionada pelo nº 8 do artigo 20 do Decreto-Lei nº 77/99, de 16 de Março?» - Ac. TRP de 20.09.2001, proc. 0131169, Xxxxxx Xxxxxxx.
31 «Porque o contrato de mediação é nulo, são inaplicáveis os art.ºs 224 e 236 do CC e também, no caso, o art.º 293 do mesmo Código, pois não pode converter-se noutro negócio qualquer.» - Ac. STJ de 07-06-2005, Revista n.º 206/05 - 1.ª Secção, Xxxxxx Xxxxxxxx.
Acrescente-se, finalmente, que se, apesar da mediadora ter desenvolvido todos os actos necessários à celebração do negócio e este vier a ser celebrado, a subsequente declaração de nulidade (não, portanto, do contrato de mediação imobiliária, mas...) do próprio negócio visado (v.g., por falta de reconhecimento notarial das assinaturas) não afecta o direito da mediadora à retribuição32.
A questão do abuso do direito será vista mais à frente (caso de recusa da invocação da nulidade do contrato (por não observância da forma escrita) por se considerar ser contrária ao princípio da boa fé).
• Outra jurisprudência
«I - As partes subscreveram o formulário/tipo de um contrato de mediação imobiliária, elaborado nos termos do DL n.º 77/99, de 16-05; contudo, não preencheram, na ocasião em que o assinaram, os espaços em branco que deviam ser integrados com o acordado quanto aos elementos referidos no n.º 2 do art. 20.º daquele DL,» - correspondente ao artº 16º/2 da lei 15/2013 – «que do contrato obrigatoriamente devem constar.
II - Esses espaços em branco foram posteriormente (não se sabe quanto tempo depois) preenchidos pelo autor, mas não está provado que o tenha feito na estrita observância do acordado com a ré, desconhecendo-se o que, quanto às respectivas matérias, terá sido negociado pelas partes.
III - Tudo se passa como se do contrato não constassem todos os elementos que ele obrigatoriamente deve incluir; o n.º 8 do mesmo art. 20.º» - correspondente ao artº 16º/5, da Lei 15/2013 - «,para além de estatuir que o incumprimento do disposto naquele n.º 2 gera a nulidade do contrato, também é claro na asserção de que a nulidade não pode ser invocada pela entidade mediadora.
IV - Este desvio ao regime padrão da nulidade tem também como consequência a impossibilidade do seu conhecimento ex-officio pelo tribunal.» - Ac. STJ de 10-04-2008, Revista n.º 52/08 - 2.ª Secção, Santos Bernardino.
c. Dos sujeitos do contrato
Como ressalta da noção do contrato, partes no mesmo são: o mediador (profissional independente que age por conta própria e com imparcialidade relativamente aos contraentes que aproxima - é um profissional que actua na base de operações de intermediação para
32 Cfr. Ac. da RL de 20.01.2011, proc. 5237/04.0YXLSB.L1-8, Xxxxxxx Xxxxxxx: « I - Num contrato de mediação imobiliária celebrado anteriormente à entrada em vigor do regime estabelecido no DL nº 285/92 de 19/12, o direito à comissão decorre da actividade da mediadora, não só encontrando interessado para o negócio mediado e aproximando as partes com vista à sua celebração, mas também da efectiva celebração do negócio.
II - Contudo, tendo a mediadora desenvolvido todos os actos necessários à celebração do negócio e vindo este a ser celebrado, sem que contudo os respectivos contraentes tenham observado os requisitos formais do mesmo (reconhecimento notarial das assinaturas) a subsequente declaração de nulidade do negócio não pode afectar o direito da mediadora à comissão.
III - A mediadora não tem de intervir na celebração do negócio nem lhe compete definir os termos acordados pelos contraentes, incluindo a observância de requisitos formais.».
negócios concretos, de forma independente e equidistante relativamente aos interesses das respectivas partes. Nas palavras da Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro, vê-se que no contrato de mediação imobiliária ali previsto o mediador é... uma empresa – cfr. a noção ínsita no artº 2º e bem assim o artº 3º. Esta é, assim, um dos sujeitos deste tipo contratual); o comitente ou solicitante.
Sobre a exigência, ou não, de o mediador ser um comerciante, veja-se o Ac. do TRP de 24.11.2009, proc. 573/1999.P1 (refere-se este aresto – na senda da generalidade da doutrina – à natureza comercial da mediação trazendo à colação o artº 230º/3, do CCom33).
• Questão: é válido um contrato celebrado, ocasionalmente, por um mediador que não seja uma empresa, atenta a redacção dos artsº 2º/1 (...por parte das empresas...) e 3º (...só pode ser exercida...por empresas de mediação imobiliária...) da Lei nº 15/2013?
Ora, atendendo, de facto, à definição de actividade de mediação que o artº 2º da Lei nº 15/2013 nos dá (... consiste na procura, por parte das empresas...), a um contrato celebrado por quem não seja... empresa sempre faltaria um elemento essencial à qualificação do contrato. É que a qualificação do sujeito mediador como empresa é um elemento que conforma o tipo legal neste contrato de mediação imobiliária E, então, teríamos um contrato atípico de mediação imobiliária, mas válido por (livremente) celebrado no âmbito da liberdade contratual (ut artº 405º CCiv), a que se aplicaria, por analogia, o regime previsto para a mediação imobiliária “em tudo quanto tenha a ver com a semelhança em termos de conteúdo”34.
d. Do objecto do contrato
Como visto, o artº 2º/1 da lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro, define assim a actividade imobiliária:
«1 - A actividade de mediação imobiliária consiste na procura, por parte das empresas, em nome dos seus clientes, de destinatários para a realização de negócios que visem a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, bem como a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posições em contratos que tenham por objecto bens imóveis.» - destaque nosso.
Já o artº 16º/2 da lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro, diz que “do contrato constam, obrigatoriamente,... :
a) A identificação das características do bem imóvel que constitui o objecto material do contrato, com especificação de todos os ónus e encargos que sobre ele recaiam;
33 XXXXXXXX ASCENSÃO diz que o mediador é comerciante, mas... desde que exija uma empresa de mediação (Direito Comercial, parte geral, pp 245).
34 Neste sentido, PAIS DE VASCONCELOS, Contratos Atípicos, pp 155 (na circunstância, a propósito de contrato de locação financeira em que nenhuma das partes é uma sociedade de locação financeira) e HIGINA ORVALHO CASTELO, O Contrato de Mediação, pp 383-385.
b)A identificação do negócio visado pelo exercício de mediação;”35.
Um reparo: o preceito fala em trespasse de... bens imóveis. Obviamente que a linguagem não está correcta, pois é sabido que não se trespassa um bem imóvel, mas, sim..., o estabelecimento a funcionar no prédio (podendo fazer parte desse estabelecimento um arrendamento do imóvel).
Parece que a mediação imobiliária poderá, por analogia, ter por como objecto a celebração de
contratos idênticos aos referidos naquele artº 2º/1, como é o caso da cessão de quotas36.
e. Divergência entre a vontade e a declaração
Como é sabido, a declaração negocial é composta por dois elementos: a vontade e a declaração, manifestação que são, respectivamente, do elemento subjectivo (ou interno) e do objectivo (ou externo). Ou seja, para haver uma declaração negocial, que leva à constituição dum contrato, tem que haver um comportamento declarativo, ou seja um comportamento que, visto de fora, apareça como significativo de uma vontade negocial.
Estamos, assim, reconduzidos à análise do art. 236.º do Código Civil. Constatado que o declarante e declaratário atribuíram à declaração o mesmo sentido, será esse o decisivo. Esta é a projecção prática do princípio da autonomia privada e da regra falsa demonstratio non nocet: afirmação da ponderosa vontade real.
A interpretação da declaração negocial assenta nos comandos ínsitos nos arts. 236.º a 238.º do CC37.
A posição preferível «de jure constituendo», para a generalidade dos negócios, é a doutrina da impressão do destinatário. É a posição mais razoável. É a mais justa por ser a que dá tutela plena à legítima confiança da pessoa em face de quem é emitida a declaração. Acresce — e por
35 «II - A lei satisfaz-se com a “identificação das características” do imóvel, a qual não terá de ser exaustiva, mas tão somente indicativa ou, melhor, identificativa - art. 20.º, n.º 2, al. c), do DL n.º 77/99, de 16-03.
III - Mostra-se satisfeita essa exigência legal se, atentos os contactos estabelecidos entre a vendedora, a mediadora e o comprador e as deslocações ocorridas ao local onde se situavam os bens, todas as partes tinham presente que se tratava fundamentalmente de um solar e de uma quinta com terrenos rústicos adjacentes que até abasteciam de água o dito solar, ou seja, uma unidade económica bem delimitada, na qual se integravam os prédios que vieram a ser alienados» - Ac. STJ de 18-04-2006, Revista n.º 435/06 - 1.ª Secção, Xxxxxx Xxxxxx.
36 Embora o TRP, no acórdão de 21.03.2013, proc. 582/12.4TJPRT.P1, tenha referido que a cessão de quotas está fora do âmbito da actividade de mediação imobiliária, donde não poder fundamentar um pedido de remuneração por parte do mediador.
37 Como disposto no art. 236.º do CC:
1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.
2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.
Nos termos do art. 237.º, em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações.
Por fim, estabelece o art. 238.º do mesmo CC:
1. Nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.
2. Esse sentido pode, todavia, valer, se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade.
isso se justifica a sua aplicação mesmo quando o declarante não teve culpa de exteriorizar um sentido diverso da sua vontade real — ser a posição mais conveniente, por ser largamente mais favorável à facilidade, à rapidez e à segurança da vida jurídico-negocial.
O Código Civil define o tipo de sentido negocial decisivo para a interpretação nos termos daquela posição objectivista: a declaração vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante» (art. 236.º, n.º 1). Releva o sentido que seria considerado por uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do declaratário, isto é, em face daquilo que o concreto destinatário da declaração conhecia e daquilo até onde ele podia conhecer.
Esta doutrina sofre, porém, desvio no sentido de maior objectivismo: é o que sucede nos negócios solenes ou formais. Quanto a estes, o sentido objectivo correspondente à impressão do destinatário, isto é, o sentido correspondente à doutrina geral, não pode valer se não tiver um mínimo de correspondência, embora imperfeita, no texto do respectivo documento (art. 238.º 1).
Ora, a questão dos vícios da vontade – melhor, na formação da vontade – tem, obviamente, também relevância no domínio da contratualização que ora nos ocupa: mediação imobiliária. Também aqui, obviamente, a vontade dos outorgantes tem de ser livre e esclarecida.
Resulta dos artigos 251.º, 252.º, n.º 1, 254.º, 256.º e 257.º do Código Civil, que os vícios na formação da vontade, quando relevantes, geram, em geral, anulabilidade do respectivo negócio.
Particularmente relevante é o erro. Sendo um dos principais vícios da formação da vontade (a par do medo ou coacção moral e da incapacidade acidental), o erro39 consiste no desconhecimento ou na falsa representação da realidade que determinou ou podia ter determinado a celebração do negócio. Essa realidade pode consistir numa circunstância de facto ou de direito.
Deste modo, o erro, em direito, e neste campo, abrange a própria ignorância da realidade.
38 Sobre esta maneira de identificar os vícios, vd., por todos, Xxxx Xxxxx, Teoria Geral, p. 501, e mais claramente ainda, Xxxxxx xx Xxxxxxx, Teoria Geral, vol. II, p. 228.
39 Sobre a matéria do erro, vd., em particular, Oliveira Ascensão, Teoria Geral, vol. II, pp. 117 e ss..
Sobre a exigência do necessário esclarecimento, XXXXXXXX XXXXX HÖRSTER refere40 que «o negócio jurídico apenas pode desempenhar as suas funções quando a vontade, que se manifesta através da declaração negocial, se formou de uma maneira esclarecida, assente em bases correctas, e livre, sem deformações provindas de influências exteriores. Se a vontade não se formou esclarecida e livremente, ela está viciada. Na sequência do vício, que fere a vontade, também a declaração negocial em que esta se manifesta fica viciada».
O vício da vontade negocial que se traduza ou envolva uma deficiência de discernimento do seu autor constitui, assim, erro que corresponde à ignorância ou falsa representação de uma realidade (a ignorância do que se ignora)41 que poderia ter intervindo ou interveio entre os motivos da declaração negocial.
Dentro do erro, a situação que mais frequentemente ocorre é atinente ao designado erro- vício, que XXXXXX XX XXXXXXX00 caracteriza desta forma: “[o] erro-vício consiste na ignorância (falta de representação exacta) ou numa falsa ideia (representação inexacta), por parte do declarante, acerca de qualquer circunstância de facto ou de direito que foi decisiva na formação da sua vontade, por tal maneira que se ele conhecesse o verdadeiro estado das coisas não teria querido o negócio, ou pelo menos não o teria querido nos precisos termos em que o concluiu” – destaque nosso.
Exemplificando:
Uma situação referente ao erro-vício, em contrato de mediação imobiliária, foi a suscitada no Ac. STJ de 15-05-2012, Revista n.º 5223/05.3TBOER.L1.S1 - 1.ª Secção (Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx):
«I - A vontade negocial deve ser livre, esclarecida, ponderada e formada de um modo julgado normal e são.
II - O erro vício ou erro motivo, que se traduz num erro na formação da vontade e do processo de decisão, existe quando ocorre uma falsa representação da realidade ou a ignorância de circunstâncias de facto ou de direito que intervieram nos motivos da declaração negocial, de modo que, se o declarante tivesse perfeito conhecimento das circunstâncias falsas ou inexactamente representadas, não teria realizado o negócio ou tê-lo-ia realizado em termos diferentes.
III - É relevante saber se o erro foi factor determinante da declaração negocial emitida – essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro – e se o destinatário da declaração conhecia ou devia conhecer essa essencialidade.
IV - A demonstração dos factos integradores da essencialidade e respectiva cognoscibilidade,
por constituírem requisitos de relevância do erro e fundamento da anulabilidade do negócio
40 A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, 6ª reimpressão, Almedina, pág. 567.
41 Cfr, a este propósito, J. XXXX XXXXXXX, Noções Elementares de Direito Civil, 6ª edição, 1977, pág. 84, e XXXX XXXXXXXX ASCENSÃO, Direito Civil Teoria Geral, Volume II, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 135.
42 Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, 9ª reimpressão, Xxxxxxx, 0000, pág. 233.
(arts. 251.º e 247.º, ambos do CC), constitui ónus de quem invoca o erro (art. 342.º, n.º 1, do CC).».
Entendeu-se que faltava um dos (dois) pressupostos ou requisitos exigidos pelo artº 247º do CCivil para a relevância anulatória do erro: a essencialidade e a cognoscibilidade43.
No caso do aresto, faltava a cognoscibilidade (se se provou que a área do logradouro foi determinante para a decisão de contratar dos promitentes compradores (essencialidade), já não lograram, porém, estes fazer a prova da aludida cognoscibilidade do erro, isto é, que as promitentes vendedoras sabiam dessa diferença de área e que isso foi determinante da decisão de compra dos promitentes compradores44.
43 De facto, resulta dos artºs 251º e 247º do CCivil que o negócio jurídico só é anulável por erro sobre o objecto se esse erro for tal que sem ele a parte não teria celebrado o negócio, ou não o teria celebrado com aquele conteúdo. É esse o sentido da essencialidade a que se refere o art.º 247º do Cód. Civil e, concluindo-se que a parte teria celebrado o negócio do mesmo modo, ainda que não tivesse incorrido em erro, não haverá já fundamento para o anular.
Ainda que necessária a essencialidade não é, todavia, suficiente para fazer desencadear o efeito anulatório. Para além da essencialidade é também necessário que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro.
AA, promitentes compradores e, como tal, interessados na aquisição do prédio urbano (moradia) de que as 1ª e 2ª RR eram (respectivamente) dona e usufrutuária, intentaram contra essas e a 3ª Ré Sociedade de Mediação Imobiliária Lda, acção a pedir a anulação do contrato-promessa celebrado, através da mediação da sociedade 3ª Ré, com as 1ª e 2ª Rés.
Xxxxxxxx, em suma: que a mediadora agiu... em nome das Rés; que quando visitaram o prédio, não conseguiram (através do exame visual) ter a noção exacta da área do prédio que pretendiam adquirir, em virtude das obras que ali decorriam e das diversas construções existentes no terreno.
Os AA assinaram com as Rés dona e usufrutuária um contrato-promessa de compra e venda da Casa, tendo pago uma quantia título de sinal e princípio de pagamento.
Porém, depois de terem dado início às diligências para licenciamento e execução das obras de renovação e reconstrução do imóvel, entre as quais um levantamento topográfico, vieram os AA a constatar que o prédio tinha menos cerca de 20% da área espacial definida no contrato-promessa.
Pediram, com tal fundamento, a anulação do contrato-promessa de compra e venda celebrado, pelo erro em que teriam sido induzidos pelas Rés, e a condenação solidária destas a aos AA a importância do sinal que prestaram e as despesas que suportaram.
A acção improcedeu em 1ª instância.
A Relação confirmou a sentença. O STJ negou a Revista,
Entendeu o S.T.J. que, não obstante a prova do essencial da factualidade na petição inicial e bem assim de que “A área coberta e descoberta do imóvel foram relevantes para a decisão de aquisição por parte dos AA. e proposta de preço”(ponto 30), e que “Os AA. visitaram o imóvel, por diversas vezes, com a 3ª R.” (ponto 42) e bem assim que relevou de forma especial para a decisão o facto de que “Apenas após a elaboração do levantamento topográfico referido em 17., a 3ª R. tomou conhecimento do referido, em que os AA. alegavam que a área do logradouro do imóvel constante da certidão do registo predial e da caderneta predial era superior à área real do logradouro” , “Facto que, até àquela data, era totalmente desconhecido tanto das 1ª e 2ª Rés como da 3ª R.” (pontos 50 e 51), não lograram os AA alegar e muito menos demonstrar que as RR (promitentes vendedoras) conheciam ou não deviam ignorar a essencialidade, para si, do elemento sobre que recaiu o erro (a área do logradouro) – de que todos se aperceberam já bem tardiamente.
Mais disse o acórdão:
“... ainda que o contrato-promessa fosse anulado, nunca a sociedade Ré (mediadora) teria de restituir o sinal pago, na medida em que interveio como mediadora e, ao contrário do que defendem os Autores/Recorrentes, não agiu em representação das Rés” (sublinhados nossos).
É que (observou) sendo a mediação, na nossa lei, assumida como objecto de um contrato – o contrato de mediação
– de que a imediação imobiliária constitui uma das valências, o mediador é um facilitador, não actuando por conta de nenhuma das partes, embora contratado por uma delas, mas nunca representa qualquer delas no negócio que vem a ser celebrado.
Uma nota:
Sem embargo da bondade do decidido pelo STJ, temos algumas reservas sobre se não deveria/poderia a 3ª Ré/Mediadora ser responsabilizada com fundamento em falta ou deficiência de informação aos promitentes- compradores acerca das características do imóvel (cfr. artº 16º/2/a da Lei 15/2013).
Vejam-se estes factos:
10. A 3ª R. forneceu aos AA. as plantas correspondentes à Casa B que constituem o documento 4 junto com a p. i., em 10/04/2001, cópia da certidão da Conservatória do Registo Predial e da Caderneta Predial do imóvel identificado em 1. que constituem os documentos nºs 5 e 6 da p. i., cujo teor se dá por reproduzido.
11. Na certidão da Conservatória do Registo Predial com referência à descrição do imóvel identificado em 1. facultada pela 3ª R. aos AA. consta:
- a casa com a área coberta de 116 m2
- logradouro com a área descoberta de 485 m2 Total: 601 m2.
15. Com referência ao imóvel identificado em 1., por ap. 20, de 2004/12/21 foi averbada a rectificação nos seguintes termos “área coberta 116 m2, área descoberta 387,78 m2.
27. A 3ª R. informou os AA. sobre as dimensões do terreno e casa, tal como consta do ponto 11..
28. Aquando da entrega das plantas identificadas em 10., a 3ª R. informou os AA. que as duas casas eram idênticas e com as mesmas dimensões.
29. Foi com base nas informações a que se refere o ponto 28. e ainda as que resultam dos pontos 10. e 11. que os AA. apresentaram a sua proposta de aquisição do referido imóvel.
30. A área coberta e descoberta do imóvel foram relevantes para a decisão de aquisição por parte dos AA. e proposta de preço.
31. Foi a 3ª R. quem apresentou aos AA. a minuta de contrato-promessa de compra que após discussão foi aceite. Pergunta-se: não deveria a mediadora ter previamente diligenciado pela averiguação real (ou... pelo menos... aproximada da realidade...) da área do terreno, considerando que em causa está uma diferença (para menos) de... 20% da área descoberta?!
Não estaria isso dentro do âmbito dos seus deveres (cfr. artº 17º, nº2, al. b) da Lei 15/2013), até ponderando a natural experiência e preparação que é suposto ter nestas matérias (contactos com entidades licenciadoras, áreas dos prédios, projectos, etc...), a impor-lhe um especial cuidado antes de informar os promitentes compradores das dimensões do terreno e casa? Se sim, então, talvez lhe pudesse ser assacada responsabilidade pelos danos que por via dessas (incorrectas) informações veio a causar...?
V. Do conteúdo do contrato: direitos e obrigações das partes
a. Da obrigação do mediador: obrigação de meios ou obrigação de resultado?
a. 1. Antes da vigência da Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro (RJAMI)
A prestação do mediador era, então, vista como uma obrigação de meios.
De facto, era o que resultava claro das palavras ínsitas no art. 2.º, n.º 1, do DL 211/000000. Como jurisprudência relevante – que, porém, não era consensual –, pode citar-se:
a.1.1. Considerando a obrigação do mediador como uma obrigação de meios:
1 - «I - O contrato de mediação imobiliária é um negócio jurídico bilateral, oneroso e sinalagmático, que gera para o mediador uma obrigação de meios e não de resultado». – Ac. STJ de 19-04-2012, Revista n.º 1634/05.2TCSNT.L1.S1 - 2.ª Secção, Xxxxxx Xxxxxxxxx.
2 - «O mediador obriga-se a uma actividade, que não a um resultado, embora seja em função da realização do negócio que ele desenvolve toda a sua actividade, sendo a sua remuneração, em princípio, apenas devida se o negócio se efectivar.» - Ac. STJ de 29-03-2011, Revista n.º 2439/07.1TBPTM.E1.S1 - 1.ª Secção, Xxxxx Xx.
3 - «Como resulta do disposto no n.º 3 do art. 3.º do DL n.º 77/99, a obrigação do mediador é a de encontrar um terceiro com quem o negócio visado pelo contrato de mediação venha a ser celebrado.» - Ac. STJ de 03-04-2008, Revista n.º 4498/07 - 2.ª Secção, Santos Bernardino.
4 - «1 - Integra um contrato de mediação imobiliária aquele em que uma das partes se obriga a conseguir interessado para certo negócio e a aproximar esse interessado da outra parte.» - Ac. STJ de 28-05-2002, Revista n.° 1609/02 – 7ª Secção, Xxxxxxxx Xxxxxxx.
5 - «O comitente só fica constituído na obrigação de remunerar o mediador se o negócio tido em vista pelo incumbente for concretizado em virtude da actividade do mediador, ou seja, a obrigação de meios que lhe incumbe há-de desembocar no resultado pretendido...» - Ac. STJ de 28.04.2009, Proc. 29/09.3YFLSB – Fonseca Ramos.
44 Ao prescrever que a actividade de mediação imobiliária era aquela em que, por contrato, uma empresa se “obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio” que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posição em contratos cujo objecto seja um bem imóvel (Idem no artº 3º do Dec.Lei nº 77/99).
No (anterior) DL 285/92 dizia-se, também, que a mediadora se obrigava a conseguir interessado para dado negócio.
6 - Acórdão do STJ de 28/04/2009, proc. 29/09.3YFLSB – «Sendo a actividade do mediador, no essencial, e durante o iter contratual, ao menos até à obtenção de interessado com quem o incumbente celebre o negócio visado, uma obrigação de meios e, uma vez que o contrato para o mediador, comporta uma certa margem de aleatoriedade (a retribuição só será paga se o negócio se concretizar em virtude da acção do mediador) correm por sua conta as despesas feitas na busca de interessado no negócio, pelo que essas despesas, a menos que diversamente tenha sido convencionado, não são autónomas, não podendo ser exigidas ao incumbente se o negócio não foi celebrado, por mor da actuação do mediador».
7 - Acórdão do TRL de 14/04/2011, proc. 5500/05.3TJLSB.L1-6 – «No dizer do acórdão do STJ de 28.04.2009, cuja doutrina se acompanha, “O comitente só fica constituído na obrigação de remunerar o mediador se o negócio tido em vista pelo incumbente for concretizado em virtude da actividade do mediador, ou seja, a obrigação de meios que lhe incumbe há de desembocar no resultado pretendido – a celebração do negócio para que foi mandatado o mediador (…) ”».
8 - «I - Nos casos mais comuns de contrato de mediação imobiliária, o mediador fica tão- somente incumbido de diligenciar no sentido de encontrar interessados para certo negócio, e preparar depois a respectiva conclusão; ele obriga-se assim a uma actividade, não a um resultado, embora este seja para si desejável na medida em que corresponde ao seu próprio interesse de lucro» - Ac. STJ de 5.6.1996, proc. XXXX00000000 – Metello de Nápoles.
9 - «Tem sido entendimento da doutrina e da jurisprudência que a função do mediador consiste em pôr em contacto duas ou mais partes interessadas em realizar uma operação que é, usualmente, comercial, desenvolvendo, assim, uma actividade de carácter material e preparatória, já que se limita a facilitar a conclusão de contratos, sendo a sua actividade, essencialmente, não jurídica.» - Ac. RL de 05.04.2011, proc. 700/09.0TVLSB-C.L1-7, Xxxxx Xxxxxxxx.
10 - Acórdão do TRP de 02/11/2009, proc. 1913/08.7TJPRT.P1 – «Por via destes normativos, que correspondem à regulação constante do regime pretérito, a doutrina e a jurisprudência têm definido o contrato de mediação imobiliária como um contrato de prestação de serviços (artigo 1145.º do Código Civil), mediante o qual o mediador assume uma obrigação de meios, consubstanciada na obrigação de aproximar duas ou mais pessoas, com vista à celebração de um certo negócio, mediante retribuição».
11 - Acórdão do TRC de 23/04/2002, XX 2002, II, 30 – «Temos, assim, que o mediador se obriga a uma actividade, que não a um resultado, embora, seja em função da realização do negócio que ele desenvolve toda a sua actividade».
12 - Acórdão do TRE de 29/03/2007, proc. 2824/06-3 – «nos casos mais comuns de contrato de mediação imobiliária, o mediador fica tão-somente incumbido de diligenciar no sentido de encontrar interessados para certo negócio e preparar depois a respectiva conclusão; ele obriga-se assim a uma actividade, não a um resultado».
13 - Acórdão do TRE de 03/12/2008, CJ 2008, V, 254 – «O contrato de Mediação Imobiliária é um negócio jurídico bilateral, oneroso e sinalagmático que gera para o mediador uma obrigação de meios e não de resultado, como claramente se recorta até da própria definitio legis gizada pelo art. 2.º».
14 - «I – O mediador, que exerce uma actividade essencialmente de carácter material e em nome próprio, obriga-se perante o comitente apenas a diligenciar por conseguir interessado em certo negócio e a aproximá-lo daquele (facilitando a conclusão do negócio).» - Ac. TRP de 19.02.2009, Xxxx Xxxxxx.
00 - Xxxxxxx do TRE de 17/03/2010, proc. 898/07.1TBABF.E1 – «A doutrina e a jurisprudência têm definido o contrato de mediação imobiliária como um contrato de prestação de serviços (artigo 1145.º do Código Civil), mediante o qual o mediador assume uma obrigação de meios, consubstanciada na obrigação de aproximar duas ou mais pessoas, com vista à celebração de um certo negócio, mediante retribuição».
a.1.2. Ou considerando a obrigação do mediador como uma obrigação de resultado
1 - Acórdão do TRL de 14/04/2011, proc. 761/07.6TCFUN.L1-2 – «pese embora o carácter tendencial da distinção entre obrigações de meios e de resultado, pode considerar-se que o contrato de mediação imobiliária se reconduz a uma obrigação de resultado. Esta conclusão resulta clara, quer da própria noção ínsita no citado artigo 2º do Decreto-Lei 211/2004, quer sobretudo do nº 1 do artigo 18º do mesmo diploma, no qual se reproduz (…) a necessidade de concretização do negócio visado pelo exercício da atividade de mediação, não se podendo limitar à promoção da venda».
2 - «I- O contrato de mediação imobiliária é uma modalidade do contrato de prestação de serviço, pelo que o mediador, para cumprir a sua prestação, deve proporcionar à outra parte determinado resultado que constitui o objecto da sua actividade e consta do documento que o titula» - Ac. TRP de 21.03.2013, proc. 582/12.4TJPRT.P1, Xxxxxxxx Xxxxxx.
3 - Acórdão do TRP de 02/06/2011, proc. 141/09.9TBMAI.P1 – «Integrando, como se disse, a categoria dos contratos de prestação de serviços (…), a mediação é um contrato de resultado e não de mera actividade, compreendendo-se que, por regra, sem a obtenção do objectivo contratado não seja devida remuneração».
4 - «I - Do regime legal do contrato de mediação imobiliária regulado no Decreto-Lei n.° 211/2004, de 20-08, infere-se que a prestação do mediador é de resultado e só lhe confere o direito à totalidade da remuneração se o negócio visado pelo contrato de mediação vier a ser concluído por acção exclusiva do mediador» - Ac. TRP de 03.03.2009, proc. 0827745, Guerra Banha.
5 - Acórdão do TRP de 15/07/2009, proc. 2187/07.2TBVRL.P1 – «O contrato de mediação imobiliária é um contrato de prestação de serviços. Logo, na óptica do mediador, a sua obrigação consubstancia-se em proporcionar ao comitente um certo resultado da sua actividade – art. 1154 do CC (…). Tal resultado é a obtenção ou concretização de um negócio atinente a um determinado imóvel».
6 - Acórdão do TRC de 16/10/2007, proc. 408/05.5TBCTB.C1 – «Verifica-se, assim, que a obrigação principal do mediador é a de aproximar diferentes pessoas, através da sua intermediação, na busca comum e convergente para a celebração de um contrato entre ambas (obrigação de fazer), numa relação de causa/efeito (obrigação de resultado)».
7 - Acórdão do TRE de 15/09/2010, proc. 2439/07.1TBPTM.E1 – «Temos por isso que a obrigação do mediador se caracteriza como uma obrigação de resultado, por haver nela “perfeita coincidência entre a realização da prestação debitória e a plena satisfação do interesse do credor” (…) traduzindo-se o resultado no contrato de mediação imobiliária “na celebração ou conclusão do negócio visado pelo exercício da mediação”».
a.1.3. Ou mesmo considerando a obrigação do mediador como de meios ... e de resultado45
*
«Os acórdãos que vêm a prestação do mediador como uma obrigação de resultado incorrem, com frequência, em pelo menos um dos seguintes erros: a) identificação entre o conteúdo da obrigação do mediador e um evento futuro e incerto do qual as partes fazem depender a remuneração; b) entendimento de que o resultado contido na noção de contrato de prestação de serviço (a cuja categoria, indubitavelmente, o contrato de mediação pertence), constante do art. 1154 do Código Civil, implica que o prestador de serviço assume uma obrigação de resultado. No entanto, os contratos de prestação de serviço, implicando sempre obrigações de facere, comportam quer obrigações de resultado quer obrigações de meios, sendo precisamente no campo dos contratos de prestação de serviço que a classificação se revela mais útil…
(...).
Segundo entendo, a obrigação que os dois regimes imediatamente anteriores ao RJAMI (2004 e 1999) descreviam como a típica do mediador imobiliário – independentemente de as partes poderem concretizar as suas obrigações de forma diferente – classificava-se como
45 «I- O contrato de mediação imobiliária é um contrato de prestação de serviços e, como tal, não apenas de meios mas também de resultado — art° 1154° do CC - qual seja, a realização do negócio consensualizado pelo terceiro angariado» - Ac. TRP de 15.07.2009, proc. 2187/07.2TBVRL.P1, Xxxxxx Xxxxxxx.
46 “O Contrato de Mediação”, pp 397-399.
obrigação de meios. Naturalmente que, como em todas as obrigações, tinha um resultado no horizonte, sendo para a sua consecução que se orientava a prestação. Esse resultado, apto a satisfazer o interesse do credor, era o de conseguir pessoa interessada em ser contraparte do cliente no desejado contrato. A prestação típica do mediador consistia, assim, em diligenciar no sentido de alcançar aquele resultado, ou seja, em desenvolver os atos suficientes e adequados à obtenção do resultado, sendo por referência a este que se aferia a bondade dos meios empregados.
No contrato de mediação, para além da atividade suscetível de alcançar o resultado correspondente ao interesse do credor, existe um acontecimento final que desempenha um especial papel no contrato, na medida em que é condição necessária do nascimento do direito do mediador à remuneração. Este acontecimento não pode consubstanciar a obrigação do mediador uma vez que está fora da sua disponibilidade, dependendo do conjunto das vontades do cliente e do terceiro angariado.»47.
Parece evidente a justeza destas asserções.
a. 2. Após a vigência do RJAMI (Lei nº 15/2013)
Agora, estipulando-se um vasto leque de negócios visados pelo contrato de mediação imobiliária (cfr. artº 2º/148), a prestação do mediador passou a ser entendida de forma diferente: ao invés do entendimento ínsito nos arts. 2º/1 do DL 211/2004 e 3º/1 do DL 77/99, de 16 de Março (que estipulavam que “a actividade de mediação imobiliária é aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise...”, agora, tal “actividade de mediação imobiliária “consiste na procura, por parte das empresas, ... de destinatários para a realização de negócios...”.
Obriga-se a diligenciar no sentido de procurar interessado no negócio visado no contrato. Mas... não se obriga a encontrar mesmo esse interessado que leve a cabo o negócio. É que não depende do mediador a realização do negócio visado, pois isso depende das vontades do cliente e do interessado encontrado. Daí que não faça parte da obrigação do mediador garantir o negócio, mas, sim, a procura de destinatário para o mesmo (se fará, ou não, o negócio, logo se verá; mas isso já nada tem a ver com o contrato de mediação imobiliária).
A actividade do mediador deixou, assim, de ficar “reduzida” a uma simples obrigação, passando a ter bem maior amplitude, devendo a vinculação contratual do mediador e os seus termos e dimensão ser vista e analisada caso a caso. «O mediador desenvolverá a actividade pretendida pelo seu cliente no interesse de ambos, sabendo que só será remunerado se for bem sucedido na procura e se, na sequência disso, o cliente vier a celebrar o contrato desejado, celebração que se mantém na disponibilidade deste. A faculdade do mediador tem como contraponto a liberdade do cliente relativamente à celebração do contrato desejado –
47 Os destaques são da nossa autoria.
48 Que reza: «A actividade de mediação imobiliária «consiste na procura, por parte das empresas, em nome dos seus clientes, de destinatários para a realização de negócios que visem a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, bem como a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posições em contratos que tenham por objecto bens imóveis».
sem prejuízo de casos especiais, como o contrato com cláusula de exclusividade ou o contrato de leilão, e da proibição do abuso de direito.»49.
1 - «II - Para que ocorra uma mediação basta que, como consequência dos actos de promoção e facilitação envidados pelo mediador, se perfeccione o contrato a que as mesmas tendem, através da concorrência da oferta realizada por uma das partes e a consequente aceitação pela outra, não se exigindo a sua posterior consumação, pois que este resultado é independente da vontade do mediador, a não ser que se haja responsabilizado expressamente de o obter, através de um pacto especial de garantia no qual assuma o bom fim da operação.» - Ac. STJ de 1.4.2014, proc. 894/11.4TBGRD.C1.S1- Xxxxxxx Xxxxxxxx.
2 - «Não constitui obrigação fundamental do mediador concluir o contrato; a sua obrigação essencial é a de conseguir interessado para certo negócio que ele próprio, raramente, conclui, sendo indiferente que este intervenha na fase final do negócio» - Ac. TRG de 23.10.2014, proc. 49320/12.9YIPRT.G1, Xxxxxx Xxxxxxx.
3 - «O contrato de mediação imobiliária é um contrato bilateral e oneroso: o mediador obriga- se a procurar interessado e a aproximá-lo do comitente para a realização do negócio no sector imobiliário e este último obriga-se a remunerá-lo pelo serviço prestado» (Ac. STJ de 12.12.2013, proc. 135/11.4TVPRT.G1.S1, Granja da Fonseca).
b. Da remuneração
Trata-se (como vimos da noção de mediação plasmada supra50) de um elemento essencial do contrato: a sua onerosidade51. Essencialidade essa que a jurisprudência estende à forma da remuneração, ao ponto de, por entender que a forma de remuneração é um elemento essencial do contrato de mediação imobiliária e não uma cláusula acessória ou adicional, qualquer alteração da cláusula atinente à forma da remuneração (cfr. cit. artº 16º/2/c) da lei 15/2013) – modificação essa perfeitamente admissível ao abrigo do disposto no artº 406º/1 do CCivil – terá de obedecer à forma escrita, sob pena de nulidade nos termos do art.º 220º do mesmo Código52.
b. 1. Por quem é devida?
Obviamente, pelo cliente, pois que foi ele quem contratou o serviços da mediadora. Sem embargo de, quer a mediadora e o destinatário, quer o cliente da mediadora e o destinatário, quer mesmo os três em conjunto, poderem acordar que a remuneração seja (parcial ou totalmente) devida pelo destinatário do negócio – teremos, então, uma assunção cumulativa
49 HIGINA ORVALHO CASTELO, O Contrato de Mediação, cit., pp 401.
50 O contrato de mediação é o contrato pelo qual uma parte (o mediador) se vincula para com a outra (o solicitante) a, de modo independente e mediante retribuição, preparar e estabelecer uma relação de negociação entre este último e terceiros (os solicitados) com vista à eventual conclusão definitiva de negócio jurídico.
51 O artº 16º/2/b da Lei nº 15/2013 impõe que as condições de remuneração da empresa... constem,
obrigatoriamente, do contrato, sob pena de nulidade (nº5).
52 Cfr. Ac. STJ de 31-01-2002, Revista n.° 4083/01 – 7ª Secção, Xxxxxxxx Xxxxxx.
da dívida (que era do cliente da mediadora) por banda do destinatário. O que a al. a) do nº 2 do artº 17º do RJAMI proíbe é apenas que a empresa de mediação receba “remuneração de cliente e destinatários no mesmo negócio”, ou seja, receba duas vezes pelo mesmo serviço!
Tal assunção de dívida é perfeitamente admissível. Com efeito, diz o n.º 1 do art. 595º. do CC que pode verificar-se a transmissão a título singular de uma dívida por contrato entre o antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor (al. a)) ou por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor (al. b)). Mas (lembra-se) em qualquer dos casos, a transmissão só exonera o antigo devedor havendo declaração expressa do credor53; de contrário, o antigo devedor (originário) responde solidariamente com o novo obrigado (n.º 2 do mesmo normativo).
Pode acontecer que cliente e destinatário sejam ambos clientes da mediadora (v.g., se A contrata a mediadora para angariar um cliente interessado na compra do seu prédio e B também a contrata para... que lhe encontre um prédio que deseja comprar, vindo ambos os contratos de mediação imobiliária a terminar pela venda do prédio de A ao B).
Parece que seria incorrecto que a mediadora viesse a exigir de ambos os clientes por inteiro a comissão acordada. Assim, é justo que cada um dos clientes pague a remuneração correspondente a metade daquela que no respectivo contrato acordou com a mediadora. É isso que melhor se ajusta à letra da al. a) do nº 2 do citado artº 17º do RJAMI.
A este ponto voltaremos mais à frente.
b. 2. Quando é devida?
Dispõe para tal o artº 19º do RJAMI54.
Deste normativo resulta que a remuneração é devida aquando da conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação ou aquando da outorga do contrato-promessa –
53 Ver Ac da RP de 12.05.03 in xxx.xxxx.xx, segundo o qual: a assunção de divida só é liberatória ou exclusiva, exonerando o primitivo devedor, quando haja declaração expressa do credor nesse sentido; na falta dessa declaração expressa do credor, a assunção de divida é meramente cumulativa, não ficando exonerado o primitivo devedor e podendo por isso o credor exigir o cumprimento da obrigação a qualquer dos devedores.
54 Que reza assim:
«Artigo 19.º
Remuneração da empresa
1 - A remuneração da empresa é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação ou, se tiver sido celebrado contrato - promessa e no contrato de mediação imobiliária estiver prevista uma remuneração à empresa nessa fase, é a mesma devida logo que tal celebração ocorra.
2 - É igualmente devida à empresa a remuneração acordada nos casos em que o negócio visado no contrato de mediação tenha sido celebrado em regime de exclusividade e não se concretize por causa imputável ao cliente proprietário ou arrendatário trespassante do bem imóvel.
3 - Quando o cliente for um potencial comprador ou arrendatário, a empresa, desde que tal resulte expressamente do respectivo contrato de mediação imobiliária, pode cobrar quantias a título de adiantamento por conta da remuneração acordada, devendo as mesmas ser devolvidas ao cliente caso o negócio não se concretize.
4 - O direito da empresa à remuneração cujo pagamento caiba ao cliente proprietário de imóvel objecto de contrato de mediação não é afastado pelo exercício de direito legal de preferência sobre o dito imóvel.
5 - O disposto nos números anteriores aplica -se apenas a contratos sujeitos à lei portuguesa.».
mas, neste caso, apenas se no contrato de mediação estiver prevista uma remuneração à empresa nessa fase.
Ou seja, para haver lugar à remuneração, não basta à mediadora a “procura, (...) de destinatários para a realização de negócios” (artº 2º/1 do RJAMI). Nem, sequer, que o contrato visado seja, de facto, levado a efeito.
Exige-se, agora – para além da conclusão do negócio –, ainda, que o negócio (concluído) esteja perfeito (ut artº 19º/1 do RJAMI), isto é, que seja... eficaz (não ferido de invalidade absoluta ou pendente de condição suspensiva ou em que se venha a verificar a condição resolutiva de que estava dependente). Daí que (por princípio...55), sendo nulo o contrato, não haver lugar à remuneração56.
A ligação do pagamento da comissão acordada à conclusão de negócio pretendido (compra e venda, arrendamento, trespasse, etc...)57 é uma exigência que tem particular sentido quando a mediadora não tem a exclusividade da mediação. É que, podendo, neste caso, os vendedores realizar o negócio projectado, quer por eles próprios, quer através de outra empresa mediadora, então mais se exige a conclusão daquele.
Como se vinha dizendo, é, de facto, entendimento pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que no contrato de mediação imobiliária a regra é a de que a remuneração da empresa mediadora só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação, ou seja, que a comissão do mediador apenas é devida quando a sua actividade tenha contribuído, de forma determinante, para a celebração (e perfeição) do negócio, por via da aproximação do comitente com terceiros para o efeito.
Como não podia deixar de ser.
Salvo, claro, acordo expresso em sentido contrário (as partes outorgantes são livres de acordar, querendo, uma indemnização... mesmo que o negócio não se venha a concretizar).
55 Ressalvam-se, v.g., as situações de invocação de nulidade em... abuso de direito (cfr. mais à frente).
Ou... outras.
Assim, v.g.:
«... tendo a mediadora desenvolvido todos os actos necessários à celebração do negócio e vindo este a ser celebrado, sem que contudo os respectivos contraentes tenham observado os requisitos formais do mesmo (reconhecimento notarial das assinaturas) a subsequente declaração de nulidade do negócio não pode afectar o direito da mediadora à comissão.
III - A mediadora não tem de intervir na celebração do negócio nem lhe compete definir os termos acordados pelos contraentes, incluindo a observância de requisitos formais.» - Ac. RL de 20.01.2011, proc. 5237/04.0YXLSB.L1-8, Xxxxxxx Xxxxxxx.
56 Idem, caso se tenha sujeito a exigência da remuneração a uma condição suspensiva, apenas será devida se tal condição se verificar.
Há quem apelide esta condição de... imprópria:
«II- O pagamento só é devido quando o negócio se realize e, por isso, o contrato bilateral de mediação obriga o mediador ao pagamento uma vez verificada a condição legal ou imprópria da conclusão do negócio visado.» - Ac. RL de 11.11.2004, proc. 5439/2004-8, Xxxxxxx Xxxxxxxx.
57 «A actividade de mediação imobiliária não pode limitar-se à promoção do negócio visado, tendo também de alcançar a conclusão desse negócio, sendo a remuneração do mediador, em princípio, apenas devida se o negócio se efectivar...» - Ac. STJ, de 13-11-2012, Revista n.º 3401/07.0TVLSB.L1.S1 - 1.ª Secção, Xxxxx Xx.
Efectivamente, só isto tem pleno sentido – e só assim os potenciais clientes da mediadora se sentirão com o à vontade necessário para recorrerem aos seus serviços: sabem que só pagam se... se a mediadora angariar interessado no negócio e este se concretize de forma...perfeita (eficaz).
Portanto, não concretizado o negócio, não há que pagar qualquer remuneração; se assim não fosse, então o dono do imóvel ver-se-ia na contingência de remunerar a mediadora por cada interessado (2, 5 ou...20) que aquela lhe indicasse! Era injustificada e sem qualquer sentido esta posição, a qual, a vingar, levaria a que ninguém procurasse as empresas de mediação (que assim veriam os seus “negócios” a definhar...) para angariação de potenciais clientes sabendo que teria de pagar comissão mesmo que tal intervenção não levasse à concretização do negócio visado!
Assim, v.g.:
«I - De acordo com a regra geral prevista no artº 18º do DL 211/04, de 20 de Agosto» - cfr., também, o artº 19º da Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro (Remuneração da empresa) – «, não basta angariar um qualquer candidato a negociar com o cliente dono do imóvel; isto porque, o contrato de mediação é, essencialmente, um contrato para a obtenção de um negócio: a empresa de mediação cumpre a sua obrigação contratual quando encontra um terceiro com quem o contrato visado com a mediação venha a ser efectivamente celebrado; pelo que o mediador só pode reclamar a remuneração no momento em que, entre o comitente e a entidade angariada, for concluído o negócio visado pelo exercício da mediação.
II - Isto é assim a ponto de, não obstante todo o empenho na actividade de angariação de interessado e o êxito dessa diligência, se o negócio não vier a concluir-se, não há lugar a remuneração!
III - Como se refere no Ac. do STJ de 03/04/2008 (Xxxxxx Xxxxxxxxxx) – in xxx.xxxx.xx – “… Esta é uma fatalidade com que as empresas de mediação, que são comerciantes, que exercem uma actividade comercial numa economia de mercado têm de viver e é nesse pressuposto que a desempenham, sendo que as percentagens cobradas sobre o valor das vendas que ajudam a concretizar têm já em conta o risco normal, a álea que é inerente a essa actividade…”58».
Idem, o seguinte aresto:
«O direito da mediadora à retribuição acordada no âmbito de um contrato de mediação imobiliária pressupõe, por regra e sem prejuízo das excepções previstas na lei, que a mediadora tenha desenvolvido uma concreta actividade no sentido de angariar um interessado para a celebração do negócio, que o negócio visado pelo contrato de mediação tenha sido concretizado e que este negócio tenha sido celebrado com um terceiro angariado pela mediadora, de tal modo que se possa afirmar que a conclusão do contrato foi o resultado da actividade desenvolvida pela mediadora em virtude de esta se integrar na cadeia de factos que deram lugar ao negócio pretendido, ainda que não tenha sido a única causa.
58 Ac. RL de 17.02.2011, proc., 3452/07.4TVLSB.L1-8, - Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx.
Para que a mediadora tenha direito à remuneração acordada não basta, no entanto, que o interessado com quem vem a ser celebrado o negócio a tenha contactado, tal como não basta que o tenha acompanhado numa visita ao imóvel, ainda que tenham sido esse contacto e essa visita que despoletaram nesse terceiro o interesse no negócio que, mais tarde, se veio a concretizar.
Para que a mediadora tenha direito a tal remuneração será ainda necessário que tenha apresentado esse interessado ao seu cliente (ainda que seja pelo mero fornecimento da identificação das pessoas que a contactam e às quais proporciona uma visita ao imóvel) ou que, de qualquer forma, tenha potenciado ou facilitado o contacto entre ambos, promovendo a sua aproximação, já que é este o cerne da mediação e o conteúdo essencial da prestação a que se obrigou pelo contrato de mediação.
Do explanado se conclui, portanto, a contrario, que mesmo que a mediadora se tenha empenhado imenso na busca de interessados na conclusão do negócio, se o negócio não se concretizar, não haverá lugar a remuneração, suportando, então, o mediador o risco da sua actividade comercial – ressalvadas, porém, as excepções prevista no artº 19º da Lei 15/2013.
*
Estas asserções valem também para a situação em que o contrato de mediação é celebrado em regime de exclusividade – ut artº 19º/2 do RJAMI (Idem, 19º/2 e 20º/3 DL 77/99, de 16 de Março e 18º/2 do DL 211/2004, de 20 de Agosto): exige-se, também aqui, a conclusão e perfeição do negócio, a não ser que (caso, portanto, em que a remuneração é devida sem a concretização do negócio...) o mesmo se “não se concretize por causa imputável ao cliente proprietário ou arrendatário trespassante do bem imóvel” (nº 2, fine).
Outra situação excepcional em que a remuneração da empresa mediadora pode ser devida é a de ter sido celebrado contrato-promessa relativo ao negócio visado pelo contrato de mediação e as partes terem previsto o pagamento da remuneração após a sua celebração (artº 19º/1).
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59 Ac. TRC de 17.12.2014, proc. 242/11.3TBNZR.C1, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.
Também se tem entendido que a existência de um contrato de mediação em regime de exclusividade (situação a ver mais à frente...) autoriza a presunção (de facto) de que a actividade da empresa mediadora contribuiu para a aproximação entre o comitente e terceiros, facilitando o negócio (ou seja, presunção de existência do nexo causal), sendo devida a remuneração60.
Porém,
«I – Não é de conceder uma presunção de facto quanto à verificação de nexo de causalidade entre a actividade de mediadora imobiliária, contratada em regime de exclusividade, e uma venda efectuada mais de um ano depois de denunciado o contrato de mediação, sendo essa denúncia efectivada nos termos contratualmente previstos. II – Tal não exclui porém a verificação, no confronto da factualidade apurada, desse nexo de causalidade, fundamentando o direito à comissão acordada.»61.
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Deve, ainda, anotar-se que, sendo certo que a remuneração apenas é devida com a conclusão (e perfeição) do negócio visado – salvo na situações excepcional prevista no nº 2 do artº 19º - , significa, também, que o direito à remuneração não é minimamente afectado pelo ulterior desfecho do negócio visado que, efectivamente, foi celebrado: se este contrato, posteriormente à sua celebração, não foi (por uma ou ambas as partes) correcta ou inteiramente cumprido ou executado, isso em nada atinge o direito da mediadora. De facto, são realidades bem distintas a conclusão do contrato e o seu cumprimento, ou execução.
• Outra jurisprudência relevante
Encontrou-se ainda outra jurisprudência sobre esta temática da remuneração do mediador – maxime acerca dos pressupostos necessários para a sua exigibilidade (conclusão e perfeição do negócio...; nexo causal...).
1 - «No contrato de mediação imobiliária a prestação da mediadora só se considera satisfeita, em princípio, com a concretização do negócio visado por aquele contrato, porque a esse fim tende a actividade de mediação» - Ac. TRC de 10.07.2007, proc. 3631/05.9TBAVR.C1, Ferreira de Barros.
2 - «Tendo a mediadora direito à remuneração desde que conseguisse um interessado que concretizasse o negócio, como efectivamente aconteceu, está o réu obrigado ao pagamento da remuneração estabelecida no acordo.» - Ac. do STJ de 29-09-2011, Revista n.º 6067/07.3TCLRS.L1.S1 - 7.ª Secção, Xxxxxx Xxxxx.
60 Cfr. ac. STJ de 10.10.20102, proc. 02B2469 (Xxxxxxxx xx Xxxxxxx).
61 Ac. RL de 20.03.2015, proc. 3199/08-4TBCLD.L1-2, Xxxxxx Xxxxxxx.
3 - «Não tendo sido obtida a celebração do negócio visado, excluído fica o direito à remuneração nos termos contratualmente acordados.» - Ac. RL de 12.07.2012, Proc. 1187/11.2TBPDL.L1-7, Ana Resende.
4 - «I - No contrato de mediação imobiliária, a regra é a de que remuneração da empresa mediadora só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação.
II - Excepcionalmente, a remuneração da empresa mediadora pode ser devida nos casos em que o negócio visado, no âmbito de um contrato de mediação celebrado em regime de exclusividade, não se concretiza por causa imputável ao cliente da empresa mediadora ou se for celebrado contrato-promessa relativo ao negócio visado pelo contrato de mediação e as partes tiverem previsto o pagamento da remuneração após a sua celebração.» - Ac. STJ de 22- 01-2009, Revista n.º 976/08 - 2.ª Secção, Xxxxxxxxx xxx Xxxxxx
5 - «I - A remuneração do mediador só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação - art. 19.º do DL n.º 77/99, de 16-03 - e com a venda ao cliente angariado pelo mediador.
II - Para tanto, deverá o mediador demonstrar que o comprador foi angariado por si ou que a venda em causa, apesar de ter sido feita a um terceiro, foi-o simuladamente, para encobrir o verdadeiro comprador - o cliente angariado pelo mediador.» - Ac. STJ de 23-04-2009, Revista n.º 204/07.5TVPRT.S1 - 7.ª Secção, Custódio Montes.
6 - «IV - Como resulta do disposto no n.º 3 do art. 3.º do DL n.º 77/99, a obrigação do mediador é a de encontrar um terceiro com quem o negócio visado pelo contrato de mediação venha a ser celebrado.
V - Por isso, só se e quando esse negócio for concluído - e concluído com o angariado - é que o mediador tem jus à remuneração.» - Ac. STJ de 03-04-2008, Revista n.º 4498/07 - 2.ª Secção, Santos Bernardino.
7 - «II - Em regra, a remuneração só é devida ao mediador com a conclusão e perfeição do negócio visado.» - Ac. STJ de 28-05-2002, Revista n.° 1609/02 – 7ª Secção, Xxxxxxxx Xxxxxxx.
8 - «De acordo com o art.º 18/1, a comissão só se vence com a outorga do contrato visado pelo contrato de mediação; a cláusula contratual 4.ª harmoniza-se perfeitamente com o disposto no art.º 18/1 e 18/2/b do citado diploma: não tendo havido contrato-promessa (que normalmente existe mas no caso não chegou a existir pela actuação do Réu), do n.º 1 do art.º 18 resulta que a comissão é devida com a conclusão do negócio visado neste caso a compra e venda, pelo que existe prazo certo para o pagamento da comissão que é a celebração da escritura de compra e venda.» - Ac. RL de 08.03.2012, proc. 1724/09.2T2AMD.L1-2, Xxx Xxxxx.
9 - «Tendo a angariada comunicado a sua disponibilidade para vir a celebrar o contrato promessa de compra e venda, mas estabelecendo condições, tal permite considerar que o desenvolvimento das negociações não era ainda de molde a autorizar uma total confiança na
conclusão do contrato, em termos tais passíveis de gerarem o dever de indemnizar» - RL de 12.07.2012, Proc.1187/11.2TBPDL.L1-7, Ana Resende.
10 - «I- A contraprestação a pagar pelo comitente à entidade mediadora depende da conclusão e perfeição do negócio a celebrar entre aquele e o terceiro angariado, devendo a actividade mediadora ser causal do resultado produzido.
II- Efectivamente, o pagamento da comissão acordada encontra-se ligado à conclusão de negócio pretendido, no caso a projectada venda, sendo que, quando a mediadora não tem a exclusividade da mediação, o que quer dizer que os vendedores podem realizar o negócio projectado quer por eles próprios quer através de outra empresa mediadora, mais se exige a conclusão daquele» - Ac. RL de 14.04.2011, proc. 5500/05.3TJLSB.L1-6, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
11 - «De acordo com a regra geral a remuneração devida pelo mediador depende da celebração do contrato promovido, mediante a sua intervenção, sendo, em princípio, insuficiente o desenvolvimento, pela empresa mediadora, de diligências no sentido de conseguir o fim em vista.» - Ac. RL de 14.04.2011, proc. 761/07.6TCFUN.L1-2, Xxxxxx Xxxxx Xxxxx.
12 - «No contrato de mediação imobiliária, embora a actividade essencial do mediador se consubstancie no desenvolvimento de acções de prospecção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente e de acções de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, designadamente através da sua divulgação, publicitação ou da realização de leilões (conforme resulta do disposto no nº 2 do referido artº. 2º do DL nº 211/2004, de 20.08), a remuneração do mediador só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício de mediação.» - Ac. RL de 17.03.2011, proc. 33245/08.5YIPRT.L1-2, Isabel Canadas.
13 - «I - Num contrato de mediação imobiliária celebrado anteriormente à entrada em vigor do regime estabelecido no DL nº 285/92 de 19/12, o direito à comissão decorre da actividade da mediadora, não só encontrando interessado para o negócio mediado e aproximando as partes com vista à sua celebração, mas também da efectiva celebração do negócio.
II - Contudo, tendo a mediadora desenvolvido todos os actos necessários à celebração do negócio e vindo este a ser celebrado, sem que contudo os respectivos contraentes tenham observado os requisitos formais do mesmo (reconhecimento notarial das assinaturas) a subsequente declaração de nulidade do negócio não pode afectar o direito da mediadora à comissão.
III - A mediadora não tem de intervir na celebração do negócio nem lhe compete definir os termos acordados pelos contraentes, incluindo a observância de requisitos formais.» - Ac. RL de 20.01.2011, proc. 5237/04.0YXLSB.L1-8, Xxxxxxx Xxxxxxx.
14 - «... a obrigação do mediador é a de encontrar um terceiro com quem o contrato visado venha a ser celebrado, pelo que o fim da mediação só é alcançado com a concretização desse negócio com a entidade angariada.
3. Segundo o preceituado no nº 1 do artigo 19º do Dec.-Lei nº 77/99, então em vigor, a remuneração só é devida com a conclusão do negócio visado pelo exercício da mediação com a entidade desse modo angariada; não obstante todo o empenho do mediador, se tal negócio não se concretizar, não haverá lugar a remuneração, ressalvadas, porém, as excepções do nº 2 do mencionado artigo, suportando o mediador o risco da sua actividade comercial.» - Ac. RL de 30.10.2010, proc. 3671/08.6TBALM.L1-7, Xxxx Xxxxx.
15 - «O cliente da mediadora imobiliária deve pagar a esta a comissão acordada, mesmo que venda o imóvel a preço inferior ao previsto no contrato de mediação, no caso de ter aceite vender a casa a comprador angariado pela mediadora.» - Ac. RL de 26.11.2010, proc. 724/07.1TBSSB.L1-2, Xxxxx Xxxx.
16 - Idem
«I - No contrato de mediação imobiliária o mediador adquire direito à comissão quando a sua actividade contribuiu para a celebração do negócio, determinando a aproximação do comitente com terceiros.
II – O mediador mantém o direito à remuneração, ainda que a venda se tenha efectuado por valor inferior ao que os réus pretendiam no contrato de mediação, pois o negócio visado era a venda das fracções autónomas, sendo o preço apenas um dos elementos do negócio, na inteira disponibilidade do vendedor.» - Ac. TRG de 29.09.2014, proc. 1651/11.3TBBCL.G1, Xxx Xxxxxxx.
17 - Idem
«VII - Se, encontrados interessados no negócio pretendido de venda, o preço final da mesma for, então, alterado, por livre e mútuo acordo entre os comitentes e os interessados no negócio, tal tem a ver com a compra e venda e não com a mediação.
VIII - Entendendo-se que tem interesse para caracterizar o negócio que se visa com a mediação, então, a exigência de passar esse novo valor para a forma escrita, por ser uma estipulação posterior ao documento, e por não se ver que nisso haja razão especial da lei, então o novo preço não carece de forma escrita para relevar em face do contrato de mediação – artigo 221º- 2 do Código Civil. » - Ac. RL de 16.10.2007, proc. 7541/2007-1, Xxx Xxxxx.
18- Idem
«O facto de o negócio se ter realizado por um valor inferior ao inicialmente previsto, em nada interfere com o direito à remuneração por parte do mediador. Afinal isso é uma questão que está na livre disponibilidade do vendedor de aceitar ou não a redução de preço proposta pelo comprador, que se reporta ao contrato de compra e venda e não ao da mediação.» - Ac. TRE de 17.03.2010, proc. 898/07.1TBABF.E1, Xxxxxxxx Xxxxxxxx.
19 - «III - Não constitui obrigação fundamental do mediador concluir o contrato; a sua obrigação essencial é a de conseguir interessado para certo negócio que ele próprio, raramente, conclui, sendo indiferente que este intervenha na fase final do negócio.
IV - Tendo o interessado apresentado uma proposta inferior ao preço de venda previsto no contrato de mediação imobiliária, a qual não foi aceite pelo comitente, a não realização do
negócio visado não ocorre por culpa deste último, não sendo devida qualquer remuneração ao mediador.» - Ac. TRG de 23.10.2014, proc. 49320/12.9YIPRT.G1, Xxxxxx Xxxxxxx.
20 - «O contrato de mediação imobiliária importa que o mediador tenha sido, expressa ou tacitamente incumbido pelo comitente, que só fica constituído na obrigação de remunerar o mediador se o negócio incumbido for concretizado em virtude da actividade do mediador, ou seja, a retribuição só é devida com a conclusão do contrato definitivo: não bastam esforços nesse sentido.
Atenta o facto de não haver sido firmado entre as partes o regime de exclusividade, não obstante a intervenção da A, o papel desempenhado pelo R, neste caso concreto, foi causal da concretização do contrato de compra e venda do imóvel. Por isso, não há lugar à retribuição, mas apenas e tão só à responsabilização contratual deste último, por não ter mantido o preço fixado com a A.» - Ac. RL de 04.03.2010, proc. 816/08.0YXLSB.L1-8, Teresa Prazeres Pais.
21 - «I- No contrato de mediação, a remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação (Decreto-Lei n.º 77/99, de 16 de Março - artigo 19.º/1).
II- Não concretizado o negócio, não há que pagar qualquer remuneração; se assim não fosse, então o dono do imóvel ver-se-ia na contingência de remunerar o mediador por cada interessado que lhe fosse indicado pelo mediador» - Ac. RL de 29.05.2007, proc. 7417/2007-7, Xxxxxx Xxxxxxx.
22 - «II- O pagamento só é devido quando o negócio se realize e, por isso, o contrato bilateral de mediação obriga o mediador ao pagamento uma vez verificada a condição legal ou imprópria da conclusão do negócio visado.
... VI- O mediador não está obrigado a influenciar o processo negocial designadamente no que respeita à estipulação dos elementos essenciais do contrato apresentando propostas visando o consenso das partes salvo se, para tal efeito, lhe for solicitado colaboração pelos intervenientes.
Idem:
«Num contrato de mediação imobiliária, a remuneração do mediador está dependente duma condição essencial, que alguns apelidam de condição suspensiva, que se traduz na realização do negócio objecto do contrato de mediação» - Ac. RP de 10.02.2015, proc. 1216/11.0YIPRT.P1, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx.
23 - VI- O mediador terá direito à retribuição estipulada verificando-se que a realização do contrato resultou do facto da angariação do comprador com o qual o negócio foi celebrado ainda que os termos do contrato tenham resultado de negociações directas entre os interessados que o mediador pôs em contacto.» - Ac. RL de 11.11.2004, proc. 5439/2004-8, Xxxxxxx Xxxxxxxx.
24 - «No contrato de mediação imobiliária, compete ao mediador aproximar os possíveis contraentes, estabelecer contactos entre eles e prestar os esclarecimentos e informações
necessárias, sem tomar qualquer partido em defesa de qualquer deles, limitando-se a aproximá-los e a facilitar a celebração do contrato previsto.
Para ter direito ao recebimento da comissão (remuneração), a mediadora terá de provar que a venda foi feita em virtude da acção por ele desenvolvida.
Não é suficiente que a mediadora faça diligências no sentido de aproximar os interessados na realização do negócio, sendo, em princípio, necessário que o contrato previsto seja realizado. Mas se depois não for integralmente cumprido já não será a mediadora responsável por tal incumprimento, tendo direito a receber a comissão acordada.
Para tal não é necessário que o comprador seja a pessoa que contactou com a mediadora, bastando que o negócio tenha sido feito por seu intermédio, ou seja, que tenha sido concluído em virtude da acção por ela desenvolvido.» - RL de 27.01.2004, proc. 8291/2003-7, Xxxxxxxx Xxxxxx.
25 - «No contrato de mediação imobiliária, o mediador tem direito à comissão quando, embora não sendo a sua actividade a única causa determinante da realização do negócio pretendido pelo comitente, ela contribuiu para a sua realização, bastando que se tenha limitado a dar a conhecer o nome de uma pessoa disposta a fazer determinado» - Ac. RL de 07.04.2003, Xxxxx Xxxxxxxx.
26 - «No contrato de imediação imobiliária, tendo embora os compradores contactado a empresa imobiliária a propósito de um bem a transaccionar que já conheciam e o negócio se concretizou por impulso dado pelos potenciais compradores ao qual aquela empresa foi alheia, não tem a mesma direito à remuneração acordada.» - Ac. TRP de 21-01-2013, proc. 1646/11.7TBOAZ.P1, Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
27 - «A remuneração só é devida no contrato de mediação imobiliária quando se verifique uma relação causal entre a actividade do mediador e a perfeição/conclusão do negócio.
O facto do dono do imóvel ter rejeitado em Julho de 2011 uma proposta efectuada pela mediadora de 380.000,00 euros, valor este que veio a aceitar em negociação directa com os angariados pela autora, mas num momento em que estes verbalizam o fim da intermediação, é insuficiente para se dar por verificados os pressupostos justificativos da remuneração.» - Ac. TRC de 24.03.2015, proc. 811/13.7TBVIS.C1, Xxxxxxx Xxxx.
• No que tange ao contrato-promessa, a jurisprudência tem-se pronunciado acerca da possibilidade de antecipação da remuneração ou de parte dela para o momento da sua celebração62. O que está, aliás, em sintonia com a prática corrente de se inserir nos contratos de mediação uma cláusula a conceder à mediadora a possibilidade de exigir tal antecipação remuneratória (ver artº 19º/1, 2ª parte, da Lei 15/2013).
62 Assim, v.g.:
- Acórdão do TRE de 17/03/2005, proc. 873/04-2;
- Ac. do TRP de 15/02/2012, proc. 1988/09.1TBPFR.P1.
b. 3. Do nexo de causalidade entre a actividade de mediação e o contrato celebrado a final
A questão da relação da causalidade que deve intercorrer entre a actividade desenvolvida pelo mediador e a conclusão do negócio é, um dos temas mais melindrosos e mais debatidos da teoria da mediação, como bem se compreende, desde logo pelas suas relevantes consequências práticas.
De facto, tem sido entendimento generalizado na jurisprudência que o mediador, no contrato de mediação imobiliária, só tem direito à remuneração convencionada com o comitente/cliente se o negócio visado (constituindo objecto legal da sua actividade de mediação) vier a ser concluído/concretizado e desde que a celebração deste tenha sido o corolário ou a consequência da sua actividade – exigindo-se um nexo causal entre a sua actuação (no âmbito da mediação) e a outorga do contrato visado (competindo ao mediador a alegação e prova dos pressupostos do seu direito, particularmente da verificação desse mesmo nexo causal).
Isto é, o direito à remuneração implica a execução da prestação contratual a que o mediador se obrigou, nomeadamente a prática dos actos adequados a conseguir que seja atingido o objectivo do contrato – a concretização e perfeição do negócio visado com a mediação.
Dito de outra forma: o mediador adquire o direito a receber a remuneração/comissão quando o seu trabalho influi sobre a conclusão do negócio – ou seja, o mediador tem direito à comissão quando, embora a sua actividade não seja a única causa determinante da cadeia dos factos que deram lugar ao negócio pretendido pelo comitente, contribuiu/influiu (decisivamente) para ela63.
Xxxxx, aliás, que, de forma mais abrangentemente, XXXXXX XXXXXXXX até admite (como orientação que melhor acode aos interesses em causa) que o mediador adquire o direito à remuneração quando influir no resultado final, mas sem que seja necessário para isso “que
63 Cfr., v.g.:
1 - «No contrato de mediação imobiliária, o mediador tem direito à comissão quando, embora não sendo a sua actividade a única causa determinante da realização do negócio pretendido pelo comitente, ela contribuiu para a sua realização, bastando que se tenha limitado a dar a conhecer o nome de uma pessoa disposta a fazer determinado negócio» - Ac. RL de 07.04.2003, Xxxxx Xxxxxxxx.
2 - «O direito da mediadora à retribuição acordada no âmbito de um contrato de mediação imobiliária pressupõe, por regra e sem prejuízo das excepções previstas na lei, que a mediadora tenha desenvolvido uma concreta actividade no sentido de angariar um interessado para a celebração do negócio, que o negócio visado pelo contrato de mediação tenha sido concretizado e que este negócio tenha sido celebrado com um terceiro angariado pela mediadora, de tal modo que se possa afirmar que a conclusão do contrato foi o resultado da actividade desenvolvida pela mediadora em virtude de esta se integrar na cadeia de factos que deram lugar ao negócio pretendido, ainda que não tenha sido a única causa.»
Ac. TRC de 17.12.2014, proc. 242/11.3TBNZR.C1, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.
3 - «… o mediador só tenha direito à remuneração quando haja desenvolvido uma actividade que haja influído na conclusão do negócio visado, sendo a sua actividade causal dessa efectivação.» - Ac. STJ de 19-05-2009, Revista n.º 5339/06.9TVLSB - 6.ª Secção, Xxxxx Xxxxxxx.
4 - «III - A actividade do mediador confere direito à remuneração sempre que, embora não sendo a única causa do resultado produzido, se integre de forma idoneamente determinante na cadeia de factos que deram lugar ao negócio.» - Ac. STJ de 28-05-2002, Revista n.º 1609/02 – 7ª Secção, Xxxxxxxx Xxxxxxx.
tenha cooperado no desenvolvimento das negociações, pelo que basta ter-se limitado a dar o nome de uma pessoa disposta a pagar determinado negócio” (situação que também consubstancia a aludida influência (decisiva) para a celebração do negócio) – acrescentando nós, que também bastará ter-se o mediador limitado a pôr em contacto as partes interessadas no negócio (obviamente, é claro, desde que tal actividade da mediadora tenha influído de algum modo no negócio)64.
Escreveu-se, pertinentemente, no Acórdão do STJ, de 28-04-2009:
«O comitente só fica constituído na obrigação de remunerar o mediador se o negócio tido em vista pelo incumbente for concretizado em virtude da actividade do mediador, ou seja, a obrigação de meios que lhe incumbe há-de desembocar no resultado pretendido – a celebração do negócio para que foi mandatado o mediador – sob pena de se considerar que o contrato não almejou a perfeição e, não surtindo efeito útil a actividade do mediador – o risco, a álea negocial –, não há lugar à remuneração (comissão), nem ao pagamento de despesas se o contrato for celebrado pelo incumbente com terceiro, que não se interessou pelo negócio por causa da actuação do mediador.»65. Neste aresto, citando-se XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, acrescentou-se: «O direito à retribuição depende da celebração do contrato prometido embora seja independente do cumprimento do mesmo. Só com a verificação de um “resultado útil” – a realização do negócio – da actuação do mediador, este ganha o direito à retribuição. Está em causa mais do que a mera exigibilidade; é da própria constituição do direito que se trata. Pode-se, assim, afirmar que o direito à retribuição está sujeito a condição suspensiva: a celebração do negócio. Naturalmente, que só o negócio cuja celebração advenha (exclusivamente ou não) da actuação do mediador relevará, para este efeito. A prestação do mediador terá de ser causal, em relação ao negócio celebrado entre o comitente e o terceiro... Em matéria de direito à retribuição, o momento relevante é o da constituição do contrato promovido, pelo que as ocorrências supervenientes que incidam sobre a execução ou o conteúdo do contrato serão, em regra, indiferentes” – como abaixo melhor se explicitará.
64 Assim também, v.g.:
1 - Acórdão do STJ, de 12-12-2013 (Xxxxxx xx Xxxxxxx).
«No contrato de mediação imobiliária, o mediador tem direito à comissão quando, embora não sendo a sua actividade a única causa determinante da realização do negócio pretendido pelo comitente, ela contribuiu para a sua realização, bastando que se tenha limitado a dar a conhecer o nome de uma pessoa disposta a fazer determinado negócio» - Ac. RL de 07.04.2003, Xxxxx Xxxxxxxx.
2 - Idem
Ac. TRC de 03.02.2015, proc. 1399/11.9TBCLD.C1 (Xxxxxxxx Xxxxxxx):
«(...) O mediador só adquire o direito à remuneração, quando influir no resultado final, mas sem que seja necessário para isso, que tenha cooperado ao desenvolvimento das negociações, pelo que basta ter-se limitado a dar o nome de uma pessoa disposta a pagar determinado negócio. Não é necessária a continuidade do nexo causal, sendo suficiente que o mediador tenha posto em contacto as partes e que isso tenha influído na conclusão do negócio.». 3 - Idem
Acórdãos do STJ: de 18/03/97, proc. 000/00, XXXXXX 0000, X, 000; de 31/05/2001, CJASTJ 2001, II, 108; de
28/05/2002, proc. 02B1609; de 10/10/2002, proc. 02B2469; e de 20/04/2004, proc. 04A800.
Idem, os Acórdãos do TRE de 29/03/2007, proc. 2824/06-3 e de 17/03/2010, proc. 898/07.1TBABF.E1, CJ 2010, II, 241.
65 Relator: FONSECA RAMOS.
Concluindo:
1. Da exigência de relação de causalidade (adequada) entre a actividade do mediador e o negócio celebrado entre o comitente e o terceiro resulta que, por um lado, apenas há lugar à remuneração se tal nexo de causalidade estiver verificado;
2. Desde que se tenha preenchido esse nexo causal, o direito à remuneração não deixa de se manter no caso de ter lugar uma quebra aparente desse mesmo nexo (por via de actos alheios ao comportamento do mediador).
• A jurisprudência tem, reiteradamente, afirmado a necessidade desse nexo causal66.
• Outra jurisprudência relevante
Encontrou-se ainda outra jurisprudência relevante sobre o problema da relação da causalidade entre a actividade desenvolvida pelo mediador e a conclusão do negócio – e aspectos conexos:
1 - «O problema da relação da causalidade que deve intercorrer entre a actividade desenvolvida pelo mediador e a conclusão do negócio constitui um dos temas mais melindrosos e debatidos da teoria da mediação, até pelas suas relevantes consequências práticas.
Pode considerar-se, no entanto, como assente que o conceito de causalidade não implica que a actividade de mediador, para como tal se deva considerar, não possa conduzir a outro resultado senão a da feitura do negócio, não se tratando de aplicar a teoria da causalidade adequada.
O mediador só adquire o direito à remuneração, quando influir no resultado final, mas sem que seja necessário para isso, que tenha cooperado ao desenvolvimento das negociações, pelo que basta ter-se limitado a dar o nome de uma pessoa disposta a pagar determinado negócio. Não é necessária a continuidade do nexo causal, sendo suficiente que o mediador tenha posto em contacto as partes e que isso tenha influído na conclusão do negócio.» - Ac. TRC de 03.02.2015, proc. 1399/11.9TBCLD.C1, Xxxxxxxx Xxxxxxx.
(«Nesta ordem de ideias, é de sufragar a posição da 1ª Instância, ao entender ter a Autora, no circunstancialismo do caso, direito a comissão pela realização do negócio, nos termos
66 Referindo-se a um nexo de causalidade adequada: Acórdãos do STJ de 17/03/1967, BMJ 165, p. 331; de 28/02/1978, BMJ 274, p. 223; e de 15/11/2007, proc. 07B3569; do TRE de 24/03/1994, proc. 446, CJ 1994, II, 260. Reportando-se apenas a uma relação causal: Acórdãos do STJ de 29/04/2003, proc. 03A918; de 28/04/2009, proc. 29/09.3YFLSB; e de 27/05/2010, CJASTJ 2010, II, 88.
À mediadora não se deve exigir um comportamento impossível de realizar. São raros os casos em que tal ocorre, e parecem ser de rejeitar. Nesta situação, o Xxxxxxx do STJ de 09/12/93, proc. 083924, BMJ 432, p. 332, no qual se lê que a mediadora limitou-se a «mostrar o imóvel ao referido casal, a identificar-lhe a vendedora e a informá-la das condições de venda – no que não foi a única -, pouco ou nada relevando o facto de ter sido ela a primeira a efectuar estas diligências». Ou o Acórdão do TRP de 21/01/2013, proc. 1646/11.7TBOAZ.P1.
contratualmente acordados, não se provando que o negócio tivesse sido efectuado sem sua intervenção, que, por isso mesmo, se afigure como decisiva.
E esse mesmo fundamento não é prejudicado, sequer, pelo facto de, no percurso posterior das negociações, terem, as partes negociadoras, consagrado pormenores de individualização, em ordem à concretização final do negócio. Esta situação não retira valor causal decisivo à aproximação das partes, nos termos contratualizados, provocada pela Autora. Por isso ela tem, indubitavelmente, direito a uma remuneração (comissão), como bem se decidiu na sentença recorrida (cf. Acórdão de 18 de Março de 1997, do STJ, in Col. Jurisp. de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secção Cível - Ano V, Tomo I - 1997 -, pp.158 -160; por todos, AC. STJ de 12.12.3013, Proc.135.11.4TVPRT.G1.S1, xxx.xxxx.xx)).» - remata-se no acórdão).
2 - «Para que o mediador imobiliário, sem regime de exclusividade, tenha direito à remuneração não lhe basta angariar um qualquer interessado para negociar com o dono do imóvel, sendo necessário que o contrato de compra e venda venha a ser celebrado em resultado e por força da sua mediação, sem a qual o negócio não teria sido concluído» - Ac. TRE de 12.02.2015, proc. 380/13.8T2STC.E1, Acácio Neves.
3 - «A remuneração ao mediador só é devida, como contrapartida que é da prestação que lhe incumbe realizar, se a celebração do negócio tiver sido alcançada pela actividade de mediação que desenvolveu, implicando a verificação de uma relação causal entre a actividade desenvolvida pelo mediador e a realização do negócio visado pelo contrato de mediação.» - Ac. STJ, de 13-11-2012, Revista n.º 3401/07.0TVLSB.L1.S1 - 1.ª Secção, Xxxxx Xx.
4 - «O direito à remuneração depende da conclusão e perfeição do negócio visado; ou seja, a remuneração do mediador só é devida, como contrapartida que é da prestação que lhe incumbe realizar, se a celebração do negócio visado tiver sido alcançada pela actividade de mediação que desenvolveu, implicando a verificação de uma relação causal entre a actividade desenvolvida pelo mediador e a realização do negócio visado pelo contrato de mediação.» - Ac. STJ de 29-03-2011, Revista n.º 2439/07.1TBPTM.E1.S1 - 1.ª Secção, Xxxxx Xx.
(“Não se encontrando provado que o negócio de compra e venda, que se consumou em 08-05- 2007, entre o réu, como dono e vendedor do imóvel, e o seu comprador, tenha resultado da actividade de “aproximação” entre o vendedor e o comprador, promovida pelo autor, nem existindo qualquer prova da existência de nexo de causalidade entre qualquer pretensa actuação do autor junto daquele que veio a comprar ao réu o imóvel, não havendo um resultado – a concretização do negócio objecto da incumbência ao autor –, não se pode afirmar que o autor tenha jus a qualquer retribuição pela venda do imóvel, já que não resultou da sua actuação, em termos de nexo de causalidade, a celebração do negócio de compra e venda do imóvel” – escreveu-se no Acórdão.
Idem, no artº 19º da Lei 15/2013).
5 - «III - É necessário que exista uma relação de causa e efeito no sentido de que a actividade desenvolvida pelo mediador influa ou contribua positivamente para a concretização do negócio.
IV - Para que tal influência ou contribuição positiva se verifique não é suficiente a identificação de hipotéticos interessados, nem chega enviar-lhes um dossiê/estudo sobre o negócio em causa. Seriam ainda necessárias outras diligências no sentido de captar o efectivo interesse dessas pessoas ou entidades para o negócio em causa, pondo-as em contacto concreto com a ré (ainda que sem participar nas negociações propriamente ditas) de modo a que, de interessados meramente virtuais se transformassem em interessados reais e efectivos, ou em promitentes-compradores apresentados pela autora, o que implica uma relação concretizada e não apenas uma relação abstracta (ou mera possibilidade) só existente na perspectiva subjectiva da autora.» - Ac. STJ de 07-04-2011, Revista n.º 393/05.3TCFUN.L1.S1 - 1.ª Secção, Xxxxxxx Xxxxx.
6 - « ... o mediador só tenha direito à remuneração quando haja desenvolvido uma actividade que haja influído na conclusão do negócio visado, sendo a sua actividade causal dessa efectivação.» - Ac. STJ de 19-05-2009, Revista n.º 5339/06.9TVLSB - 6.ª Secção, Xxxxx Xxxxxxx.
7 - «I - No contrato de mediação imobiliária, a remuneração só é devida se houver uma relação causal entre a actuação do mediador e a conclusão e perfeição do contrato.
... Se a Relação estabeleceu a relação causal entre a actividade da mediadora que angariou um cliente e a compra que este veio a fazer do imóvel cuja venda se visava com a mediação, não obstante esta ter sido levada a cabo depois de ele ter referido não estar interessado no negócio e de ter sido denunciado o contrato de mediação, o STJ só pode apreciar se, em abstracto, tal actividade era adequada à efectivação da venda.» - STJ de 15-11-2007, Revista n.º 3569/07 - 2.ª Secção, Xxxx Xxxxxxxx.
8 - «III - A actividade do mediador confere direito à remuneração sempre que, embora não sendo a única causa do resultado produzido, se integre de forma idoneamente determinante na cadeia de factos que deram lugar ao negócio.» - Ac. STJ de 28-05-2002, Revista n.° 1609/02
– 7ª Secção, Xxxxxxxx Xxxxxxx.
9 - «III - O direito à remuneração implica a execução da prestação contratual a que o mediador se obrigou, nomeadamente a prática dos actos adequados a conseguir que seja atingido o objectivo do contrato, objectivo este que é a concretização e perfeição do negócio visado com a mediação.» - Ac. STJ de 12.12.2013, proc. 135/11.4TVPRT.G1.S1- Xxxxxx xx Xxxxxxx.
00 - «X - Para que o mediador tenha direito à remuneração não é necessário que esteja presente até à conclusão do negócio, mas sim que a conclusão deste resulte adequadamente da sua conduta ou actividade» - Ac. TRE de 17.03.2010, proc. 898/07.1TBABF.E1, Xxxxxxxx Xxxxxxxx.
11 - «Exceptuados os casos contemplados no art. 18.º n.º 2 do DL n.º 211/2004, a remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação (art. 18.º n.º 1 do DL n.º 211/2004), se, enfim, houver uma relação causal entre aquelas e a actuação do mediador.» - Ac. STJ de 11.2.2010, proc. 2044/07.2TBFAR.E1.S1 – Xxxxxxx xx Xxxxx.
12 - «I - A contraprestação a pagar pelo comitente à entidade mediadora depende da conclusão e perfeição do negócio a celebrar entre aquele e o terceiro angariado, devendo a actividade mediadora ser causal do resultado produzido, de modo a integrar-se de forma idoneamente determinada na cadeia dos factos que deram origem ao negócio.» - Ac. STJ de 27.5.2010, proc. 9934/03.0TVLSB.L1.S1, Hélder Roque.
13 - «O comitente só fica constituído na obrigação de remunerar o mediador se o negócio tido em vista pelo incumbente for concretizado em virtude da actividade do mediador, ou seja, a obrigação de meios que lhe incumbe há-de desembocar no resultado pretendido – a celebração do negócio para que foi mandatado o mediador – sob pena de se considerar que o contrato não almejou a perfeição e, não surtindo efeito útil a actividade do mediador – o risco, a álea negocial – não há lugar à remuneração (comissão), nem ao pagamento de despesas se o contrato for celebrado pelo incumbente com terceiro, que não se interessou pelo negócio por causa da actuação do mediador.»- Ac. STJ de 28.4.2009, proc. 29/09.3YFLSB - Xxxxxxx Xxxxx.
14 - «... o mediador só terá direito a retribuição (normalmente traduzida numa comissão) se, por efeito da actividade desenvolvida, vier a alcançar-se a celebração do contrato querido pelo comitente ou, também porventura, se o contrato deixar de ser celebrado por desistência ou má fé do comitente» - Ac. STJ de 5.6.1996, proc. XXXX00000000 – Metello de Nápoles.
15 - «II - À semelhança do que acontece com o mandatário, o comitente está obrigado à realização dos actos essenciais à concretização do negócio.
III - Tendo-se apurado que sem a mediação da recorrida o contrato em causa não se teria realizado há que concluir que atingiu o seu desiderato.
16 - IV - E tendo alcançado o seu fim é devido à mediadora a acordada remuneração». Ac. RL de 12.12.2013, Proc. 4588/08.OTBCSG-A.L1-1, Xxxxxx Xxxxxxxxx.
17 - «2- A remuneração do mediador imobiliário é devida mesmo que a sua actuação apenas concorra para o resultado tido em vista no contrato de mediação, contanto que seja causa adequada (ainda que não única) da conclusão e perfeição do negócio visado.
3- Concorre para a conclusão e perfeição da compra e venda a mediadora que, tendo sido contratada para prestar serviços com esse fim, conduz o interessado na compra à subscrição do contrato-promessa de compra e venda e vê depois, unilateral e indevidamente ser revogado o contrato de mediação pelo seu cliente que, afinal, com uma nova mediação, vem a celebrar a escritura pública de compra e venda com o mesmo promitente-comprador.» - Ac. TRG de 12.06.2014, proc. 1218/10.3TBBCL.G1, Xxxxxx Xxxxxx.
18 - «A mediadora imobiliária tem direito à retribuição convencionada quando a sua actuação é determinante/causal para a concretização da venda, tendo sido as diligências por si desenvolvidas que conduziram à aproximação dos interesses na concretização do negócio, proporcionando que o mesmo se tivesse efectivamente concluído» - Ac. RL de 02.12.2014, proc. 2330/13.2TBSXL.L1, L. Espírito Santo.
19 - «I - Não é de conceder uma presunção de facto quanto à verificação de nexo de causalidade entre a actividade de mediadora imobiliária, contratada em regime de exclusividade, e uma venda efectuada mais de um ano depois de denunciado o contrato de mediação, sendo essa denúncia efectivada nos termos contratualmente previstos. II – Tal não exclui porém a verificação, no confronto da factualidade apurada, desse nexo de causalidade, fundamentando o direito à comissão acordada.»- Ac. RL de 20.03.2015, proc. 3199/08- 4TBCLD.L1-2, Xxxxxx Xxxxxxx.
20 - «Para o mediador ter direito à remuneração não é necessário que esteja presente até à conclusão do negócio, sendo suficiente que se mostre demonstrada a existência de uma relação de causalidade adequada entre a actividade por si desenvolvida e o negócio realizado, ainda que os termos do contrato tenham resultado, eventualmente, de negociações directas entre os interessados que o mediador pôs em contacto» - Ac. RL de 05.03.2013, Xxxxxx Xxxxxxx.
21 - Idem
Ac. RL de 27.09.2011, proc. 1045/08.8TJLSB.L1-7, Ana Resende: «Para o mediador ter direito à remuneração não é necessário que esteja presente até à conclusão do negócio, sendo suficiente que se mostre demonstrada a existência de uma relação de causalidade adequada entre a actividade por si desenvolvida e o negócio realizado, ainda que os termos do contrato tenham resultado, eventualmente, de negociações directas entre os interessados que o mediador pôs em contacto, nada obstando no concerne à factualidade que a relação de causalidade resulte, de forma implícita da matéria de facto dada como provada, ou seja alcançada por presunção natural».
22 - Idem:
«III - A autora provou que da sua actividade profissional resultou a apresentação do comprador com o qual, na sequência de negociações, veio a ser celebrado o contrato de compra e venda, precisamente, pelo preço pretendido pelo recorrente e referido no contrato de mediação.
IV - O que traduz actividade causalmente adequada por parte da autora, não obstante os termos do contrato terem resultado, eventualmente, de negociações directas entre os interessados que aquela pôs em contacto, nada impedindo que a vertente factual da relação de causalidade conste implicitamente dos factos provados ou seja alcançada por presunção natural, nos termos do art.351º, do C.Civil.
V – Consequentemente, a autora cumpriu a sua obrigação resultante do contrato de mediação imobiliária que celebrou com o réu e, po por isso, tem direito à respectiva remuneração.» - Ac. RL de 29.06.2010, Xxxxx Xxxxxxxx.
23 - «I- Num contrato de mediação imobiliária em regime de exclusividade, o direito à remuneração do mediador existe mesmo que não se concretize o negócio desde que a não concretização se deva a causa imputável ao cliente.
(...). III- Portanto, é necessário que os factos provados permitam estabelecer um nexo causal entre a actividade que foi desenvolvida pela mediadora e a concretização do negócio visado pela mediação.
IV - Em suma, tem de ficar demonstrado que a mediadora praticou os actos necessários à concretização do negócio entre o seu cliente e o terceiro interessado e que, só por culpa do cliente, o negócio não se concretizou por intermédio da mediadora.» - Ac. RL de 22.11.2012, proc. 5208/10.8T2SNT.L1-6, Anabela Calafate.
24 - «O mediador só adquire direito à comissão quando a sua actividade tenha contribuído para a celebração do negócio, determinando a aproximação do comitente com terceiros, mesmo quando o contrato de mediação é celebrado em regime de exclusividade» - Ac. RL de 08.04.2010, Xxx xx Xxxxx Xxxxx.
25 - «1. O contrato de mediação pressupõe, essencialmente, a incumbência, a uma pessoa, de conseguir interessado para certo negócio, feita pelo mediador, entre o terceiro e o comitente, bem como a conclusão do negócio, entre estes, como consequência adequada da actividade do mediador.» - Ac. TRC de 16.10.2007, proc. 408/05.5TBCTB.C1, Xxxxx Xxxxxxx.
26 - «Estando assente que foi a Apelada que levou o cliente a visitar o imóvel pela primeira vez e que, após esse acto, o negócio de compra e venda desse mesmo imóvel foi realizado entre a Apelante e aquele cliente, à revelia de qualquer conhecimento da Apelada, podemos afirmar que foi esta que não honrou com os seus compromissos contratuais sendo-lhe, assim, devido o pagamento da comissão estabelecida no contrato de angariação celebrado com a Apelante.» - Ac. RL de 24.11.2009, proc. 1542/09.8YRLSB-7, Xxxx Xxxxxxxx.
27 - «2. A remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado com a mediação (al. a) do n.º 2 do art. 19.º do D.L. n.º 77/99 de 16 de Março) e só se a empresa mediadora tiver contribuído para a conclusão ou perfeição do contrato (alínea f) do n.°1 do artigo 20.°).
3. A prestação do mediador terá de ser causal, em relação ao negócio celebrado entre o comitente e o terceiro.» - Ac. RL de 21.04.2009, proc. 759/07.4YXLSB-1, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx.
28 - «II - O mediador tem direito à comissão quando, embora não sendo a sua actividade a única determinante da cadeia de factos que deram lugar ao negócio pretendido pelo comitente, contribuiu para ela.
II - A retribuição do mediador não fica afastada pela circunstância de as negociações encetadas com a colaboração deste serem rompidas e, mais tarde, retomadas com sucesso, já sem a sua participação, desde que o seu desenvolvimento subsequente possa ser conduzido, face a um critério de continuidade lógica, à anterior actividade do mediador.» - Ac. RL de 24.05.2007, proc. 3613/2007-6, Xxxxxx Xxxxxxxx.
29 - «1. O direito ao valor correspondente à comissão só existe se a mediação tiver conduzido a um resultado, ou seja, à conclusão do negócio, que se consumou com a escritura de venda do andar dos autos ao interessado comprador.
2. É preciso que a actividade do mediador, mesmo que não seja a única causa do resultado produzido, se integre de forma idoneamente determinante na cadeia de factos que deram lugar ao negócio pretendido pelo comitente» - Ac. RL de 21.09.2006, Fátima Galante.
30 - «O cumprimento, pelo mediador, da obrigação assumida para com o comitente, por forma a satisfazer o interesse deste, implica um nexo causal entre a actividade daquele e a conclusão do negócio, sendo que, essa relação de causa e efeito é um facto integrado no processo constitutivo do direito do mediador à retribuição, pelo que, lhe cabia o ónus da respectiva prova, atento o disposto no art.342º, nº1, do C.Civil» - Ac. RL de 17.11.2009, proc. 393/05.3TCFUN.L1-7, Xxxxx Xxxxxxxx.
31 - «Para que a mediadora tenha direito à remuneração, incumbe-lhe a alegação e prova de factos que revelem que tenha de algum modo participado no processo que levou à concretização do negócio, no sentido de daí se poder concluir que, embora não sendo a sua actividade a única causa determinante da cadeia de actos que deram lugar ao negócio pretendido, contribuiu para ela.» - Ac. RP de 01.07.2014, proc. 19005/12.2YIPRT.P1, Xxxxx Xxxx Xxxxxx.
32 - «I - A mediação imobiliária é então um contrato bilateral: o mediador obriga-se a procurar interessado e a aproximá-lo do comitente para a realização do negócio no sector do imobiliário, e este último, o dador do encargo, obriga-se a pagar uma indemnização ao primeiro.
II - A obrigação assumida é conseguir interessado para certo negócio que, raramente, conclui ele próprio; é indiferente que este intervenha na fase final do negócio.
III - Para a mediadora, para o contrato, é necessário que a actividade da mediadora esteja ligada à conclusão do negócio, tenha contribuído para a mesma. O que interessa é que a mediadora encontrou interessados na projectada compra, verdadeiramente interessados, determinados, de vontade esclarecida, e de decisão tomada em adquirir.
IV - Não é suficiente que a mediadora faça diligências no sentido de aproximar os interessados na realização do negócio. Se assim fosse bastar-lhe-ia simular um comprador que se mostrasse interessado e depois desistisse do negócio, mesmo que sem qualquer fundamento sério.» - Ac. RL de 16.10.2007, proc. 7541/2007-1, Xxx Xxxxx.
33 - «Se a mediadora imobiliária acompanhar uns interessados numa visita a um imóvel que pretende vender os quais, após a denúncia do contrato de mediação, vieram a adquiri-lo tal não é suficiente para estabelecer um nexo causal entre a actividade desenvolvida pela mediadora e a celebração do negócio que justifique a remuneração desta.» - Ac. TRP de 17-06- 2014, Xxxx Xxxxxxx.
34 - «... o mediador, devido ao risco/álea inerente à actividade comercial da mediação, apenas tem direito a ser remunerado quando a sua actuação determine a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação, o que significa que tem que existir um nexo de causalidade adequada entre a sua actividade e a realização do negócio pretendido, de modo a que possa afirmar-se que a concretização deste foi o corolário ou a consequência daquela actuação.
III – A essa luz, considerando toda a envolvência do negócio, afigura-se-nos insuficiente para prova daquele nexo de causalidade, a alegação e prova de que a A. fez uma visita ao imóvel
com um cliente que angariou e que esse cliente veio, algum tempo depois, a celebrar o contrato directamente com a Ré.» - Ac. RP de 10.02.2015, proc. 1216/11.0YIPRT.P1, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx.
35 - «No contrato de mediação imobiliária, o mediador só tem direito à remuneração convencionada com o cliente se o negócio visado constituir objecto legal da sua actividade de mediação, vier a ser concretizado e desde que o mesmo seja celebrado em consequência da sua actuação, competindo-lhe o ónus de alegação e prova dos pressupostos deste seu direito.» - Ac. TRP de 21.03.2013, proc. 582/12.4TJPRT.P1, Xxxxxxxx Xxxxxx.
36 - «Nos termos do art. 18.º do DL 211/2004, de 20-08, só é devida remuneração quando a actividade de mediação imobiliária tiver êxito. Porém, a retribuição é igualmente devida sempre que a actividade do mediador se apresente como causa adequada do fecho do contrato definitivo; quando o fecho do contrato for alcançado como efeito de intervenção do mediador, se a actuação do mediador tiver contribuído para o êxito final; e no caso do contrato definitivo só não ser concluído por causa imputável ao comitente.
É ao mediador que cabe fazer a prova de que a conclusão do negócio definitivo resultou da sua intervenção.» - Ac. TRC de 17.01.2012, proc. 486/10.5T2OBR.C1, Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
37 - «I- O mediador, no contrato de mediação imobiliária, só tem direito à remuneração convencionada com o comitente/cliente se o negócio visado vier a ser concluído/concretizado e desde que a celebração deste tenha sido o corolário ou a consequência da sua actividade.
II- Compete ao mediador-autor a alegação e prova dos pressupostos do seu direito, particularmente da verificação do nexo causal entre a sua actuação (no âmbito da mediação) e a outorga do contrato visado.» - Ac. TRP de 13.04.2010, proc. 5408/06.5TBVFR.P1, M. Xxxxx xxx Xxxxxx.
38 - «Provando-se que actividade mediadora da autora contribuiu para a conclusão do negócio mediado, mas que este só veio a ser concluído e celebrado já depois de ter expirado o contrato de mediação que tinha celebrado com a ré e por intermédio de outro mediador que recebeu, por isso, remuneração igual a metade da que a autora pretendia receber se tivesse sido ela a tratar da conclusão do negócio, é equilibrado reduzir a remuneração da autora a quantia idêntica à que foi paga àquela segunda mediadora.» - Ac. TRP de 03.03.2009, proc. 0827745, Guerra Banha.
39 - «O direito à remuneração da mediadora apenas existe se esta provar que o negócio se concretizou com o angariado numa relação de causalidade adequada, o que deve verificar-se apenas durante o período de vigência do contrato, salvo – e mesmo que o contrato tenha sido posteriormente feito com o mesmo angariado - se ela provar que o comitente impediu tal concretização neste período para se eximir ao pagamento da comissão.» - Ac. TRP de 15.07.2009, proc. 2187/07.2TBVRL.P1, Xxxxxx Xxxxxxx.
40 - «Para o mediador ter direito à remuneração não é necessário que esteja presente até à conclusão do negócio, mas sim que a conclusão deste resulte adequadamente da sua conduta
ou actividade, cabendo-lhe, nos termos do artigo 342 nº1 do Código Civil, alegar e provar o nexo de causalidade entre a sua actividade e a conclusão do negócio» - Ac. TRP de 20.09.2001, Xxxxxx Xxxxxxx.
41 - «O nexo causal necessário à atribuição à mediadora do direito à comissão não exige que a sua actividade, com vista à consecução do negócio, seja contínua e ininterrupta, no sentido de que tenha participado em todas as tentativas até à sua fase conclusiva, antes sendo apenas necessário que ela indique a pessoa disposta a fazer o negócio e consiga a sua adesão à celebração deste; e competindo ao comitente a prova de factos interruptivos de tal nexo» - Ac. TRC de 09.09.2014, proc. 1421/12.1TBTNV.C1, Xxxxxx Xxxxxxx.
b. 4. Da fonte da obrigação de pagamento da remuneração
Como é bom de ver, a obrigação de pagamento da comissão à mediadora radica...no contrato. O que tem implicações práticas de relevo – como se pode ver, v.g., no Ac. RL de 11.02.2014, proc. 251512/11.6YIPRT.L1-1 (Xxxxxx Xxxxxxx):
«Num contrato de mediação imobiliária a fonte da obrigação (de pagamento do preço pelos serviços prestados) é o contrato e não radica na titularidade de um direito real (o direito de propriedade que incide sobre o bem a negociar)»67.
67 O caso:
A Autora, empresa de mediação imobiliária, accionou a Ré sociedade (PR S.A.), pedindo a condenação desta a pagar-lhe determinada quantia a título de comissão na venda do andar identificado nos autos.
A ré alegou que nada deve à A., uma vez que o andar em causa nunca lhe pertenceu, antes é pertença de uma empresa relacionada com a ré mas distinta da mesma.
Respondeu a Autora dizendo que foi com a Ré sociedade “PR S.A.” que a autora se relacionou, no âmbito da sua actividade comercial de mediação imobiliária, com a Ré se tendo reunido e exercido a mediação, apresentando a proposta de um interessado, com quem a ré veio a acordar na venda.
A sentença condenou a ré PR S.A., no pagamento à autora. A Ré apelou.
Com interesse, provou-se que:
A autora, uma empresa de mediação imobiliária, no âmbito da sua actividade comercial, reuniu com a ré (que sempre se apresentou como "PR S.A."), na pessoa do seu Presidente, para promover a venda de um andar, identificado nos autos.
O andar em questão nunca pertenceu à Ré "PR SA.", antes foi propriedade de uma outra empresa, relacionada com a requerida.
A Autora colocou placas suas no andar referido de acordo com o que foi acordado com a Ré, tendo efectuado mais do uma visita ao imóvel com o (interessado) Sr. Dr. TS que apresentou proposta de compra deste imóvel, no montante de 400.000,00 Euros, proposta esta que foi discutida, vindo a Ré a aceitar essa proposta, mas... acordando directamente com esse Dr. TS na venda do andar por aquele mesmo valor de 400.000,00 euros.
Escreveu-se no acórdão:
«Tal factualidade permite concluir que o negócio de mediação se estabeleceu entre a autora e a ré (cliente) e não entre a autora e a sociedade proprietária do prédio. A fonte da obrigação (de pagamento do preço pelos serviços prestados) é o contrato e não radica na titularidade de um direito real (o direito de propriedade que incide sobre o bem a negociar), não importando sequer averiguar da relação existente entre a sociedade ré e a sociedade proprietária do prédio, uma vez que não se coloca no processo qualquer questão relacionada com a responsabilidade da autora, enquanto mediadora, pelo cumprimento das obrigações que impendem sobre si, maxime a que alude o art. 16º, nº1, alínea a) do Dec. Lei 211/2004 de 0 de Agosto» - actualmente, o artº 17º/1/a) da Lei nº 15/2013) – «, não sendo esse o objecto do litígio.
(...).
Da factualidade assente resulta que a autora executou a actividade para a qual foi contratada, …, E porque foi exactamente esse interessado a pessoa com quem foi acordada a venda da fracção, é legítimo inferir que a
b. 5. Recebimento de remuneração de... ambos os clientes?
Na vigência do DL 211/2004, regia o artº 18º/6. Omissão há, porém, sobre o caso, no RJAMI. Parece boa a solução dada por HIGINA XXXXXXX XXXXXXX00: «E se ambas as partes no mesmo contrato forem clientes da mediadora, porque ambas, através de contratos de mediação distintos, solicitaram à mediadora que encontrasse contraparte para um contrato que ambas desejavam com posições diferentes, quid juris? Pode a mediadora, na descrita situação, receber remuneração de ambos os clientes? O regime anterior previa directamente o caso no art. 18º, n.º 6, do DL 211/2004, inalterado em 2011, destinando-lhe a seguinte regra supletiva: a remuneração só é devida por quem primeiro a contratou, excepto se houver acordo expresso de todas as partes na respectiva divisão. O RJAMI não dispõe de norma para a situação. Em meu entender, na falta de acordo das partes sobre qual delas pagará ou sobre a medida da divisão, a melhor solução será a de cada uma pagar metade do valor acordado no seu contrato.»69.
É certo que os valores (ou percentagem...) acordados a título de remuneração, por cada parte, podem ser bem distantes e daí que a parte que acordou o maior valor tenha de pagar também bem mais que a outra parte que acordou uma remuneração mais baixa. Mas, aí, sibi imputet: afinal, a remuneração acordada com a mediadora com cada uma das partes que a contratou não lhes foi imposta, antes foi acordada no âmbito da liberdade contratual de que gozam!
Parece, assim, perfeitamente aceitável aquela solução: cada uma paga metade da remuneração que acordou. É razoável. E é justo: se assim não fosse e pudesse a mediadora exigir de ambos os clientes a remuneração acordada, teríamos, afinal, a mediadora a ser paga
... duas vezes … pelo mesmo serviço!
Veja-se que a Lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro, não manteve no seu articulado a limitação que vinha expressa no artº 18º, nº 6, do DL 211/2004, de 20 de Agosto: que no caso de a empresa mediadora celebrar contratos de mediação com ambas as partes no mesmo negócio, cujo objecto material seja o mesmo bem imóvel, a remuneração da mediadora só seria devida por quem primeiro a contratou.
actividade de intermediação da autora foi determinante na conclusão do negócio, independentemente da sua presença aquando da assinatura do contrato promessa e/ou venda.».
*
Objectara a Ré que nada devia à A., uma vez que no contrato de mediação imobiliária não se tinha inserido cláusula de exclusividade e o contrato de compra e venda do andar havia sido efectuado já... depois de expirado o prazo do contrato de mediação.
A isto, respondeu – e bem – a Relação:
«Quanto à invocada falta de exclusividade e prazo de duração do contrato (seis meses nos termos do art. 19º, nº3 do referido diploma), é matéria irrelevante. É indiscutível que nada obsta a que o negócio se processe à margem do contrato de mediação, quando o regime convencionado não implica exclusividade e/ou quando o negócio com o interessado se concretiza depois do terminus da mediação. Xxxxx é que o cliente não se aproveite da actividade do mediador, assim concretizando o negócio –
de tal forma que, sem essa intervenção e actividade, nunca teria chegado àquele interessado. A não ser assim, estaria encontrado o expediente para evitar o pagamento da comissão.»!
68 O Contrato de Mediação, cit., pp 407.
69 Destaque nosso.
E fez bem legislador em não inserir norma análoga à aludida antecedente, antes deixando à liberdade das partes a forma de resolver o problema. Se não o resolvem, não se entendendo na forma de remunerar a mediadora... pagam as duas: não por inteiro (por então se tratar de um locupletamento inaceitável para a mediadora, pois...o negócio visado, afinal, era o mesmo), mas fazendo incidir sobre ambas as partes tal ónus (pagando cada uma metade da comissão acordada no respectivo contrato).
Portanto, cremos poder-se legitimamente extrair a conclusão de que com a entrada em vigor da aludida Lei 15/2013 a remuneração será devida por ambas as partes, nos termos indicados.
b. 6. Da celebração do contrato visado... com o titular do direito de preferência
Em causa saber se deve, ou não, ser afastada a remuneração nos casos em que em vias da celebração do contrato visado, o preferente (legal ou convencional) se apresenta (seja ele próprio, seja por iniciativa do cliente da mediadora que notificou o beneficiário da preferência para exercer, querendo, tal direito) a exercer a preferência, vindo o contrato a ser com ele celebrado.
Mantém-se o direito à remuneração, pois não deixou de existir o nexo causal entre a actividade da mediadora e a celebração do contrato70.
c. Da cláusula de exclusividade: do seu âmbito e do direito à remuneração
Dispõe o artº 16º, nº2, al. g), do RJAMI:
“2 — Do contrato constam, obrigatoriamente, os seguintes elementos: (...).
g) A referência ao regime de exclusividade, quando acordado, com especificação dos efeitos
que do mesmo decorrem, quer para a empresa quer para o cliente.”.
E quanto à remuneração no caso de inserção de cláusula de exclusividade, reza o artº 19º/2:
“2 — É igualmente devida à empresa a remuneração acordada nos casos em que o negócio visado no contrato de mediação tenha sido celebrado em regime de exclusividade e não se concretize por causa imputável ao cliente proprietário ou arrendatário trespassante do bem imóvel.”71.
Isto é, aqui, não se celebrando o contrato visado por causa imputável ao cliente, a remuneração da mediadora depende apenas do cumprimento da sua obrigação e do sucesso desta.
70 Assim era no âmbito do DL 211/2004 (cfr. artº 18º/7) e continua a ser no domínio do RJAMI (artº 19º/4).
71 Como bem observa HIGINA ORVALHO CASTELO (ob cit., p 430), as palavras ora destacadas (“tenha sido” e “e”) estão a mais.
**
Que dizer desta cláusula de exclusividade?
Sendo o contrato de mediação imobiliária celebrado em regime de não exclusividade, o negócio visado pode, não apenas ser realizado com o angariado pela mediadora, como pode também sê-lo com um outro interessado angariado por outra mediadora, ou até pelo própria parte contratante, nada impedindo que esta parte, em simultâneo, negoceie com outros interessados. Apenas se impõe como baliza que sejam observados os princípios da boa fé (designadamente, que não actue em abuso do direito...).
Ao invés, havendo cláusula de exclusividade a situação é bem diferente.
Com efeito, esta cláusula (que tem de constar obrigatoriamente do contrato, com especificação dos efeitos que da mesma decorrem, quer para a empresa, quer para o cliente, sob pena de nulidade do contrato - al. g) do nº 2 e nº 5, do artº 16º do RJAMI) visa proteger o interesse da empresa mediadora em só ela diligenciar no sentido da realização do negócio intencionado, de modo a garantir a correspondente remuneração. Daí que tal cláusula (cujos efeitos, diga-se, ao contrário do que ocorria no anterior DL 211/2004 (artº 19º/4), não vêm previsto no novo RJAMI) obrigue o cliente a não contratar outra mediadora para a promoção do mesmo negócio visado durante o período de vigência do contrato com o exclusivo.
Durante a vigência da cláusula da exclusividade, o cliente não pode fazer cessar unilateralmente o contrato, sem justa causa. Se o pudesse, a cláusula seria de todo ineficaz.
Porém (salvo se se tiver convencionado a exclusividade absoluta), tal cláusula não impede a negociação objecto do contrato directamente pelo cliente com algum interessado que se lhe dirija sem ser por intermédio da mediadora ou o obriga a contratar apenas com interessados que lhe sejam indicados por esta. Apenas o impede, como dito, de contratar outra mediadora para a promoção do mesmo negócio visado durante aquele período do contrato, o que, a acontecer, implicaria violação da cláusula com as respectivas consequências72.
72 Veja-se o Acórdão do STJ de 10-05-2005, Revista n.º 987/05, 6.ª Secção (XXXXX XXXXXXX) – embora proferido na vigência do DL 77/99, foi-o em face de normas idênticas às do DL 211/2004 e… da Lei nº 15/2013 – , assim sumariado:
«Contrato de mediação imobiliária Cláusula de exclusividade Remuneração:
I - Mostrando-se provado que a recorrente ficou com o encargo de conseguir interessados para a venda de X fracções de dois lotes da ora recorrida que então se encontravam em construção e que iriam ser submetidos ao regime de propriedade horizontal, ficando acordado o regime de exclusividade, encontramo-nos indubitavelmente perante um contrato de mediação imobiliária tal como se encontra definido pelo art.º 3, do DL 77/99, de 16-03, celebrado na forma escrita conforme o exige o n.º 1 do art.º 20 do mesmo diploma legal.
II - Como tal, recaía sobre a recorrida, pelo menos em princípio, a obrigação de pagar à recorrente a remuneração acordada em troca dos serviços de mediação prestados por esta, nos termos do art.º 19 do mencionado DL.
III - Nos termos do art.º 20, n.º 3, quando a empresa de mediação é contratada em regime de exclusividade, só ela tem direito de promover o negócio objecto do contrato de mediação, durante o respectivo período de vigência.
IV - Porém, a cláusula de exclusividade apenas impede a ora recorrida de contratar outra mediadora para promoção dos mesmos imóveis no período de vigência do primeiro contrato, não impedindo a sua negociação por aquela com algum interessado que se lhe dirija directamente sem ser por intermédio da mediadora, nem a obrigando a contratar apenas com os interessados que lhe sejam indicados por esta, o que não permite se considere ter havido violação, pela ré, de tal cláusula, dado que não se mostra que os contratos-promessa tenham sido celebrados com intervenção de outra mediadora, nem mesmo que a ré tenha efectuado diligências de promoção desses negócios, pelo que não pode ser reconhecido à ré, com essa base, direito a comissão ou indemnização.
Parece-nos, de facto, esta a melhor solução sobre o sentido e efeitos da cláusula de exclusividade. Posição que é bem sustentada por HIGINA XXXXXXX XXXXXXX00: «Em meu entender, e sem prejuízo de as partes poderem manifestar claramente o seu acordo noutro sentido, a melhor interpretação de uma cláusula de teor idêntico ao do art. 19, n.º 4, do revogado DL 211/2004 (só a empresa de mediação tem o direito de promover o negócio objeto do contrato de mediação) restringe a operacionalidade da cláusula ao afastamento da concorrência, não podendo ver-se como tal a iniciativa do próprio cliente. Por um lado, o campo de regulação do RJAMI é o da atividade empresarial de mediação imobiliária, devendo a cláusula em causa ser lida a essa luz. Por outro lado, a interpretação mais lata contende com as normas dimanadas do princípio da autonomia privada, na sua modalidade de liberdade contratual, que tanto peso têm no âmbito do direito privado, pelo que carece de uma indicação clara das partes nesse sentido.
De dizer que a posição defendida não prescinde do cumprimento pelo cliente do seu dever de informar previamente a mediadora exclusiva da sua intenção de celebrar contrato com pessoa por si diretamente encontrada e de se assegurar que tal pessoa não chegou a si graças à atividade da mediadora.
(...). Ocorre-nos perguntar qual será a contrapartida do cliente por esta obrigação. (...) creio que o benefício da exclusividade terá como contrapartida mínima, e por defeito, a vinculação do mediador à obrigação de prestar a atividade de mediação.» - destaques nossos.
É certo que a actual Lei 15/2013 não contém norma igual àquele nº 4 do art. 00x xx (xxxxxxxx) XX 000/0000. Mas nem por isso a interpretação do sentido e efeitos da cláusula de exclusividade deixam de ser os apontados. A introdução de tal cláusula de exclusividade visa, de facto, proteger o interesse da empresa mediadora em só ela diligenciar no sentido da
V - Porém, na hipótese prevista no art.º 19, n.º 2, al. a), (correspondente ao artº19º2 do da Lei 15/2013) não se exige violação da cláusula de exclusividade, bastando que a mediadora tenha exercido actividade de mediação sem ter conseguido conduzir à celebração do contrato visado por causa imputável à sua cliente.
VI - Tendo a ora recorrida (cliente da mediadora) celebrado os dois referidos contratos-promessa de compra e venda com empresas com as quais negociara directamente, sem recurso à mediação da ora recorrente (a mediadora), impediu esta de promover as ditas fracções, uma vez que por tais contratos-promessa ficou vinculada a celebrar apenas os contratos dessa forma prometidos.
VII - Assim, é de entender que existe uma causa imputável à ora recorrida determinante da impossibilidade de celebração de negócios que porventura pudessem vir a ser angariados pela ora recorrente.
VIII - A não ser interpretada da forma acima indicada a disposição da dita al. a) do art.º 19, - ou seja, como abrangendo a celebração de tais contratos pela comitente sem intervenção da mediadora como causa imputável àquela -, encontrar-nos-íamos perante a situação prevista no art.º 239 do CC (que reza assim: «(Integração) Na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa fé, quando outra seja a solução por eles imposta).
IX - Atendendo à regra da boa fé também nesse artigo consagrada, a integração das declarações negociais de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se tivessem previsto tal hipótese, só poderia ser no sentido de ser devida a remuneração à autora, uma vez que esta, dedicando-se ao exercício da referida actividade profissional de mediação, de que vivia, obviamente nunca aceitaria contratar se a ré lhe manifestasse intenção de vender directamente aos interessados que lhe surgissem sem lhe pagar qualquer remuneração, provocando-lhe um risco negocial acrescido imprevisível, coisa que a ré, actuando de boa fé, devia ter em conta.».
73 Contrato de Mediação, cit., pp 428-429.
realização do negócio intencionado, de modo a garantir a remuneração dos actos materiais que, para tanto, leve a cabo.
Assim, portanto, tal como a doutrina maioritária, também a jurisprudência tem entendido que a cláusula de exclusividade apenas proíbe o cliente de recorrer a outros mediadores (se o fizer, e o contrato visado vier a ser celebrado com interessado angariado pela mediadora terceira, o direito à remuneração é inquestionável, prescindindo-se, até, nesta situação, do preenchimento do nexo de causalidade entre o contrato celebrado e a actividade da mediadora!”), não o inibindo de contratar directamente com (terceiro) interessado por si directamente encontrado (já que assim se limitaria, injustamente, a liberdade do próprio cliente, para mais em se tratando de pessoas singulares e normalmente sem os meios e os contactos que têm as empresas mediadoras) sem prejuízo de estipulação expressa no sentido desta proibição alargada, bem assim de aceitar propostas que espontaneamente lhe sejam feitas por terceiros (exclusividade absoluta – caso, portanto, em que o cliente também fica impedido de celebrar contrato com interessado por si angariado e se o fizer, viola a cláusula de exclusividade, assistindo à mediadora o direito à remuneração acordada)74.
Foi neste entendimento que foi lavrado o já referido Acórdão do STJ de 10-05-2005, o qual, como vimos, apelando ao princípio da boa fé que deve nortear a aplicação da regra de integração dos contratos (ut artº 239º, do CC) e em função do risco negocial assumido, sustentou que a negociação directa entre o cliente e outros interessados que conduza à celebração do contrato sem qualquer intervenção da mediadora não viola, é certo, o pacto de exclusividade existente; mas... (também) não exonera aquele de pagar a esta, desde que tenha exercido actividade de mediação, a remuneração estipulada, ainda que não tenha sido
74 Neste sentido, pode ver-se, ainda, os seguintes arestos:
1 - «A celebração de um contrato de mediação em regime de exclusividade só impede o cliente de proceder directamente, por si próprio e sem intermediação daquela, à venda do imóvel, se tal for acordado expressamente entre as partes» - Ac. RP de 01.07.2014, proc. 19005/12.2YIPRT.P1, Xxxxx Xxxx Xxxxxx.
2 - «1. Visando o regime de exclusividade acordado em contrato de mediação imobiliária proteger o interesse da empresa mediadora em só ela diligenciar no sentido da realização do negócio intencionado, de modo a garantir a remuneração dos actos materiais que, para tanto, leve a cabo, mostra-se afastada a possibilidade de intermediação por parte de qualquer outra mediadora.
2. A previsão legal contida no Nº4 do Art. 18º do Dec. Lei 211/2004, de 20/08, não afasta a possibilidade do comitente negociar directamente com o interessado que o “descobre“ e que lhe apresenta uma proposta negocial, excepto se existir estipulação contratual em contrário.». - Ac. TRC de 18.02.2014, proc. 704/12.5T2OBR.C1.
3 - «II – O regime de exclusividade, sendo inequívoco que visa afastar a concorrência, impedindo a celebração de contrato de mediação com outra mediadora, durante o período de vigência do contrato, não deve ser entendido em termos tão absolutos que limite a liberdade do próprio comitente procurar interessados no negócio pretendido, para mais em se tratando de pessoas singulares, sem os meios e os contactos que têm as empresas mediadoras.
III - De todo o modo, e no limite, é de excluir que o comitente não possa aceitar qualquer proposta de compra que venha até si, sendo-lhe apresentada por alguém que, sem a intermediação de mediadora, se mostre interessado no negócio» - Ac. TRG de 04.06.2013, proc. 1264/12.2TBBCL.G1, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
4 - Idem:
Ac. da mesma Relação de Guimarães de 20/04/2010, proc. 7180/08.5TBBRG.G1 - na vigência do DL 211/2004).
A diferença entre estes dois arestos: neste último, o tribunal manifestou o entendimento de que o regime de exclusividade impede não apenas a promoção de outras mediadoras, mas também a promoção directa do cliente, sendo, porém, que um regime de exclusividade absoluta, impeditivo da aceitação de propostas não procuradas por parte do cliente, teria de ser expressamente convencionado; já no primeiro aresto, como vimos, o tribunal restringe mais o campo da exclusividade, dizendo que a sua estipulação não deve ser entendida em termos tão absolutos que limite a liberdade do próprio cliente procurar interessados no negócio pretendido.
em consequência desta actividade que o negócio foi conseguido mas na medida em que a negociação directa impediu a mediadora de ser ela a concluí-lo e tal impedimento é imputável ao cliente (em causa no dito Ac. estava o artº 19º/2/a do DL 77/99 – correspondente ao artº 19º/2 da actual Lei nº 15/2013).
Assim, ao invés do que ocorre no contrato de mediação imobiliária simples (em que o cliente da mediadora pode celebrar com outro interessado o negócio visado no contrato que com aquela celebrara (com respeito, porém, do princípio da boa fé), assistindo à mediadora o direito a ser remunerada desde que o negócio visado no contrato tenha sido efectuado e se encontre perfeito, o que depende, portanto, da disponibilidade do cliente e de um terceiro – artº 19º/1 RJAMI), já no caso de ter sido introduzida uma cláusula de exclusividade, em determinados termos (como ocorreu na situação ínsita naquele Acórdão do STJ de 10-05- 2005) pode assistir ao mediador, não apenas o direito de ser o único a promover o contrato, como também o direito à remuneração mesmo que o contrato se não conclua ou em nada tenha contribuído para a sua celebração!
Mas como excepção! A regra não é essa!
Ou seja: só em situações excepcionais é que, no regime de exclusividade, pode haver direito à remuneração sem que tenha sido em consequência da actividade da mediadora que o negócio visado se concretizou75, pois a regra é que, com ou sem cláusula de exclusividade (como já se referia no Acórdão do STJ, de 26-02-200276), «o mediador só adquire direito à comissão quando a sua actividade tenha contribuído para a celebração do negócio, determinando a aproximação do comitente com terceiros», de onde se conclui que tal direito depende, portanto, do cumprimento da obrigação (de meios) a que a mediadora se vinculou e de que, entre ela e a conclusão perfeita do negócio, se verifique nexo de causalidade77.
75 Percute-se no exemplo citado: a negociação directa do cliente impediu a mediadora de ser ela própria a concluir o negócio, sendo tal impedimento só àquele imputável.
76 XXXXX XX XXXXXXX.
77 Veja-se, v.g., o Ac. RL de 22.11.2012, Xxxxxxx Xxxxxxxx:
1 - «I – Num contrato de mediação imobiliária em regime de exclusividade, o direito à remuneração do mediador existe mesmo que não se concretize o negócio desde que a não concretização se deva a causa imputável ao cliente. II - Mas o direito à remuneração implica a execução da prestação contratual a que o mediador se obrigou, ou seja, a prática dos actos adequados a conseguir a concretização do negócio visado com a mediação.
III - Em suma, tem de ficar demonstrado que a mediadora praticou os actos necessários à concretização do negócio entre o seu cliente e o terceiro interessado e que, só por culpa do cliente, o negócio não se concretizou por intermédio da mediadora.» -
2 -Idem:
«IV – A remuneração da mediadora só é devida se o contrato previsto for realizado, e esta só adquire o direito à comissão quando a sua actividade tenha contribuído para a celebração do negócio, ainda que não seja a causa determinante da celebração, o que tem aplicação mesmo quando o contrato de mediação é celebrado em regime de exclusividade.» - Ac. TRG de 04.06.2013, proc. 1264/12.2TBBCL.G1, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
Daqui, também, que pareça evidente que “incumbe à mediadora a prova dos elementos constitutivos do direito à remuneração e da relação de causalidade entre os actos de promoção e mediação levados a cabo e a perfeição do negócio visado”78.
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Algumas questões
Várias questões se podem colocar no âmbito da cláusula de exclusividade, como, com toda a pertinência e utilidade, dá conta HIGINA XXXXXXX XXXXXXX00:
1. «A prova do acordo sobre o regime de exclusividade, sem que a este se faça qualquer referência no contrato reduzido a escrito, conduz à nulidade do contrato de mediação imobiliária? Ou o contrato é válido como contrato de mediação imobiliária simples, sem exclusividade, portanto? E se no contrato se estipular uma cláusula de exclusividade sem, no entanto, se especificarem os efeitos que dela decorrem para ambas as partes? Teremos um contrato de mediação exclusiva nulo? Poderá o contrato celebrado valer como contrato de mediação simples? E se a omissão da especificação dos efeitos da exclusividade se referir apenas a uma das partes, a resposta é a mesma? Será que o RJAMI disse mais que o pretendido, querendo apenas estatuir a nulidade da cláusula de exclusividade não escrita ou deficientemente estipulada, e não a nulidade de todo o contrato?»
Entende esta Autora que, caso não figure, expressamente, no contrato a cláusula de exclusividade no contrato celebrado, este valerá como contrato de mediação imobiliária simples (ou seja, ... sem cláusula de exclusividade – mas, é claro, desde que estejam reunidos todos os requisitos de validade daquele contrato). Perante o disposto no artº 221º do CC80, resulta que nula é, sim, ... a cláusula, não o contrato. Este é válido, até porque corresponde a um modelo legalmente admissível e que até se encontra regulado (o contrato de mediação imobiliária simples).
Temos dúvidas: se é a própria Lei (cfr. artº 16º/2/g) e 5) a exigir que a cláusula de exclusividade, quando acordada, bem assim os seus efeitos, deve constar do contrato sob pena de nulidade deste, por que razão deveria o contrato nesse caso valer como contrato de mediação imobiliária simples? Creio serem estendíveis a esta cláusula as “razões
78 Cfr., v.g., acórdão da Relação de Lisboa, de 14-06-2012 (XXXXXX XXXXXXX) e Ac. TRC 18.02.2014, proc. 704/12.5T2OBR.C1, Xxxx Xxxxxx («Mesmo em regime de exclusividade é a mediadora quem tem de demonstrar o nexo causal entre a actividade que por si foi desenvolvida e a concretização do negócio visado pela mediação.»).
79 Contrato de Mediação, cit., pp. 426 ss.
80 ARTIGO 221º
(Âmbito da forma legal)
1. As estipulações verbais acessórias anteriores ao documento legalmente exigido para a declaração negocial, ou contemporâneas dele, são nulas, salvo quando a razão determinante da forma lhes não seja aplicável e se prove que correspondem à vontade do autor da declaração.
2. As estipulações posteriores ao documento só estão sujeitas à forma legal prescrita para a declaração se as razões da exigência especial da lei lhe forem aplicáveis.
determinantes da forma” do contrato (afinal, a segurança das partes outorgantes – em especial a defesa do interesse da empresa mediadora81).
Já no caso de a cláusula não especificar “efeitos que da mesma decorrem, quer para a empresa quer para o cliente”, aí, sim, é nulo o contrato.
Efectivamente, o artº 16º/2/g) da Lei 15/2013 (tal como o artº 19º/4 do DL 211/2004 e, anteriormente, o artº 20º/3 do DL 77/99) é claro ao prescrever que o contrato de mediação mobiliária deve conter, ... obrigatoriamente, a referência ao regime de exclusividade, quando acordado, “com especificação dos efeitos que do mesmo decorrem...”, cominando-se no nº 5 tal falha com a nulidade do contrato.
No entanto, sustenta a aludida Autora que. ao abrigo do estatuído no artº 293º CC82, pode o contrato nulo por falta daquela especificação no escrito, ser convertido em contrato de mediação imobiliária...simples – afinal, ... é como se tal cláusula, embora acordada entre as partes, não tenha sido transposta para o documento escrito. Duvidamos dessa solução: afinal, é a Lei que comina (expressamente) com a... nulidade do contrato!
Uma nota: há quem defenda (de forma peregrina, diga-se) que a cláusula de exclusividade impede, sem mais (isto é, mesmo sem ser convencionado pelas partes), não apenas a intervenção de outras mediadores, mas também o negócio directo do cliente83.
2. Havendo cláusula de exclusividade, pode o cliente, durante a vigência do contrato, desistir do contrato/negócio visado com o interessado que a mediadora lhe encontrou nesse período, ou recusá-lo? Ou está obrigado a aceitar esse interessado, assim se vinculando à celebração desse contrato (desde, claro, que o interessado encontrado esteja genuinamente interessado a celebrá-lo nas condições previstas no contrato)?
E se desistir, há lugar à remuneração?
Em causa, assim, está, agora, não apenas a questão da exclusividade, mas antes de... revogabilidade do contrato.
Não se estipulando cláusula de exclusividade, o cliente pode, obviamente, sempre desistir do negócio a qualquer momento, sem que haja lugar a remuneração da mediadora contratada, a não ser que no contrato se tenha estipulado, de forma expressa, coisa diferente.
81 É essencialmente o interesse desta que o regime de exclusividade acordado visa proteger – cfr., v.g., Ac. TRC de 18.02.2014, proc. 704/12.5T2OBR.C1.
82 ARTIGO 293º
(Conversão)
O negócio nulo ou anulado pode converter-se num negócio de tipo ou conteúdo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substância e de forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade.
83 Cfr. Acórdão do TRL de 24/05/2011, proc. 11231/08.5TMSNT.L1-6.
Já, porém, havendo exclusividade, também pode desistir do negócio, é certo, mas então o direito da mediadora à remuneração mantém-se intacto se a previsão ínsita no artº 19º/2 RJAMI se preencher – isto é, se o negócio visado no contrato se não concretize por causa imputável ao cliente.
Exemplificando:
1. Há lugar à remuneração à mediadora (acordada), v.g., no caso da recusa ou desistência do negócio pelo cliente dela serem meros artifícios para este não lhe pagar a remuneração acordada (como é o caso daquele dilatar a celebração do negócio com o cliente arranjado pela mediadora para mais tarde (já... depois do período do contrato), a fim de não “parecer” que foi por acção dela que o negócio se veio a concretizar)!
2. Também há lugar à remuneração acordada quando, tendo sido celebrado um contrato de mediação imobiliária, em regime de exclusividade, a proprietária do imóvel, objecto do negócio, se recusa, a celebrar contrato promessa com interessada angariada pela mediadora, sem fazer qualquer outra prova, capaz de afastar a sua culpa – por aplicação do artº 19º/2 da lei nº 15/2013, de 8 de Fevereiro (anteriormente, o artº 18º/2/a) do DL 21/2004, de 20 de Agosto), em conjugação com os artigos 798º (“responsabilidade do devedor”84) e 799º (“presunção de culpa e apreciação desta”), do Cód. Civil85 86.
3. Outra questão: durante a vigência do contrato de medição, em que se clausulou um regime de exclusividade, pode o comitente preterir um interessado no negócio que a mediadora lhe apresente, sem ficar obrigado a pagar a remuneração acordada, no caso de ao comitente surgir um outro interessado que lhe ofereça melhores condições?
Parece que não pode.
Com efeito, como supra ficou dito, a cláusula de exclusividade não impede a negociação objecto do contrato directamente pelo cliente com algum interessado que se lhe dirija sem ser por intermédio da mediadora ou o obriga a contratar apenas com interessados que lhe sejam indicados por esta. Apenas o impede de contratar outra mediadora para a promoção do mesmo negócio visado durante o período de vigência do exclusivo.
Há, porém, que distinguir duas situações:
a) - Se, apesar de clausulada a exclusividade, o comitente encontrou um interessado para o negócio ainda antes da mediadora o encontrar, nada obsta – embora (mesmo aqui) se nos
84 “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que cause ao credor”.
85 Neste sentido, pode ver-se o Ac. TRG de 31-01-2013, Xxxx Xxxxxxx (aqui, por aplicação do artº 18º/2/a) do DL 21/2004, de 20 de Agosto).
86 O que se compreende. É que ao celebrar o contrato de mediação imobiliária, ainda por cima com cláusula de exclusividade (que visa proteger o interesse da mediadora), parece evidente que está implícito a aceitação (pelo cliente) da celebração de contrato promessa relativa ao negócio visado se o interessado angariado pela mediadora assim o desejar!
afigurem algumas reservas87 – a que negoceie directamente com aquele interessado, sem que haja lugar à comissão à mediadora.
b - Caso diferente é, portanto, a situação prevista na questão: o comitente negoceia directamente com outro interessado mas já depois de a mediadora ter arranjado um cliente efectivamente interessado no negócio nos termos firmados no contrato de mediação imobiliária.
Aqui surge em cena o artº 19º/2 da lei 15/2013, de 8 de Fevereiro, em toda a sua plenitude: o negócio não se concretizou “por causa imputável ao cliente”, na medida em que este, sabendo que a mediadora tinha um interessado real para o negócio, “desviou-se” dessa rota para, negociando com outro e ignorando o trabalho da mediadora, se furtar ao pagamento da comissão.
Afinal, a mediadora levou levar a cabo diligências tendentes a alcançar essa finalidade, as quais têm custos. Se durante a vigência do contrato de mediação, o comitente decidir negociar directamente a realização do contrato que por via dela visava concretizar e se logra esse objectivo, é evidente que frustra de todo o interesse da mediadora, sendo certo que, em termos práticos, e na perspectiva dela, essa situação não difere da que poderia ocorrer com a intermediação de outra.
Assim, nesta hipótese o comitente nunca poderá preterir o interessado no negócio que, durante a vigência do contrato de medição, em regime de exclusividade, a mediadora lhe apresentou, sem ficar obrigado a pagar a remuneração acordada, mesmo em face de um
87 Efectivamente, bem poderíamos raciocinar deste modo:
O contrato de mediação imobiliária tem prazo de vigência (se o prazo não constar do contrato, este considera-se celebrado por um período de seis meses – artº 16º/3 da lei 15/2013). Daí que se tiver sido clausulada a exclusividade, a mediadora assume a obrigação de nesse período tudo fazer para atingir o objectivo acordado. Mas para tal é preciso que... a “deixem trabalhar”, respeitando o prazo acordado. Acordo esse que não é satisfeito (dessa forma se inviabilizando um possível negócio que poderia conferir direitos remuneratórios à mediadora) caso o cliente nesse período de vigência do contrato proceda à venda do imóvel objecto do contrato a interessado por ele acordado ou que a ele chegue, não encontrado pela mediadora (o que, como dissemos, pode perfeitamente fazer).
Repare-se, porém, que a mediadora tem uma expectativa legítima em que o cliente a deixe procurar interessado. Daí que se a não deixam, pode bem perguntar-se se também aqui (em que se acordou no regime de exclusividade, que visa precisamente defender o interesse da mediadora...) foi por “causa imputável ao cliente” que o (mesmo que apenas eventual) negócio se não veio a concretizar (cfr. artº 19º/2 da Lei 15/2013).
Diríamos, então, que também aqui se violou o princípio da boa fé (artº 762º CCivil): na pendência da condição suspensiva que daria direito à remuneração à mediadora (a angariação de um interessado na concretização do negócio visado) o cliente não terá actuado com a lealdade que a mediadora esperava, tornando dessa forma (com a venda do imóvel que acaba por fazer) impossível a efectivação daquele negócio. Daí que seja razoável pensar que lhe assiste o direito ao ressarcimento dos prejuízos que teve, que parece dever serem reconduzidos ao valor da remuneração acordada (cfr. artigos 562º e ss do CCivil).
Isso mesmo parece extrair-se do estatuído no artigo 801º, 1, do Código Civil: “tornando-se impossível a prestação por causa imputável ao devedor, é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação”
– incidindo sobre o comitente/devedor uma presunção de culpa (ou seja, a ele incumbindo o ónus da prova de que a falta de cumprimento não procedeu de culpa sua – dito de outra forma, ...a prova de que não lhe foi imputável o facto da mediadora não ter levado a bom porto a realização integral do contrato de mediação imobiliária que ambos livremente celebraram).
outro que lhe ofereça melhores condições. É que, nessa hipótese, a mediadora havia atingido o resultado visado pelo contrato de mediação, tendo direito à correspondente remuneração.
Veja-se que, como foi entendido no Ac. da RG, de 00-00-000000, até mesmo no regime de mediação livre (ou seja, sem exclusividade), caso o negócio se não conclua por facto imputável ao cliente da mediadora, esta poderá ter direito a ser indemnizada, segundo as regras da responsabilidade civil, pelos prejuízos que tal facto lhe cause. No regime de exclusividade, como dito, a imputabilidade ao cliente da não conclusão do negócio, com a manutenção do direito à remuneração acordada, tem pleno assento no mencionado artº 19º/2 da lei 15/2013, de 8 de Fevereiro (idem artº 18º/2/a) do DL 211/2004, de 20 de Agosto).
Assim, portanto, pouco importa que o interessado encontrado pelo cliente venha a oferecer melhor preço que o interessado (antes) encontrado pela mediadora: esta tem direito à remuneração, pois... encontrou pessoa genuinamente interessada no negócio (nos termos – v.g., preço... – que estavam previstos no contrato)!
Nota: A propósito do direito à remuneração pela mediadora no caso da não concretização do negócio visado no contrato de mediação celebrado em regime de exclusividade, por causa imputável ao cliente proprietário ou arrendatário trespassante do bem imóvel (artº 19º/2 Lei 15/2013), nunca é de mais esclarecer o seguinte:
Sem embargo das “reservas” que deixámos supra a respeito da situação em que o cliente, antes de findo o prazo do contrato, celebrou o negócio visado com um interessado por ele encontrado (dessa forma tornando impossível à mediadora encontrar, no prazo contratualizado, o interessado a que se obrigou), deve vincar-se bem que o “princípio” (ou regra) a seguir é sempre este: para que o direito à indemnização se possa efectivar é imperioso que a mediadora prove que (efectivamente) angariou cliente genuinamente interessado na celebração do negócio. Sem este pressuposto nunca se poderá verificar o pressuposto seguinte que faria nascer o seu direito à remuneração: que o negócio não se celebrou “por causa imputável ao cliente” da mediadora89.
88 Proc. 2207/07.0TBV CT.G1 (Xxxxxxxx Xxxxxxx).
89 1 - «- Num contrato de mediação imobiliária para que a mediadora lograsse ter direito à remuneração, em face do contrato com cláusula de “exclusividade” era pressuposto determinante a prova de que angariou cliente para a celebração do negócio.
- Sem este pressuposto nunca se poderá verificar o pressuposto seguinte que faria nascer o seu direito à remuneração: que o negócio não se celebrou por causa imputável ao cliente da mediadora» - Ac. RL de 24.05.2011, proc., 11231/08.5TMSNT.L1-6, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx.
2 - Idem, v.g.:
«I – Num contrato de mediação imobiliária em regime de exclusividade, o direito à remuneração do mediador existe mesmo que não se concretize o negócio desde que a não concretização se deva a causa imputável ao cliente.
II - Mas o direito à remuneração implica a execução da prestação contratual a que o mediador se obrigou, ou seja, a prática dos actos adequados a conseguir a concretização do negócio visado com a mediação.
III - Em suma, tem de ficar demonstrado que a mediadora praticou os actos necessários à concretização do negócio entre o seu cliente e o terceiro interessado e que, só por culpa do cliente, o negócio não se concretizou por intermédio da mediadora.» - Ac. RL de 22.11.2012, Xxxxxxx Xxxxxxxx.
3 - «I- Para que a sociedade mediadora possa receber a remuneração ao abrigo da alínea a), do nº 2, do artigo 18º do Decreto-Lei nº 211/2004, esta tem de estar em condições de poder concluir o negócio, mas o mesmo não se
Uma chamada de atenção: caso as partes optem pelo regime de exclusividade, é conveniente que o conceito de exclusividade seja por elas (em especial, o mediador) definido com rigor, no contrato de mediação imobiliária, que está sujeito à forma escrita, para que se não deixe para a produção de prova a tarefa (arriscada) da sua definição90.
E havendo divergências sobre a interpretação a dar à cláusula de exclusividade, impõe-se averiguar a vontade real das mesmas, elaborando-se, para tanto, os pertinentes quesitos91 (agora... temas de prova – artº 596º/1 CPC).
• Outra jurisprudência relevante
Encontrou-se ainda outra jurisprudência relevante sobre a temática ora sob apreciação (cláusula de exclusividade – seu âmbito e consequências da sua violação):
1 - «- No âmbito de um contrato de mediação celebrado em regime de exclusividade em que as partes não fazem depender o pagamento da remuneração da efectiva outorga de qualquer contrato, é a mesma devida ao mediador que tenha desenvolvido actividade que haja influído de forma decisiva para a conclusão do negócio visado, como sucede se um cliente vem a ocupar as lojas visadas, tendo ocorrido a intervenção daquele nas reuniões que ocorrereram com o cliente interessado, foram por si apresentadas minutas dos contratos e foi mesmo outorgado contrato promessa, ainda que o contrato prometido se não haja realizado, por razões apenas imputáveis ao cliente.» - Ac. STJ de 12.12.2013, proc. 135/11.4TVPRT.G1.S1- Granja da Fonseca.
2 - «No contrato de mediação imobiliária, celebrado em regime de não exclusividade, o negócio pode ser realizado com o angariado, mas também com terceiro angariado por outra mediadora, ou até pelo própria parte contratante, nada impedindo que esta, simultaneamente possa negociar com outros, desde que observados os princípios da boa fé.»
- Ac. RL de 12.07.2012, Proc.1187/11.2TBPDL.L1-7, Ana Resende.
concretiza, ou por recusa do cliente da mediadora em fazê-lo, ou por destruição do imóvel objecto da mediação, por culpa imputável ao cliente da empresa ou por qualquer outra situação a este cliente imputável.
II- Não basta, o cliente ter vendido o imóvel, com ou sem a intervenção de outra mediadora, uma vez que a venda do imóvel, só impede que a sociedade de mediação com a qual foi feito o contrato, em regime de exclusividade, a partir dali deixe de continuar a promover a angariação.
III- Para se aplicar a alínea a), do nº 2, do artigo 18º, do Decreto-Lei nº 211/2004, a empresa mediadora já tem de ter objectivamente uma situação concreta para a conclusão do negócio, o qual não se fecha, ou celebra, por culpa imputável ao cliente da mediadora.
IV- O facto de o cliente ter vendido o imóvel antes do termo do contrato de mediação que tinha celebrado com a mediadora, em regime de exclusividade, sem que tivesse comunicado a esta e com o recurso a intervenção de outra empresa mediadora apenas configura uma violação contratual.
V- Esta violação contratual não dá lugar ao pagamento da remuneração, mas sim de uma indemnização pelos prejuízos causados.» - Ac. RL de 04.10.2012, proc. 6916/10.9TBOER.L1-2, Xxxxx Xxxxx.
90 Neste sentido, o Ac. STJ de 30-10-2008, Revista n.º 3224/08 - 7.ª Secção, Custódio Montes.
91 Cfr. Ac. TRC de 09.02.1999, proc. 1655/98, Xxxxxx Xxxxxxxxx.
3 - «Tendo sido contratado entre as partes um regime de não exclusividade, com a faculdade da não renovação do contrato, e celebrando-se este com uma entidade terceira, por iniciativa dos comitentes, inexiste o reclamado direito de remuneração pela comissão de mediação, nem o direito de indemnização pelo incumprimento contratual ou pela revogação unilateral tácita do contrato ou, finalmente, a título de responsabilidade pré-contratual, por culpa in contrahendo.» - Ac. STJ de 27.5.2010, proc. 9934/03.0TVLSB.L1.S1, Hélder Roque.
4 - «Tratando-se de um contrato de mediação imobiliária em regime de exclusividade, recaía sobre a A. o ónus de provar que a não concretização do contrato era imputável aos R.R., como facto constitutivo do direito à remuneração excepcionalmente previsto no artigo 19º, nº 2, alínea a), do Dec.Lei nº 77/99, então em vigor.» - Ac. RL de 30.10.2010, proc. 3671/08.6TBALM.L1-7, Xxxx Xxxxx.
5 - «IV - Sendo esse contrato de exclusividade, a cliente fica impedida de contratar outra mediadora para a promoção do mesmo negócio durante o período em que vigora o exclusivo, mas não de negociar directamente com algum interessado que se lhe apresente sem ser por intermédio da mediadora nem obrigada a contratar apenas com interessados indicados por esta.
V - Em qualquer dos regimes (exclusividade ou não exclusividade), a remuneração a que alude o nº 1, do artº 18º, do Decreto-Lei nº 211/2004, de 20 de Agosto, ainda que a empresa mediadora tenha cumprido a sua obrigação, só é devida na condição de ser concluído perfeitamente o negócio visado e este se consumar como resultado adequado da actividade daquela (nexo causal).
VI - No caso de exclusividade, a remuneração é, ainda, devida mesmo que o negócio visado não se concretize por causa imputável ao cliente da mediadora ou, concretizando-se, ele não ocorra em consequência da actividade desenvolvida por esta no caso de ter sido impedida de promover tal conclusão por conduta imputável à cliente.
VII - Valendo-se esta, além de outras ligações, da circunstância de ser sócia de uma sociedade cujo gerente é a mesma pessoa, para, ainda que em caso de não exclusividade, não concluir directamente o negócio visado e acertado com os interessados conseguidos pela mediadora e obstar ao recebimento por esta da remuneração devida, para interpor aquela como compradora e vendedora de modo a que a venda acabou por ser feita àqueles, com repartição dos proventos, é de aplicar a figura da desconsideração da personalidade jurídica da referida sociedade, abusivamente utilizada como testa de ferro, de modo a prevalecer o negócio realmente realizado entre a cliente e os interessados e a reconhecer o direito da mediadora à remuneração prevista na lei e no contrato» - Ac. TRP de 03.04.2014, Xxxx Xxxxxx.
6 - «II – O regime de exclusividade, sendo inequívoco que visa afastar a concorrência, impedindo a celebração de contrato de mediação com outra mediadora, durante o período de vigência do contrato, não deve ser entendido em termos tão absolutos que limite a liberdade do próprio comitente procurar interessados no negócio pretendido, para mais em se tratando de pessoas singulares, sem os meios e os contactos que têm as empresas mediadoras.
III - De todo o modo, e no limite, é de excluir que o comitente não possa aceitar qualquer proposta de compra que venha até si, sendo-lhe apresentada por alguém que, sem a intermediação de mediadora, se mostre interessado no negócio.
IV – A remuneração da mediadora só é devida se o contrato previsto for realizado, e esta só adquire o direito à comissão quando a sua actividade tenha contribuído para a celebração do negócio, ainda que não seja a causa determinante da celebração, o que tem aplicação mesmo quando o contrato de mediação é celebrado em regime de exclusividade.» - Ac. TRG de 04.06.2013, proc. 1264/12.2TBBCL.G1, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
7 - Mesmo em regime de exclusividade é a mediadora quem tem de demonstrar o nexo causal entre a actividade que por si foi desenvolvida e a concretização do negócio visado pela mediação.» - Ac. TRC 18.02.2014, proc. 704/12.5T2OBR.C1, Xxxx Xxxxxx.
8 - «I. A cláusula de "exclusividade de vendas" inserta num contrato de mediação imobiliária é válida face ao princípio da liberdade contratual (artº 405º do C.C.).
II. Por isso, não estão os contraentes impedidos de acordar o pagamento de uma prestação pelo serviço do mediador, ainda que este serviço não conduza a qualquer resultado.
III. Se as partes divergem na interpretação a dar àquela cláusula de exclusividade, impõe-se averiguar a vontade real das mesmas, elaborando-se, para tanto, os pertinentes quesitos.» - Ac. TRC de 09.02.1999, proc. 1655/98, Xxxxxx Xxxxxxxxx.
9 - «Celebrado contrato de mediação imobiliária, em regime de exclusividade, recusando-se a proprietária do imóvel, objecto do negócio, a celebrar contrato promessa com interessada angariada pela mediadora, sem fazer qualquer outra prova, capaz de afastar a sua culpa, fica responsável pelo pagamento da remuneração acordada, atento o disposto no artº 18, nº 2, al a), referido e artºs 798 e 799º, do Cód. Civil)» - Ac. TRG de 31-01-2013, Xxxx Xxxxxxx.
10 - «I - O facto de o réu, depois de ter denunciado o contrato de mediação imobiliária celebrado com a autora, ter sido contactado por esta e ter aceite que ela continuasse a diligenciar pela venda do prédio, não significa, por si só, que tal se fizesse em regime de exclusividade, sendo, naturalmente, no que respeita à interpretação desta declaração negocial, que avulta o facto de a placa, onde figurava o logótipo daquela, ter permanecido ou não no local onde fora, inicialmente, colocada.
II – Provado que essa placa foi retirada desse local, no termo do prazo contratual, é de concluir que o novo contrato não estava sujeito a regime de exclusividade.
III – Havendo contrato de mediação imobiliária sem exclusividade, a mediadora apenas tem direito a remuneração com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação, nos termos do artº18.º.1 do DL 211/04, de 20-08, sem prejuízo, caso o negócio se não conclua por facto imputável ao cliente da mediadora, do direito desta a ser indemnizada, segundo as regras da responsabilidade civil, pelos prejuízos que tal facto lhe cause.» - Ac. TRG de 23.04.2009, proc. 2207/07.0TBVCT.G1, Xxxxxxxx Xxxxxxx.
• Das consequências da violação (... “frontal”) da cláusula de exclusividade pelo cliente
Xxxxxxx, agora, a situação de violação “frontal” à cláusula de exclusividade.
Tendo sido estipulada no contrato uma cláusula de exclusividade – que, como dito, obriga o comitente a aceitar o monopólio da mediadora com quem contratou, na busca de interessado para o negócio, não podendo deixar que outra mediadora intervenha – e o cliente, desrespeitando esse direito da mediadora, vier a contratar outra mediadora e a celebrar o contrato desejado com um interessado angariado por esta outra – ou encontrado pelo próprio, no caso de exclusividade absoluta (desde que convencionada, caso em que o cliente também fica impedido de celebrar contrato com interessado por si angariado) – há lugar ao pagamento da remuneração acordada à mediadora com quem contratou em regime de exclusividade?
Aqui, portanto, está em causa a situação de claro “afrontamento” à exclusividade contratualizada: o cliente celebra o negócio visado mas... com outra mediadora com quem veio a contratar.
Cremos que há que distinguir duas hipóteses:
1. Antes da celebração do contrato visado com o interessado angariado pela outra mediadora, a mediadora com quem o comitente contratou em exclusividade já tinha encontrado um interessado para o negócio visado (e comunicado tal facto ao comitente), nas condições constantes do contrato de mediação imobiliária.
2. Tal interessado ainda não tinha sido encontrado pela mediadora com a exclusividade quando o comitente decidiu prosseguir com uma outra mediadora e celebrou o negócio visado com o interessado encontrado por esta.
Nesta última hipótese, por princípio, parece que não haveria lugar à remuneração à mediadora exclusiva, pois, não havendo ainda interessado no negócio, é muito difícil dizer-se que o negócio se não concretizou por “causa imputável” ao comitente/cliente, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 19º/2 Lei 15/2013 (obviamente que não havendo interessado encontrado pela mediadora exclusiva nunca se poderia falar em nexo causal entre a sua actuação e a celebração do negócio visado...).
No entanto, nos termos das disposições combinadas dos arts. 795º/2, 798º, 799º e 564º, do Código Civil, pode haver lugar ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pela mediadora exclusiva, caso os tenha tido – para o que se impõe que os alegue e prove92.
Isto, ainda, sem embargo de aqui se aplicarem as objecções tecidas supra a propósito do direito à remuneração pela mediadora exclusiva no caso de o cliente, no período do contrato e antes da mediadora contratada ter encontrado interessado para o negócio, ter celebrado o
92 Ver o Ac. TRL de 19.11.2013, proc. 4545/11.9TBALM.L1-7 (Xxxx Xxxxxxx Xxxxx): «A obrigação de indemnizar, por parte do cliente que tenha incumprido o contrato de mediação imobiliária com exclusividade, pressupõe a ocorrência de prejuízos, cujo ónus de demonstração, enquanto facto constitutivo do direito invocado, cabe à entidade mediadora.».
negócio visado com interessado por ele procurado ou que a ele se dirigiu. Tais objecções não deixam, de facto, de aqui também vingar, na medida em que, tal como naquela situação, também na que ora apreciamos (de contratualização de nova mediadora que, antes da primeira o ter conseguido, angariou interessado com quem veio a ser feito o negócio) se poderá dizer que o cliente, ao contratar, na vigência do contrato exclusivo, uma nova mediadora e outorgar o contrato visado com o cliente por ela encontrado, acabou por tornar impossível (por sua culpa...?) a (eventual) realização integral do contrato por banda da mediadora exclusiva, sendo assim (pelo menos) razoável dizer-se que foi por “causa imputável ao cliente” que, afinal, o negócio visado no contrato de mediação se não veio a concretizar... por acção da mediadora!
E, também aqui, por aplicação do artº 801º CCivil (impossibilidade culposa) se poderá eventualmente responsabilizar o cliente pelo pagamento da remuneração acordada com a mediadora exclusiva – funcionando a presunção de culpa do devedor (cliente) ínsita no artº 799º do CCivil.
Já na primeira hipótese, parece não restarem dúvidas de que haveria sempre lugar à remuneração.
Tendo a mediadora exclusiva encontrado um interessado para o negócio visado, se o comitente o recusa e vai ter com outra mediadora, acabando por negociar com o interessado encontrado por esta última (ou encontrado por si, no caso de exclusividade absoluta...), cremos ser muito difícil não se concluir que o negócio encontrado pela mediadora exclusiva se não concretizou por causa imputável ao cliente/comitente, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 19º/2 Lei 15/2013 (culpa essa consubstanciada, portanto, na sua permissão de intervenção de outra mediadora e dessa forma impossibilitando que a mediadora exclusiva levasse a bom porto o contrato que celebrou).
Aliás, não tendo aceite o negócio encontrado pela mediadora exclusiva e recorrendo a outra mediadora, vindo a celebrar o contrato visado com o interessado por esta encontrado, nem parece, sequer, ser necessário (então) o preenchimento do nexo de causalidade entre a celebração do negócio e a actividade da empresa mediadora que beneficiava da exclusividade
– nexo de causalidade esse que, ao invés, tinha sempre de existir na situação em que, havendo cláusula de exclusividade, não tenha havido intervenção de outra mediadora na celebração do contrato visado. Aqui, sim (como já supra deixámos dito) impõe-se o preenchimento do nexo causal entre a actividade da mediadora e a efectiva celebração do contrato visado, ou seja, é preciso que o contrato tenha sido efectivado por (ou também por) intervenção... determinante da mediadora, pois foi esta quem encontrou o interessado com quem, afinal, veio a ser celebrado o contrato.
Aliás, como já ficou dito, até se tem sustentado que havendo cláusula de exclusividade, há uma presunção de existência daquele nexo causal93.
93 Ver, v.g., Xxxxxxx do STJ de 10.10.2002, proc. 02B2469.
• Cláusula de exclusividade como cláusula contratual geral?
Para se aferir se a cláusula de exclusividade pode constar dum contrato de mediação imobiliária como (pura) cláusula contratual geral, impõe-se, primeiramente, perceber de que cláusulas falamos e em que domínios se aplicam.
Ora, como é sabido, as cláusulas contratuais gerais são cláusulas pré-elaboradas e pré- estabelecidas inseridas em contratos em que o consumidor não tem capacidade de negociar, antes se limitando a aceitar ou não o contrato nos termos que lhe são apresentados. Encontram-se normalmente nos chamados contratos de adesão94.
Aqui, "a liberdade da contraparte fica praticamente limitada a aceitar ou a rejeitar, sem poder realmente interferir, ou interferir de forma significativa, na conformação do conteúdo negocial que lhe é proposto, visto que o emitente das condições gerais não está disposto a alterá-las ou a negociá-las. Se o cliente decidir contratar, terá de se sujeitar às cláusulas previamente determinadas por outrem, no exercício de um law making power de que este, de facto, desfruta, limitando-se aquele, pois, a aderir a um modelo pré-fixado”95.
Foi com vista à defesa dos interesses do aderente – geralmente a parte mais fraca, económica e socialmente – que emergiu um vasto movimento, perseguindo instrumentos que permitissem a introdução de factores de equilíbrio, no contexto deste novo tipo de contratação, sendo que em Portugal as cláusulas contratuais gerais viram o respectivo regime instituído pelo Dec.-Lei 446/85, de 25 de Outubro, actualmente com a redacção do Dec.-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto. Regime este, cujos potenciais destinatários são as companhias de seguros, bancos, empresas de transporte, de fornecimento de água, energia eléctrica ou gás, empresas que se dedicam à transmissão de bens, de maquinaria, de automóveis, de electrodomésticos, etc.
Salienta-se que «A unilateral pré-formulação das condições contratuais aparece como a primeira nota caracterizadora, ainda que de tipo meramente formal, funcionando, em rigor, como sinal ou indício de um unilateral poder de estipulação. (...). Para que estejamos perante condições negociais gerais não basta, porém, a mera pré-elaboração em si própria, sendo antes necessário que se trate de uma pré-formulação para uma pluralidade de contratos ou uma generalidade de pessoas, assim se evidenciando a estreita ligação funcional entre estes dois vectores. (...). Se, porém, forem predispostas certas condições negociais, não com o intuito de uma múltipla utilização, antes apenas para integrarem um contrato singular, já não estaremos perante cláusulas contratuais gerais»96.
94 O contrato do cartão de débito, o contrato de fornecimento de electricidade, entre outros.
95 Cfr. XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX, "Contratos de adesão: o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais instituído pelo Dec.-Lei n.º 000/00, xx 00/00, XXX, 0000, pp. 740-1; cfr., ainda, MENEZES CORDEIRO, in Direito das Obrigações, 1.º vol., pp. e ss., e acórdão do STJ, de 5 de Julho de 1994, BMJ n.º 439.º, 516 e ss.
96 ALMENO DE SÁ, Cláusulas Gerais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas, Almedina, 2.ª ed., pp. 213 e ss.
*
Perante estas notas, e considerando a natureza do contrato aqui sob apreciação (mediação imobiliária), parece que não serão poucas as vezes em que a inserção dessa cláusula de exclusividade resulta de prévio acordo entre ambas as partes outorgantes (após sugestão da entidade mediadora e aceite pelo comitente/seu cliente), dessa forma aceitando livremente que seja a mediadora a ficar com o monopólio de (no período do contrato) procurar arranjar interessado para o negócio. E nestes casos, é claro, não se pode falar em... cláusula contratual geral, pois foi negociada previamente para ser inserida... naquele contrato.
Aliás, como vimos, não é este um dos domínios “de eleição” – longe disso – das cláusulas contratuais gerais, antes o são, como igualmente observámos, o das companhias de seguros, bancos, empresas de transporte, de fornecimento de água, energia eléctrica ou gás, de automóveis, de electrodomésticos...
Aliás, na prática desta actividade de mediação imobiliária, não parece que seja prática da medidora rejeitar o contrato de mediação só porque o comitente... recusa a inserção de cláusula dessa natureza. No geral, haverá sempre uma certa margem de “negociação” - e (por regra, supomos) o contrato não deixará de ser celebrado se o cliente não quiser essa cláusula.
Coisa bem diferente é saber se pode ser inserida em contratos de mediação imobiliária uma cláusula de exclusividade como... cláusula contratual geral – isto é, como cláusula pré- elaborada e pré-estabelecida inserida num modelo (“chapa”) de contrato pré-elaborado pela empresa mediadora e que tenha elaborado para todos os contratos que venha a celebrar (onde, portanto, o cliente/consumidor não tenha qualquer intervenção negocial, antes se limite a aceitar tal cláusula (como outras ali inseridas) nos termos que lhe sejam apresentados).
Claro que tal situação pode perfeitamente ocorrer – e certamente que até ocorrerá com alguma frequência, dependendo muito das “exigências” da empresa mediadora em causa.
Assim, portanto, parece que nada obsta a que a própria cláusula de exclusividade se apresente como uma das cláusulas contratuais gerais dum contrato de mediação imobiliária, celebrado, portanto, por via dum modelo contratual pré definido.
E se assim for – não se olvidando, porém, que há na jurisprudência quem assim não pense97 –, é claro que tal cláusula não pode deixar de estar sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais (maxime aos arts... 5º e 6º - aludido DL 446/95, de 25 de Outubro).
97 «A cláusula de exclusividade, ínsita num contrato de mediação imobiliária, não está abrangida pelo regime das cláusulas contratuais gerais, pois tem um regime próprio definido no regime jurídico do contrato de mediação imobiliária, que não limita a capacidade negocial das partes envolvidas» - Ac. TRC de 15.09.2010, proc. 2439/07.1TBPTM.E1, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
[Mais à frente analisaremos melhor este caso – no item “Do recurso a cláusulas contratuais gerais].
VI. Da cessação do contrato
Ressalta à evidência, na economia do contrato de mediação imobiliária, a importância da disciplina da cessação do contrato.
Seguem algumas notas.
a. Mútuo acordo
A cessação do contrato por mútuo acordo não suscita quaisquer problemas, estando-se no âmbito do direito privado onde impera a liberdade contratual em sintonia com a autonomia da vontade (cfr. arts. 405º e 406º CCivil).
b. Resolução
Violado o contrato ou perturbada que seja a execução do mesmo ou da sua base negocial, de tal modo que afecte seriamente o interesse de uma das partes, isso será fundamento para resolver o contrato, extinguindo, assim, a relação obrigacional que lhe está subjacente.
Dispõe o art. 432°, n° 1 do C.C. que «é admitida a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção».
Anote-se, porém, que só pode haver resolução nos casos em que a ineficácia do acto não resulta de um vício que o afecte ab initio, mas sim da verificação de um facto superveniente que ilude as legítimas expectativas que uma das partes nele depositava99.
No domínio da mediação imobiliária, a jurisprudência tem-se, por vezes, confrontado com situações de resolução do contrato e suas consequências.
Frequentes são as situações em que a resolução é utilizada pelo cliente/comitente de forma “fictícia”, funcionando, tão somente, como meio para não pagar à mediadora a retribuição devida, dessa forma aproveitando o cliente/comitente o trabalho por ela levado a efeito para, depois de a afastar, acabar ele por concretizar o negócio visado no contrato de mediação imobiliária.
98 XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX, Direito das Obrigações, 4a Edição, Coimbra Editora, p. 211.
99 XXXXXXXX XXXXXXXXX, Teoria Geral do Direito Civil, II Volume, A.A.F.D.L., 1983, p. 516-7.
Assim, exemplificativamente:
- Ac. RL de 02.12.2014, proc. 2330/13.2TBSXL.L1, L. Espírito Santo100.
- Ac. do TRP de 03.04.2014, proc. 247773/11.9YIPRT.P1, Xxxx Xxxxxx: a ré recusou proposta de compra do prédio feita por dois interessados conseguidos pela autora/Mediadora, declarando a resolução do contrato de mediação imobiliária com alegação de justa causa, mas acabando, mais tarde, por vendê-lo àqueles, através de outra sociedade interposta101.
100 Assim sumariado: «Não constitui impedimento à titularidade do direito à retribuição estipulada no contrato de mediação imobiliária a circunstância do negócio ter sido concluído em momento posterior à respectiva rescisão operada pelo cliente, desde que se comprove – como aconteceu – que a mesma teve por fito, exclusivamente, evitar esse pagamento, aproveitando contudo o trabalho desenvolvido pela mediadora para – depois de a afastar – limitar-se a concretizar a venda do imóvel.».
[Cremos que aqui sempre se chegaria ao mesmo resultado pela figura do abuso do direito].
101 O caso:
A sociedade mediadora “B…, Ldª” pediu a condenação de “C…, Ldª” a pagar-lhe a remuneração acordada no contrato de mediação que celebraram com vista à venda de um imóvel.
Alega que cumpriu as obrigações derivadas do contrato mas que, no entanto, não lhe foi paga a remuneração devida, sucedendo que a ré recusou proposta de compra feita por dois interessados conseguidos pela autora, declarando, em simultâneo, a resolução do contrato com justa causa mas acabando, mais tarde, por vendê-lo àqueles, através de outra sociedade interposta. Há entre esta e aquela ligações (a sociedade cliente da mediadora é sócia de uma outra sociedade (a interposta que simulou comprar) cujo gerente é a mesma pessoa!). Daí ter concluído que a ré a utilizou como estratégia, aproveitando-se do trabalho por si desenvolvido, para vender o imóvel aos interessados conseguidos, sem pagar a remuneração.
A ré alegou que o contrato de mediação já se encontrava resolvido e/ou denunciado e foi celebrado em regime de
não exclusividade.
Referiu-se ali que, aparentemente, tratando-se de contrato de não exclusividade e tendo-se concluído o negócio, não com os interessados conseguidos pela A/Mediadora, mas com uma sociedade “terceira” (a “D…”), não lhe seria devida remuneração alguma, por faltar o nexo de causalidade e a necessária condição para adquirir e poder exigir a remuneração.
Mas o tribunal esteve atento!
Efectivamente, vendo o tribunal que, afinal de contas, quem, por último, acabou por comprar o imóvel propriedade da Ré, embora por via do negócio celebrado com a interposta sociedade terceira, foram precisamente os mesmos interessados que a mediadora conseguira e aproximara da Ré, deste modo ocorrendo o resultado (conclusão e perfeição do negócio projectado de início) conexionado com a sua actividade numa espécie de... causalidade indirecta, entendeu que a A/Mediadora tinha direito à remuneração.
É que o negócio, afinal, apenas foi obtido por via duma estratégia consistente na interposição da “D…” (veja-se que na escritura de compra e venda, onde a Ré declarou vender o prédio à sociedade “D...”, consta que “I…”, nela outorgou em simultâneo na dupla qualidade de representante da Ré vendedora e da compradora), assim tirando a Ré proveito do trabalho desenvolvido pela mediadora e que, portanto, donde dever ser responsabilizada através do mecanismo da “desconsideração da personalidade jurídica”, face à “promiscuidade entre as sociedades e o legal representante da apelante e das demais envolvidas em resultado do que ela se aproveitou para defraudar o direito da apelada.”!
Entendeu o tribunal ser “patente, em face das circunstâncias fácticas apuradas e do que elas permitem razoavelmente compreender com base nas regras de experiência comum, que a “D…” foi instrumentalizada, por acção do sócio I…, para, como marioneta em suas mãos, aparecer, ora a outorgar o negócio primeiro de compra, ora, escassos dias depois, o de venda, sem que tal correspondesse à sua vontade real e aos interesses próprios do seu escopo societário. Foi abusada, uma vez que nada justifica a sua intervenção numa compra e venda do bem imóvel apenas para conservar a sua propriedade durante 5 dias, actos que geram custos, a não ser que cobertos por proventos.”.
Tratou-se, assim, de um simples estratagema congeminado com o fim de evitar a celebração do contrato de compra e venda directamente da Ré cliente da Mediadora para os interessados por esta conseguidos, tudo feito com a colaboração destes e, assim, aquela se eximir da obrigação de pagar à mediadora a remuneração devida e impedindo que esta a exigisse, por, na aparência, sendo o contrato de mediação celebrado no regime de não exclusividade, não se mostrar preenchido o requisito do nº 1 do artº 18º.
“Trata-se de confusão e manipulação da personalidade jurídica da “D…” e da própria apelante – já que nem esta queria na realidade vender àquela, nem a mesma comprar-lhe – propiciada pela participação social das mesmas
Por outro lado, também aqui se a mediadora não está a cumprir atempadamente as obrigações que resultam do contrato que mediação que celebrara, pode a outra parte fixar- lhe prazo razoável para o cumprimento com a cominação de resolução do contrato por perda objectiva do interesse contratual na prestação daquela102.
Como se tem, também, entendido que se o cliente da mediadora resolver o contrato antes do terminus do prazo acordado mas sem invocação de justa causa, incorre na obrigação de indemnização pelos prejuízos decorrentes dessa rescisão antecipada do contrato103.
c. Revogação (unilateral)
A revogação, segundo A. MENEZES CORDEIRO104, é uma forma livre, discricionária e não retroactiva de supressão dos contratos: livre, porquanto não depende, para se concretizar, senão de manifestações de vontade para tanto dirigidas; discricionária na medida em que, para a sua actuação, não é necessário alegar qualquer fundamento específico; não retroactiva, uma vez que só produz efeitos para o futuro.
pessoas numa e noutra e, sobretudo, pela posição de gerente comum de I… e pela supremacia dele no domínio da formação e manifestação das vontades respectivas.”.
(...)
O sócio-gerente comum I… exercitou abusivamente os seus direitos e os das duas sociedades, fazendo participar, intercalada e ficticiamente, a “D…” (que tem como sócia a própria apelante), simulando uma cadeia de transmissões, violando a boa fé, ao recusar concluir o negócio nas condições antes pela apelante propostas e aceites e pela apelada conseguidas, na mira de, pelo estratagema ao seu alcance, e com a participação daqueles interessados compradores, a prejudicar e obter benefício que, de outro modo, não esperava conseguir.
Justifica-se, para pôr a nu a realidade assim mascarada e encoberta e alcançar a justa aplicação do direito, evitando defraudar a lei (artº 18º, nº 1), considerar eliminada a participação meramente formal da “D…” enquanto “testa de ferro”, desconstruindo a cadeia de negócios através desta engendrada, por forma a que a compra e venda, para o efeito que aqui interessa, emerja, como realmente ela aconteceu, enquanto conclusão perfeita do único negócio directo (fim último desejado) mediado pela apelada entre a apelante e E… e F…, como, afinal, está claramente à vista de qualquer pessoa de normal entendimento e mediana experiência de vida, colocada nas descritas circunstâncias. As vontades que “I…” ficticiamente exprimiu em nome da “D…”, ora no sentido de adquirir ora no de dispor, como que se fundem ou anulam numa só (a de a apelante vender aos terceiros), implicando, portanto, a desconsideração daquela enquanto pessoa jurídica autónoma e da vontade à mesma imputada.
Em suma, e com sustento em abundante Doutrina e Jurisprudência, que citou, entendeu o tribunal que (mesmo tratando-se de contrato em regime de não exclusividade), tendo a mediadora apelada cumprido a obrigação a que se comprometeu e tendo sido, nos termos referidos e reais, concluído perfeitamente o negócio visado por ela mediado entre a apelante e os terceiros, se mostravam preenchidos os pressupostos do nº 1, do artº 18º, do Decreto-Lei nº 211/2004, de 20 de Agosto (a remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado...), e que, por isso, lhe era devida a remuneração peticionada.
102 Cfr. Ac. STJ de 07-04-2005, Revista n.º 512/05 - 6.ª Secção, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx:
« I - O princípio da boa fé contratual aponta no sentido de que a confiança que constitui a base imprescindível de todas as relações humanas não deve ser frustrada.
II - Se uma das partes não cumpre grosseiramente a obrigação de exercer a mediação imobiliária a outra parte, após conceder um acordado prazo razoável para aquela outra cumprir, pode invocar objectiva perda de interesse contratual na prestação e resolver o contrato misto de compra e venda e mediação imobiliária.».
103 Assim, v.g.:
Ac. TRP de 09.07.2014, proc. 387/12.2TVPRT.P1, Xxxxx Xxxx Xxxxxx: «I - No contrato de mediação imobiliária, a rescisão do contrato fora do prazo acordado e na ausência de invocação de uma justa causa, faz incorrer o cliente na obrigação de indemnizar pela rescisão antecipada do contrato».
104 Direito das Obrigações, 2.º volume, 1990, p. 163.
Como ensina VAZ SERRA105, para o acto de revogação têm de se verificar dois elementos: ser ele realizado pelo sujeito que efectuou o acto revogado, e ter o fim de obstar a que este produza os seus efeitos. Se ele já produziu os seus efeitos, total ou parcialmente, não se tratará de revogação, mas de negócio de modificação da situação resultante do acto.
É uma figura diferente da resolução, pois esta é uma forma de extinção dos contratos que se apresenta como condicionada, tendencialmente vinculada e retroactiva: condicionada, na medida em que só é admitida quando fundada na lei ou em convenção; tendencialmente vinculada, uma vez que, para a sua concretização, há que alegar e demonstrar determinado fundamento: retroactiva, pois que extingue ab initio as relações contratuais106.
**
Antes de mais, observa-se que o RJAMI prevê um prazo mínimo de duração do contrato: seis meses, à falta de estipulação de prazo no escrito contratual (artº 16º/3). E parece que antes de findo o prazo do contrato não pode uma das partes, por declaração discricionária, pôr-lhe termo.
*
A generalidade da doutrina tem vindo a aceitar a revogação do contrato de mediação, por um lado, com o argumento de que o cliente é sempre livre de desistir de celebrar o contrato ou de o celebrar com outra pessoa, sem que isso lhe acarrete responsabilidade (salvo existência de cláusula de exclusividade) e, por outro lado, por aplicação extensiva do regime do mandato às modalidades do contrato de prestação de serviço não reguladas por lei.
Refutando estes argumentos, de forma clara e que nos parece correcta, escreve HIGINA XXXXXXX XXXXXXX000:
«Creio que nenhum dos argumentos procede. É certo que o cliente do mediador pode desistir de celebrar o seu contrato e, caso isso suceda, deve prontamente informar o mediador, que, consequentemente, ficará legitimado a interromper a sua atividade promocional. Se o mediador se conformar, haverá uma revogação do contrato de mediação, em sentido próprio, por acordo das partes. Porém, o mediador pode não aceitar a declaração do cliente, continuar a sua atividade, apresentar um interessado. Se o cliente vier (durante ou após o prazo de vigência do contrato) a celebrar o contrato desejado graças à atividade de mediação exercida no período contratual, deve a remuneração ao mediador (não produzindo qualquer efeito a sua unilateral declaração de revogação). No contrato de mediação imobiliária simples, o prazo implica que o cliente não poderá deixar de remunerar a mediadora se vier a celebrar o contrato visado com pessoa que até si chegou graças à atividade desenvolvida pela empresa de mediação durante o prazo de vigência do contrato.
105 In R.L.J., 112.º, 30.
106 Cfr. MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 164.
107 Contrato de Mediação, cit., pp 422-424.
Dito de outra forma, se o cliente quiser aproveitar a atividade da empresa de mediação realizada naquele período, terá de pagar a remuneração acordada. Livre desistência do contrato visado e livre revogabilidade do contrato de mediação são coisas distintas e a primeira não implica a segunda.
Com esta solução, afasto o contrato de mediação do regime do mandato. Este, mesmo com prazo, é livremente revogável, não obstante o dever de indemnizar os eventuais prejuízos - arts. 1172, al. c), do CC e 245 do CCom. Sucede que, estando o contrato de mediação imobiliária especialmente regulado por lei, não se verifica o pressuposto da aplicação extensiva do regime do mandato (art. 1156, parte final, a contrario sensu, do CC). Logo, a aplicação das regras do mandato a aspetos de contratos de mediação imobiliária não regulados pelo RJAMI não pode resultar de mera aplicação extensiva, mas apenas de aplicação analógica. Tanto significa que tal aplicação terá de resultar de um juízo sobre a verificação, no concreto contrato de mediação, das razões que estão na base da livre revogabilidade do mandato (...). E tal identidade de razões não se verificará, nesta matéria. O mandato é livremente revogável, independentemente de ter sido estabelecido prazo ou cláusula em contrário, porque o ato jurídico encomendado seria praticado pelo mandatário (por conta e no interesse do mandante). Ora, o mandante é que sabe se o ato continua a interessar-lhe e não pode ficar nesse aspeto dependente da vontade do mandatário. O cliente do mediador não corre esse risco - o ato desejado é sempre por si livremente praticado. Apesar de não poder revogar o contrato de mediação (o que tem as consequências que já referi), com essa não revogação o cliente não fica sujeito à prática do contrato inicialmente visado e já não desejado. Assim, não se verificam na mediação as razões que levam a que o mandato seja sempre revogável.
No contrato de mediação com cláusula de exclusividade, a revogabilidade ad nutum
conduziria à inutilização da cláusula (...).». – destaques nossos.
*
Que dizer, então, sobre a possibilidade de haver uma revogação unilateral na mediação imobiliária, por parte do cliente da mediadora?
Por regra, na falta de acordo das partes nesse sentido ou de disposição legal que preveja a revogação por acto unilateral108, ou o chamado direito de desistência109, a revogação ou a denúncia do contrato só ocorre por vontade conjunta das partes.
108 Como acontece, v.g., nos art.ºs 969.° e seg.s (doação), 1170.° (mandato), 1216.° (empreitada).
109 Vejam-se, a propósito deste direito, “direito de resolução” nos contratos negociados fora do estabelecimento comercial (art.ºs 6.° e 18.° do Decreto-lei nº n.° 143/2001, de 26-4), o “direito à livre resolução” nos contratos financeiros comercializados à distância (art.ºs 19.° e seg.s do Decreto-lei n.º 95/2006, de 29-5), o “direito de revogação” nos contratos de crédito ao consumo (art.º 8.°, n.ºs 2 e 3 do Decreto-lei nº n.° 359/91, de 21-9), o “direito à rescisão” nos contratos de viagem organizada (art.º 29.° do Decreto-lei nº n.° 209/97, de 13-8), o “direito à renúncia” nos contratos de seguro de vida (art.º 22.° do Decreto-lei nº n.º 176/95, de 26-7), o “direito de arrependimento” nos contratos de intermediação mobiliária (art.º 322.°, n.° 2 do vida (art.º 22.° do Decreto-lei nº n.° 176/95, de 26-7), o “direito de arrependimento” nos contratos de intermediação mobiliária (art.º 322.°, n.° 2 do
Sem embargo do estatuído no art.º 406º, nº 1, do Código Civil – regra de que os contratos só podem modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos por lei – , há quem entenda que, “salvo estipulação em contrário, o contrato de mediação deve considerar-se revogável. Não se trata de uma aplicação analógica das regras do mandato e da comissão, mas de uma consequência da própria natureza do contrato, tal como ela é de presumir ser querida pelos contraentes, pois parece de presumir que o autor do encargo, ao celebrar o contrato de mediação, não quer privar-se da faculdade de prescindir dos serviços do mediador, já que pode oferecer-se-lhe oportunidade de realizar o negócio sem intermediário, ou aparecer-lhe outro intermediário mais conveniente, ou perder a confiança que depositara no primeiro, ou desistir do propósito de concluir o negócio; por outro lado, desde que o mediador só adquire direito à remuneração quando o negócio é concluído por efeito da sua intervenção...e a conclusão depende do autor do encargo, tem este o direito de revogação”110 – sublinhado nosso.
Aceita-se perfeitamente.
A discutibilidade da admissão da revogação unilateral do contrato adensa-se, porém, quando está em causa um contrato de mediação em regime de exclusividade e para a qual as partes estabelecerem no contrato um determinado prazo de vigência.
Bem a propósito, veja-se o Ac. do TRP de 01.10.2015, proc. 3390/13.1TBVLG.P1 (Xxxxxx Xxxxxx)111: os RR, clientes da Autora, com quem haviam celebrado um contrato de mediação imobiliária em regime de exclusividade, vieram, na vigência do contrato e depois de a A. ter prestado os serviços de mediação e angariado interessado efectivo para o negócio visado, a denunciar o contrato de mediação.
Entendeu a Relação que tal denúncia não podia valer para o passado, sob pena, designadamente, de violação do princípio da boa fé, atribuindo a comissão acordada à mediadora (apelando à presunção e culpa do RR, que não lograram ilidir, ut art.º 799º do Código Civil)112.
CVM), ou o “direito à retractação” nos contratos de consumo em geral (art. 9.°, n.° 7 da LDC) (vid. C. Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, Direito do Consumo, 2005, pp 110 ss).
110 XXX XXXXX, anotação ao Ac. do S.T.J. de 7-3-1967, R.L.J., Ano 100º, pág. 340/348, citado no acórdão da Relação de Lisboa de 11.11.2004, in xxx.xxxx.xx.
111 Assim sumariado:
III - Na mediação imobiliária, o proprietário do imóvel (cliente) é responsável pelo pagamento da remuneração contratada a favor do mediador, ao abrigo da norma excecional do art.º 18º, nº 2, al. e), do Decreto-lei nº 211/2004, de 20 de agosto, quando, estando acordado o regime de exclusividade, este, com a sua diligência, consegue angariar um cliente que quis comprar o bem nas condições definidas pelo vendedor, preencheu ficha de reserva e entregou um cheque de reserva assinado, não se concretizando, porém, a compra e venda, por recusa injustificada do vendedor na pendência do contrato de mediação.
112 O caso:
B (imobiliária), intentou a acção contra C e D, pedindo a condenação destes a pagar à Autora uma quantia a título de remuneração devida pelos serviços prestados pela Autora no âmbito de contratos de mediação imobiliária celebrados, em 13 de Abril de 2010, entre a A e os RR.
Os RR., na contestação, alegaram que, em Março de 2011, revogaram o contrato, pelo que, em Agosto de 2012, data da venda do imóvel, não estavam contratualmente vinculados para com a A.
A final, foram os RR condenados a pagar à A a quantia referente à remuneração, acrescida de juros de mora. Os RR, inconformados, apelaram da sentença.
Provou-se, de relevante:
- A A. (mediadora) celebrou, em 13.04.2010 (por períodos de 9 meses, renováveis...), 2 contratos de mediação imobiliária, em regime de exclusividade, relativa a dois prédios (um terreno e uma casa de habitação) propriedade dos RR.
- A comissão da A foi acordada com os RR em € 5.000,00 mais I.V.A.
- A Autora obteve interessado na compra da casa de habitação, tendo-se feito uma visita ao imóvel, em 06.11.2010, com esse potencial comprador, o Sr. F, e sido preenchida e assinada, em 20.12.2010, uma ficha de reserva do imóvel e entregue um cheque de €2.500,00 para “garantia” da reserva da compra do imóvel.
- A A. deu a conhecer aos RR proprietários a reserva do móvel e o valor proposto de aquisição (€143.500,00), e bem assim o cheque de “garantia”, mas os Réus não aceitam vender o referido imóvel pelo valor constante da ficha de reserva.
- A Autora comunicou aos compradores que os proprietários do imóvel (Réus) já não pretendiam vender o imóvel.
- Face a esta postura dos Réus, os compradores desistiram do negócio.
- Em 30.03.2011, os Réus (donos do prédio) enviaram à Autora, carta, registada com aviso de recepção, declarando
rescindir contrato de mediação imobiliária.
- Em 16.08.2012 os Réus venderam os seus dois imóveis, por escritura pública.
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Teceu o tribunal, bem a propósito, considerações sobre o princípio da boa fé, “que é um critério de reciprocidade – comportamento devido e esperado – que deve ser observado nas relações jurídicas entre sujeitos do mesmo grau, que têm a mesma identidade moral.”.
Observou: “Além dos deveres típicos e principais de uma relação contratual, existem deveres secundários da prestação, traduzidos, por vezes, em prestações autónomas, a par, ainda, de deveres de protecção, laterais, de diligência ou de conduta que são deveres de adopção de determinados comportamentos impostos pela boa fé.
São deveres de fidelidade, de cuidado para com o património da outra parte, de cooperação com a outra parte, deveres de notificação, de lealdade, de correcção, etc.”.
E rematou:
«Ora, se os RR., de algum modo, queriam fazer valer a sua vontade de não vender o prédio e de rescindir o contrato de mediação, sempre se deveriam ter dirigido à mediadora com esse objectivo, tentando, designadamente, obter acordo revogatório antes da obtenção do resultado dos seus serviços.
Vindo depois destes a denunciar o contrato de mediação, é manifesto que tal denúncia não pode valer para o passado, sob pena de violação do princípio da boa fé.
Não tendo os RR. devedores demonstrado que agiram sem culpa na não celebração do contrato de compra e venda relativo ao contrato nº 1407/10, são eles responsáveis pelo pagamento da remuneração contratada com a A., nos termos do art.º 799º do Código Civil e art.º 18º, nº 1, al. a), do Decreto-lei nº 211/2004, de 20 de Agosto» - Idem, actualmente, no artº 19º/2 da Lei 15/2013, de 8 de Fevereiro – «, por esta ter realizado os actos suficientes e adequados a conseguir a concretização do negócio visado com a mediação em plena vigência do contrato e recusado pelos apelantes.» - destaques nossos.
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Que dizer?
Antes de mais, permita-se-nos um reparo: cremos que o tribunal terá usado indevidamente o termo denúncia, pois estava em causa uma situação de ...revogação (unilateral) do contrato – os RR (donos do prédio), na carta à A./mediadora, diziam que rescindiam o contrato de mediação imobiliária (percebe-se que queriam... revogar (unilateralmente) o contrato). Mas não...denunciar!
Efectivamente, a denúncia (diferentemente da revogação) destina-se a operar para o termo do período negocial em curso; não põe em causa esse período – apenas impede que se renove.
Assim, sendo os contratos celebrados pelo período de 9 meses, renováveis por iguais períodos se não forem
...denunciados (por qualquer das partes), significa que se se tratasse de denúncia, então a mesma apenas operaria para o fim do período contratual em curso (13.10.2011), e não com o recebimento da carta para rescisão, registada (em 30.03.2011), como entenderam (e pretenderam) os RR.
Feita esta nota, concorda-se inteiramente com o decidido.
De facto, angariado que foi pela mediadora, na vigência dos contratos de mediação imobiliária celebrados com os RR, alguém genuinamente interessado na celebração do negócio visado num desses contratos, os RR (proprietários) tinham de provar a razão de recusarem a compra e venda com esse interessado, dada a cláusula de exclusividade (art.º 18º, nº 1, al. a), do Decreto-lei nº 211/2004, de 20 de Agosto – correspondente ao actual artº 19º/2 da Lei 15/2013, de 8 de Fevereiro).
Aliás, estando-se no domínio da responsabilidade contratual, a presunção de culpa contida no artº 799º CC não podia deixar de funcionar também aqui.
Por vezes – tal como também ocorre na resolução ou denúncia – a revogação unilateral do contrato pelo cliente da mediadora mais não é de que um meio para tornear a obrigação de pagamento da remuneração acordada, acabando o negócio visado por se fazer com o interessado angariado pela mediadora (logo, com nexo causal entre a acção desta e o resultado final). Aqui, o tribunal ordena seja paga a comissão acordada no contrato de mediação celebrado com quem angariou aquele interessado no negócio113.
Também se tem sustentado que, independentemente da maior ou menor liberdade de desvinculação unilateral do contrato por banda do cliente (a partir do momento em que o cliente se desinteressa do negócio objecto do contrato de mediação imobiliária que celebrara com a mediadora), tal desvinculação não afasta a possibilidade de haver lugar à obrigação de indemnizar caso falte um fundamento objectivo para tal revogação114.
• Outra jurisprudência relevante
Encontrou-se ainda outra jurisprudência relevante sobre esta temática:
1 - «I - Salvo estipulação em contrário, o contrato de mediação deve considerar-se revogável. II - A cláusula de revogação do contrato não é um dos elementos que, obrigatoriamente, nos termos do Decreto-Lei nº 211/2004, de 20 de Agosto, deva constar do contrato de mediação imobiliária. III - A revogação do contrato é regulada nos termos gerais de direito, não necessitando de ser prevista em cláusula escrita.
IV - Num caso em que o cliente acorda com uma empresa comercial de mediação a angariação da venda de um imóvel, a partir do momento em que se desinteressa deste negócio, pode desvincular-se do contrato celebrado com aquela, atenta a própria natureza e os fins visados com o mesmo, sem prejuízo de, na falta de um fundamento objectivo, a revogação poder dar lugar à obrigação de indemnizar.» - Ac. TRP de 17-03-2014, Xxxxxxx xx Xxxxxxxx.
2 - «I – Embora não resulta directamente da lei e mesmo quando não esteja previsto no contrato, é de admitir a revogação do contrato de mediação imobiliária por acto unilateral, como consequência da natureza do próprio negócio, por ser de presumir que o cliente não quer privar-se, além do mais, do direito de desistir do propósito de concluir o negócio promovido. II – Havendo revogação do contrato por acto unilateral do cliente, poderá ser devida remuneração à mediadora, designadamente quando aquele é celebrado emregime de exclusividade, nos termos do art. 18º, nº2, al. a) do DL nº 211/04, de 20.08, dependendo das circunstâncias de cada caso» - Ac. TRP de 08.07.2010, Xxxxxx Xxxxxx.
Diga-se, por outro lado, que, mesmo que não tivesse sido acordada cláusula de exclusividade, tendo o negócio sido celebrado com cliente angariado pela mediadora, com preenchimento do nexo causal entre a sua actividade e a celebração do negócio visado, sempre assistia à mediadora o direito à retribuição.
113 Cfr, Ac. TRG de 12.06.2014, proc. 1218/10.3TBBCL.G1, Xxxxxx Xxxxxx.
114 Cfr. Ac. TRP de 17-03-2014, Xxxxxxx xx Xxxxxxxx.
3 - «1. No contrato de mediação imobiliária o comitente pode unilateralmente desvincular-se do contrato de mediação com cláusula de exclusividade.
2. Não tendo sido convencionada a chamada “cláusula de irrevogabilidade”, que obriga o comitente a aceitar o interessado que o mediador encontre, o comitente não fica impedido de desistir do negócio inicialmente desejado, em face do princípio da liberdade contratual.
3. Tendo o comitente desistido da venda e revogado o contrato de mediação, antes de lhe ter sido dado conhecimento de um terceiro interessado, o mediador poderá ter direito a eventual indemnização pelos danos sofridos pela revogação ou denúncia antecipada do contrato, mas não o direito à remuneração.» - Ac. TRC de 03.11.2015, proc. 115257/14.5YIPRT.C1, Xxxxx Xxxxxxx.
4 - «(...).Diz-nos a norma do artigo 9.º, n.º 7 da Lei de Defesa do Consumidor que, “Sem prejuízo de regimes mais favoráveis nos contratos que resultem da iniciativa do fornecedor de bens ou do prestador de serviços fora do estabelecimento comercial, por meio de correspondência ou outros equivalentes, é assegurado ao consumidor o direito de retractação, no prazo de 7 dias úteis a contar da data de recepção do bem ou da conclusão do contrato de prestação de serviços”.
Este direito à livre revogação do contrato, concedido pela lei ao consumidor, materializa a sua única possibilidade de retroceder validamente no negócio, protegendo-o da precipitação em que pode ter incorrido no momento em que decidiu vincular-se.
A letra da norma em causa não pressupõe que o contrato em causa resulte da iniciativa do fornecedor de bens ou prestador de serviços e ainda que o fornecimento ou prestação do serviço seja efectuado fora do estabelecimento comercial, por meio de correspondência ou outros equivalentes.
Pretende abranger todos os contratos – incluindo o contrato de mediação imobiliária – nos quais esteja em causa a protecção do consumidor.
Podemos definir “consumidor”, para efeitos de aplicação das leis dirigidas à sua protecção, como sendo, todo aquele - pessoa singular - a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados – exclusivamente - a uso não profissional, por pessoa singular ou colectiva que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.
É a finalidade do acto de consumo que determina, essencialmente, a qualificação do consumidor como sujeito do regime de benefício que aqueles diplomas legais regulamentam, partindo da presunção de que se trata da parte mais fraca, menos preparada tecnicamente, em confronto com um contratante profissional, necessariamente conhecedor dos meandros do negócio que exercita.» - Ac. TRC de 18.12.2013, proc. 1141/10.1TBMGR-A.C1, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx000 116.
115 Sobre o conceito de consumidor, pode ver-se o nosso “O Conceito de Consumidor – Perspectivas Nacional e Comunitária”, Almedina.
116 O caso:
A executada deduziu oposição à execução contra a exequente Sociedade de Mediação Imobiliária.
Alegou, designadamente, que em 18.06.2009 celebrou contrato de mediação imobiliária em regime de exclusividade referente ao imóvel que descreve e que no dia 22.06.2009 (apenas 4 dias após, portanto) esteve nas instalações da exequente a comunicar que perdera o interesse no negócio.
Veio ainda a enviar para a sede da agência da imobiliária da exequente carta registada com aviso de recepção, em 26.06.2009, comunicando à exequente a retractação/denúncia relativa a tal contrato, “nos termos do art. 9.º, nº
7 da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96 de 31.06 com as suas alterações)”, carta essa que alega que a exequente se recusou a receber.
A executada veio a vender a casa com recurso a outra empresa de mediação imobiliária, tendo pago pelos serviços da mesma €3.735,00.
Entende que nada tem a pagar à mediadora, visto ter sido tempestiva e validamente revogado o contrato de mediação imobiliária.
Perguntava-se: é aplicável à mediação imobiliária a norma do artigo 9.º, n.º 7 da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96 de 31.07) – atinente ao direito à livre revogação do contrato?
A 1ª instância sustentou que sim, na acepção da noção e consumidor que essa lei nos dá (artº 2º):
“... todo aquele (pessoa singular) a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados (exclusivamente) a uso não profissional, por pessoa (singular ou colectiva) que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.” – devendo partir-se da presunção o consumidor “«... é a parte mais fraca, menos preparada tecnicamente, em confronto com um contratante profissional, necessariamente conhecedor dos meandros do negócio que exercita» e que «a relação contratual em causa nestes autos, configura uma relação consumidor/empresa que exerce com carácter profissional uma actividade económica que pretende o lucro»”.
Em sustento desta posição, escreveu-se na sentença:
“... o contrato de mediação imobiliária é, indubitavelmente, um contrato de prestação de serviços sendo que, in casu, os mesmos seriam prestados com carácter profissional e visando obter benefícios económicos por parte da mediadora perante a executada enquanto cliente particular (não profissional da área)”.
Xxxxx concluiu que “não se vêm razões para excluir o negócio em causa como uma relação de consumo. Assim, e nessa linha, não se vislumbram razões para excluir a aplicabilidade do art. 9.º, n.º 7 da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho (...). E note-se que o facto de existir legislação especial em matéria de mediação imobiliária não prejudica tal conclusão.
Com efeito, o facto de existir um regime jurídico do exercício da mediação imobiliária corporizado no DL n.º 211/2004, de 20.08 não obsta à aplicabilidade da Lei de Defesa do consumidor (da mesma forma que ninguém duvida que o facto de, v.g., existir legislação especial sobre contratos à distância e no domicílio ou de crédito ao consumo – v.g. D.L. n.º 143/2001, de 26.04 com suas alterações e D.L.n.º 133/2009, de 02.06 com rectificações e alterações – não afasta a aplicabilidade da Lei de Defesa do Consumidor)...”.
Mais sustentou que o que a norma em causa pretende “é proteger o consumidor – resulte, ou não, o contrato em causa da iniciativa do fornecedor de bens ou prestador de serviços, e ainda que o fornecimento ou prestação do serviço seja ou não efectuado fora do estabelecimento comercial, por meio de correspondência ou outros equivalentes...”.
Assim, entenderam as instâncias que, tendo a executada respeitado os requisitos previstos no art. 9.º, n.º 7, da LDC, a retractação produziu os seus efeitos, deixando o contrato de se manter de pé.
Daqui que não houvesse lugar à remuneração da mediadora, pois o direito à remuneração nasce apenas da conclusão perfeita do negócio objecto da mediação (“o que não aconteceu”).
Da mesma forma se acrescentou que não se verifica a excepção ínsita nos casos referidos no n.º 2/a) do artigo 18.º do DL 211/2004, por a mesma se reportar ao regime de exclusividade e implicar que a não celebração do negócio visado tenha ocorrido por causa imputável ao cliente da mediadora (o que no caso não ocorreu, pois que “pela revogação válida do contrato ocorreu uma destruição da relação contratual, anterior à situação descrita em tal norma. Por isso, o negócio não foi celebrado por causa imputável à recorrida, mas, sim,... porque o contrato... foi válido e eficazmente extinto”.
Portanto, entenderam as instâncias que nunca havia lugar ao pagamento de qualquer comissão à mediadora (exequente).
Algumas observações:
1. No que tange ao tratamento a dar à suscitada questão da aplicação, ou não, neste tipo contratual, do direito à livre revogação do contrato concedido pela lei ao consumidor (artigo 9.º, n.º 7, da LDC), temos grande reservas. E não tanto porque, in casu, se está perante o regime de exclusividade acordada (onde a protecção da mediadora tem aqui particular relevo), mas principalmente porque o aludido artigo 9.º, n.º 7, da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n.º 24/96 de 31.07) parece pressupor que o contrato em causa resulte por iniciativa do fornecer de bens ou prestador de serviços (situação que, é claro, não ocorre no presente caso), mais pressupondo que o fornecimento ou prestação do serviço seja efectuado fora do estabelecimento comercial, por meio de correspondência ou outros equivalentes (o que, também, não sucedeu)”.
É isso, de facto, que reza aquele artigo 9º:
“Sem prejuízo de regimes mais favoráveis nos contratos que resultem da iniciativa do fornecedor de bens ou do prestador de serviços fora do estabelecimento comercial, por meio de correspondência ou outros equivalentes, é assegurado ao consumidor o direito de retractação, no prazo de 7 dias úteis a contar da data de recepção do bem ou da conclusão do contrato de prestação de serviços”.
2. Por outro lado, para alargar ao cliente da mediadora os benefícios conferidos pela Lei de Defesa do Consumidor,
parece que as instâncias partiram do princípio de que o cliente da mediadora é (sempre) “a parte mais fraca,
d. Denúncia
A denúncia é a declaração feita por um dos contraentes, em regra com certa antecedência sobre o termo do período negociável em curso, de que não quer a renovação ou a continuação do contrato renovável ou fixado por tempo indeterminado.
A denúncia destina-se a operar para o termo do período negocial em curso; não põe em causa esse período – apenas impede que se renove.
Por outro lado, a denúncia é livre e unilateral, discricionária e não retroactiva118.
A jurisprudência tem abordado alguns aspectos atinentes a esta figura jurídica.
Assim, tal como vimos na resolução e na revogação unilateral, também a denúncia do contrato é por vezes utilizada como mero expediente por parte dos contraentes para se eximirem ao pagamento da comissão acordada no contrato de mediação imobiliária.
menos preparada tecnicamente, em confronto o profissional” que é a mediadora (esta “necessariamente conhecedora dos meandros do negócio que exercita” - diz-se ali).
Ora, não se pode olvidar, porém, que muitas das vezes quem contrata as empresas de mediação imobiliária tem conhecimentos profundos nestas áreas, sendo que, por vezes, a boa fé e o abuso do direito, em tais situações, não permitem que venha (depois de celebrar o contrato de imediação) argumentar que...”não sabia o que estavam a fazer” para daí poder retirar os benefícios da protecção da legislação consumérica (nomeadamente o aludido direito à retratação).
Assim, mesmo que se entendesse – o que nos não parece muito duvidoso – que em matéria de mediação imobiliária se aplica a lei de defesa do consumidor, sempre se imporia um especial cuidado e análise casuística das situações.
3. Como quer que seja, sempre temos muitas dúvidas quanto à bondade da afirmação vertida no aresto de que, só porque a revogação do contrato foi validamente efectuada, tal permite, sem mais, concluir que o negócio não foi celebrado ... por causa imputável ao cliente (recorrida) – nos termos da al. a) do nº 2 do art.º 18º do DL 211/2004 (actualmente, o artº 19º/2 da lei nº 15/2013).
Não se pode olvidar que o contrato foi celebrado em regime de exclusividade (que visa afastar a concorrência, impedindo a celebração de contrato de mediação com outra mediadora). Daqui que se exigia uma particular atenção à boa fé da mediadora. Ou seja, mesmo que o cliente tenha (ou tivesse) o direito a extinguir o contrato antes do fim do respectivo prazo, afinal, fazendo-o, está a ferir as legítimas expectativas firmadas pela mediadora aquando da outorga do contrato em poder encontrar interessado no negócio durante o período (que acreditou ir vingar) do mesmo contrato. Com essa extinção do contrato, o cliente acaba, de facto, por liquidar de vez essas expectativas, impossibilitando a mediadora de (no período do contrato livremente celebrado – repete-se, com cláusula de exclusividade) encontrar interessado no negócio e dessa forma obter a remuneração acordada.
Assim, poderá, eventualmente, haver aqui responsabilidade do devedor/cliente/comitente – até se presumindo a culpa do devedor (artº 799º do CCivil) –, com a consequente obrigação indemnizatória à mediadora (cfr, v.g., arts. 798º e 801º/1, do CCivil).
117 Das Obrigações em Geral", vol. II, 7.ª ed., p. 278.
118 Cfr. A. XXXXXXX XXXXXXXX, Direito das Obrigações, 2.º vol., 1990, p. 166.
Isso mesmo foi salientado, v.g., no Ac. da RL de 11.11.2004, Salazar Casanova119 e no Ac. da RL de 28.06.2007, proc. 4604/2007-8, Ilídio Sacarrão Martins120.
119 Assim sumariado:
«III- O contrato de mediação pode ser denunciado pelo cliente.
IV- No entanto o cliente não se pode valer da denúncia efectivada depois de angariado o interessado para se eximir ao pagamento da retribuição com o argumento de que, a partir e por causa da denúncia, ficou livre para contactar o interessado na realização da transacção por deixar de subsistir nexo causal entre a actividade do mediador exercida antes da denúncia e a realização do contrato».
120 Assim sumariado:
«I- A nulidade do contrato de mediação imobiliária, que advém do facto de o contrato de mediação ter sido assinado pela ré mulher, mas não pelo réu marido que é o proprietário do imóvel, é afastada ocorrendo abuso do direito devendo, em consequência, considerar-se válido o contrato (Decreto-Lei n.º 77/99, de 16 de Março e artigo 334.º do Código Civil de 1966).
II- Deve considerar-se que ocorre, com a aludida invocação de nulidade, abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, quando o réu marido, não obstante não ter assinado o contrato de mediação, veio a comunicar por escrito à mediadora que não pretendia continuar a recorrer aos seus serviços, assinando a carta de denúncia, tendo assinado anteriormente o documento de reserva subscrito também pela mulher e por terceiro interessado na aquisição angariado pela mediadora.
III- E tendo os RR celebrado escritura de compra e venda com esse interessado, a prévia denúncia não afasta a obrigação de pagamento de comissão, verificando-se que constitui mero expediente por parte dos contraentes de se eximirem a esse pagamento.».
***
O caso: Os factos:
A A. (mediadora Imobiliária) e a Ré mulher assinaram um celebrou contrato de mediação imobiliária, para promoção da venda de um imóvel propriedade do Réu marido (eram casados no regime da separação de bens).
No período de vigência do contrato, a A. angariou um interessado no negócio, pelo preço de € 101.000,00, tendo a Ré mulher e esse interessado subscrito um documento de "reserva" do imóvel no qual se comprometiam a celebrar o contrato promessa de compra e venda da fracção no prazo de 60 dias, tendo na altura sido entregue pelo aludido interessado, como caução e reserva da fracção, um cheque no valor de € 2.500,00 à ordem da R. mas que ficou em poder da Autora.
Nas datas da outorga do contrato de mediação imobiliária e bem assim do documento de reserva, o R. estava ausente no estrangeiro, em trabalho.
Quando o R. regressou do estrangeiro e tomou conhecimento do documento de “reserva” assinado pela R. (e que ele veio depois a assinar), comunicou à A que não aceitava o negócio.
No entanto, o Réu ainda tentou junto da X./mediadora concretizar a compra e venda referida no documento de reserva, mas a A. não deu qualquer resposta ao R, naquele período de reserva de 60 dias, relativamente à concretização da compra e venda, nem tratou de qualquer documentação relativa à fracção autónoma.
Por isso, os RR comunicaram por escrito à A. que "não pretendemos continuar a recorrer aos vossos serviços com vista à venda do andar […], mais lhe comunicando que "a esta data há muito ficou sem qualquer efeito a reserva de 60 dias datada de 25 de Maio de 2004".
Nesse mesmo mês os RR foram procurados pelo cliente arranjado pela A., que lhes propôs a compra do prédio, tendo o R. outorgado com ele um contrato promessa de compra e venda, seguido da a respectiva escritura pública de compra e venda, pelo preço de € 100.000,00.
Na acção instaurada pela mediadora para lograr obter o pagamento da retribuição, invocaram os RR, designadamente, a invalidade do contrato de mediação imobiliária por ter sido assinado apenas pela ré mulher (... que esta não tinha poderes de representação do réu marido).
Considerou a sentença que o contrato era inexistente por estar apenas assinado pela ré mulher.
A acção foi julgada improcedente, absolvendo-se os réus do pedido. Apelou a mediadora.
* Começou a Relação por trazer à liça o instituto do abuso do direito.
Assim, entendeu a Relação que devia improceder a arguição de nulidade do contrato por falta de forma legal (por não assinado por quem era o seu proprietário) “por tal arguição configurar um abuso do direito, na medida em que os RR procederam de modo a criar na mediadora a convicção de que não seria invocada a nulidade, “procedendo, assim, de modo iníquo e escandaloso”.
Fundamentou assim:
«... Ninguém pode exercer um direito em contradição com o seu anterior procedimento se este, considerado objectivamente, justificar a ilação de que não mais fará valer o direito ou o seu exercício posterior for, por causa da conduta anterior do titular, contrário aos bons costumes ou à boa fé – “venire contra factum proprium”».
Concluiu que por via do funcionamento do abuso do direito, devia o “contrato considera-se válido, vinculando as partes”. Assim, tinha a A. direito à remuneração, pois que “se não fosse a actividade de mediação da autora, os réus nunca teriam conhecido o comprador S.[…] e o negócio nunca se tinha concretizado.”.
Por outro lado, o abuso do direito também estava patente na denúncia do contrato operada pelos RR.
De facto, é óbvia a razão da Relação quando afirma que «sendo em princípio admissível a denúncia do contrato de mediação, não podem valer os seus efeitos no sentido de a parte que interveio no contrato de mediação se querer eximir ao pagamento estipulado quando, pelas circunstâncias do caso, se verifique que a denúncia não constituiu senão um expediente, porventura grosseiro, destinado a dar ao denunciante a aparente liberdade negocial de contratar com a pessoa angariada sem qualquer responsabilização face ao mediador angariante».
De facto, como bem remata a Relação, se é certo que «o negócio só não se finalizou com a intervenção da autora, porque os réus denunciaram o contrato», «todavia, tal denúncia permite-nos verificar que não teve outro escopo senão aquele que ficou descrito, pelo que subsiste o direito da autora à remuneração. (...) os réus denunciaram o contrato de mediação imobiliária com a finalidade de se eximir às suas responsabilidades contratuais (o pagamento da retribuição), utilizando tal direito que, sendo excepcional (artigo 406º do Código Civil), não é licitamente exercitável para possibilitar desvios aos princípios da boa fé e à observância do princípio da lealdade e cumprimento das obrigações livremente assumidas.».
É evidente a existência do abuso do direito, nos sobreditos termos.
É claro que o aludido direito à remuneração pressupunha a existência de nexo causal entre a actividade da mediadora e a efectivação do negócio visado o contrato de mediação imobiliária.
Com efeito, bem observou o aresto, é entendimento da nossa jurisprudência que o mediador tem direito à comissão quando, embora não sendo a sua actividade a única causa determinante da realização do negócio pretendido pelo comitente, ela contribuiu (de forma decisiva...) para a sua realização.
Assim, independentemente da validade ou não da denúncia, o que importava mesmo para que a Autora tivesse direito à retribuição, era saber se estava verificada a relação de causalidade entre o negócio visado e a actividade de mediadora.
Entendeu a Relação que esse nexo de causalidade estava verificado no caso sub judice. Daí que decidisse pelo direito da mediadora à retribuição prevista no contrato.
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• Que dizer?
Concorda-se, no essencial, com o raciocínio e argumentação jurídica vertidos no aresto, em abstracto, no que tange ao abuso do direito.
Efectivamente, a não se entender assim – nos casos em que o comitente tenha vendido o imóvel objecto do contrato de mediação a interessado angariado pela mediadora – , chegaríamos ao resultado absurdo de que todos os clientes das mediadoras que depois de estas terem angariado interessado na compra viessem a denunciar o contrato de mediação e depois da denúncia concretizassem o negócio visado com aquele interessado que a mediadora angariou, não teriam de pagar a retribuição à mediadora!
Xxxxxxx, porém, vénia para uma nota:
Não nos parece, salvo o elevado respeito pelo douto aresto, que a conduta do Réu marido tenha o grau de censurabilidade que o aresto reflecte.
De facto, veja-se que o Réu, quando regressou do estrangeiro e teve conhecimento do documento de reserva assinado pela sua mulher, tentou junto da Autora/mediadora clarificar as coisas “numa tentativa de concretizar a compra e venda ali referida”. Só que a A. não deu qualquer resposta ao R nem tratou de qualquer documentação relativa à fracção autónoma. E só após essa diligência infrutífera do Réu (e já depois de decorrido o período de reserva) é que os RR comunicaram por escrito à A. que não pretendiam continuar a recorrer aos serviços dela com vista à venda do andar, ali acrescentando que "a esta data há muito ficou sem qualquer efeito a reserva de 60 dias datada de 25 de Maio de 2004".
Ou seja, parece razoável aceitar que, afinal, a venda só não ocorreu antes da denúncia do contrato porque... a A se esquivou, evitando o Réu e remetendo-se ao silêncio!
Portanto, como observam os RR, “Da factualidade provada resulta também que, depois da assinatura do documento de reserva (pelo período de 60 dias), a autora não prestou aos réus qualquer serviço de mediação imobiliária, não tendo tratado de qualquer documentação e sendo os réus quem tratou da mesma, levando-os a tentar contactar a autora para obter a clarificação, mas sem sucesso, e assim informando a autora por escrito que não estavam interessados nos seus serviços, tendo o réu vendido o imóvel por € 100.000,00 ao interessado angariado pela autora”.
Daqui que, pese embora a verificação do nexo causal entre a actividade da A. e o negócio que se veio a efectuar – afinal, a venda foi feita ao cliente arranjado pela Autora – , temos reservas sobre a correcção ou suficiência da actuação da Autora, na medida em que a partir de certa altura se “desligou” do negócio, não ligando à (legítima) tentativa que os RR fizeram junto dela para clarificar a situação e tentar concretizar o negócio através dela.
Ou seja, tendo sido, como foi, por acção e intermédio da mediadora que o documento de reserva do imóvel foi elaborado e assinado (na altura apenas pela Ré mulher...), cremos ser razoável aceitar que a mediadora se não