ILMO (A). PREGOEIRO(A) DE LICITAÇÃO
ILMO (A). PREGOEIRO(A) DE LICITAÇÃO
Ref.:
Pregão Eletrônico nº 05/2022
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº TCE/004305/2023
FUNDAÇÃO ADM, entidade sem fins lucrativos, regularmente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 03.420.448/0001-52, com sede à Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, xx 000, Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx A, Sala 716/717, Caminho das Árvores, Salvador – Bahia, CEP: 41.820- 020, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor:
RECURSO ADMINISTRATIVO
Em face do resultado do certame que desclassificou a Recorrente, ante os fatos e fundamentos jurídicos a seguir delineados.
1. DO BREVE ESBORÇO FÁTICO.
Trata-se de Pregão Eletrônico nº 05/2023, do tipo menor preço global, cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de terceirização de mão de obra através de postos de serviços de transporte executivo especial I, assistente de apoio à gestão e processos II e assistente de apoio à gestão e processos III.
Com efeito, em que pese a Recorrente tenha ofertado o melhor preço, diante das licitantes classificadas, a FUNCIONAL TERCEIRIZACAO DE SERVICOS MEIOS LIMITADA fora
considerada vencedora, tendo a FUNDAÇÃO ADM sido desclassificada, sob a fundamentação de que o “art. 3º, V, da Lei Complementar nº 187/21 proíbe a transferência de recursos a terceiros dos benefícios relativos à imunidade prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal, de modo que deveriam constar da formação de preço”.
Sucede que, conforme será detidamente enfrentado, não há o que se falar em transferência dos benefícios relativos à imunidade para terceiros, uma vez que, a partir do momento em o contrato administrativo é celebrado, os funcionários passam a incorporar a pessoa jurídica adjudicante.
Dessa forma, em sendo a Fundação ADM considerada vencedora – porque apresentou a melhor proposta para a Administração Pública –, inegavelmente, os funcionários do certame passarão a incorporar a sua empresa e, por sua vez, as isenções serão efetivamente da Fundação ADM.
Ademais, há de se levar em conta o princípio de economicidade, na medida em que, consoante será detalhado, a proposta da Fundação ADM apresenta uma vantagem financeira elevada, se comparado com a empresa declarada vencedora.
Isto posto, nos termos a seguir enfrentados, resta patente a necessidade da reconsideração da decisão que desclassificou a Fundação ADM, para, consequentemente, declarar a Recorrente como a vencedora do certame.
É a síntese.
2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
2.1. DA INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 3º, V, DA LC 187/21.
O do art. 3º, V, in fine, da Lei Complementar nº. 187/2021, dispõe:
Art. 3º Farão jus à imunidade de que trata o § 7º do art. 195 da Constituição Federal as entidades beneficentes que atuem nas áreas da saúde, da
educação e da assistência social, certificadas nos termos desta Lei Complementar, e que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (...)
V - não distribuam a seus conselheiros, associados, instituidores ou benfeitores seus resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto, e, na hipótese de prestação de serviços a terceiros, públicos ou privados, com ou sem cessão de mão de obra, não transfiram a esses terceiros os benefícios relativos à imunidade prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal;
O legislador concedeu benefícios tributários como forma de fomentar esse tipo de instituição, razão pela qual essas instituições auxiliariam o Estado a concretizar os direitos fundamentais essenciais a sociedade, configurando inclusive como uma hipótese de desoneração da administração pública, pois a sua natureza não possui fins lucrativos.
Insta salientar, que o enquadramento como uma entidade sem fins lucrativos, não pode servir como empecilho para sua participação nos processos licitatórios, e sim como um fator positivo.
Ademais, a FUNDAÇÃO ADM em todo o processo licitatório ofereceu o melhor preço, além de sua expertise no objeto da licitação.
Consoante será elencado em tópico ulterior, a Recorrente tem ampla experiência no mercado, com mais de 20 (vinte) anos de atuação, possui diversos contratos celebrados com diversas Administrações Públicas em plena vigência, e jamais foi impelida de participar de quaisquer certames por estar, supostamente, transferindo os benefícios constitucionais dos quais goza para terceiros, notadamente porque, uma vez celebrado o contrato, todos os funcionários são transferidos ao corpo administrativo da Fundação ADM.
Portanto, com a celebração do contrato oriundo do Pregão sub examine, os funcionários passaram a fazer parte do corpo administrativo da Fundação ADM e, portanto, inexistirá a transferência da imunidade de que goza a Recorrente.
Além da previsão do § 7º, do art. 195, da CF/88, que tem a natureza de norma constitucional em branco – e, portanto, necessita de complementação legal –, a Fundação ADM cumpre integralmente com todos os requisitos fincados no art. 14, do Código Tributário e da Lei Complementar nº. 187/2021, na medida em que, conforme mencionado, não transfere qualquer benefício fruto de sua imunidade tributária a terceiros.
A premissa acima é tão evidente, que a Administração Pública, em sede de contratos terceirizados, somente possui uma responsabilidade subsidiária em relação à empresa contratada no que diz respeito às obrigações trabalhistas. Senão, vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTES: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.
[...]
7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa
legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.
8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. XXXXX XXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
STF – RE 760.931, Rel. Min. Xxxx Xxxxx, data de julgamento: 30/03/2017, DJe 12/09/2017)
Isto posto, há de convir pela não incidência, in casu, do impeditivo constante do art. 3º, inc. V, in fine, da Lei Complementar nº. 187/2021, na medida em que, conforme vastamente demonstrado, inexiste transferência alguma de benefícios a terceiro relativo à imunidade tributária constitucionalmente assegurada à Fundação ADM.
2.2. DOS ENCARGOS TRABALHISTAS
Como mencionado acima, no momento em que a entidade celebra o contrato com a administração pública, os funcionários serão transferidos ao corpo administrativo da Fundação, a qual ficará responsável pela gestão.
Destaca-se que tal transação não onerará e jamais transferirá os encargos trabalhistas para o contratante, que não possui nenhuma responsabilidade pelo seu pagamento em caso de inadimplemento, como já firmado no Tema 246 STF de Repercussão Geral no julgamento do RE 760.931 pelo Ministro Xxxx Xxx:
“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”
Frisa-se ainda, que a imunidade constitucional concedida as entidades sem fins lucrativos, como a Fundação ADM, não eximirá da sua obrigatoriedade perante as obrigações fiscais e acessórias previstas tanto nos contratos administrativos, quanto perante a administração pública.
Portanto, a caracterização da responsabilidade estatal apenas se consubstanciará, nos termos da lei, quando se estiver diante de encargos previdenciários ou trabalhistas decorrentes de contrato envolvendo serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cuja fiscalização do cumprimento de tais obrigações estiver contaminada por falhas, o que não ocorre no caso concreto.
2.3. DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ECONOMIA DE R$ 301.104,24.
Ademais do quanto exposto acima, importa salientar a vantagem econômica da proposta lançada pela Fundação ADM. Vale dizer, conforme se extrai do resultado da licitação, sagrou-se vencedora a FUNCIONAL TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS MEIOS LIMITADA,
com o lance FINAL NEGOCIADO de R$ 2.599.825,76 (dois milhões e quinhentos e noventa e nove mil reais, oitocentos e vinte e cinco reais e setenta e sei sentavos).
A Recorrente, por sua vez, proferiu um lance no valor de R$ 2.298.721,52 (dois milhões, duzentos e noventa e oito mil, setecentos e vinte e um reais e cinquenta e dois centavos). Senão, vejamos:
Excelência, é uma diferença de exorbitantes R$ 301.104,24 (trezentos e um mil, cento e quatro reais e vinte e quatro centavos), para um contrato com vigência de 12 meses.
Em outras palavras, o lance dado pela Fundação ADM, em relação à licitante vencedora, configura uma economia de R$ 25.092,02 (vinte e cinco mil, noventa e dois reais e dois centavos) mensais para a Administração Pública!
Ora, é preciso se ater aos princípios que regem o Direito Administrativo, isto é, o de encontrar o melhor serviço, com o menor preço possível, gerando economicidade e eficiência para a Administração Pública. Nas palavras de Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, a licitação tem por finalidade a “obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratados” (2016, p. 309), não por acaso, expressamente consignado no art. 3º, da Lei n. 8.666/93.
Ademais, o Tribunal de Contas da União é assente neste sentido:
REPRESENTAÇÃO, COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. SUPOSTAS IRREGULARIDADES OCORRIDAS EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, RELACIONADAS À DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE LICITANTE COM PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. VÍCIO INSANÁVEL NO MOTIVO DETERMINANTE DO ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NULIDADE. DETERMINAÇÃO. CIÊNCIA.
1. O intuito basilar dos regramentos que orientam as aquisições pela Administração Pública é a contratação da proposta que lhe seja mais vantajosa, obedecidos os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
2. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de forma simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.
(TCU 03266820147, Relator: Xxxxx Xxxxxx, Data de Julgamento: 04/03/2015)
E, ainda, no âmbito dos tribunais pátrios:
MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. ESTADO DE SANTA CATARINA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. DESCLASSIFICAÇÃO DE CONCORRENTE CUJA PROPOSTA FOI A MAIS VANTAJOSA. APRESENTAÇÃO DE CUSTOS DE MANEIRA DIVERGENTE DAQUELA PREVISTA NO EDITAL. SALÁRIO DE TRABALHADOR QUE OBEDECE AOS PARÂMETROS DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO QUE POSSUI CLÁUSULA GENÉRICA QUANTO À DISTRIBUIÇÃO DE CUSTOS EM PLANILHA. EQUÍVOCO JUSTIFICADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
IRREGULARIDADE FORMAL. EXCESSO DE FORMALISMO. MANUTENÇÃO DA EMPRESA NO CERTAME. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.
NÃO É CABÍVEL EXCLUIR PROPOSTAS VANTAJOSAS OU POTENCIALMENTE SATISFATÓRIAS APENAS POR APRESENTAREM DEFEITOS IRRELEVANTES OU PORQUE O 'PRINCÍPIO DA ISONOMIA'
IMPORIA TRATAMENTO DE EXTREMO RIGOR. A isonomia não obriga adoção de formalismo irracional (Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx). Não se pode perder de vista que a finalidade precípua da licitação é a escolha da contratação mais vantajosa para a Administração Pública e, para atingi-la, não pode o administrador ater-se a rigorismos formais exacerbados, a ponto de afastar possíveis interessados do certame, o que limitaria a competição e, por conseguinte, reduziria as oportunidades de escolha para a contratação
(TJ-SC - APL: 40046825720188240000 Capital 4004682-57.2018.8.24.0000,
Relator: Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, Data de Julgamento: 30/07/2019, Primeira Câmara de Direito Público)
Portanto, resta patente que a melhor proposta é da Recorrente, de modo que, por mais essa via, deverá ser classificada e declarada a vencedora do certame.
2.4. DA CAPACIDADE TÉCNICA. LARGA EXPERIÊNCIA NO RAMO.
Por fim, cumpre trazer à baila a larga experiência da Recorrente no ramo, sempre participando das licitações nos exatos termos aqui praticados.
A Fundação ADM foi constituída no ano de 1999, por iniciativa de profissionais da área de administração, com o propósito de expandir as ações de desenvolvimento em gestão de negócios e objetivando expandir e aprimorar as fronteiras da administração pública.
Portanto, exerce suas atividades relacionadas à gestão há mais de 20 (vinte) anos, colecionando, portanto, vasta experiência no ramo.
Com efeito, para além da expressa previsão do serviço no Estatuto Social da Recorrente, consoante anteriormente discutido, demonstra-se, exaustivamente, a capacidade técnica da Fundação ADM na prestação do serviço licitado, a partir de diversos contratos celebrados entre a Recorrente e municípios baianos, em que foi oferecido e executado o mesmo serviço objeto da licitação sub examine. Senão, vejamos:
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Esses são alguns dos diversos serviços já prestados pela Fundação ADM, todos relacionados ao fornecimento e gestão de mão de obra.
Portanto, não há dúvidas da experiência e capacidade técnica da Recorrente para prestar o serviço licitado, que exerce essa atividade há mais de 20 (vinte) anos.
3. DOS PEDIDOS.
Ante todo o exposto, requer seja julgado o Recurso Administrativo TOTALMENTE PROCEDENTE, para reformar a decisão objurgada e declarar a FUNDAÇÃO ADM, ora Recorrente, como vencedora do certame, por ter apresentado a proposta inequivocamente mais vantajosa à Administração Pública.
Nestes termos,
Pede e confia no deferimento.
Salvador, Bahia, 22 de agosto de 2023