AO ILUSTRÍSSIMO PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE GASPAR/SC
AO ILUSTRÍSSIMO PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE GASPAR/SC
EDITAL DE LICITAÇÃO CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 050/2021 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 092/2021
EXPRESSO PRESIDENTE XXXXXXX XXXXXX., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.N.P.J./M.F. nº 82.648.742/0001-92, com sede na Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, xx 000, Xxxxxx, XXX: 00.000-000, na cidade de Presidente Xxxxxxx, Estado de Santa Catarina, por seu representante devidamente credenciado XXXXXXXX XXXX, portador(a) da Cédula de Identidade nº 0.000.000-0 SSP/PR e CPF sob nº 462.370.899- 34, que a esta subscreve, nos termos do inc. XVII do art. 4º da Lei 10.520/2002, apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO ADMINISTRATIVO interposto pela licitante HODIERNA TRANSPORTES LTDA., com base nos argumentos de fato e de direito que passa a expor:
I) DOS FATOS:
A presente licitação teve início em 31 de maio de 2021, quando o Município de Gaspar/SC publicou na imprensa oficial o Edital de Licitação na modalidade de Pregão Presencial nº 050/2021, que tem como objeto a contratação de empresa para a
operação do Sistema de Transporte Coletivo Urbano de Passageiros do Município de Gaspar/SC.
Importante frisar que as regras do presente edital, ainda que explicitamente publicadas e disponíveis para qualquer interessado, não foram objeto de nenhuma forma de pedido de esclarecimentos1 ou de impugnação, seja da Recorrente, seja de qualquer outro ente – evidente passíveis de serem feitos nessa modalidade licitatório, na medida em que o art. 9º da Lei 10.520/2002 permite a aplicação subsidiária e complementar da Lei Geral de Licitações – Lei 8.666/93 – no presente procedimento; sendo possível, portanto, a aplicação do disposto no par. 1º do art. 41 dessa última2.
Inexistindo impugnação ou esclarecimento prévio, portanto, e conforme previsto no edital, na data de 11 de junho de 2021, foi realizado o recebimento das propostas por parte da Comissão Permanente de Licitação de Xxxxxx/SC e, também foi realizada a sessão do pregão presencial.
Na data acima estavam presentes 04 (quatro) empresas; dentre elas a aqui recorrida, Expresso Presidente Xxxxxxx XXXXXX., a recorrente Hodierna Transportes LTDA e outras 2 empresas, ambas derrotadas nos lances.
Realizado o credenciamento das empresas proponentes, conforme preceitua o item 7.2 do Edital, todas as licitantes foram credenciadas para participar do pregão – e nesse momento, ainda que a exibição e o exame dos contratos sociais e dos instrumentos procuratórios de todos os licitantes foi exibida, tendo a aqui recorrente apresentado impugnação acerca da hipotética existência de grupo econômico entre a aqui recorrida e as empresa TRANSPIEDADE – TRANSPORTES COLETIVOS LTDA e MELISSA TRANSPORTE E TURISMO LTDA, tendo sido esclarecido pela Comissão
1 Possível na forma estabelecida pelo art. 19 do Decreto Federal 5.450/2005, veja-se:
“Art. 19. Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital.”
2 “Art. 41. (...). § 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.”
que as documentações de cada uma dessas empresas estavam de acordo com os termos do edital e que eventuais fraudes poderiam ser alegadas na fase recursal.
Após, prosseguindo com o certame, foi realizada a abertura dos envelopes com as propostas das licitantes, na forma do item 7.3 do Edital, com verificação das condições de qualificação para efetivação dos lances, nos termos do inc. VII do art. 4º da Lei 10.520/20023.
Entretanto, após a verificação dessas exigências por parte da Comissão e das empresas participantes, constatou-se que a concorrente Hodierna Transportes LTDA. não apresentou a relação de disponibilidade de veículos para a realização do objeto mediante cópia dos CRLV’s da frota; portanto, dolosamente deixou de atender à literalidade do item 4.2.1, alínea “c”, do Edital – que é claríssimo, veja-se:
“c) A proponente deverá obrigatoriamente apresentar a relação dos veículos a serem utilizados na prestação do serviço, no envelope de PROPOSTA DE PREÇOS, devendo conter cópia do CRLV – Certificado de Registro e Licenciamento Veicular, devendo ser observado as condições dos itens 6.13 e 6.21, bem como todas as demais exigências especificadas no Termo de Referência.”
E é importante destacar que a recorrente assim o fez NÃO por discordar (ao menos naquele momento) dessa exigência qualificatória ou, ainda, por não possuir os CRLV’s; como se vê da ata da sessão em exame, por erro integralmente seu a empresa recorrente “entendeu” que a apresentação dos CRLV’s “não era necessária”.
Tanto que, de forma ilegal, tentou apresentar esses documentos – CRLV’s da frota – após a abertura dos envelopes e no meio da sessão. Veja-se trecho da ata, que tal iter comprova:
3 “Art. 4º (...)
VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;”
Em seguida, se deu início a fase de lances (item 7.4 do Edital), momento no qual a empresa Expresso Presidente Xxxxxxx XXXXXX., agora recorrida, apresentou seu lance, se manifestando anteriormente à proposta da concorrente inicialmente classificada com menor preço, e restou vencedora do certame – eis que o preço máximo proposto nos termos do edital foi de R$ 8,42 (oito reais e quarenta e dois centavos), sendo que a proposta vencedora foi de R$ 7,32 (sete reais e trinta e dois centavos), o que dá mais de 13 % (treze por cento) de redução de preço.
Findados os lances a Comissão seguiu o procedimento com a abertura do envelope de habilitação da Expresso Presidente Xxxxxxx XXXXXX., sendo que após ter seus documentos analisados pelos demais licitantes e pelos membros da Comissão, e cumprindo todas as exigências editalícias e legais, foi declarada a vencedora do pregão.
Ao final da sessão a licitante Hodierna Transportes LTDA. manifestou interesse em interpor Recurso Administrativo e assim o fez em 16 de junho de 2021, apresentando suas razões de recurso – alegando, basicamente, (i) suposta fraude pelo suposto fato de haver “grupo econômico” entre a recorrido e as outras duas empresas que concorreram; e (ii) que a exigência de apresentação dos CRLV’s resultaria em violação ao par. 6º do art. 30 da Lei 8.666/93 – e requerendo a reforma da decisão do pregoeiro.
Aberto o prazo para as contrarrazões, a empresa Expresso Presidente Xxxxxxx XXXXXX. Apresenta, nesta oportunidade, suas razões para que seja mantida a decisão tomada na sessão de 11 de junho de 2021.
II) DA ALEGAÇÃO DE FRAUDE PELA PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS DE UM SUPOSTO MESMO GRUPO ECONÔMICO:
Em seu recurso administrativo, a licitante Hodierna Transportes LTDA. alega que a presente peticionária e as demais licitantes fariam parte de um “grupo econômico” e que, devido a esse suposto vínculo, teria havido uma “simulação” de disputa entre essas empresas, eis que teriam combinado entre si os valores do certame. Alegando, inclusive, que essa conduta poderia tipificar uma fraude contra a licitação4, de forma
4 Com a entrada em vigor da nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) em 01/14/2021, o art. 90 da Lei 8.666/93 foi revogado e substituído por novos dispositivos inseridos no Código Penal. E a acusação deduzida pela empresa recorrente contra a recorrida e as outras competidoras pode, em tese, tipificar a conduta prevista pelo novo art. 337-F do Código Penal, que assim normatiza:
arriscada e irresponsável, eis que essa imputação da recorrente contra os sócios da empresa recorrente (e das demais empresas) pode tipificar o delito de denunciação caluniosa (art. 339/CP)5.
Entretanto, como se demonstrará e provará a seguir, tal alegação é completamente descabida e sem qualquer embasamento legal ou fático, senão vejamos.
Em suas razões recursais a empresa Hodierna Transportes LTDA. traz que todas as licitantes, exceto ela, (a) têm em seus quadros sócios em comum, (b) que as propostas de preço apresentadas pelas concorrentes seriam próximas e (c) as empresas não teriam verificado as documentações com o devido cuidado, porém, conforme se verá adiante, nenhuma das alegações possuem fundamento legal ou fático.
Mas desde logo se evidencia que a empresa Expresso Presidente Xxxxxxx XXXXXX, como o próprio nome já indica, é uma empresa individual de responsabilidade limitada, sendo seu único sócio e administrador o Sr. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx que, conforme se percebe mesmo em superficial leitura dos contratos sociais, não tem qualquer participação societária ou gerencial nessas outras empresas. A única relação que se pode vislumbrar, diante da insinuação da recorrente é que o acionista individual da empresa ora recorrida, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, é parente de alguns dos acionistas – pessoas físicas - das empresas que são acionistas das demais empresas concorrentes.
Ora, sob qualquer paradigma jurídico e normativo que se adote, não se pode deduzir ou verificar, por qualquer meio e modo, a existência de “grupo econômico” entre as empresas irresponsavelmente acusadas pela recorrente. Eis que são, pública e notoriamente, pessoas jurídicas completamente distintas entre si, todas com
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
5 “Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente. Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.”
patrimônio, histórico e atividade própria real e gestão autônoma, com grande tempo de existência e de efetiva atuação e, sobretudo, com absoluta DISTINÇÃO DE ACIONISTAS, diretos e indiretos, entre si.
Nesse sentido, é de se salientar que não há nenhuma vedação legal ou editalícia para a participação de empresas que possuem em seus quadros alguns sócios em comum, sendo que o Edital apenas veda que qualquer pessoa, física ou jurídica, represente mais de uma empresa, conforme o item 3.3 do instrumento, que é claro:
“É vedada a qualquer pessoa, física ou jurídica, a representação, na presente Licitação, de mais de uma empresa, exceto nos casos em que as empresas não sejam concorrentes nos mesmos itens. Devendo, para tanto, o representante apresentar declaração de que as empresas que representa não concorrerão aos mesmos itens. Caso o contrário seja constatado, quando da abertura dos envelopes das propostas de preços, todas as empresas, representadas pelo mesmo credenciado, serão desclassificadas em todos os itens da licitação. Quando da forma de julgamento Global é vedada a qualquer pessoa, física ou jurídica, a representação de mais de uma empresa.”
E sobretudo é inequívoco que a legislação pátria fornece os elementos normativos acerca do que se considera grupo econômico, nos termos da Instrução Normativa 971/2009, da Receita Federal, e na Consolidação das Leis do Trabalho (C.L.T.)
– que, aliás, consolidam conceitos bastante similares para a caracterização de formação de grupo econômico, vejamos. O artigo 494 da Instrução Normativa 971/2009 da Receita Federal preconiza o seguinte:
“Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.” (grifo nosso)
Da mesma forma o conceito de grupo econômico está fixado no artigo 2º, § 2º da C.L.T., que assim versa:
“Art. 2º (...)§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.(...)”
Portanto, fica evidente que para a caracterização de formação de grupo econômico, é necessário que as empresas coligadas administrem umas às outras, ou até mesmo tenham participação nas quotas sociais umas das outras, o que não ocorre no
caso em tela. Assim, não há como caracterizar a formação de grupo econômico com base nas alegações da recorrente Hodierna Transportes LTDA.
De todo modo, mesmo supondo, e apenas para argumentar, algum grau de consolidação de grupo econômico entre essas três empresas acusadas pela Recorrente
– a recorrida e as outras duas concorrentes, o que já se provou que inexiste – sequer assim as alegações da Recorrente Hodierna subsistiriam. E isso por três razões singelas: (i) é indiscutível que não existe um único acionista ou controlador entre as três empresas; (ii) cada uma das empresas possui indiscutivelmente vida empresarial e histórico de atuação autônomo e longo e (iii) de fato apresentaram condições efetivas de habilitação, qualificação e disputa do objeto licitado.
E, nesse sentido, doutrina e jurisprudência acerca da possibilidade de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico (o que já se mostrou inocorrer no caso da Recorrida e, mesmo, das outras duas empresas que concorreram no Pregão) disputarem licitação entre si é unânime no sentido de que não se pode PRESUMIR que tal conduta, por si só, significa alguma espécie de fraude ou irregularidade. Nesse exato sentido, vale o exame da seguinte orientação expedida pelo BLOGJML, consagrada consultoria especializada em assessoria jurídica em licitações, leai-se:
titular de direitos e obrigações de forma independente em relação às
A participação em um mesmo processo licitatório de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico sempre gera dúvidas nos agentes responsáveis pela condução do certame.
Mas afinal, isso não é vedado? A situação não afronta os princípios norteadores das licitações? Essas empresas não deveriam ser afastadas da disputa para preservar a isonomia e a competitividade do certame?
A princípio, a resposta para essas indagações é negativa, na medida em que, a rigor, uma pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas ou jurídicas que a integram e/ou a comandam, sendo cada qual
demais[1]-[2].
Assim, considerando essa independência, a princípio, não estão impedidas de participar de um mesmo processo licitatório empresas do mesmo grupo, que tenham alguma espécie de controle entre si, que possuam sócios em comum ou pessoas físicas que mantenham laços de
Conforme o entendimento do Tribunal de Contas da União, o que o ente licitante deve fazer, nesses casos, é agir com cautela e diligência[3], a fim de apurar se essas empresas agem de forma autônoma (conduta lícita) ou se, ao
parentesco, até porque não há previsão legal contendo essa restrição.
contrário, atuam em conjunto (conduta ilícita).[4]
Essa também a conclusão de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx ao examinar a participação, em uma mesma licitação, de empresas do mesmo grupo por intermédio de consórcios distintos[5]:
“Uma questão que tem merecido discussão acentuada relaciona-se com a participação numa mesma licitação, por meio de consórcios distintos, de empresas integrantes de um mesmo grupo de fato. A hipótese verifica-se quando existem vínculos de natureza societária entre empresas participantes de consórcios diversos disputam uma mesma licitação.
Adota-se o entendimento de que essa solução não deriva diretamente do texto legislativo. Se essa fosse a intenção legislativa, outra teria sido a redação adotada para o dispositivo. Somente se pode adotar essa solução por meio da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, superando-se a distinção subjetiva inerente à titularidade de personalidades jurídicas próprias e autônomas.
Não se contraponha que a existência de vínculos de controle acarretaria a atuação concertada das duas empresas para frustrar a competitividade. Esse raciocínio é improcedente, eis que se funda num pressuposto defeituoso. O problema fundamental exposto no argumento consiste na atuação concertada entre duas ou mais empresas. Ora, esse tipo de conduta não está adstrito à existência de vínculos societários entre duas sociedades. Trata-se de uma questão de fato, não de direito. Duas empresas não vinculadas entre si por relações societárias podem compor-se de modo reprovável para frustrar a competitividade de uma licitação. Isso deverá ser reprimido. Não existe qualquer fundamento para presumir que duas empresas atuariam de modo reprovável simplesmente pela existência de vínculo societário entre elas. É evidente que o vínculo societário pode incrementar o risco, mas também é perfeitamente cabível que sejam adotadas providências destinadas a evitar riscos dessa ordem.
Também não caberá afirmar que as empresas vinculadas societariamente adotariam condutas destinadas a beneficiar uma dentre elas. Essa prática é expressamente reprimida pela Lei das S.A, tanto na dimensão do exercício do poder de controle como no tocante ao desempenho da atividade dos administradores (art. 245), que apenas admite a solução quando houver um grupo chamado “de direito”
– aquele que se estrutura mediante uma convenção grupal, hipótese extremamente rara na prática brasileira (art. 265)”[6] (grifou-se).
Destarte, ao participarem em um mesmo certame, empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico não podem ser, de plano, afastadas da disputa sem maiores diligências e justificativas, que evidenciem que a
atuação dessas empresas está
direcionada do
para prejudicar a
competitividade
certame.
Nessa linha, o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO REGISTRO DE PREÇOS PREGÃO ELETRÔNICO LICITANTES EMPRESAS DE UM MESMO GRUPO
ECONÔMICODESCLASSIFICAÇÃO ILEGALIDADE. 1. Inexiste vedação legal à participação de empresas de um mesmo grupo econômico em procedimento licitatório. Inadmissibilidade de interpretação ampliativa a normas legais restritivas de direitos dos administrados. 2. Não podem ser impedidas de participar individualmente em licitação empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, presentes elementos comprobatórios de sua plena qualificação pessoal (personalidade jurídica, capacidade técnica e idoneidade financeira próprias), ausente prova de fraude ou conluio para frustrar o caráter competitivo do certame. Desclassificação considerada ilegal. Pedido procedente. Sentença mantida. Recurso desprovido.”[7] (grifou- se)6
6 [1]A Lei das Sociedades Anônimas, Lei nº 6.404/76, assim dispõe acerca de grupo de sociedades: “Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
§ 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.
§ 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244. Art. 266. As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos.
Art. 267. O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras ‘grupo de sociedades’ ou ‘grupo’.
Parágrafo único. Somente os grupos organizados de acordo com este Capítulo poderão usar designação com as palavras ‘grupo’ ou ‘grupo de sociedade’”. (grifou-se)
[2]Assim já previa o Código Civil de 1916, em seu art. 20 (“A pessoa jurídica tem existência distinta da de seus sócios”), que embora não recepcionado pelo atual Código Civil, tal princípio ainda prepondera doutrinária e jurisprudencialmente: “2. A pessoa jurídica tem existência distinta das pessoas de seus sócios, não se podendo presumir que entre elas exista solidariedade”. STJ. RMS 25848 RJ 2007/0289767-0. DJe 03/02/2014.
[3]Tal qual o recomendado quando da participação em um mesmo certame de pessoas com grau de parentesco: “(...)não se está defendendo a imoralidade ‘automática’ da participação de irmãos, como representantes de diferentes concorrentes, em processos licitatórios públicos, mas que este fato deve provocar maior cautela da Administração e ser analisado em conjunto com os demais aspectos do procedimento licitatório, com atenção redobrada”. TCU - Acórdão 1751/2008 - Plenário. [4]Exprimem esse raciocínio os seguintes Acórdãos do TCU: 266/2006; 297/2009; 344/2013; 952/2018, todos do Plenário.
[5]A Lei Geral de Licitações, no inciso IV do seu art. 33, veda a participação de empresas consorciadas, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente.
[6]XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014,p. 471.
[7]TJSP. Apelação 00224835020098260053 SP.
[8]TJPR. REEX: 15670569 PR 1567056-9 (Acórdão), Relator: Xxxxxx Xxxxxx, Data de Julgamento: 01/11/2016, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1924 18/11/2016.
Da mesma forma, já apontou o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL. SOCIEDADE EMPRESÁRIA SUSPENSA DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO PELO ESTADO DE SANTA CATARINA.POSSIBILIDADE DA EXTENSÃO DOS EFEITOS A OUTRO ENTE FEDERADO. PENALIDADE IMPOSTA À EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO.PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS, EMBORA PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO.INEXISTÊNCIA DE CONDUTA IMPRÓPRIA.PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.POSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.Figura-se
inaplicável a desconsideração da personalidade jurídica, quando não foram apurados indícios de fraude, nem constatado o intuito de criação de nova pessoa jurídica para burlar o procedimento administrativo. A penalidade imposta não subiste. RECURSO 1 NÃO PROVIDO.RECURSO 2 NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.”[8] (grifou-
se)”
Mais do que isso: a boa-fé da recorrida, Expresso Presidente, fica ainda mais evidenciada diante do fato de ter, previamente, registrado em seus questionamentos à comissão sobre a necessidade de comprovação de sócios e/ou administradores, cujo teor das perguntas e respostas da comissão (documento anexo) demonstram mais uma vez nenhum vínculo com empresas citadas.
Assim sendo, verifica-se que a presente licitante atende todos os requisitos exigidos no Edital para a operação do Sistema de Transporte Coletivo Urbano de Passageiros do Município de Gaspar/SC, devidamente atestado por todas as licitantes, e também pela própria empresa Hodierna Transportes LTDA, uma vez que não apresenta, em seu recurso, nenhuma irregularidade documental em sua proposta vencedora.
Ainda em relação ao preço proposto e o preço vencedor, restou evidenciado, ainda, que a recorrida cumpriu fielmente e requisitos da metodologia proposta no certame licitatório, demonstrando a exequibilidade financeira da sua proposta de preços para o perfeito cumprimento dos serviços, além de ser consideravelmente inferior ao preço proposto pela ora impugnante, Hodierna Transportes LTDA.
Ademais a empresa Hodierna Transportes LTDA. infantilmente ainda faz uma ilação, como fundamento de suas razões, que o representante da Expresso Presidente
“não teve esmero” ao conferir os documentos apresentados pelas outras licitantes. Essa alegação se demonstra absurda, pois a simples verificação do vídeo da sessão, disponibilizado no site “youtube”, inclusive pelo fato da sessão ter sido transmitida ao vivo, demonstrando que tal ilação não prevalece enquanto tentativa de desqualificar a proposta vencedora, eis que empresas não são obrigadas a se impugnar entre si – sobretudo quando a Recorrida, como restou evidente, apresentou toda a documentação exigida. Aliás, veja-se que sequer a impugnação da Recorrente abrange a documentação ou regularidade de conduta específica da Recorrida, mas a esdrúxula alegação do (inexistente) grupo econômico e de uma interpretação da Comissão/Pregoeiro acerca de uma cláusula do Edital de licitação.
Ora, se sequer a PRÓPRIA RECORRENTE efetivou alguma impugnação ou observação em relação à documentação da Recorrida, PORQUÊ as outras empresas concorrentes deveriam fazê-lo?? O “argumento” da Recorrente encerra uma contradição auto-performativa e uma teratológica improcedência.
Conclui-se, assim, que não há qualquer embasamento fático ou legal para prosperarem as alegações do recurso administrativo da empresa Hodierna, haja vista que não restou caracterizada, e muito menos comprovada, nenhuma das alegações apresentadas em seu recurso – seja faticamente, seja em tese.
III) LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CRLV’s DA FROTA NECESSÁRIA PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – COMPATIBILDADE SISTÊMICA COM O PAR. 6º DO ART. 30 DA LEI 8.666/93 – LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE PREGÃO - CLÁUSULA EDITALÍCIA NÃO IMPUGNADA – ERRO EXCLUSIVO DA RECORRENTE
Como antes exposto, para tentar impugnar o certame no qual foi legalmente inabilitada, a empresa recorrente ataca a legalidade da exigência de que, ao apresentar a qualificação para efetivar os lances no pregão na sua proposta de preços, cada licitante apresentasse cópia dos CRLV’s da frota necessária ao início da operação da prestação de serviços de transporte coletivo urbano. Para tanto, alega que essa exigência de “habilitação” do edital violaria dois dispositivos da Lei 8.666/93: o inc. I do par. 1º do art. 3º e o par. 6º do art. 30. Ainda, alega que tal exigência seria descabido
nos termos do Acórdão 365/2017 e da Súmula 272/2012, ambos do Tribunal de Contas da União.
Entretanto, basta o exame cuidadoso das razões do recurso para verificar que a alegação recursal padece de uma improcedência atroz.
Em primeiro lugar, e como relatado na ata da sessão de pregão, a empresa recorrente possuía os CRLV’s da sua frota em seu poder nessa sessão. Entretanto, por erro de interpretação – e sem que tivesse feito qualquer pedido de esclarecimentos – a empresa Recorrente não leu (ou não soube interpretar) essa cláusula do edital no que pertine a qualificação para fins de apresentação de lances. Leia-se:
“c) A proponente deverá obrigatoriamente apresentar a relação dos veículos a serem utilizados na prestação do serviço, no envelope de PROPOSTA DE PREÇOS, devendo conter cópia do CRLV – Certificado de Registro e Licenciamento Veicular, devendo ser observado as condições dos itens
6.13 e 6.21, bem como todas as demais exigências especificadas no Termo de Referência.”
Ora, a primeira razão de improcedência do recurso decorre justamente da evidente preclusão dessa alegação, bem como de sua impertinência, posto que (i) a cláusula em questão não foi objeto de qualquer impugnação por parte da Recorrente; que, conforme a ata (cuja veracidade não foi contestada pela Recorrente), (ii) a Recorrente efetivamente possuía todos os CRLV’s necessários para o atendimento da exigência, mas não os juntou no ENVELOPE DE PREÇOS, descumprindo o exigido pelo edital. Tanto que tentou apresentá-los e juntá-los extra tempori, quando já consumada a preclusão administrativa desse ato. Em verdade, a Recorrente apenas tenta, com esse argumento, justificar sua conduta incompetente e irregular; mas, como de há muito registra um dos princípios gerais de direito, “jus non sucurrit dormientibus”. Mas mesmo que superada essa evidente alegação de má-fé da empresa Recorrente, e mesmo adentrando-se no mérito do debate proposto pela mesma, ainda
assim salta aos olhos sua absoluta improcedência.
De início, é necessário verificar que os precedentes administrativos, invocados pela Recorrente, não tem a mais mínima similaridade com o caso em exame. E isto decorre da combinação de dois fatos: (i) a presente licitação NÃO se trata de concorrência pública, tomada de preços ou procedimento assemelhado, integralmente regulado pela Lei 8.666/93 – mas sim de um PREGÃO para contratação de serviços de transporte, procedimento portanto regulado pela Lei 10.520/2002 e no qual a Lei de
Licitações tem mera aplicação subsidiária (art. 9º da mencionada lei); (ii) em nenhum momento a cláusula qualificatória em debate – e não para fins de habilitação ou pontuação técnica - exige a demonstração de propriedade ou posse prévia dos veículos de transporte da frota propostos pela empresa licitantes – mas, tão somente, que a mesma, para fins de participar dos lances do pregão, comprove a DISPONIBILIDADE E EXISTÊNCIA desses veículos, e essa demonstração, em nosso país, se faz por meio de CRLV’s.
Ora tanto o Acórdão 365/2017 quanto a Súmula 272 do TCU normatizam como irregular a exigência de propriedade ou posse prévia de equipamentos, imóveis e instalações como condição de habilitação de empresas, sobretudo em licitações do tipo CONCORRÊNCIA PÚBLICA para SERVIÇOS DE ENGENHARIA e para que haja algum tipo de gasto prévio do licitante para demonstrar o atendimento do requisito Vejamos:
Acórdão TCU 365/2017: “EMENTA - Representação com pedido de medida cautelar. Concorrência. Obras e serviços de engenharia. Conhecimento. Indícios de irregularidade. Cláusulas restritivas à competitividade do certame. Audiência. Rejeição das razões de justificativa. Multa.”
SÚMULA 272/TCU: “No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato”.
Portanto, já se verifica a absoluta incompatibilidade e inadequação desses “precedentes” invocados e o caso em exame, eis que tratam de situações completamente distintas, inclusive de objetos, certames e legislações – e sobretudo da premissa do argumento, eis que o atendimento dessa exigência editalícia não exige qualquer prova de propriedade ou posse dos veículos individualizados pela CRLV’s e nem implica necessariamente em qualquer custo para a empresa licitante.
Essa exigência de qualificação, em verdade, tão somente impede que empresas sem qualquer possibilidade de atendimento às exigências operacionais do serviço licitado “apareçam” para criar dificuldades, fazer algum lance impossível e, posteriormente, “vender” para empresas que concorreram seriamente uma eventual
desistência, como denunciam, inclusive, operações de GAECO’s por todo o Brasil7 – que demonstram existir quadrilhas que agem com esse modus operandi, fraudando pregões com essa perversa técnica.
7 OPERAÇÃO PASTEIROS DO MP/PR:
O Ministério Público do Paraná, por meio do Núcleo de Londrina do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (Gaeco), deflagrou nesta quinta-feira, 3 de dezembro, a Operação Pasteiros, que investiga organização responsável por um grande esquema de fraudes a licitações em dezenas de municípios do Paraná, São Paulo e Santa Catarina. São cumpridos 62 mandados de busca e apreensão nas residências e empresas dos envolvidos em 17 municípios (16 do Paraná e um de São Paulo, cumprido com o apoio do Gaeco daquele estado). As ilegalidades teriam causado um prejuízo estimado de R$ 10 milhões aos cofres públicos.
As investigações do MPPR, nesse caso, tiveram início em 2018, a partir da Operação Déjà-Vu, também do Gaeco, dirigida a apurar crimes contra a administração pública. Foi identificado um grupo de empresários que teriam se unido para fraudar licitações realizadas pelos Municípios, focados especialmente nos certames na modalidade de pregão presencial: pelo menos 69 prefeituras teriam sido alvo dos criminosos. Durante a apuração, foram celebrados três acordos de colaboração premiada, a partir dos quais foi constatado que o esquema funcionava pelo menos desde 2014 e envolvia centenas de empresas. A partir de diligências realizadas ao longo da investigação foram apreendidos documentos, planilhas, mensagens de aplicativo, além de interceptações telefônicas, que confirmam as informações prestadas pelos colaboradores.
Esquema criminoso – O grupo atuava da seguinte forma: os empresários ou representantes das empresas que participavam das licitações reuniam-se antes do julgamento das propostas e decidiam quais empresas seriam as vencedoras das licitações promovidas pelos Municípios. O “acerto” entre os empresários consistia na divisão, entre os interessados, dos lotes dos produtos licitados ou no pagamento de determinada quantia para que os concorrentes renunciassem à disputa. Uma vez realizado o ajuste, as empresas que recebiam as vantagens para não participarem dos certames abandonavam a concorrência ou participavam fictamente das licitações apenas para conferir aparência de licitude à fraude.
A prática permitia que os responsáveis pelo esquema vencessem as licitações sem qualquer concorrência, de modo que arrematavam os lotes dos produtos em valores muito próximos ao máximo previsto no edital, causando prejuízo aos cofres públicos. Relatórios de auditoria do MPPR demonstram que o valor mínimo estimado do dano ao erário causado pela associação criminosa é de R$ 10.016.057,60.
Pasteiros – As investigações do MPPR identificaram indícios de fraudes em pelo menos 185 licitações promovidas por 69 municípios dos estados do Paraná, Santa Catarina e São Paulo. Até o momento foram identificadas 293 pessoas que teriam participado das fraudes, entre empresários, representantes e funcionários das empresas envolvidas. Para participarem dos “acertos” decorrentes das fraudes aos pregões realizados pelos Municípios, alguns investigados chegaram a constituir empresas e compareciam às sessões de julgamento das propostas munidos apenas de pastas vazias, sem a documentação necessária de habilitação ou propostas, razão pela qual eram conhecidos como “Pasteiros”.
As investigações são conduzidas junto à Vara Criminal de Ribeirão do Pinhal, que deferiu o cumprimento dos mandados de busca e apreensão e de medidas cautelares diversas da prisão contra 148 investigados. Entre as obrigações que deverão ser cumpridas pelos investigados, estão o comparecimento mensal em juízo para informar e justificar suas atividades, proibição de acesso ou frequência às sedes, dependências e adjacências das Prefeituras em que as fraudes foram cometidas, proibição de manterem contato entre si, com os servidores dos Municípios vítimas dos fatos, com as testemunhas e com os investigados que assinaram colaboração premiada com o Ministério Público. Além disso, estão proibidos de participarem de licitações e de contratarem com a Administração Pública, enquanto durarem as investigações e estiver em curso o processo judicial.
Por fim, a própria leitura da legislação aplicável ao certame – Lei Federal 10.520/2002 - demonstra, de modo cabal, que essa exigência de segurança para fins de atendimento ao interesse público está de acordo com o regime jurídico próprio desse tipo de certame, eis que as vedações de exigências para disputar um Pregão estão claras no art. 5º dessa Lei – e a exibição de documentos comprobatórios da efetiva capacidade da empresa licitantes de prestar os serviços licitados para que possa fazer lances não é vedada, veja-se:
“Art. 5º É vedada a exigência de:
I - garantia de proposta;
II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e
III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.”
Assim, diante do exposto, evidentemente sem fundamento fático ou jurídico a pretensão recursal da empresa recorrente – devendo o mesmo ser julgado IMPROCEDENTE, com a adjudicação do objeto à Recorrida, para todos os fins de Direito.
IV) DA APRESNTAÇÃO DE PROPOSTA DE PREÇO – PREENCHIMENTO DA PLANILHA ANTP:
Além de não apresentar documentação de exigência obrigatória em sua proposta de preço, a licitante Xxxxxxxx apresentou outras inconsistências em sua proposta de preço, como veremos adiante.
Importante frisar que para a composição do valor a ser apresentado à Comissão de Licitação, o Edital fornece uma planilha para a formação de custos dos serviços a serem prestados, planilha que é nacionalmente conhecida e foi elaborada pela ANTP (Associação Nacional de Transportes Públicos), logo para a formação de
preço a ser apresentado as licitantes deveriam preencher a planilha que ao final gera o valor por quilometro rodado.
Primeiramente, infere-se que a proposta de preço por quilometro rodado apresentado pela empresa Hodierna é dissonante daquele que consta na planilha apresentada pela mesma, pois em sua proposta de preço o valor é de R$ 7,89 (sete reais e oitenta e nove centavos) e o valor constante na planilha apresentada é de R$ 7,99 (sete reais e noventa e nove centavos).
Ademais, ao analisar minuciosamente a planilha e a documentação apresentadas pela licitante Hodierna, verifica-se que a planilha de formação de custo não foi preenchida de forma correta, haja vista que quando lançados dados constantes em seus documentos, o valor do custo por quilometro rodado se eleva substancialmente, mais especificamente o valor que deveria constar em sua proposta e planilha, caso tivesse se observado os parâmetros da planilha ANTP, seria de R$ 8,35 (oito reais e trinta e cinco centavos) por quilometro rodado.
Neste sentido, caso a empresa Hodierna tivesse preenchido corretamente os dados na planilha de formação de custo, ela certamente seria desclassificada da fase de lances, haja vista que o valor de R$ 8,35 é superior a 10% da proposta de menor valor apresentada, que no presente caso foi de R$ 7,33 (sete reais e trinta e três centavos), conforme ata da sessão.
Conclui-se assim, que caso não fosse classificada pela ausência de documentos obrigatórios, a licitante Hodierna seria desclassificada do certame, pois sua proposta não atenderia ao item 7.3.3 do Edital, haja vista sua proposta ser 10% superior a proposta de menor valor, podendo ainda, ser enquadrada em outro motivo de desclassificação, que seria o preenchimento errado de item obrigatório do certame, que no caso se refere a planilha de custos.
V) DO REQUERIMENTO FINAL:
Diante de todo o exposto, a licitante Expresso Presidente Xxxxxxx XXXXXX. requer o recebimento das presentes contrarrazões, a fim de que seja indeferido o Recurso Administrativo da empresa Hodierna Transportes LTDA., para desconsiderar a
alegação de formação de grupo econômico e de ilegalidade da exigência de mera apresentação de CRLV’s na fase de qualificação para lances, posto que totalmente infundadas e de evidente má-fé as suas alegações.
Por fim, reforça todos os termos apresentados na proposta vencedora e reforça que os prazos propostos serão cumpridos. atendendo a todas as exigências do certame.
E por último, que seja confirmada a declaração da Expresso Presidente como vencedora do certame, bem como lhe seja adjudicado o objeto.
Nestes termos. Pede deferimento.
Presidente Xxxxxxx, SC, 18 de junho de 2021.
EXPRESSO PRESIDENTE XXXXXXX XXXXXX. C.N.P.J./M.F. nº 82.648.742/0001-92
Xxxxxxxx Xxxx X.X.X. 000.000.000-00