Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil |
da 8ª RF |
Solução de Consulta nº 274 - SRRF08/Disit | |
Data | 19 de novembro de 2012 |
Processo | ***** |
Interessado | ***** |
CNPJ/CPF | ***** |
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
CRÉDITO. CONTRATO PARA USO DE SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMO.
Não é permitida a constituição de créditos a serem descontados da contribuição para o PIS/Pasep, de que trata o art 3°, inciso IX, da Lei n° 10.637, de 2002, sobre dispêndios com “Encargos de Uso do Sistema de Distribuição”, calculados em função de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição — TUSD, no âmbito de um “Contrato de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD”, ou sobre aqueles efetuados com o fim de remunerar o uso do sistema de distribuição, por não se configurarem como despesas com a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica.
Tais dispêndios tampouco podem ser considerados como frete pago na aquisição de insumo, para fins da constituição de créditos a serem descontados da contribuição para o PIS/Pasep, de que trata o art 3°, inciso II, da Lei n° 10.637, de 2002, porquanto o crédito referente à energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica não é calculado com base nesse dispositivo, e sim, no inciso IX do art. 3º da Lei 10.637, de 2002.
Dispositivos Legais: Lei nº 10.637, de 2002, art. 3°, incisos II e IX; IN SRF n° 247, de 2002, art. 66.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
CRÉDITO. CONTRATO PARA USO DE SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMO.
Não é permitida a constituição de créditos a serem descontados da Cofins, de que tratam o art. 3°, inciso III, da Lei n° 10.833, de 2003, sobre dispêndios com “Encargos de Uso do Sistema de Distribuição”, calculados em função de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição — TUSD, no âmbito de um “Contrato de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD”, ou sobre aqueles efetuados com o fim de remunerar o uso do sistema de distribuição, por não se configurarem como despesas com a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica.
Tais dispêndios tampouco podem ser considerados como frete pago na aquisição de insumo de insumos para fins da constituição de créditos a serem descontados da Cofins, de que trata o art 3°, inciso II, da Lei n° 10.833, de 2003, porquanto o crédito referente à energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa
jurídica não é calculado com base nesse dispositivo legal, e sim, no inciso III do art. 3º da Lei 10.833, de 2003.
Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, art. 3°, incisos II e III; IN SRF n° 404, de 2002, art. 8°.
DOCUMENTO FORNECIDO EM CUMPRIMENTO À LEI DE ACESSO A INFORMAÇÃO. REGISTRE-SE QUE A PUBLICAÇÃO, NA IMPRENSA OFICIAL, DE ATO NORMATIVO SUPERVENIENTE MODIFICA AS CONCLUSÕES EM CONTRÁRIO CONSTANTES EM SOLUÇÕES DE CONSULTA OU EM SOLUÇÕES DE DIVERGÊNCIA, INDEPENDENTEMENTE DE COMUNICAÇÃO AO CONSULENTE (arts. 99 e 100 do Decreto
nº 7.574, de 29 de setembro de 2011).
Relatório
A consulente, acima identificada, que, segundo informa, “tem como objeto social, em síntese, a fabricação de material sanitário de cerâmica, tais como louças sanitárias, cubas, lavatórios, dentre outros, conforme demonstra o seu contrato social (doc. 01)”, dirige- se a esta Superintendência, por meio de seus representantes legais para formular CONSULTA, mediante processo protocolado em 21/3/2011, acerca da interpretação e aplicação da legislação tributária federal, relativamente à Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público — Contribuição para o PIS/Pasep — e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins —, ambas no regime de apuração não cumulativa.
2 A consulente informa que apura o Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) pela modalidade de lucro real e, assim, apura a contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins pelo regime não cumulativo.
3 Relata situação que ocorria até março de 2010:
“(...) contratava o fornecimento de energia elétrica junto à concessionária
*****, conforme ‘Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica em vigor até
*****”.
“Na fatura emitida pela referida concessionária, a tarifa englobava a aquisição da energia, os valores relativos ao uso dos sistemas de distribuição da concessionária, dentre outros. Assim, para o cálculo dos créditos de PIS e COFINS, a Consulente tomava como base o valor total dos gastos com energia elétrica incorridos, registrados na única fatura de fornecimento de energia elétrica enviada mensalmente à Consulente pela *****.”
4 Em seguida, informa que, embasada nos arts. 15 e 16 da “Lei n° 9.074/95”, “por razoes de cunho administrativo e operacional, (...) passou a adquirir a energia elétrica necessária às suas atividades diretamente no mercado livre”, e, por força do art. 9° da “Lei n° 9.648/98”, formalizou “dois contratos distintos relativos a uma única operação de fornecimento/consumo de energia elétrica”, assim apresentados pela consulente:
“(i) Contrato de Compra de Energia Elétrica Incentivada", formalizado com a
*****, regulando a comercialização e fornecimento da energia elétrica contratada entre as partes, mediante pagamento do preço correspondente (doc. 03); e
(ii) Contrato de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD", formalizado com a
*****, regulando o uso do sistema de distribuição desta concessionária por parte da Consulente, mediante pagamento dos encargos correspondentes por meio da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD (doc 04).”
5 Entende que “assim como vinha se creditando de PIS e COFINS sobre o valor total constante da única fatura de energia elétrica anteriormente fornecida pela *****, que (...) era composta inclusive dos itens de custo relativos ao uso dos sistemas de distribuição, também pode se creditar sobre o valor correspondente à remuneração dos mesmos ’serviços’ anteriormente faturados unicamente pela *****, agora cobrados, separadamente, por determinação legal, nas faturas emitidas pela ***** pela ***** no ambiente livre”.
6 Neste cenário, indaga sobre a correção de seu entendimento no sentido de que “pode se creditar de PIS e COFINS não cumulativos calculados em relação à TUSD devida na aquisição de energia elétrica no ambiente livre, conforme pactuado no CUSD obrigatoriamente celebrado com a ***** (art. 9° da Lei n° 9.648/98) em decorrência da estrutura atual do setor elétrico brasileiro.”
7 Posteriormente, a consulente faz uma “Análise Jurídica e Fiscal da Situação”, reforçando o ponto de vista já manifestado anteriormente, apresentando a legislação referentes à época em que efetuava “aquisição de energia elétrica diretamente da *****, com a inclusão dos componentes da TUSD na tarifa correspondente” e à situação atual, com “aquisição de energia elétrica diretamente da ***** com pagamento da fatura correspondente, uso dos sistemas de distribuição da ***** com pagamento da fatura e tarifa correspondentes (TUSD)”. Para subsidiar esta análise, a consulente se embasa na “Resolução n° 456/00”, da Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), na “Resolução Normativa ANEEL n° 166/05”, na “Lei n° 9.074/95”, e na “Lei n° 9.648/98”, bem como apresenta a “Nota Técnica n° 554/2006-SFF/ANEEL” (“Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira da ANEEL”). Também remete à “Solução de Consulta n° 194/04, SRRF/8ª RF”, e a uma “Solução de Consulta, proferida pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação – COSIT”, sem apresentar a numeração e a data correspondentes.
8 Adicionalmente, argumenta que “a TUSD corresponde ao ‘frete’ pago na aquisição de insumos para produção (no caso, energia), frete este que sabidamente permite o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS não cumulativos” e cita como base a “Solução de Consulta n° 17/10, SRRF/7ª RF, 29.01.2010”. Em adição, alega que “os componentes que formam os valores da TUSD se referem a serviços de distribuição de energia elétrica e outros custos e encargos próprios do sistema de distribuição, estritamente necessários e indispensáveis à efetiva viabilização da obtenção de energia nos estabelecimentos da Consulente (...)”.
9 Por fim, informa que “A aquisição de energia elétrica no ambiente livre, com os procedimentos supradescritos, também ocorre nos estabelecimentos da Consulente localizados nos Estados do ***** (aquisição de energia da ***** e uso dos sistemas de distribuição/transmissão da concessionária ***** - doc. 06) e de ***** (aquisição de energia
da ***** - doc. 03 - e uso dos sistemas de distribuição/transmissão da ***** - doc. 07)” Assim, acredita que também nestes casos é aplicável o entendimento defendido.
Fundamentos
10 Apresenta-se, inicialmente, a legislação tributária federal pertinente à situação trazida pela consulente. Assim, reproduzem-se o art 3°, inciso IX, §1°, II, e §3°, II, da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 3°, inciso III, §1°, II, e §3°, II, da Lei n° 10.833, de
29 de dezembro de 2003 — que tratam da sistemática de apuração de créditos para a contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins, respectivamente, calculados sobre dispêndios com energia elétrica, no regime não cumulativo — como dispositivos sobre cuja aplicação exsurge sua dúvida. Seguem as transcrições, em suas redações vigentes à data do protocolo da presente petição:
Lei n° 10.637, de 2002
“Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(...)
IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)
(...)
(...)
II - dos itens mencionados nos incisos IV, V e IX do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)”
§ 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: (...)
II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País;
(...)” (grifou-se)
Lei n° 10.833, de 2003
“Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(...)
III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007)
§ 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor:
(...)
II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês; (...)
§ 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: (...)
II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País;
(...)” (grifou-se)
11 Emana dos dispositivos supratranscritos idêntica situação jurídica para a contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no que se refere à constituição de créditos calculados sobre valores despendidos com a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Pode-se, assim, tratar conjuntamente de ambas as contribuições na solução da questão em estudo.
12 Pela leitura do art. 3°, III, da Lei n° 10.833, de 2003, e do art. 3°, IX, da Lei n° 10.637, de 2002, é direta a conclusão que a permissão para que uma pessoa jurídica apura créditos calculados sobre os dispêndios com energia elétrica (e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor) a serem descontados das apurações mensais das contribuições sociais em pauta, no regime não cumulativo, somente se aplica à energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. A metodologia de cálculo de tais créditos é dada pelos
§§1°, II, dos mesmos artigos destas mesmas Leis, ao disporem que o crédito será calculado sobre os dispêndios com energia elétrica incorridos no mês, despesa esta que, segundo o inciso II do §3°, deve ser paga ou creditada a pessoa jurídica domiciliada no País.
13 Relata a consulente que até março de 2010 contratava o fornecimento de energia elétrica junto à concessionária ***** (*****), conforme “Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica”, em vigor até 5/3/2010, anexado aos autos como doc. 02 (fls. 47/100). Para que se possa analisar o mérito da questão apresentada pela consulente e as argumentações por ela investidas para defender seu posicionamento, é mister examinar esta situação inicial.
14 Tal contrato, estabelecido segundo a “Estrutura Tarifária Horo-Sazonal na modalidade Tarifa Azul, subgrupo 04, para uso exclusivo em sua unidade consumidora situada na *****, para desenvolvimento da atividade de louças sanitárias”, tinha por objeto regular o fornecimento de energia elétrica, em tensão de 13,8 kV, pelo concessionário [*****] ao consumidor [estabelecimento supracitado da consulente].
15 Neste ato contratual, na parte intitulada “CONDIÇÕES GERAIS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – ESTRUTURA HORO SAZONAL: TARIFA
AZUL”, são estabelecidas disposições acerca do faturamento, cujas passagens pertinentes seguem transcritas (fls. 72/78):
“9 - FATURAMENTO
O faturamento do fornecimento de energia elétrica, objeto deste contrato, será efetuado considerando-se as condições e critérios definidos nos itens a seguir:
9.1.1 - Para fins de faturamento, o consumo de energia em kWh será o efetivamente registrado no período de faturamento em cada segmento Horo- Sazonal, e a demanda faturável a maior em cada segmento Horo-Sazonal, dentre as relacionadas a seguir:
a) demanda contratada ou;
b) maior potência demandada verificada por medição, integralizada no intervalo de 15 (quinze) minutos no período de faturamento.
(...)
9.6 - Calendário do Faturamento
9.6.1 - Mensalmente o CONCESSIONÁRIO, observadas as datas no calendário para faturamento, fará a leitura dos medidores a intervalos aproximados de 30 (trinta) dias.
(...)
9.9- Pagamento da Xxxxxx
9.9.1- O CONCESSIONÁRIO emitirá mensalmente nota fiscal/fatura de energia elétrica relativa ao fornecimento de energia elétrica ao CONSUMIDOR a qual será entregue no endereço da unidade consumidora ou mediante comunicação prévia ao CONSUMIDOR, no escritório do CONCESSIONÁRIO, agência bancária ou outro local que o mesmo se compromete a pagar até a data do vencimento nela consignada
(...)
13 - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
13.6 - O NÃO PAGAMENTO DA NOTA FISCAL/FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA ATÉ A DATA ESTABELECIDA PARA SEU VENCIMENTO, ENSEJARÁ, ALÉM DA MULTA E ACRÉSCIMOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA, A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, SEM PREJUÍZO DA APLICAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NO ÍTEM 9.3” (grifou-se)
16 Da leitura dos dispositivos contratuais acima reproduzidos, resta nítido que pelo fornecimento de energia elétrica pela cessionária (a *****) fica o consumidor (a consulente) obrigado a pagar a fatura, calculada em função do seu consumo de energia elétrica.
17 Assim, a alegação da consulente no sentido de que “na fatura emitida pela referida concessionária, a tarifa englobava a aquisição da energia, os valores relativos ao uso dos sistemas de distribuição da concessionária, dentre outros”, não é evidenciada e nem
encontra seus fundamentos no “Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica”, firmado entre a consulente e a *****.
18 Para argumentar que a tarifa de energia elétrica engloba também os valores da tarifa de uso dos sistemas de distribuição, a consulente recorre à Resolução ANEEL n° 456, de 29 de novembro de 2000, e à Resolução Normativa n° 166, de 10 de outubro de 2005, também exarada pela ANEEL, cujos dispositivos pertinentes são transcritos a seguir:
Resolução ANEEL n° 456, de 2000 “Das Definições
Art. 2º. Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições mais usuais:
(...)
XXI - Fatura de energia elétrica: nota fiscal que apresenta a quantia total que deve ser paga pela prestação do serviço público de energia elétrica, referente a um período especificado, discriminando as parcelas correspondentes.
XXII - Grupo “A”: grupamento composto de unidades consumidoras com fornecimento em tensão igual ou superior a 2,3 kV, ou, ainda, atendidas em tensão inferior a 2,3 kV a partir de sistema subterrâneo de distribuição e faturadas neste Grupo nos termos definidos no art. 82, caracterizado pela estruturação tarifária binômia e subdividido nos seguintes subgrupos:
(...)
e) Subgrupo A4 - tensão de fornecimento de 2,3 kV a 25 kV; (...)”
Resolução Normativa n° 166, de 2005 - ANEEL “DAS DEFINIÇÕES
Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução são adotados os seguintes termos e respectivos conceitos:
I – TE: tarifa de energia elétrica calculada pela ANEEL, aplicável no faturamento mensal referente a:
a) contrato de compra de energia celebrado entre consumidor do Grupo "A" e concessionária ou permissionária de serviço público de distribuição;
b) parcela correspondente a energia elétrica da tarifa de fornecimento dos consumidores do Grupo "B"; e
c) suprimento a concessionária ou permissionária de distribuição com mercado inferior a 500 GWh/ano; e
II – TUSD: tarifa de uso dos sistemas de distribuição de energia elétrica, formada por componentes específicos;
(...)
Art. 3º A tarifa de energia elétrica (TE) será formada pelo valor dos seguintes itens:
I – custo de aquisição de energia elétrica para revenda;
II – custo da geração própria da concessionária de distribuição; III – repasse da potência proveniente da Itaipu Binacional;
IV – transporte da energia proveniente da Itaipu Binacional V – uso dos sistemas de transmissão da Itaipu Binacional; VI – uso da Rede Básica vinculado aos Contratos Iniciais; VII – Encargos de Serviços do Sistema – ESS;
VIII – Perdas na Rede Básica;
IX – Pesquisa e Desenvolvimento – P&D e Eficiência Energética; e X - Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica – TFSEE. (...)
Art. 4º Para definição do custo da geração própria da concessionária de distribuição, de que trata o inciso II do art. 3º, serão considerados os seguintes itens:
I – remuneração dos ativos de geração de energia elétrica, estabelecidos no âmbito da revisão tarifária periódica;
II – quota de reintegração dos ativos em decorrência da depreciação;
III – custos operacionais estabelecidos no âmbito da revisão tarifária periódica; IV – quota da Reserva Global de Reversão – RGR;
V – uso dos sistemas próprios de distribuição;
VI – Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica – TFSEE; VII – Pesquisa e Desenvolvimento – P&D e Eficiência Energética; e
VIII – Compensação Financeira pela Utilização dos Recursos Hídricos – CFURH.
§ 1º Será estabelecida tarifa, em R$/MWh, mediante totalização dos valores correspondentes aos incisos I a VIII, em base anual, de forma a contemplar todos os empreendimentos de geração própria da concessionária de distribuição, e o resultado obtido deverá ser divido pela energia assegurada total dos empreendimentos considerados.” (grifou-se)
19 No âmbito do “Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica”, a consulente reafirma seu entendimento aditando que “a fatura de energia elétrica cobrada pela ***** até 05.03.2010 englobava não só o custo de aquisição da própria energia elétrica para revenda pela concessionária, como também os itens de custo de uso dos sistemas de distribuição e outros de natureza semelhante”.
20 Contudo, o fato de o preço pago na fatura pelo fornecimento de energia elétrica envolver os custos evidenciados nas normas transcritas no parágrafo 18, tais como o de “uso dos sistemas próprios de distribuição”, de forma alguma descaracteriza a natureza finalística do dispêndio realizado para sua quitação. Ou seja, a fatura representa a quantia total que deve ser paga pela prestação do serviço público de energia elétrica, conforme extrai-se da legislação reproduzida anteriormente.
21 Nesse diapasão, conclui-se que sobre os valores incorridos no mês para pagamento desta fatura, cujo objetivo é unicamente remunerar o fornecimento de energia elétrica consumida no estabelecimento da consulente, resta clara a permissão de cálculo de crédito a ser descontado da apuração mensal da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, de que tratam o art. 3°, III, da Lei n° 10.833, de 2003, e o art. 3°, IX, da Lei n° 10.637, de 2002.
22 Posteriormente, informa a consulente que por razões de cunho administrativo e operacional, “passou a adquirir a energia elétrica necessária às suas atividades diretamente no mercado livre”, conforme lhe faculta os arts. 15 e 16 da Lei n° 9.074, de 7 de julho de 1995, que “estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências”. Em nome da maior clareza, tais dispositivos são reproduzidos a seguir (com alterações posteriores, vigentes à data de protocolo da consulta):
“Seção III
Das Opções de Compra de Energia Elétrica por parte dos Consumidores
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.
§ 1° Decorridos três anos da publicação desta Lei, os consumidores referidos neste artigo poderão estender sua opção de compra a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do sistema interligado. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2° Decorridos cinco anos da publicação desta Lei, os consumidores com carga igual ou superior a 3.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, poderão optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado.
§ 3° Após oito anos da publicação desta Lei, o poder concedente poderá diminuir os limites de carga e tensão estabelecidos neste e no art. 16.
§ 4° Os consumidores que não tiverem cláusulas de tempo determinado em seus contratos de fornecimento só poderão exercer a opção de que trata este artigo de acordo com prazos, formas e condições fixados em regulamentação específica, sendo que nenhum prazo poderá exceder a 36 (trinta e seis) meses, contado a partir da data de manifestação formal à concessionária, à permissionária ou à autorizada de distribuição que os atenda. (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)
§ 5° O exercício da opção pelo consumidor não poderá resultar em aumento tarifário para os consumidores remanescentes da concessionária de serviços
públicos de energia elétrica que haja perdido mercado. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 6° É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
§ 7° O consumidor que exercer a opção prevista neste artigo e no art. 16 desta Lei deverá garantir o atendimento à totalidade de sua carga, mediante contratação, com um ou mais fornecedores, sujeito a penalidade pelo descumprimento dessa obrigação, observado o disposto no art. 3o, inciso X, da Lei no 9.427, de 26 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)
§ 8° Os consumidores que exercerem a opção prevista neste artigo e no art. 16 desta Lei poderão retornar à condição de consumidor atendido mediante tarifa regulada, garantida a continuidade da prestação dos serviços, nos termos da lei e da regulamentação, desde que informem à concessionária, à permissionária ou à autorizada de distribuição local, com antecedência mínima de 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
§ 9° Os prazos definidos nos §§ 4o e 8o deste artigo poderão ser reduzidos, a critério da concessionária, da permissionária ou da autorizada de distribuição local. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
§ 10. Até 31 de dezembro de 2009, respeitados os contratos vigentes, será facultada aos consumidores que pretendam utilizar, em suas unidades industriais, energia elétrica produzida por geração própria, em regime de autoprodução ou produção independente, a redução da demanda e da energia contratadas ou a substituição dos contratos de fornecimento por contratos de uso dos sistemas elétricos, mediante notificação à concessionária de distribuição ou geração, com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
Art. 16. É de livre escolha dos novos consumidores, cuja carga seja igual ou maior que 3.000 kW, atendidos em qualquer tensão, o fornecedor com quem contratará sua compra de energia elétrica.” (grifou-se)
23 Em decorrência dessa decisão de “cunho administrativo e operacional”, a consulente alega que “foi então obrigada”, por força do art. 9° da Lei n° 9.648, de 27 de maio de 1998, a formalizar “dois contratos distintos relativos a uma única operação de fornecimento/consumo de energia elétrica”. Transcreve-se:
“Art. 9o Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição.
Parágrafo único. Cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica por concessionário, permissionário e autorizado, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei n° 9.074, de 1995.” (grifou-se)
24 Nesse novo cenário, a consulente passou a adquirir energia elétrica mediante um contrato — “Contrato de Compra de Energia Elétrica Incentivada" — firmado entre
estabelecimentos da consulente e a ***** (*****), CNPJ n° *****, cujo objeto é “estabelecer os termos e condições que regularão a comercialização da energia elétrica contratada entre as Partes, por meio da qual a VENDEDORA [*****] fornecerá aos compradores mediante pagamento do Preço, a Energia Elétrica Contratada”; enquanto firmou outro contrato — “Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD” —, pactuado entre um estabelecimento da consulente (CNPJ n° *****, localizado em *****) e a ***** (*****) para usar o sistema de distribuição de propriedade desta última, cujas condições, procedimentos e responsabilidades são estabelecidas no âmbito deste contrato, mediante o pagamento do “Encargos de Uso do Sistema de Distribuição” [da *****], calculados em função de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição — TUSD.
25 É imperioso destacar que, no que concerne a estas relações contratuais, a despeito de a consulente asseverar ter sido obrigada a formalizar os dois contratos em decorrência da estrutura atual do setor elétrico brasileiro, esta situação adveio de uma decisão de cunho administrativo e operacional, conforme seu próprio relato.
26 A consulente também crê que estes dois contratos são relativos “a uma única operação de fornecimento/consumo de energia elétrica”, mas os objetos dos contratos em nada se confundem: um regula a compra de energia elétrica da ***** enquanto o outro regula o uso do sistema de distribuição da *****. Assim, resta patente que o valor despendido pela consulente com os “Encargos de Uso do Sistema de Distribuição”, pelo uso do sistema de distribuição da ***** tem natureza diversa daquele pago pela aquisição da energia elétrica da
*****.
27 Portanto, a ilação apresentada pela consulente no sentido de que “as duas [faturas] juntas [do Contrato de Compra de Energia Elétrica Incentivada" e do “Contrato de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD] correspondem à mesma operação de fornecimento/consumo de energia elétrica” não se mostra verdadeira.
28 Por tudo exposto, imagina-se já restar claro que dispêndios com “Encargos de Uso do Sistema de Distribuição” (*****), calculados em função de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição — TUSD, no âmbito de um “Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD”, ou aqueles efetuados com o fim de remunerar o uso do sistema de distribuição não se confundem com a despesa com a energia elétrica consumida nos estabelecimentos de uma pessoa jurídica.
29 Esta conclusão advém do fato de a sistemática dos arts. 3° da Lei n° 10.637, de 2002, e da Lei n° 10.833, de 2003, enumerar taxativamente (“numerus clausus”) os dispêndios sobre os quais é possível a constituição de créditos a serem descontados das contribuições sob apreço. Assim, não é lícito interpretar estes dispositivos de forma expansiva, mas tão-somente é cabível a interpretação literal, para não se incorrer em alargamento dos elementos que ensejam a apuração do aludido crédito, de acordo com o desejo do legislador.
30 Consequência direta é que sobre tais dispêndios não é possível a constituição de créditos a serem descontados da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, de que tratam o art 3°, inciso IX, da Lei n° 10.637, de 2002 e o art. 3°, inciso III, da Lei n° 10.833, de 2003.
31 A consulente ainda apresenta uma argumentação alternativa. Defende que “A TUSD corresponde ao ‘frete’ pago na aquisição de insumos para produção (no caso, energia), frete este que sabidamente permite o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS não cumulativos”.
32 Contudo, tal tese também não merece prosperar. A forma estatuída pela Lei n° 10.637, de 2002, e pela Lei n° 10.833, de 2003, para a sistemática de apuração de créditos a serem descontados dos valores apurados de contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins, no regime não cumulativo, apartou os dispêndios com energia elétrica consumida nos estabelecimentos da consulente daqueles gastos caracterizados como insumos (tratados nos incisos II, dos arts. 3° destas mesmas Leis).
33 A inteligência destas Leis, no que concerne a não consideração da energia elétrica como insumo, fica ainda mais evidente quando se recorre ao art. 66 da Instrução Normativa SRF n° 247, de 21 de novembro de 2002 (em relação à contribuição para o PIS/Pasep), e ao art. 8° da Instrução Normativa XXX xx 000, xx 00 xx xxxxx xx 0000 (xx relação à Cofins), reproduzidos a seguir:
IN SRF n° 247, de 2002
"Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:
I – das aquisições efetuadas no mês:
(...)
b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos:
b.1) na fabricação de produtos destinados à venda; ou
b.2) na prestação de serviços;
(...)
§ 5º Para os efeitos da alínea ‘b’ do inciso I do caput , entende-se como insumos:
I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:
a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;
(...)” (grifou-se)
IN SRF n° 404, de 2004
“Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:
I - das aquisições efetuadas no mês:
(...)
b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos:
b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou
b.2) na prestação de serviços;
(...)
§ 4º Para os efeitos da alínea ‘b’ do inciso I do caput, entende-se como insumos:
I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:
a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;
(...)” (grifou-se)
34 Dos dispositivos transcritos, tem-se nítido que, além dos combustíveis e lubrificantes expressamente referidos no art. 3º, II, das Leis nos 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, consideram-se “insumos”, para fins de desconto de créditos na apuração em regime não cumulativo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, os bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País, aplicados ou consumidos na fabricação de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.
35 Ou seja, o termo “insumo” não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão- somente, como aqueles bens e serviços que, adquiridos de pessoa jurídica, efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço.
36 Assim, não tendo a legislação tributária federal considerado os dispêndios com energia elétrica consumida nos estabelecimentos de uma pessoa jurídica como insumos, descabe cogitar que os valores pagos pelo aludido “transporte” de tal energia elétrica (Encargos de Uso do Sistema de Distribuição) sejam tratados como frete pago na aquisição de insumos. O mesmo entendimento permanece para qualquer outro tipo de dispêndio com o fim de remunerar o uso do sistema de distribuição.
37 Dessa forma, também por essa linha de análise, sobre dispêndios com “Encargos de Uso do Sistema de Distribuição” (*****), calculados em função de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição — TUSD, no âmbito de um “Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD”, ou sobre qualquer outro tipo de dispêndio efetuado com o fim de remunerar o uso do sistema de distribuição não é possível a constituição de créditos a serem descontados da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, de que tratam o art 3°, inciso II, da Lei n° 10.637, de 2002, e o art. 3°, inciso II, da Lei n° 10.833, de 2003.
38 Finalmente, deve-se orientar a consulente, em relação à extensão de seu questionamento para outros estabelecimentos seus que incorrem em situações juridicamente idênticas à apresentada, que o entendimento já esposado permanece o mesmo, porquanto o raciocínio lógico-jurídico percorre a mesma linha de argumentação. Pelos contratos anexados aos autos como doc. 06 e doc. 07, também é configurada o cenário em que se pactuam dois contratos com objetos distintos — um para a aquisição de energia elétrica e outro para o uso dos sistemas de distribuição —, tal qual ocorre com a situação líder apresentada na petição. Assim, sobre os dispêndios efetuados com o fim de remunerar o uso destes sistemas de distribuição não é possível a constituição de créditos a serem descontados da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, de que tratam o art 3°, incisos II e IX, da Lei n° 10.637, de 2002, e o art. 3°, incisos II e III, da Lei n° 10.833, de 2003.
39 Ademais, não é excessivo destacar que, conforme disciplina a Instrução Normativa RFB n° 740, de 2 de maio de 2007, no art. 14, §3°, “os efeitos da consulta formulada pela matriz da pessoa jurídica estender-se-ão aos demais estabelecimentos.”
Conclusão
40 Por tudo exposto, propõe-se que se responda à consulente que dispêndios com “Encargos de Uso do Sistema de Distribuição” (*****), calculados em função de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, no âmbito de um “Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD”, ou aqueles efetuados com o fim de remunerar o uso do sistema de distribuição não se configuram como despesas com a energia elétrica consumida nos estabelecimentos da consulente. Assim, sobre tais valores não é permitida a constituição de créditos a serem descontados da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, de que tratam o art 3°, inciso IX, da Lei n° 10.637, de 2002 e o art. 3°, inciso III, da Lei n° 10.833, de 2003.
41 Em relação a tais dispêndios — “Encargos de Uso do Sistema de Distribuição” (*****), calculados em função de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, no âmbito de um “Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD, bem como qualquer aqueles efetuados com o fim de remunerar o uso do sistema de distribuição —, descabe cogitá- los como “frete pago na aquisição de insumo”, porquanto a forma eregida pela legislação tributária não considerou energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica como insumo.
À consideração superior.
(assinado digitalmente)
XXXXX XXXXX XX XXXXX XXXXXXX
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil Matrícula SIAPE: 1.311.340
/jma
Ordem de Intimação
De acordo. Aprovo a Solução de Consulta e o proposto encaminhamento.
Segundo o disposto no § 3º do art. 48 da Lei nº 9.430, de 1996, não cabe recurso e nem pedido de reconsideração da solução de consulta ou do despacho que declarou sua ineficácia.
Cabe, entretanto, recurso de divergência à Coordenação-Geral de Tributação(Cosit), sem efeito suspensivo, no prazo de 30 dias a partir da ciência deste ato, mediante prova de solução diversa relativa à mesma matéria e fundada em idêntica norma jurídica, conforme os mandamentos do art. 48, §§ 5º a 8º, da Lei nº 9.430, de 1996.
Encaminhe-se à *****, para conhecimento, ciência à consulente e demais
providências.
(assinado digitalmente)
XXXXXXX XXXXXX DE XXXXXXX XXXXX
Chefe da Divisão de Tributação
Portaria SRRF 0800/P Nº 351/2011 (DOU de 23/05//2011)
Competência Delegada - Portaria SRRF 08/G n° 25 de 29/02/2012 (DOU de 1º/03/2012)
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