RECURSO ADMINISTRATIVO
AO ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE COMISSÃO DO CREDENCIAMENTO DESIGNADO PELA INFRAERO PARA CONDUÇÃO DO CREDENCIAMENTO Nº 001/ADLI-4/SEDE/2022
IFOOD BENEFÍCIOS E SERVIÇOS LTDA. (“iFood Benefícios”), pessoa jurídica de direito privado, com sede na Cidade de Osasco, Estado de São Paulo, na Avenida dos Autonomistas, nº 1.496, Bloco B, 3º andar, XXX 00000-000, inscrita no CNPJ/ME sob o nº 33.157.312/0001-62, vem, respeitosamente, à presença de Xxxxx Excelência, por seus advogados que esta subscrevem, tempestivamente, em atenção ao Despacho nº SEDE-DES-2022/13692, e com fundamento no item
8.2 do Edital de Credenciamento nº 001/ADLI-4/SEDE/2022, apresentar seu
RECURSO ADMINISTRATIVO
Em face do despacho referenciado acima que desqualificou a empresa iFood Benefícios do credenciamento nº 001/ADLI-4/SEDE/2022, pelas razões a seguir expostas.
- I -
SÍNTESE DOS FATOS
1. Trata-se de recurso administrativo interposto pelo iFood Benefícios em face do Despacho nº SEDE-DES-2022/13692 que desqualificou a empresa no certame, no âmbito de certame promovido pela Infraero para prestação dos serviços de gerenciamento, implementação, administração e disponibilização de créditos em cartões eletrônicos/magnéticos, nas modalidades de vale refeição e alimentação, sob demanda, na forma definida na legislação pertinente e dispositivos normativos que regulamentam o Programa de Alimentação do Trabalhador (“PAT”).
2. Como se sabe, o iFood Benefícios apresentou todo os documentos exigidos para seu credenciamento, em conformidade com as exigências editalícias, levando os membros da Comissão de Credenciamento a votar de forma unânime pelo seu credenciamento, nos termos da Ata Reunião nº SEDE-ATA-2022/00096.
3. Foram apresentados recursos administrativos em face da habilitação da empresa pelas concorrentes Ticket Serviços S.A. (“Ticket”) e VR Benefícios ("VR"), os quais foram acertadamente negados, mantendo a habilitação do iFood Benefícios pelo reconhecimento de que que a empresa teria atendido todas as exigências documentais constantes no edital, para o Credenciamento, conforme DESPACHO Nº SEDEDES-2022/09935, e que as razões recursais não foram suficientes para alterar o resultado outrora proferido, pois tal decisão encontra-se em consonância com os dispositivos inseridos no instrumento convocatório, na Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) e no Regulamento Interno de Licitações e Contratos da Infraero/RILCI.
4. Ao analisar os recursos interportos, a Infraero acertadamente reconheceu que inexistiria fundamento legal para que se procedesse com a inabilitação do iFood Benefícios naquela
fase, uma vez que a empresa teria cumprido com todos os requisitos de credenciamento estabelecidos nos instrumentos convocatórios. Veja-se pelo trecho destacado a seguir:
48. Depreende-se, portanto, que a vontade das Recorrentes em inabilitar a Recorrida não se revela possível nesta fase, uma vez que carece de amparo legal, já que todos os requisitos editalícios foram cumpridos pela Recorrida, fins de realização de seu Credenciamento. O pacto contratual advindo do processo de Inexigibilidade de Licitação aberto para cada empresa, só ocorrerá após a publicação da IL no Diário Oficial da União, e o recebimento, comprovação e aprovação da rede Credenciada em conformidade com o Edital e seus anexos.
5. Após a habilitação da empresa. O iFood Benefícios apresentou os documentos necessários para que se procedesse com a assinatura do contrato, sendo, então, surpreendido pelo recebimento do Ofício Nº SEDE-OFI-2022/05604, por meio do qual a Infraero comunicou a necessidade de realização de diligências para verificar, em tese, a regularidade da rede credenciada do iFood Benefícios. Isso porque a Infraero teria consultado o site do iFood Benefícios e verificado que a empresa, em tese, se utilizava de cartão eletrônico da bandeira ELO, o que, sob a interpretação subjetiva da Infraero, não seria possível de acordo com as regras que regulam o funcionamento do PAT.
6. Em resposta, o iFood Benefícios esclareceu que: (a) inicialmente, inexistiria qualquer vedação legal para atuação de qualquer empresa mediante regime de pagamento aberto; e (b) o iFood Benefícios havia cumprido regularmente com todos os requisitos de habilitação do credenciamento e apresentado relação de estabelecimentos credenciados por unidade de Federação, em conformidade com o Edital e Termo de Referência (alínea “c”, do item 6.3 do Edital).
7. Apesar dos esclarecimentos prestados, o iFood Benefícios foi novamente surpreendido pelo recebimento do Despacho nº SEDE-DES-2022/13692 que desqualificou a empresa do credenciamento, pelo suposto não atendimento da diligência promovida.
8. Pois bem. Diante da desqualificação promovida, o iFood Benefícios entende que seja o caso de proceder com alguns breves esclarecimentos, os quais espera que levem a Infraero a reconsiderar seus atos administrativos eivados de nulidade por estarem em desconformidade com o que prevê a lei e os instrumentos convocatórios.
- II -
RAZÕES DO PRESENTE RECURSO
9. A Infraero lançou o edital de credenciamento para contratação de empresa para a prestação dos serviços de gerenciamento, implementação, administração e disponibilização de créditos em cartões eletrônicos/magnéticos, nas modalidades de vale refeição e alimentação, sob demanda, na forma definida na legislação pertinente e dispositivos normativos que regulamentam o PAT.
10. No âmbito desse certame a Infraero selecionou os critérios técnicos que seriam avaliados
para comprovar a capacidade das licitantes de cumprimento do objeto licitado, além outros requisitos para comprovação da capacidade econômica, jurídica e fiscal das licitantes. Dentre os documentos exigidos para a comprovação da capacidade técnica das licitantes estavam: (a) documentos aptos a comprovar a experiência prévia na prestação dos serviços (atestados); (b) documentos aptos a comprovar a regularidade na prestação dos serviços (certidão de comprovação da inscrição no PAT); e (c) declaração de que a licitante apresentaria lista de estabelecimento credenciados capaz de comprovar os quantitativos mínimos exigidos pelo Edital e Termo de Referência.
11. O iFood Benefícios apresentou todos esses documentos em conformidade com o que exigia o Edital, comprovando, conforme assumido pela própria Infraero capacidade técnica para cumprimento do objeto licitando, tendo sido, portanto, devidamente habilitado no certame.
12. Após a devida habilitação do iFood Benefícios, a licitante apresentou a relação de estabelecimentos credenciados por unidade de Federação, em conformidade com o Edital e Termo de Referência (alínea “c”, do item 6.3 do Edital). Apesar disso, a Infraero, mesmo reconhecendo o cumprimento da determinação editalícia, entendeu por promover diligência com o fim – aparente – de aferir, não algum aspecto específico da lista apresentada, mas o tipo de arranjo de pagamento sob o qual o iFood Benefícios atua.
13. Isso porque a Infraero supostamente teria verificado no site a licitante que essa atua por meio de regime de pagamento aberto, o que, na interpretação da empresa pública não poderia ocorrer uma vez que o at. 174, §1º, do Decreto 10.854/2021, que prevê que o arranjo de pagamento usado para operacionalizar o PAT poderia ser aberto ou fechado, ainda não estaria em vigor.
14. A desqualificação da empresa, portanto, não se deu porque essa atuou em desacordo com as exigências editalícias, mas porque a empresa não teria respondido a um questionamento que não competia a Infraero fazer.
15. Apesar do modo a Infraero optou por atuar, no âmbito das contratações públicas, cabe à Administração Pública proceder com a condução do certame de acordo com suas regras, julgando as propostas de forma objetiva, de acordo com os requisitos e exigências trazidos pelo Edital. A Administração Pública não pode simplesmente optar por desqualificar licitante que cumpriu com todos os requisitos que a própria Administração estabeleceu como necessários para o credenciamento promovido, essencialmente porque: (a) a Administração Pública está, por força dos princípios da legalidade e vinculação aos instrumentos convocatórios, obrigada a atuar em estrita conformidade com o que prevê o Edital; e (b) não é papel da Infraero interpretar as normas que regem o PAT e proceder com o julgamento acerca de seu cumprimento.
a) Violação aos princípios que regem as contratações públicas
16. A lógica que permeia a atuação da Administração Pública é a da legalidade estrita. À
Administração Pública só é permitido fazer ou não fazer aquilo que está expressamente previsto em lei. A atuação discricionária é permitida apenas nos casos em que a lei concede, expressamente, à Administração Pública, a liberdade de atuação, ou quando, no mínimo, não vincula a sua atuação. Conforme bem esclarece Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx:
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.
É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei.
Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Essa é a ideia expressa de forma lapidar por Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (2003:86) e corresponde ao que já vinha explícito no artigo 4o da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei”.1
17. No caso das contratações públicas, vigora ainda um outro princípio, de suma importância que se reconheça: o da vinculação aos instrumentos editalícias. Trata-se de uma extensão ao princípio da legalidade, se a Administração Pública é subordinada a atuar em estrita consonância com os termos da lei, e os instrumentos convocatórios são atos exarados pelo Poder Público para determinar as regras e exigências de uma contratação pública, nada mais justo do que torná-los vinculantes, como se lei fossem à Administração Pública.
18. A Administração Pública possui liberdade, no momento da edição desses atos, de estipular as regras, exigências, limites e sanções que serão aplicáveis naquela contratação – desde observando os limites instituídos pela norma. Contudo, uma vez fixadas essas premissas da contratação e pulicado o Edital e demais documentos que instruem o certame, a Administração Pública está estritamente vinculada àqueles atos, devendo atuar dentro dos limites que foram por ela estabelecidos. Assim, leciona Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx:
A vinculação ao edital significa que a Administração e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato. Em outras palavras, estabelecidas as regras do certame, tornam-se obrigatórias para aquela licitação durante todo o procedimento e para todos os seus participantes, inclusive para o órgão ou entidade licitadora.
Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital o modo e forma de participação dos licitantes, bem como as condições para elaboração das ofertas e
1 Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx. Direito administrativo / Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx. – 31. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.
no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento ou no contrato, se afastasse do estabelecido e admitisse documentação e propostas em descordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o expediu. É impositivo para ambas as partes e para todos os interessados na licitação (art. 41). O mesmo ocorre com o convite, que é um edital restritivo.2
19. O princípio da vinculação aos instrumentos convocatórios servirá tanto para justificar a desclassificação ou inabilitação de licitantes que não atendem aos requisitos estipulados pela Administração Pública, quanto para proteger os licitantes de eventuais condutas abusivas, arbitrarias ou discriminatórias, uma vez que a Administração Pública não poderá atuar em desacordo com as regras da contratação que ela mesma estipulou e as quais o licitante também pode avaliar se cumpre ou não.
20. É por isso que também se exige que a Administração Pública, além de atuar em consonância com a lei e com o que preveem os instrumentos convocatórios, também proceda com o julgamento objetivo do certame. O julgamento objetivo é mais do que uma orientação, mas uma regra esculpida no art. 45 da Lei Geral de Licitações e Contratos, que prevê que o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
21. O objetivo do princípio do julgamento objetivo do certame é evitar que a licitação seja decidida com subjetivismos, com avaliações que não se vinculam com os instrumentos convocatórios. Conforme bem esclarece Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx:
14. O princípio do julgamento objetivo almeja, como é evidente, impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora. Esta preocupação está enfatizada no art. 45 da lei.
22. Para tanto, é necessário que o julgamento ocorra em estrita consonância com o previam os instrumentos convocatórios, não podendo o julgamento das propostas se basear em critérios alheios ou estranhos àqueles previstos no Edital. Neste sentido, vejamos também os ensinamentos de Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx:
Julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas (art. 44). É princípio de toda a licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administração em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido elo edital. Em tema de licitação, a margem de valoração subjetiva e de discricionariedade no julgamento é reduzida e limitada pelo estabelecido no edital. Se assim não fosse, a licitação perderia sua finalidade seletiva, justificando-se a escolha direta do contratado pela Administração, independentemente do confronto das
2 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e contrato administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 201. p. 51/52.
propostas.3
23. Tudo isso para dizer que a Administração Pública, a despeito de suas intenções, não é livre para proceder com a desqualificação de licitantes como bem entender. É necessário que a retirada ou desconsideração de licitante de um certame ocorra apenas quando houver uma patente violação ou descumprimento de item editalício.
24. No caso, a Infraero reconheceu que o iFood Benefícios cumpria com os requisitos estabelecidos para seu credenciamento e apresentou a relação de estabelecimentos credenciados por unidade de Federação, em conformidade com o Edital e Termo de Referência. Apesar disso, a Infraero desqualificou a empresa com base no suposto desatendimento de diligência que tinha como único fim aferir o modo que a licitante operacionaliza seu arranjo de pagamento, sendo que o Edital ou Termo de Referência, em nenhum momento trazia nenhuma referência ao tipo de arranjo que deveria ser usado pela licitante.
25. O Edital exigiu tão somente a comprovação de cumprimento das normas do PAT por meio da apresentação de certidão de comprovação da inscrição no programa, o que foi devidamente apresentado pelo iFood Benefícios. No caso, o que a Infraero está fazendo é desconsiderar o conteúdo da certidão que a própria Infraero exigiu e suscitando uma suposta ilegalidade de atuação com base na sua intepretação sobre a norma, desqualificando uma licitante com base em aspectos subjetivos e não vinculados ao certame, os quais a Infraero, com a devida vênia, não possui competência para analisar.
26. A Infraero possuía competência para analisar o documento que exigiu para fins de comprovação de adequação das normas do PAT, a certidão de comprovação da inscrição no PAT, que foi exigido justamente para que não fosse necessário que a própria Infraero avaliasse essa adequação. Até porque, não é de competência da Infraero proceder com a análise de legalidade ou dispositivos normativos que regulam o PAT. Ao desqualificar uma das licitantes com base no descumprimento de uma diligência que claramente tinha um escopo que fugia da competência da Infraero, fica, com a devida vênia evidente a violação perpetrada.
27. Até porque, a Infraero exigiu de suas licitantes apenas a comprovação de atuação regular segundo as normas do PAT. Se a intenção da Infraero era a de contratar apenas empresas que atuassem sob o regime de pagamento fechado, tal exigência deveria ter constado expressa em seus instrumentos convocatórios, e aí sim poderíamos cogitar uma desqualificação pelo descumprimento desse item. Contudo, no caso, o iFood Benefícios está sendo desqualificado pelo suposto descumprimento de uma diligência que buscava aferir um aspecto de sua operação que não deveria influenciar no julgamento do certame. Independente do regime de pagamento pelo qual operacionaliza o iFood Benefícios este comprovou que possui certidão de regularidade perante o PAT, conforme exigido pelo Edital, não cabendo à Infraero proceder com diligências para avaliar a regularidade de atuação que é comprovada pela certidão apresentada.
3 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e contrato administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 201. p. 53.
28. Em suma, o que resta incontroverso no caso é que a desqualificação do iFood Benefícios não se deu pelo suposto desatendimento de itens do instrumento convocatório, e sim, pela interpretação subjetiva da Infraero de que a empresa estaria atuando em dissonância com a lei, violando-se, neste ato, os princípios da legalidade, da vinculação aos instrumentos convocatórios, e, principalmente, do julgamento objetivo.
b) Usurpação de competência e abuso de poder
29. Ao desqualificar o iFood Benefícios com base em fundamentos subjetivos e não vinculados aos instrumentos convocatórios a Infraero acabou atuando de forma arbitrária e ilegal, impondo ao iFood Benefícios uma penalidade pelo suposto descumprimento de uma norma que não cabe à Infraero interpretar ou aplicar.
30. A Infraero exigiu que as empresas licitantes comprovassem a regularidade no cumprimento das normas do PAT por meio da apresentação de certidão de comprovação da inscrição no PAT emitida pelo Ministério do Trabalho e Previdência. A certidão exigida e apresentada era, portanto, o documento apto a comprovar a regularidade de atuação da licitante em consonância com as normas do PAT. Apesar disso, a Infraero desqualificou o iFood Benefícios com base na interpretação subjetiva de que a empresa estaria, em tese, descumprindo com as normas que regulamentam o funcionamento do PAT.
31. Ocorre que não cabe a Infraero avaliar à regularidade de atuação de suas licitantes – ainda mais quando exigiu a apresentação de certidão com o fim de comprovar esse ponto – muito menos de proceder com interpretação das normas do PAT.
32. Ao desqualificar o iFood Benefícios sem que tenha ocorrido descumprimento ou violação às previsões editalícias, a Infraero acabou por penalizar a empresa pela interpretação subjetiva da INFRAERO de que a empresa potencialmente estaria atuando em desconformidade com as normas que regulam o PAT. Ou seja, a Infraero realmente julgou e penalizou uma de suas licitantes, privando-a de uma contratação em um caso em que o iFood Benefícios cumpriu com todos os requisitos que eram trazidos pelo Edital. Trata-se de evidente caso de usurpação de competência e mesmo de violação do princípio da segurança jurídica.
33. O iFood Benefícios entrou nesse procedimento competitivo munido de todos os documentos que eram exigíveis para sua contratação e tinha a legitima expectativa de que o cumprimento das regras editalícias fossem lhe garantir a contratação pretendida, jamais podendo imaginar que a Infraero o desclassificaria pelo suposto desatendimento de diligência que buscava comprovar a legalidade de atuação da empresa, a qual já foi comprovada por meio da apresentação da certidão de comprovação da inscrição no PAT emitida pelo Ministério do Trabalho e Previdência que era exigida pelo Edital.
34. A participação de qualquer empresa em contratações públicas exige o mínimo de previsibilidade, de segurança, de que a Administração Púbica agirá nos limites daquilo que previu
nos instrumentos convocatórios que ela mesma criou, não sendo imaginável que uma empresa, mesmo tendo cumprido com todos os requisitos do Edital seria desqualificada – não porque sua proposta é inadequada – mas porque na avaliação subjetiva da Administração Pública, tal empresa estaria atuando em desconformidade com a lei.
35. Não cabe a Infraero realizar tal avaliação, e ao prosseguir dessa forma, a empresa pública acabou infringindo a competência de outros órgãos para avaliar legalidade na prestação dos serviços pelo iFood Benefícios, e mais, acabou por penalizar a empresa sem que essa tenha descumprido com nenhum dispositivo legal e mesmo que todas as exigências previstas no Edital tivessem sido efetivamente cumpridas.
- III – CONCLUSÃO E PEDIDOS
36. Diante do exposto, requer-se o provimento do presente recurso administrativo para que seja reformada a decisão que desqualificou o iFood Benefícios, pelos argumentos acima expostos, com o posterior e consequente reconhecimento do credenciamento da licitante que apresentou todos os documentos referente à qualificação técnica exigidos pela Edital, os quais, inclusive, foram aceitos pela Comissão de Licitação, nos termos da ata de análise das propostas.
Termos em que se pede deferimento.
Osasco/SP, 9 de agosto de 2022.
IFOOD BENEFÍCIOS E SERVIÇOS LTDA.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx
Diretora iFood Benefícios Diretor Financeiro iFood Benefícios
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