O CARTÃO DE CRÉDITO E SEUS ASPECTOS CONTRATUAIS
INSPER - INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA
NATHALIA SANCHES
O CARTÃO DE CRÉDITO E SEUS ASPECTOS CONTRATUAIS
SÃO PAULO 2016
O CARTÃO DE CRÉDITO E SEUS ASPECTOS CONTRATUAIS
Artigo apresentado à coordenação do Programa de pós-graduação lato sensu LLM em Direito dos Contratos do Insper - Instituto de Ensino e Pesquisa como parte dos requisitos para obtenção do título de especialista em Direito Contratual.
Orientador: Professor Rodrigo Fernandes Rebouças
SÃO PAULO 2016
Sanches, Nathalia.
O cartão de crédito e seus aspectos contratuais / Xxxxxxxx Xxxxxxx. – 2016.
57 f.
Artigo (Especialização em Direito dos Contratos) – Insper - Instituto de Ensino e Pesquisa, São Paulo, 2016.
Orientadora: Prof. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx
1. Cartões. 2. Cartões de crédito. 3. Contratos. I. Título.
O CARTÃO DE CRÉDITO E SEUS ASPECTOS CONTRATUAIS
Artigo apresentado à coordenação do Programa de pós-graduação lato sensu LLM em Direito dos Contratos do Insper - Instituto de Ensino e Pesquisa como parte dos requisitos para obtenção do título de especialista em Direito Contratual.
DATA DE APROVAÇÃO: / /
BANCA EXAMINADORA
Nome completo: Titulação: Instituição:
Nome completo: Titulação: Instituição:
Nome completo: Titulação: Instituição:
Dedico este trabalho à minha amada Mãe e à minha tão querida Avó.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, por nunca me desamparar, e por estar comigo durante todo o tempo, me iluminando e me dando forças.
Aos meus pais, irmão e avós, que sempre estiveram do meu lado, mesmo com todas as adversidades.
Ao Professor Xxxxxxx, orientador, por sua ajuda ao longo do desenvolvimento deste trabalho.
O presente Artigo visa analisar os contratos envolvidos no sistema de cartão de crédito considerando o modelo de três partes e, portanto, as relações existentes entre o emissor/credenciadora, titular e estabelecimento, mostrando suas principais cláusulas e características, tendo em vista que, até o momento pairam dúvidas em determinadas situações que envolvem tais institutos, decorrentes da escassez de material, estudo e legislação que ainda existe sobre o tema. Também será abordado rapidamente a questão histórica e conceitual desses meios de pagamento, bem como, sua natureza jurídica, a fim de alcançar um melhor entendimento com relação ao funcionamento do organismo e de como os contratos a ele relativos interagem entre si. Com base neste estudo, buscam-se tentativas de melhor esclarecer os aspectos contratuais desse complexo sistema.
Palavras-chave: Cartão de crédito. Contratos. Aspectos contratuais. Sistema de cartão de crédito.
ABSTRACT
The current Article aims to analyse contracts concerned to credit cards considering the model in three parts, therefore, the existing relations between the issuing, customer and establishment presenting its main terms and features, even though there are doubts concerned to situations that involve such institutes, due to the lack of material, studies and legislation that still exists nowadays about the theme. It will be quickly addressed the historical and conceptual issues about these ways of payments, as well as, its legal nature, in order to reach a better comprehension related to its functionalities and other contracts. Based on this study, it seeks to better attempts in order to make clear the contractual aspects of this complex system.
Keywords: Credit cards. Contracts. Contractual aspects. Credit cards system.
2.2 Modalidades de cartões de crédito 15
2.3 Sistema do cartão de crédito e suas partes integrantes 16
3 ASPECTOS CONTRATUAIS: AS RELAÇÕES JURÍDICAS CONTRATUAIS E AS OBRIGAÇÕES ENVOLVIDAS 24
3.1 Contrato entre titular e emissor 25
3.2 Contrato entre emissor e estabelecimento 29
3.3 Contrato entre estabelecimento e o titular 31
3.4 Práticas e cláusulas abusivas e controvertidas 33
4 A REGULAÇÃO DOS CONTRATOS 40
4.2 Aplicação do código civil 45
4.3 Aplicação do código de defesa do consumidor 47
4.4 Demais legislações aplicáveis 48
1 INTRODUÇÃO
A escolha do tema a ser aqui estudado, surgiu em decorrência do crescimento desenfreado da utilização do cartão de crédito pela sociedade para aquisição de bens e serviços, visto a facilidade proporcionada pelo seu uso, acarretando ao longo do caminho problemas sem respostas, considerando que o cartão eclodiu sem que houvesse leis específicas para sua emissão e utilização.
Essa escassez de legislação ou regras, ainda presente, porém menor que no passado, a respeito desse meio de pagamento, gera uma infinidade de dúvidas àqueles que prestam os serviços, se utilizam deles, e principalmente àqueles responsáveis por formalizar contratualmente todas as relações que envolvem o cartão, uma vez que, muitas das condições presentes nos contratos pertencentes ao sistema que rege o cartão de crédito, ainda são objetos de questionamentos pela doutrina e jurisprudência, ou seja, ainda existem divergências acerca de obrigações e responsabilidades das partes integrantes que permanecem em discussão.
A intenção principal deste Artigo é tentar agrupar o máximo de detalhes e informações existentes nos contratos mais importantes formalizados para estruturar o sistema, com a finalidade de chegar o mais próximo possível da realidade de cada um deles, e com isso, sanar diversas questões controvertidas.
Nesse contexto, inicialmente abordaremos todos os detalhes relativos ao produto cartão de crédito, seu conceito e natureza, como surgiu, suas funções e modalidades, apresentando ainda todos os componentes integrantes do sistema e descrevendo como este funciona na prática.
Na sequência, serão estudados os aspectos contratuais, foco deste trabalho, com as especificidades dos contratos associados a cada uma das relações formadas entre as partes integrantes, bem como, a apresentação das práticas e cláusulas abusivas que insistem em comparecer no decorrer do funcionamento do organismo.
Por fim, a apresentação das leis, códigos e princípios que regem essas relações, e como são aplicados os dispositivos de maior relevância na interpretação e confecção dos contratos e eventuais discussões deles remanescentes.
2 O CARTÃO DE CRÉDITO
Aponta-se que, no continente Europeu, em meados de 1914, surgiram os cartões de credenciamento ou de “bom pagador”, utilizados por empresas hoteleiras para uso exclusivo de seus clientes que recebiam uma espécie de credencial onde eram debitados os gastos de hospedagem e alimentação, com pagamento posterior à data das efetivas despesas.1
Em 1920, tipos parecidos se desenvolveram por sua vez nos Estados Unidos, conhecidos como “cartões de identificação de bons pagadores”, fornecidos por postos de gasolina aos seus clientes com a intenção de fidelizar os mesmos, facilitando o pagamento das compras.2
Contudo, o marco histórico foi o surgimento, também nos Estados Unidos, dos cartões Diners Club em 1950, sendo este o que mais se aproxima do modelo de cartão como conhecemos atualmente.
Segundo conta a história, durante um jantar num restaurante, Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx e seus amigos Xxxxxx XxXxxxxx e Xxxxx Xxxxxxxxx, verificaram que estavam sem dinheiro ou talões de cheque no momento de pagar a conta, ficando assim, impossibilitados de saldar a dívida, porém, sendo Xxxxxx muito conhecido, conseguiu “pendurar a conta”. Neste momento, os amigos discutiram as vantagens e benefícios que as pessoas poderiam usufruir se os donos de restaurantes agissem da mesma forma com todos. 3
A partir do ocorrido, os três amigos fundaram o Diners Club, criando assim o primeiro cartão de crédito moderno.
No começo, o “clube” contava apenas com associados amigos dos criadores e eram aceitos a princípio somente em restaurantes e posteriormente em hotéis, e após um curto período de tempo e rápida ascensão, novos outros estabelecimentos se tornaram conveniados atraindo assim ainda mais usuários.
Logo em seguida à criação do Diners Club, ocorreu outro fato significativo com a emissão do primeiro cartão de crédito bancário pelo Franklin National Bank of New York, no qual era concedido crédito aos clientes para que estes realizassem
1 XXXXXXX, Xxxx. Cartões de crédito: natureza jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 26.
2 XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Cartão de crédito nos dias atuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 7.
3 XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 1.
transações com pagamento posterior ao banco por meio da quitação da fatura, enquanto o banco cobria as despesas efetuadas pelos clientes perante os comerciantes.
Em 1958 foi a vez da American Express lançar o seu cartão, e, em 1959, por causa do Bank of America, o sistema BANKAMERICARD foi o primeiro sistema a obter abrangência nacional nos Estados Unidos, iniciando no estado da Califórnia, expandindo e operando em outros estados americanos em 1966, e, em 1976 mudou de nome e passou a denominar Visa, hoje uma marca conhecida mundialmente. 4
O Brasil, citado como o primeiro país da América do Sul a introduzir o cartão neste continente, o fez por meio do cartão de crédito Diners Club associado à família Klabin, conforme citado por Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx0.
Desse momento em diante, o uso de cartões no país cresceu e o sistema desenvolveu, surgindo constantemente novos adeptos e participantes do organismo, sendo hoje considerado uma das formas de pagamento mais segura a ser utilizada.
2.1 Conceito
De acordo com a Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços – ABECS, fundada em 1971 e que atua no mercado de cartões contribuindo para um desenvolvimento sustentável do setor, cartão de crédito é “o meio eletrônico de pagamento que permite ao seu portador adquirir bens e/ou serviços pelo preço à vista ou mediante pagamento parcelado ou financiado, podendo, ainda, permitir a realização de saques em dinheiro em equipamentos eletrônicos habilitados.” 6
O cartão de crédito é um meio de pagamento que dispensa o transporte de dinheiro e talões de cheque, e que, não obstante, confirma a existência de um crédito em favor do portador.
Esse instrumento comprova que seu titular possui um crédito, normalmente limitado, perante determinada instituição financeira, o que possibilita ao seu portador a sua utilização para pagamentos de compras de bens ou serviços com uma maior
4 BREVE história dos cartões de crédito. Monitor das fraudes. 2015. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxx0.xxx?xxx000. Acesso em 18 abr. 2016.
5LACERDA FILHO, Xxxxxx Xxxxxxx de. Cartões de crédito. Curitiba: Juruá, 1990. p. 40.
6 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E SERVIÇOS. Brasil.
Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx>. Acesso em: 17 maio 2016.
facilidade, pois, o vendedor ou prestador de serviços aceitará o cartão como meio de pagamento com a certeza de que aquele débito será adimplido, uma vez que, o responsável pela quitação da dívida do consumidor titular do cartão será o banco/entidade emitente, que, por sua vez, cobrará daquele os referidos valores pagos, em data posterior à realização da compra ou prestação de serviços, por meio do envio mensal do demonstrativo de gastos.
Trata-se de um instrumento de grande utilidade, visto que permite o consumidor utilizá-lo sem que possua dinheiro no momento da efetiva transação para aquisição de produtos ou serviços, possibilitando a ele a liquidação posterior apenas quando do pagamento da fatura.
Xxxx Xxxxxxx0 caracteriza no mesmo sentido: “É, assim, o cartão de crédito um meio para a realização fácil de transações comerciais, simplificando grandemente essas operações. Sua finalidade é justamente essa: tornar mais fácil as compras por parte do seu titular.”
Já foi conceituado também como um “cartão ou documento de identificação”, seguindo Waldirio Bulgarelli na mesma linha e apontando que: “O cartão em si mesmo surge apenas como documento de identificação, não obstante as tentativas para considerá-lo título de crédito”. E ainda complementa: “[...] reveste-se por nominativo, pessoal e intransferível, do caráter de documento de legitimação, ou como querem Rodière e Rives – Lange, um mero instrumento de identificação, uma peça material que permite a utilização do serviço.” 8
Convém destacarmos por fim, a importante definição de Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx0 que completa e abarca de forma sintetizada o exposto neste capítulo:
Instrumento de crédito contratual que possibilita a livre aquisição de bens ou serviços, obedecido determinado teto do limite concedido, e dentro do âmbito dos fornecedores conveniados, o instituto se alardeia com força inalcançável e supera as demais diretrizes que fomentaram o nascimento da relação creditícia. [...]
De posse do magnético e liberado para ser usado, obedece aos limites de concessão do crédito, e somente tem curso naqueles estabelecimentos que foram credenciados pela bandeira.
Forçoso realçar o espírito pessoal e intransferível que cerca o cartão de crédito, a demonstrar que somente o beneficiário-usuário, devidamente identificado, pode fazer seu uso, eis que a contratação se formou com base
7 XXXXXXX, Xxxx. Contratos e obrigações comerciais. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. x. 000.
0 XXXXXXXXXX, Waldirio. Contratos mercantis. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 680.
9 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Cartões de crédito e débito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 9.
em dados próprios e qualquer alteração precisa ser comunicada à entidade emissora do magnético.
Haja vista os conceitos aqui delimitados, os capítulos que se seguem serão ainda de extrema importância para se concretizar com efeito o conceito deste instituto denominado cartão de crédito, alinhados ao sistema no qual estão inseridos, bem como à sua função e natureza jurídica.
2.2 Função Econômica
Após os devidos entendimentos do que vem a ser exatamente o cartão de crédito, alcançamos uma definição que nos permite visualizá-lo unanimemente como um meio de pagamento que facilita a aquisição de produtos e serviços por parte daqueles que os portam e paralelamente trazem aos estabelecimentos/fornecedores a garantia do pagamento do que está sendo adquirido pelos clientes, uma vez que esse pagamento é realizado pelo emissor do cartão e não pelo cliente diretamente ao vendedor.
Diante de tais características, é possível extrair as funções desse instrumento e no que implica sua utilização.
Podemos dizer que, o cartão tem por função principal ser um meio de pagamento que facilita o comércio e incentiva o consumo, em razão de possibilitar que o cliente portador do mesmo obtenha aquilo que deseja sem que para isso seja necessário transportar dinheiro na ocasião da compra ou sequer ter recursos naquela hora, tendo em vista que o pagamento será em momento posterior à aquisição.
Isso facilita a compra e traz ao consumidor um conforto, ainda que de certa forma ilusório, de que não precisa se preocupar com o pagamento naquela ocasião, podendo, contudo, adquirir algo do qual ele precisa impreterivelmente naquele momento.
Do ponto de vista do vendedor/fornecedor e do prestador de serviços, isso também trouxe benefícios, pois houve um crescimento do mercado consumidor e consequentemente um aumento no faturamento desses vendedores/fornecedores e prestadores de serviços.
De acordo com Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx00 o cartão de crédito exerce pelo menos quatro funções, sendo duas delas:
a) possui papel significativo para o desenvolvimento comercial, pois facilita ao consumidor a aquisição de bens e serviços, permitindo-lhe consumir independente da indisponibilidade momentânea de recursos, aumentando a circulação de bens e, por consequência, sua acumulação, essencial para o desenvolvimento capitalista; [...]
d) é um meio de pagamento que substitui a contento a utilização do dinheiro e do cheque, com seus riscos inerentes nos casos de perda ou furto. Além disso, o cheque, pela sua estrutura, exige provisão de fundos no momento de sua emissão para constituir pagamento liberatório.
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx00, por sua vez, acentua que os cartões de crédito “estão acenados no ambiente crescente da vida empresarial, com traços de flexibilidade, dinamismo e agilidade que permitem sobretudo facilidade na democratização do crédito. ”
Isto posto, outra função significativa do cartão é a promoção do crédito. A função creditícia, conforme já descrito, permite aos clientes portadores do cartão adquirir bens e serviços sem que seja necessário realizar o pagamento imediato por isso.
Existe, portanto, do ponto de vista do comprador que se utiliza do cartão, uma dilação de prazo entre o momento da aquisição feita por ele e momento do pagamento, que será efetuado quando ele receber do banco/administradora emissor a devida fatura com a demonstração de todos os gastos realizados para que então seja feito o pagamento.
Ademais, o cliente conta ainda com a possibilidade de não realizar o pagamento integral da fatura, fracionando esta para pagamento nos meses seguintes, mediante a incidência de juros. É o comumente chamado crédito rotativo.
Sobre a função crédito, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx00 apontou que o cartão “b) facilita o acesso ao crédito, limitado ou ilimitado para a aquisição de bens, de forma automática, evitando para o consumidor os transtornos típicos de cadastros ou fichários para a obtenção de cada ponto ou serviço, bem como permite o pagamento diferido de produtos de pequeno valor. ”
10 XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 12.
11 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Cartões de crédito e débito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 4.
12 XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 12.
A função creditícia do cartão relaciona-se com outra função também essencial, que é a da garantia de pagamento. Conforme já explicitado outras vezes, o estabelecimento vendedor ou prestador de serviços possui a garantia de que a dívida do cliente, que pagou por meio do cartão de crédito, será quitada, não diretamente pelo próprio cliente, mas sim pelo emissor do cartão. Isso oferece aos comerciantes uma segurança na hora de vender seus produtos, pois saberá que o responsável pelo pagamento é uma outra entidade, normalmente de maior capacidade econômica.
Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx00 discorre ainda que:
[...] c) se para o consumidor facilita o crédito, para o fornecedor (que pode ser comerciante ou não) constitui garantia de recebimento dos produtos e serviços vendidos a prazo. Além de eliminar departamentos de créditos, evita o risco da inadimplência dos clientes, pois a empresa administradora, embora cobre percentual sobre as vendas para realizar suas atividades, garante o pagamento dos débitos, independente da realização deste por parte do consumidor; [...]
Dentre outras funções do instituto, temos aquelas que foram levantadas pelo autor português Xxxx Xxxxx00 em seu trabalho “O Contrato de Cartão de Crédito”. Uma delas é a que ele denomina “cash advance”, sendo esta, a possibilidade do titular do cartão realizar saques em moeda nacional ou estrangeira, dependendo de sua localização, por meio das máquinas de ATM15. O valor sacado pelo titular portador será cobrado em sua próxima fatura.
Não limitada a essa função, o portador poderá ainda se fazer valer de qualquer operação disponível a ele e que estejam agregadas ao sistema ATM.16
Por fim, constatamos ser o cartão de crédito economicamente relevante, ao substituir a moeda e facilitar a obtenção de crédito sem maiores complicações, incentivando assim o desenvolvimento econômico.
13 XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 12.
14SILVA, Xxxx Xxxxxx Xxxxx. O contrato de cartão de crédito. 2000. 101 f. Disponível em:<xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxx>. Acesso em: 24 abr. 2016. p. 42-43.
15 A sigla ATM significa Automated Teller Machine, sigla inglesa para “Caixa Eletrônico”.
16 XXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxx. O contrato de cartão de crédito. 2000. 101 f. Disponível em:<xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxx>. Acesso em: 24 abr. 2016. p. 45.
2.2 Modalidades de cartões de crédito
Vários podem ser os critérios de classificação dos cartões, trazendo assim uma infinidade de tipos a serem estudados. Porém nos atentaremos ao mais disseminado pelas doutrinas em geral, que tem por hábito distinguir três modalidades de cartões de crédito: os de credenciamento, os bancários e os não bancários. Tal classificação possibilita uma melhor análise do produto, motivo pelo qual serão aqui descritos.
Os cartões de credenciamento (retail cards), ainda que estejam incluídos nessa classificação, não são considerados cartões de crédito propriamente ditos, uma vez que são limitados à utilização pelo cliente apenas nos estabelecimentos que, no caso, são os próprios emissores dos cartões. Permite-se a esses clientes a realização de compras a prazo dos produtos vendidos nos estabelecimentos emissores e normalmente em suas eventuais unidades existentes.
Xxxx Xxxxxxx destaca que o mecanismo desses cartões possui apenas dois elementos, o emissor, que também é o vendedor, e o beneficiário que é o cliente. As operações que daí decorrem, são as vendas a prazo ou a crédito, ficando o emissor como credor do comprador em decorrência dessa venda.17
Os cartões de crédito tidos como “verdadeiros”, seriam os pertencentes às categorias bancários e não bancários. Nesses casos, ao portarem esses tipos de cartões, os clientes podem adquirir bens ou serviços em qualquer estabelecimento que seja credenciado no sistema do cartão, não se restringindo a um estabelecimento específico, como ocorre no caso dos cartões de credenciamento.
No organismo dos cartões propriamente ditos, encontramos no mínimo três integrantes: o titular, o estabelecimento e o emissor. Desse modo o funcionamento consiste numa abertura de crédito ao titular do cartão por parte do emissor, e não do estabelecimento, que apenas efetua a venda ou prestação de serviços, recebendo em seguida do emissor os valores devidos pelo titular.
17 XXXXXXX, Xxxx. Contratos e obrigações comerciais. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 463.
Os cartões denominados não bancários são aqueles emitidos por outras empresas que não sejam bancos, e que, com recursos próprios respondem pelas despesas dos portadores dos cartões junto aos fornecedores.18
Os cartões de crédito bancários possuem essa definição por receberem participação direta ou indireta de bancos para sua emissão, como o próprio nome já indica, podendo ser incluídos aí grupos de bancos ou sociedade criada entre eles para a administração de cartões.
Atualmente os cartões não bancários dificilmente são encontrados, sendo mais comum ocorrer de alguma forma a participação bancária no sistema.
2.3 Sistema do cartão de crédito e suas partes integrantes
Conforme estabelece a ABECS em seu Código de Ética e Autorregulação19, o “Sistema de Cartão é o conjunto de contratos, manuais, normas, políticas, procedimentos, equipamentos, softwares, empresas e pessoas, todos interligados e destinados a viabilizar a emissão, administração e utilização do cartão.”
Esse Sistema, no que tange às partes responsáveis pelo seu funcionamento, é composto por cinco elementos principais: as bandeiras, os emissores, as credenciadoras, os estabelecimentos credenciados e os portadores dos cartões.
As bandeiras são as responsáveis por ditar as regras de funcionamento do Sistema por meio de normas operacionais que o coordenam. Responsáveis pela estrutura e organização, elas viabilizam a liquidação dos eventos decorrentes do uso dos cartões e licenciam sua logomarca para os emissores e as credenciadoras, com os quais mantém relação direta. São elas que fornecem as redes utilizadas na comunicação das transações realizadas entre os emissores e as credenciadoras.20
Aos emissores competem a emissão do cartão de crédito e o relacionamento direto com o portador, bem como, o suporte necessário requerido por este relativo ao uso dos cartões. Os emissores podem ser instituições financeiras e/ou
18 XXXXXXX, Xxxx. Contratos e obrigações comerciais. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 465.
19 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E SERVIÇOS. Código
de Ética e Autorregulação. São Paulo, 2015. Disponível em
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxx/0/0/0/0x000x0xx0x000x000x000000x00x.xxx>. Acesso em: 22 abr. 2016.
20 Conforme: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E
SERVIÇOS. Código de Ética e Autorregulação. São Paulo, 2015. Disponível em
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/>. Acesso em: 22 abr. 2016.
administradoras de cartões de crédito. Os primeiros, por serem bancos, emitem o cartão e concedem financiamento aos portadores, diferentemente das administradoras que, por não terem as características de financeiras, representam os portadores perante os bancos para a obtenção do financiamento necessário. 21 Hoje, em decorrência do disposto no artigo 17 da Lei n° 4.595/6422 e conforme já pacificado pela jurisprudência, as administradoras de cartões de crédito são equiparadas às instituições financeiras.
Dentre suas obrigações estão a análise da proposta de adesão dos portadores, o lançamento e o envio das faturas, e a cobrança de tarifas. Estas últimas em conjunto com as taxas de juros e a taxa de intercâmbio cobrada das credenciadoras, perfazem a receita dos emissores.
As credenciadoras, reconhecidas ainda por adquirentes, são aquelas que afiliam ou “credenciam” os estabelecimentos comerciais que têm interesse em fazer parte do Sistema. Elas fornecem as soluções tecnológicas e eventuais meios de conexão aos estabelecimentos credenciados, para que estes possam vir a aceitar os cartões como meio de pagamento, e, então, realizar a captura, a transmissão e o processamento das transações efetuadas pelos cartões. Elas oferecem os equipamentos (as “maquininhas” de POS, Mobile ou PDV)23 e o serviços de manutenção destes.
Os estabelecimentos comerciais que integram o sistema, são aqueles que foram devidamente credenciados e passaram a aceitar pagamentos realizados com os cartões, utilizando dos equipamentos fornecidos pela credenciadora para capturar
21 Conforme: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E
SERVIÇOS. Código de Ética e Autorregulação. São Paulo, 2015. Disponível em
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/>. Acesso em: 22 abr. 2016.
22 “Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.” BRASIL. Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
23 A sigla POS vem do inglês e significa “Point of Sale” ou “Point of Service” e se refere ao local onde ocorre uma transação de venda, podendo ser terminais eletrônicos de vendas ou máquinas de pagamentos de cartões de crédito. Por “Mobile” entende-se a utilização de dispositivos móveis no processo de interação entre os participantes, tais como, celulares, i-pods, TV entre outros. A sigla PDV significa “Ponto de Venda”, e tem um conceito mais amplo que o POS, referindo-se ao sistema que possibilita a transação com o cartão, podendo ser citado como exemplo, os caixas de estabelecimentos que não se utilizam das “maquininhas” para as transações.
e submeter as transações efetuadas. Como preço pelo credenciamento, o estabelecimento paga uma taxa de desconto às credenciadoras com as quais contrataram.
Por fim, temos o portador do cartão, que poderá ser pessoa física ou jurídica, titular ou não, que possui o cartão de crédito e o utiliza para aquisição de bens e serviços em compras nos estabelecimentos credenciados, e que assume a obrigação de pagamento da fatura junto ao emissor.
Outras figuras eventuais, que poderão estar presentes no Sistema, são as processadoras e outros fornecedores, sendo aquela uma empresa prestadora de serviços operacionais, relacionados com a administração dos cartões, como por exemplo, emissão da fatura, processamento das transações, atendimento aos portadores e estabelecimentos, e os fornecedores os que produzem e ofertam insumos, produtos ou equipamentos relacionados à emissão, uso e gestão dos cartões. 24
Via de regra, podemos nos deparar com outras denominações para cada um desses integrantes, porém, nenhuma delas altera seu sentido.
Com o surgimento da Lei n° 12.865/2013, juntamente com Circulares do Banco Central e as Resoluções do Conselho Monetário Nacional, foram definidas as funções e os participantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), do qual faz parte o cartão de crédito. A referida lei definiu a figura do Arranjo de Pagamento como: “conjunto de regras e procedimentos que disciplina a prestação de determinado serviço de pagamento ao público aceito por mais de um recebedor, mediante acesso direto pelos usuários finais, pagadores e recebedores. ” 25
Isto posto, podemos considerar o cartão de crédito e o Sistema que o integra, como sendo um Arranjo de Pagamento.
Dentro do Arranjo de Pagamento, a lei acima mencionada inseriu como partes deste, os Instituidores de Arranjo de Pagamento, que vem a ser as bandeiras, e as Instituições de Pagamento, que seriam os emissores, ambos com definições e obrigações já definidas neste tópico.
24 Conforme: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E
SERVIÇOS. Código de Ética e Autorregulação. São Paulo, 2015. Disponível em
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/>. Acesso em: 22 abr. 2016.
25 Conforme: BRASIL. Presidência da República. Planalto. Disponível em:
<xxxx://xxx0.xxxxxxxx.xxx.xx/>. Acesso em: 28 abr. 2016.
O mecanismo funciona da seguinte forma: o estabelecimento comercial, credenciado para aceitar os cartões, passa o cartão do cliente em seu terminal (POS, sistema mobile ou equipamento integrado com o sistema do próprio estabelecimento). O equipamento no qual são passados os cartões se comunica diretamente com a credenciadora, que envia ao emissor a transação para que este a aprove, via rede da bandeira do cartão utilizado naquele momento. Após o emissor avaliar todos os dados necessários, tais como, confirmação de senha e verificação do limite do portador, ele autoriza ou não a transação, encaminhando a resposta de volta à credenciadora novamente pela rede da bandeira, chegando então, no equipamento do estabelecimento a aprovação ou não do pagamento.
O mercado de cartões pode ser caracterizado como um modelo de duas, três ou quatro partes (ou lados).
No modelo de duas partes, existe uma conexão entre dois usuários finais: os portadores e os estabelecimentos comerciais. Aqui a interdependência entre esses dois lados equilibra a relação entre eles. Sempre que aumenta a quantidade de estabelecimentos participantes do sistema, consequentemente aumenta o número de consumidores que querem possuir um cartão em razão dos benefícios proporcionados. Assim, o estabelecimento tem seu ganho e o portador também.
Já no mercado de três partes, a plataforma estruturada possui três integrantes: o portador do cartão, o estabelecimento comercial e o emissor, que aqui faz também o papel de credenciadora, ou seja, trata-se de uma única entidade que realiza os serviços de emissão dos cartões e que credencia os estabelecimentos.
Por fim, no modelo de quatro partes, a diferença consiste na separação entre as figuras do emissor e credenciadora. Neste caso, a empresa que emite os cartões é diferente daquela que credencia os estabelecimentos.
Convém destacar como ponto de extrema importância, que o foco deste trabalho é mostrar as relações jurídicas contratuais existentes entre as partes, porém, considerando um modelo de três lados, ou seja, considerando o emissor e a credenciadora como único ente.
2.4 Natureza jurídica
Quando o produto cartão de crédito tomou corpo na sociedade, houve necessidade, do ponto de vista jurídico, de conceituar esse instituto e determinar sua
natureza para que fosse possível visualizar com precisão as obrigações e responsabilidades que permeiam as relações envolvendo este produto.
Para tanto, a doutrina inicialmente passou a caracterizar o cartão de crédito a partir de determinadas figuras jurídicas já existentes, a fim de que dessa forma, pudessem alcançar um conceito que abrangesse todas as características desse instituto.
Inicialmente, houve dificuldade por parte da doutrina em conceituar o cartão de crédito, uma vez que este é composto de várias facetas e, portanto, vários contratos. Comparando as características dos cartões com as figuras jurídicas já pertencentes ao ordenamento nacional, a doutrina se aproximou de três conceitos principais que poderiam se encaixar na realidade do que é o cartão. São elas: título de crédito, mandato e cessão de crédito.
Contudo, após concluído os estudos, verificou-se que as figuras acima elencadas, por mais próximo que chegassem ao conceito do cartão, ainda não o abrangiam totalmente, ficando algumas questões importantes sem apreciação, de modo que, desenvolveram uma quarta teoria que melhor atendesse às peculiaridades do instituto, apontando que o cartão de crédito não pode ser visto como uma figura única, mas sim como um sistema contratual em que há uma interdependência de vários contratos distintos.
A teoria que estabelecia que o cartão seria um título de crédito baseou-se no instrumento físico em si, contudo, foi vista como uma teoria equivocada, uma vez que os cartões não possuíam as características inerentes aos títulos de crédito, que seriam: legitimidade, literalidade, cartularidade, autonomia e abstração.
O cartão apenas identifica o seu titular, sendo que a legitimidade que o portador teria decorre dos contratos pertinentes à essa relação, firmados em outras oportunidades e não do simples instrumento plástico que é o cartão. A legitimidade, portanto, neste caso, não estaria ligada apenas ao fato do portador possuir o cartão, como seria nos casos dos títulos de crédito.
Sobre a legitimação do cartão de crédito, citamos aqui uma opinião fundamental emitida por Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx00, em que ele destaca a diferença dos cartões para os títulos de crédito:
26 XXXXXXX XXXX, Xxxxxxx. Direito bancário. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 318.
O titular do cartão pode assinar comprovantes das despesas em que incorre usando o cartão, comprovantes esses que ficam em poder do fornecedor após a compra [...].
Isso é suficiente para determinarmos que os cartões de crédito têm a natureza de documentos de legitimação. São assim chamados na doutrina aqueles documentos que se prestam a provar que uma pessoa é o titular de uma relação jurídica. Os documentos de legitimação não se confundem com os documentos criadores de um direito, embora um mesmo documento possa tanto criar um direito como legitimar seu possuidor como titular do direito. [...]. Eventualmente, há documentos de legitimação que simplesmente provam a titularidade de um direito criado e documentado por um outro instrumento independente, sendo este o caso dos cartões de crédito.
Os documentos de legitimação não são títulos de crédito, por outro lado, porque não incorporam o direito cujo exercício legitimam.
Por não incorporar um direito, conforme citação acima, não atende ao princípio da cartularidade, que para os títulos de crédito, implica na entrega do próprio título para a realização do direito nele existente. Conclui-se portanto, conforme dito por Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx00: “Se não há cartularidade, quanto mais literalidade, autonomia e abstração, resultando em não constituir um título de crédito.”
O mandato, como segunda tentativa de explicar a natureza do cartão, também foi considerado falho.
Por essa teoria, o titular do cartão estaria outorgando poderes ao emissor/administradora para que esse realizasse os pagamentos de seus débitos perante o estabelecimento comercial, enquanto o estabelecimento, por sua vez, outorgaria poderes ao emissor/administradora para que este cobrasse o que seria devido pelo titular. Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx00, determina que não é possível sustentar essa ideia, tendo em vista que a administradora assume os riscos partindo do pressuposto de que a dívida perante o fornecedor seria sua, bem como, realiza o pagamento ao fornecedor em seu próprio interesse, por ter assumido obrigações com este.
Conforme estabelecido no ordenamento jurídico nacional, no mandato, o mandatário age em nome dos interesses do mandante, não se encaixando no relacionamento existente entre emissor/administradora e titular, e emissor/
27 XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 42.
28 Conforme: XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O Sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 43.
administradora e estabelecimento, uma vez que o emissor aqui assume as dívidas como se suas fossem.
No caso da cessão de crédito, o emissor/administradora atua substituindo o titular no pagamento das despesas efetuadas por ele junto ao estabelecimento comercial, e num momento posterior, substituiria o estabelecimento comercial para então cobrar do titular os valores devidos. O titular, portanto, cede um crédito ao estabelecimento contra o emissor e o estabelecimento cede ao emissor outro crédito contra o titular. 29
Para a doutrina, a teoria da cessão como natureza do cartão, seria a que mais se assemelha a este instituto, porém, por não considerar a relação existente entre titular e estabelecimento comercial, não nos permite visualizar o sistema como um todo, ficando essa relação sem respaldo, acarretando portanto, a não aplicação desta teoria.
Isto posto, ficou claro para a doutrina a dificuldade em se alcançar um instituto no mundo jurídico que se moldasse perfeitamente à figura complexa que é o cartão de crédito.
Concluiu-se, portanto, que o cartão de crédito não poderia ser visto como algo unitário, mas sim como uma estrutura ligada por diversos contratos interdependentes entre si e formalizados entre as partes que compõem todo o organismo. Tais contratos, quando avaliados independentemente, ainda que sejam válidos, não reproduzem por si só o funcionamento de toda a operação do cartão, devendo então serem avaliados em conjunto, por serem coligados e combinarem com o objetivo único de estabelecer todo o funcionamento do sistema. Desse modo, a teoria adotada atualmente pela doutrina, na qual foi possível visualizar o cartão de crédito em toda sua complexidade, foi aquela que o considerou como sendo um sistema contratual.
Reforçando o raciocínio, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx00 profere: “ [...]o cartão de crédito é constituído de uma combinação de contratos para um escopo unitário, contratos coligados com o mesmo objetivo. ”
29 XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 45.
30 XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 47.
Diante do exposto, salientamos que os próximos capítulos serão destinados ao estudo mais aprofundado dos contratos principais que integram esse sistema contratual e suas peculiaridades.
3 ASPECTOS CONTRATUAIS: AS RELAÇÕES JURÍDICAS CONTRATUAIS E AS OBRIGAÇÕES ENVOLVIDAS
Considerando o cartão de crédito como sendo um sistema contratual, é importante avaliar quais seriam os contratos que, de fato, fazem parte desse sistema, quais as relações que os originam, e o que podemos encontrar em cada um deles em matéria de objeto, características principais, direitos e obrigações.
São estes contratos que, juntos, fornecerão toda a ideia do sistema, demonstrando todo o funcionamento do cartão e suas particularidades, motivo pelo qual, mais importante que estudar esses contratos um a um, é observá-los em conjunto, ou seja, entender que eles se interligam e se conectam com um único objetivo comum que é dar vida ao meio de pagamento eletrônico utilizado hoje pela grande maioria da sociedade.
Esse envolvimento de contratos diferentes e autônomos, porém simultâneos e interdependentes, ligados por uma função econômica comum, é o que forma o referido sistema em toda sua complexidade.
Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, em obra que trata exclusivamente deste assunto, aponta que a figura jurídica do cartão de crédito seria um sistema contratual sempre que os contratos existentes para o funcionamento dessa figura tivessem alguma relação que demonstrasse a dependência entre eles, mas que ao mesmo tempo fossem válidos quando observados de forma autônoma. Desse modo tem-se uma operação economicamente unitária, mas que sob o aspecto jurídico é tratada de forma seccionada. 31
De acordo com Xxxxxxx Xxxxx, o cartão de crédito “tem, entretanto, configuração própria e, para cumprir sua função instrumental, requer a coligação de vários contratos, que reclamam descrição isolada e verificação em conjunto.” 32
Não existe hoje, no ordenamento jurídico brasileiro, legislação que regule propriamente os contratos envolvidos neste sistema contratual, de forma que eles são considerados atípicos. Podemos ainda dizer que são negócios jurídicos bilaterais, tendo em vista a existência de diversos direitos e obrigações recíprocos
31 Conforme: XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 21.
32 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 475.
entre as partes, e onerosos, por haver uma contraprestação presente em qualquer das relações estabelecidas.
As relações jurídicas a serem destacadas, são aquelas de maior peso no organismo do funcionamento do cartão e que juntas formam a relação triangular básica do sistema, tendo como foco o consumidor. São as relações formadas entre os emissores, os portadores e os estabelecimentos comerciais, e, conforme já mencionado anteriormente, consideraremos para fins do estudo aqui proposto, um modelo de três partes, em que o emissor e a credenciadora formam um único ente.
3.1 Contrato entre titular e emissor
Dentro do sistema contratual do cartão de crédito, o emissor é aquele que tem um relacionamento direto com o titular do cartão. Podendo ser instituição financeira ou administradora de cartões de crédito, que emite ao titular ou a seu adicional, o cartão solicitado e permite, dessa forma, que este faça parte do sistema.
Quando o emissor do cartão for uma administradora, ela buscará junto aos bancos a concessão de financiamento necessário para o titular, ao contrário dos bancos que poderão oferecer esse financiamento diretamente. Atualmente são poucas as empresas administradoras existentes, sendo o mais comum o cartão de crédito bancário, emitido pelos bancos.
O cartão é emitido sempre em nome de uma pessoa física, mesmo aqueles emitidos às empresas para fins corporativos e de uso de seus empregados, que neste caso, serão os legítimos portadores. Quando isso ocorre, é a pessoa jurídica a responsável pela quitação dos débitos efetuados pelos portadores dos cartões.
Além do portador titular, poderão também coexistir outros que se utilizarão do mesmo cartão, que são os portadores adicionais. Por cartão aqui, não falamos do “plástico”, mas sim da conta atrelada ao objeto. Ou seja, mesmo que existam cartões plásticos diferentes, um para cada portador adicional, eles se utilizarão do mesmo número do cartão do titular, existindo, portanto, uma única fatura de cobrança, um único vínculo com a entidade emissora. Aqui é o titular quem responde pelas obrigações ligadas ao cartão, como por exemplo, o pagamento dos débitos contraídos pelos portadores adicionais. Desse modo, a relação a ser demonstrada nesta ocasião é aquela mantida entre o emissor e o portador titular do cartão.
Preliminarmente à emissão do cartão, o cliente interessado na aquisição do produto deve preencher a proposta de adesão apresentada pelo emissor, informando seus dados cadastrais, para que então, o emissor possa realizar a devida análise de crédito e confirmar se o referido cliente poderá fazer jus ao recebimento do cartão.
No momento de assinatura dessa proposta de adesão, o cliente deve ter total acesso a todas as condições que permeiam a utilização do cartão, concordando com os termos apresentados e com as obrigações que passará a ter se a proposta for aprovada, informações essas a serem repassadas pelo emissor e que deverão estar claramente contidas no regulamento do cartão, o qual o cliente/titular terá conhecimento e receberá uma cópia.
Assim que aprovada a proposta, o cliente, já titular, receberá o cartão plástico, enviado pelo emissor, cabendo àquele efetuar o desbloqueio para a sua devida utilização, uma vez que o cartão é enviado bloqueado para fins de segurança.
Essa proposta de adesão seguida do regulamento que contém os deveres e obrigações das partes e as diretrizes do negócio, é o próprio “contrato de emissão de cartão de crédito”. Como o nome da proposta já indica, é um contrato celebrado por adesão, uma vez que não possibilita ao titular do cartão a negociação das cláusulas ali apresentadas, cabendo a este apenas a sua aceitação ou recusa. No caso de haver recusa, não será feita a emissão do produto.
A efetivação da adesão ocorre após um dos seguintes eventos, o que ocorrer primeiro: a assinatura da proposta de emissão do cartão, o desbloqueio do cartão ou o aceite do regulamento por outro meio disponibilizado pelo emissor que comprove a manifestação de vontade do titular, podendo inclusive ser um meio eletrônico.33
Assim, após a ocorrência de qualquer um dos atos acima citados, restará concretizada a relação entre o emissor e o titular.
Após o recebimento do cartão, caberá ao titular conferir os dados e apor sua assinatura no verso do instrumento, em campo específico, compreendendo que a sua utilização é pessoal e intransferível.
O objeto central do contrato de emissão consiste na obrigação do emissor de colocar à disposição do titular um limite de crédito, externalizado por um meio de
33 BANCO BRADESCO CARTÕES S.A. Regulamento da utilização dos cartões de crédito: aplicável à pessoa física. Disponível em: <xxxx://xxxxx.xxxxxxxx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxxxx- servicos/cartoes/index.shtm>. Acesso em: 28 maio 2016.
pagamento eletrônico, no caso o cartão, que permitirá a esse titular utilizá-lo dentro do limite concedido, para a aquisição de produtos e serviços junto aos estabelecimentos credenciados no sistema, cabendo ao titular o posterior ressarcimento dos valores ao emissor. Portanto, a grosso modo, essas são as principais obrigações das duas partes nesta relação: a concessão do crédito pelo emissor ao titular, arcando com os débitos que esse titular auferir mediante o uso do cartão perante os estabelecimentos, e o pagamento pelo titular ao emissor, das dívidas efetuadas, em data posterior a realização destas.
Na data combinada para o pagamento, o titular poderá quitar sua dívida integralmente, hipótese em que não haverá aplicação de juros, ou poderá utilizar-se do financiamento rotativo disponibilizado pelo emissor, que consiste no pagamento de um valor mínimo, sendo o saldo remanescente cobrado no vencimento da próxima fatura acrescido de juros, normalmente bastante elevados, e IOF (Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros).
Além do pagamento na compra de produtos ou serviços nos estabelecimentos credenciados, o titular também poderá utilizar o cartão para pagamento de boleto bancário e/ou contas de consumo e efetuar saques de numerários nos caixas eletrônicos do banco emissor e de outros que forem credenciados, no Brasil ou no exterior, em se tratando de um cartão de crédito internacional.
Dentre as principais obrigações do titular destacamos as seguintes: (i) manter a guarda segura do cartão e da senha, não revelando a terceiros; (ii) comunicar imediatamente o emissor nos casos de perda, extravio, roubo, furto e/ou fraude no cartão; (iii) acompanhar o limite de crédito do seu cartão; (iv) efetuar o pagamento de tarifas, tributos e encargos incidentes sobre os serviços utilizados e; (v) pagar as despesas lançadas no demonstrativo mensal (fatura), as quais constituem dívida a ser quitada no vencimento, mesmo que tenha ocorrido o bloqueio ou cancelamento do cartão que as originou.34
Em contrapartida, ao emissor competirá: (i) a análise da proposta de xxxxxx, preenchida pelo titular, aprovando ou não a emissão do cartão; (ii) o lançamento e o envio das faturas; (iii) a cobrança das tarifas devidas e; (iv) o pagamento, aos
34 BANCO BRADESCO CARTÕES S.A. Regulamento da utilização dos cartões de crédito: aplicável à pessoa física. Disponível em: <xxxx://xxxxx.xxxxxxxx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxxxx- servicos/cartoes/index.shtm>. Acesso em: 28 maio 2016.
estabelecimentos credenciados, das despesas efetuadas pelo titular por meio do cartão, até o limite por ele concedido.
Em decorrência da utilização do cartão pelo titular, este deverá pagar ao emissor a tarifa de anuidade, que poderá ser variável, dependendo da situação, ou até mesmo não ser cobrada, ficando a critério do emissor. Além da tarifa de anuidade, poderão ainda incidir demais tarifas em razão dos outros serviços prestados pelo emissor, como no caso da efetivação de saques, por exemplo. Essas tarifas, em conjunto com as taxas de juros cobradas, integram a receita do emissor.
Todas esses direitos e obrigações que fazem parte da relação emissor-titular, estão presentes no contrato de emissão (proposta e regulamento do cartão), que prevê ainda as hipóteses de cancelamento do cartão por ambas as partes e o foro definido para o ajuizamento de questões derivadas do regulamento.
Trata-se de uma relação bilateral e sinalagmática, pois apresenta uma reciprocidade de direitos e deveres entre as duas partes envolvidas, os quais constam estabelecidos no contrato formalizado entre elas.
É um contrato oneroso e comutativo, tendo em vista que sua execução adequada proporciona vantagens econômicas para ambas as partes.
Posto que se constitui pelo acordo de vontade das partes e que não é exigido por lei forma escrita, é um contrato consensual e não solene.
É um contrato de duração, em que o adimplemento das obrigações se estendem no tempo.
Ademais, em razão dos serviços oferecidos e da relação com o consumidor, é um contrato sujeito às regras do Código de Defesa do Consumidor, e, portanto, um contrato de consumo.
Considera-se um contrato atípico, por não existir qualquer legislação destinada a regulamentá-lo, porém é tipicamente social, tendo em vista que é um modelo contratual utilizado constantemente.
O contrato de emissão, por não permitir a negociação pelo titular das disposições ali presentes, cabendo aquele a aceitação das cláusulas em sua integralidade, é celebrado por adesão. Considerando a quantidade de contratos firmados diariamente pelas entidades emitentes, se fez necessário sua padronização, a fim de facilitar a concretização do negócio.
Na doutrina nos deparamos inúmeras vezes com o entendimento de que o contrato de emissão seria um contrato de abertura de crédito, visto que o emissor
concede ao titular a possibilidade de este utilizar por meio do cartão, uma quantia específica, dentro do limite estabelecido.
Diante de todo exposto, podemos concluir que o contrato de emissão é um contrato atípico, porém, podem estar presentes em seu bojo, características de figuras típicas, tais como a abertura de crédito, conforme já mencionada, e a prestação de serviços.
3.2 Contrato entre emissor e estabelecimento
Diante do propósito deste trabalho, conforme já mencionado, em que pretendemos considerar o emissor e credenciadora como figura única, há de ser apenas alertado que, este modelo básico é cada vez mais difícil de ser encontrado, uma vez que, normalmente, o mais comum é nos deparamos com a figura da credenciadora, sendo esta a firmar os contratos diretamente com os estabelecimentos. Entretanto, para fins do aqui disposto, utilizaremos a estrutura simplificada, em que ficam reunidas no emissor as obrigações relativas à emissão e ao credenciamento.
O contrato originado desta relação pode ser denominado “contrato de filiação” ou “contrato de credenciamento”. O objeto principal consiste no credenciamento pelo emissor, dos estabelecimentos fornecedores de bens ou serviços, para que estes passem a aceitar dos clientes os cartões de crédito como forma de pagamento.
Por este contrato, o emissor se obriga perante ao estabelecimento credenciado a arcar com o pagamento das despesas contraídas pelos titulares que se utilizaram do cartão de crédito para a aquisição de bens ou serviços no referido estabelecimento. Trata-se de uma obrigação já ajustada com o titular e o emissor no momento da celebração do contrato de emissão, em que o emissor toma para si a dívida do titular, como se sua fosse.
Assim, mesmo que as dívidas sejam contraídas pelo titular do cartão, a responsabilidade pela sua quitação junto ao estabelecimento credenciado será do emissor. Consequentemente, o estabelecimento torna-se credor do emissor, e este, credor do titular, de modo que, o estabelecimento encerra a sua relação com o titular no momento em que finaliza a transação, devendo cobrar qualquer débito do emissor e não do titular.
Essa é a grande vantagem do cartão de crédito para o estabelecimento, pois este terá garantido seu recebimento pela empresa emissora, ao invés de ter um crédito em relação à pessoa física. Neste caso, a chance de inadimplemento é muito menor.
Dentre as obrigações do emissor, também estão aquelas de fornecer ao estabelecimento credenciado, todo o sistema eletrônico e suporte necessário para que este possa concretizar a transação com o cartão. Cabe ao emissor disponibilizar as máquinas de POS, ficando a critério do estabelecimento adquiri-las para si, ou apenas alugá-las, opção em que pagará uma taxa mensal ao emissor, que continuará como dono das máquinas e deverá dar todo o suporte nos casos de mal funcionamento delas.
Após devidamente credenciado e apto a realizar transações com os cartões de crédito, o estabelecimento obriga-se a aceitar todos os cartões do emissor como pagamento e deverá ainda cobrar o mesmo valor que cobraria se o cliente estivesse se valendo de outros meios de pagamento.
O estabelecimento deverá também, no momento da compra, conferir os dados do titular indicados no cartão de crédito, bem como sua assinatura aposta no verso, comparando-os com qualquer documento de identificação com foto, para confirmar se o titular é o legítimo portador do instrumento, a fim de evitar fraudes ou a utilização por terceiros.
Em decorrência deste relacionamento, o emissor cobrará do estabelecimento uma taxa de adesão ao sistema, bem como, um percentual que incidirá em cada transação efetuada pelo estabelecimento com o cartão.
Estamos diante, portanto, de um contrato bilateral, pois gera ao emissor o dever de pagar as dívidas dos titulares e ao estabelecimento o dever de pagar as taxas e percentuais relacionados à operação.
É ainda, oneroso, visto que ambas as partes adquirem proveito da relação, e comutativo. Também é consensual, não solene e de duração.
Assim como o contrato de emissão, é, considerado da mesma forma, um contrato atípico, por não existir regulamentação em lei.
Na tentativa de identificar este contrato com as demais figuras jurídicas já existentes, houve ampla discussão na doutrina acerca do assunto.
Uma das figuras defendidas, foi a estipulação em favor de terceiro. Xxxxxxx Xxxxxxx destaca que: “Esta obrigação dos fornecedores de aceitar o cartão, ainda
que não assumida perante o próprio usuário, funciona como uma estipulação em favor de terceiro que pode ser exigida pelos titulares do cartão, com base no artigo 436, parágrafo único do Código Civil”. 35 36
Contudo, essa teoria foi descartada por alguns, por faltar o elemento gratuidade, presente na estipulação em favor de terceiros.
Outra figura avaliada como capaz de corresponder às características da relação emissor-estabelecimento, é a de que haveria neste caso uma transmissão de dívida, gerada pelo titular que se obriga a pagar a um terceiro (emissor), com quem mantém contrato. Não obstante, existe também um crédito em favor do estabelecimento, que será pago pelo emissor em decorrência das dívidas contraídas pelo titular.
Esta seria a figura que mais se assemelha ao contrato em questão, porém, não é possível se apegar apenas às suas regras, tendo em vista a existência de diversas outras obrigações presentes no relacionamento emissor e estabelecimento. Outras hipóteses consideradas, foram aquelas que classificaram como sendo contrato de mandato, contrato de fiança e agência ou corretagem, porém, nenhuma delas se encaixa perfeitamente na relação aqui descrita, sempre restando algum ponto essencial das figuras elencadas sem ligação pertinente no contrato de credenciamento, o que descaracterizaria por completo qualquer um desses tipos,
permanecendo assim, como um contrato atípico.
3.3 Contrato entre estabelecimento e o titular
A última relação que fecha o ciclo do sistema do cartão de crédito, e que complementa as demais relações estudadas, é esta envolvendo o titular e o estabelecimento credenciado.
Levando em consideração as relações anteriores, temos que, as obrigações que lá foram ajustadas, entre o emissor e titular, e, emissor e estabelecimento, são refletidas nas condições firmadas nesta relação entre titular e estabelecimento.
35 XXXXXXX XXXX, Xxxxxxx. Direito bancário. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 314.
36 “Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.
Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
Em razão do contrato de credenciamento celebrado entre o emissor e o estabelecimento credenciado, este se comprometeu a aceitar o pagamento por meio dos cartões, de modo que, não poderá se negar a efetuar qualquer transação ao cliente que desejar realizar o pagamento se utilizando dos cartões emitido por aquela entidade emissora que firmou o contrato com o estabelecimento.
Ademais, o estabelecimento não poderá cobrar do cliente que pagar com o cartão, preço diverso daquele que cobraria se o cliente estivesse se valendo de outro meio de pagamento, ou seja, não poderá onerar o consumidor apenas pelo fato dele estar se utilizando do cartão para pagamento de suas compras.
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx destaca que a compra feita com o cartão equipara-se àquela realizada com dinheiro em espécie, de modo que, “não poderá o estabelecimento lograr a boa-fé do consumidor impondo condições diferenciadas, cuja prática consubstancia ilicitude passível de sanções, inclusive na esfera penal.”37 Não obstante, o Código de Defesa do Consumidor veda essa prática
diferenciada em seu artigo 39, incisos V e X.38
No que tange ao ajustado pelo contrato de emissão, o titular utilizará o cartão no estabelecimento credenciado, porém, o responsável pelo pagamento dos débitos realizados será o emissor, de modo que, assim que o estabelecimento efetuar a transação e a compra se der por encerrada, nada mais poderá ser cobrado do titular, mas apenas do emissor, visto que esse tomou a dívida do titular para si, ficando então, obrigado pela sua quitação.
Entretanto, caso haja vícios no produto ou má qualidade na prestação dos serviços, o titular deverá cobrar diretamente do estabelecimento credenciado que prestou esse serviço ou vendeu o produto, não tendo, portanto, o emissor qualquer responsabilidade sobre o ocorrido, uma vez que, diante do estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor, definido para fins de responsabilização, é somente aquele que “[...] desenvolve atividade de produção, montagem, criação,
37 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Cartões de crédito e débito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.p. 49.
38 “Artigo 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras cláusulas abusivas: V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”. BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” 39
Isto posto, o contrato celebrado entre o estabelecimento e o titular é um típico contrato de compra e venda ou de prestação de serviços, com o único diferencial de que o meio que está sendo utilizado para o pagamento é o cartão de crédito, o que em nada altera a estrutura dos contratos indicados.
Assim, todas as características aplicáveis aos contratos de compra e venda e prestação de serviços, podem ser consideradas em sua integralidade quando envolverem o pagamento por meio do cartão, sem se esquecer, porém, de que, embora a compra/requerimento do serviço seja feita por uma parte (titular), o pagamento será realizado por outra (emissor).
3.4 Práticas e cláusulas abusivas e controvertidas
Avaliando todo o sistema do cartão de crédito nos deparamos com várias cláusulas e práticas consideradas abusivas em face do consumidor. Considerando a relação de consumo existente entre o titular e emissor e aquela entre o titular e estabelecimento, por diversas vezes, a doutrina se manifestou acerca dessas questões tidas como abusivas sob a ótica do direito do consumidor.
O fato do contrato com o emissor ser um contrato de adesão, facilita a existência de cláusulas prejudiciais ao consumidor, que, no momento da contratação muitas vezes não entende o real alcance do ali disposto ou até mesmo não consegue ler devido ao tamanho reduzido da fonte utilizada nesses instrumentos.
Dentre todos os aspectos mais polêmicos, aqueles que mais se destacaram nas discussões travadas entre os doutrinadores, foram os seguintes: a prática relativa ao envio do cartão ao titular sem sua prévia solicitação, a antiga cláusula- mandato, a cláusula que trata acerca do extravio, furto, roubo ou fraude do cartão, aquela que prevê a inoponibilidade de exceções à administradora, a cláusula que estabelece juros, multas e encargos contratuais abusivos e a questão da alteração unilateral do contrato.
39 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
A prática reiterada que implica na emissão e envio do cartão de crédito àqueles indivíduos que não solicitaram, já é condenada claramente pelo artigo 39, III, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe ser vedado ao fornecedor de produtos ou serviços o envio ou a entrega de qualquer produto, ou o fornecimento de qualquer serviço ao consumidor, sem solicitação prévia deste, bem como, caso isto ocorra, os serviços prestados ou produtos remetidos ou entregues serão equiparados às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento, conforme parágrafo único do mesmo artigo.40
Xxxxxx Xxxxx salienta que é vedada a remessa voluntária dos cartões às pessoas que não solicitaram e nem demonstraram interesse, ficando os emissores que insistirem em proceder de forma diversa, sujeitos às penalidades pecuniárias. 41
Diante disso, não há que se exigir daquele que recebe o cartão sem ter requerido, qualquer pagamento ou obrigação que o vincule, a não ser que ele pratique qualquer ato que manifeste de forma expressa a sua intenção de fazer uso do cartão e que demonstre concordância com a adesão ao contrato de emissão. Todavia, não se pode também exigir do consumidor que este entre em contato com o emissor/administradora para declarar sua não aceitação ou tampouco considerar que seu silêncio seja uma manifestação tácita de vontade. 42
Nestes casos, a responsabilidade pelo extravio desses cartões enviados sem consentimento e os eventuais danos acarretados ao consumidor em decorrência dessa prática, é toda do emissor/administradora.43
A cláusula –mandato, desde muito tempo já controversa, é tida pela grande maioria da doutrina como uma cláusula abusiva constante nos contratos formalizados entre os titulares e as administradoras dos cartões. Por esta cláusula, a administradora constitui-se mandatária do titular, podendo em nome deste e por sua conta, obter crédito em instituições financeiras ou outros, bem como, praticar todo e
40 “Artigo 39: É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: [...]. III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; [...] Parágrafo único: os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento”. BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
41 XXXXX, Xxxxxx. Direito bancário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 185.
42 Cf. XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx. O novo direito empresarial: contratos bancários. 2. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxx, 2005. p. 188.
43 Cf. XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx. O novo direito empresarial: contratos bancários. 2. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxx, 2005. p. 189.
qualquer ato necessário para a obtenção de recursos com a finalidade de financiar o saldo devedor do titular.
O caráter abusivo da cláusula encontra sua justificativa, principalmente no fato de que a mandatária se utiliza dos poderes a si outorgados pela cláusula para atender às suas próprias necessidades, e não a do mandante, conflitando, dessa forma, os interesses entre mandante e mandatária. Para Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx, a referida cláusula não induz e nem configura a constituição do mandato, e é leonina por conferir poderes ilimitados ao mandatário.44
O Código de Defesa do Consumidor também dispôs em seu conjunto de normas, a respeito dessa prática: “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...]
VIII. Imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor.” Xxxxxx Xxxx Xxxxxx corrobora o entendimento do artigo citado e entende que a cláusula, é sim, abusiva e nula de pleno direito. 45
Muito embora a maioria da doutrina tenha se manifestado contra a inserção das cláusulas-mandato nos contratos, considerando-as nulas, conforme demonstrado acima, a jurisprudência, nos julgados mais recentes, tem entendido pela sua validade.
Xxxxx Xxxxxxxx, numa segunda edição de sua obra, tem, inclusive, mudado de posição e entendido que a cláusula-mandato é inerente à prática do negócio, e somente será abusiva caso resulte em prejuízos para o consumidor, por mau uso do mandato.46 Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx se manifesta no mesmo sentido, entendendo também que não há ilegalidade.47 Contudo, caberá a administradora prestar contas ao titular, quando solicitada.48
A cláusula que aborda a questão da perda, furto, roubo, extravio ou fraude do cartão, transfere ao titular a responsabilidade dos riscos provenientes dessas ocorrências. Na maioria das vezes, a cláusula estabelece que o titular permanecerá
44 Cf. XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx de. Cartão de Crédito: a monética, o cartão de crédito e o documento eletrônico. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 115.
45 XXXX XXXXXX. Xxxxxx et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.p. 524.
46 Cf. XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx. O novo direito empresarial: contratos bancários. 2. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxx, 2005. p. 199.
47 Cf. XXXXXXXX XX, Xxxxxxxx et al. O contrato de cartão de crédito e a cláusula mandato em face do Código de Defesa do Consumidor. Revista do Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 16, abr./jun. 2002.
48 Cf. XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Cartões de crédito e débito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.p. 47.
responsável até que comunique o emissor a respeito de qualquer dos acontecimentos, e somente a partir dessa comunicação é que os riscos serão transmitidos ao emissor e possivelmente ao estabelecimento.
Para Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, o cartão seria apenas um documento de identificação daqueles indivíduos que fazem parte do sistema e essa cláusula feriria os princípios da boa-fé. Seu entendimento parte do pressuposto de que, o risco é daquele que tem o dever de identificar o titular, ou seja, do estabelecimento, que por sua conta e risco aceita o cartão sem conferir e sem exigir a devida comprovação, como a cautela recomenda, devendo em tal hipótese, arcar com os prejuízos.49
Por outro lado, há os que defendem que a responsabilidade pela guarda do cartão é do próprio titular, cabendo a este realizar a comunicação imediata nos casos de roubo, furto ou extravio, de modo que, enquanto essa comunicação não ocorre, o consumidor/titular vai responder pelas eventuais compras efetuadas por terceiros. Confirmado o uso indevido após a comunicação do consumidor à emissora, a jurisprudência tem considerado essa última como responsável.50
Entretanto, ainda é uma questão que desperta controvérsias, havendo parte da doutrina que entende ser a responsabilidade por tais fatos (uso indevido do cartão de crédito por furto, roubo, extravio ou fraude) exclusivamente do titular até que ele comunique a empresa emissora, e, outra parte, que admite a responsabilidade solidária entre a empresa emissora do cartão e o estabelecimento comercial afiliado por falta de cuidados.51
Outra controvérsia recai sobre a possibilidade ou não, do titular impugnar o pagamento das despesas constantes na fatura, diante dos defeitos nos produtos ou serviços que originaram as transações efetuadas entre o titular e o estabelecimento.52
Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx diz que seria uma cláusula abusiva, definida no item 51, I, do Código de Defesa do Consumidor.53 Seu posicionamento é no sentido
49 Cf. XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 150, 152, 154.
50 Cf. XXXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxx. Cartão de crédito. Curitiba: Juruá, 2000. p. 102.
51 Cf. XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx. O novo direito empresarial: contratos bancários. 2. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxx, 2005. p. 182.
52 Cf. XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx de. Cartão de crédito: aspectos contratuais. 2007. 118 f. Dissertação (Mestrado) – Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2007. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000- 105245/pt-br.php>. Acesso em: 09 abr. 2016. p. 94.
53 “Artigo 51: São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a
de que: “[...] o titular, além de ter sofrido um dano perante o fornecedor, será obrigado a pagar as despesas, [...], somado ao fato de que precisará ajuizar uma ação [...], contra o fornecedor, para poder ser ressarcido dos danos caudados pela mercadoria. ”54
Entretanto, conforme já citado neste Artigo, no item acima que trata do contrato entre estabelecimento e titular, o emissor/administradora não é responsável pelos vícios apresentados nos serviços ou produtos adquiridos junto aos estabelecimentos credenciados, devendo, dessa forma, o titular se opor diretamente contra o estabelecimento.
O cartão é considerado mera forma de pagamento, de modo que, o emissor/administradora não se interpõe entre o titular e o estabelecimento, mas apenas facilita a relação. A administradora não é “parte” no contrato de compra e venda. 55
Sobre a questão acerca da cobrança de juros e encargos abusivos, salientamos que não é o objeto deste trabalho adentrar em todos os pormenores que envolvem essa discussão, cabendo apenas destacar algumas considerações relevantes.
Preliminarmente, compete mencionarmos que o Decreto 22.626/33, popularmente conhecido como “Lei da Usura”, estabeleceu em seu artigo 1° a vedação de estipular em qualquer contrato, taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal. 56
O Código Civil de 2002 estabeleceu no artigo 591 que: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos os juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art.406, permitida a capitalização anual.” O artigo 406, por sua vez, estabelece que, quando os juros
responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços que impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis”. BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
54 XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 155.
55 SHONBLUM, Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx. O novo direito empresarial: contratos bancários. 2. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxx, 2005. p. 191.
56 Decreto 22.626/33. “Art.1°. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal”. BRASIL. Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933. Dispõe sobre os juros nos contratos e da outras providencias. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxxxxx/x00000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
moratórios não forem convencionados entre as partes, eles serão fixados segundo a taxa que estiver vigente para a mora de pagamentos de impostos à Fazenda Nacional.57
De acordo com o Código Tributário Nacional, a taxa de juros cobrada é de 1% (um por cento) ao mês, de modo que podemos concluir, que a taxa máxima permitida, é de 12% (doze por cento) ao ano.58
Todavia, essa limitação não se aplica às instituições financeiras, conforme Súmula do Supremo Tribunal Federal emitida nesse sentido. A súmula 596 dispõe que: “ As disposições do Decreto 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.” 59
Ainda, a Lei 4.595/64 (que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias) atribui como competência do Conselho Monetário Nacional, a deliberação das taxas de juros nas operações e serviços bancários ou financeiros.60
Por força da súmula 283 do Superior Tribunal de Justiça, as administradoras de cartões de crédito também não sofrem as limitações da Lei da Usura, pois seriam consideradas instituições financeiras. 61
Diante de todo o demonstrado, as instituições financeiras e as administradoras de cartões, tendem a ultrapassar a taxa de 12% ao ano, visto que não necessitam limitar-se a este percentual, onerando excessivamente o
57 Conforme Código Civil/2002. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
58 Artigo 161, § 1° Se a lei não dispuser de modo diversos, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. BRASIL, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
59 BRASIL. Superior Tribunal Federal. Súmula nº 596. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxXxxxxxxxxxxxxx.xxx?x0x000.XXXX.%00XXX%00X.XX SV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 11 jun. 2016.
60 Artigo 4° da Lei 4.595/64. BRASIL. Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
61 STJ. Súmula 283: “As empresas administradoras de cartões de créditos são instituições financeiras, e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei da Usura”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 283. Disponível em:
<xxxxx://xx0.xxx.xxx.xx/xxxx_xxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxx/xxx-xxxxxxx-xxxxxxx- 2011_21_capSumula283.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2016.
consumidor/titular, sempre que este faz uso do crédito rotativo disponibilizado pelo cartão de crédito.
A cobrança abusiva de juros ainda gera questionamentos na doutrina e na jurisprudência.
Por fim, no que tange à alteração unilateral do contrato pela entidade emissora, é visível a vulnerabilidade em que reside o consumidor. Pelo contrato entre consumidor e emissor ser considerado um contrato de adesão, nos termos do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor e conforme já estabelecido neste Trabalho, as cláusulas lá constantes são impostas para o titular, sem que este possa se opor a elas, podendo apenas não as aceitar e não firmar a contratação, mas não poderá modificar o já definido pelo emissor.
Normalmente, o emissor pode alterar qualquer condição do contrato enviando ao titular um simples aviso.
De acordo com o artigo 51, inciso XIII, são nulas as cláusulas contratuais que “autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração”.62
Contudo, caso a alteração realizada pelo emissor seja de cunho operacional ou beneficie o titular, ela não será considerada abusiva, ao contrário de alterações que tragam ao titular novas obrigações ou prejuízos.
Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx disserta no mesmo sentido, apontando que cabe ao titular apenas a opção de aderir ou recusar o negócio jurídico ofertado. Para ele, as cláusulas desse contrato devem ser interpretadas com restrição ao princípio da autonomia da vontade, com a finalidade de reequilibrar a hipossuficiência do titular, e devem ser regidas pelo Código de Defesa do Consumidor.63
Verifica-se, portanto, que as cláusulas abusivas aqui descritas e outras existentes, inseridas nos contratos formalizados com o titular, é mais comum do que se imagina, e mesmo com todas as restrições impostas pela legislação, ainda são reiteradamente praticadas pelas entidades emissoras.
62 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
63 Cf. XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx de. Teoria geral dos contratos. Campinas: Xxx, 0000. p. 678-679.
4 A REGULAÇÃO DOS CONTRATOS
Desde o surgimento do cartão de crédito até os dias de hoje, não existe qualquer legislação aprovada que trate exclusivamente das regras que disciplinam o sistema e que estabeleçam os direitos e as obrigações de cada contrato envolvido. Porém, ao estudarmos todo o histórico do cartão, podemos ver que hoje há uma preocupação muito maior de definir as questões relativas a este instituto, de forma a consignar as regras que regem o organismo e seus efeitos na sociedade econômica. Percebemos o interesse da doutrina e jurisprudência em “ligar todos os pontos” do sistema, com a finalidade de deixar restar o mínimo possível de nebulosidade nas relações entre as partes contratantes, principalmente com as atenções voltadas ao consumidor, que seria a parte mais fraca da relação, e, desde sempre, a que mais sofreu com os abusos surgidos em decorrência da utilização
dos cartões de crédito.
Em 1975, o Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), apresentou um anteprojeto de lei sobre os cartões de crédito, em que estes são regulados de modo detalhado, fazendo menção à algumas de suas características. 64
O referido anteprojeto foi a mais relevante das tentativas de regulamentação dos cartões, visto que, tratava inclusive dos contratos que formam o sistema, contudo, não foi dado andamento, tendo sido arquivado no Congresso Nacional.
Conforme mencionado por Xxxxxx Xxxxxxx em sua dissertação de mestrado, ainda que o anteprojeto mencionado seja o mais destacado, houveram diversos outros projetos de lei que também buscaram disciplinar questões específicas sobre os contratos envolvidos. Alguns destes projetos de lei ainda estariam em trâmite. 65
Atualmente, o que se utiliza para resolver qualquer problemática decorrida das relações entre os participantes e dos contratos firmados entre eles, são os princípios contratuais, as disposições contidas no Código Civil e aquelas estipuladas no Código de Defesa do Consumidor, quando pertinentes.
Destacamos também, os normativos e o Código de Ética e Autorregulação da ABECS, que, obrigam os associados a ela pertencentes a cumprirem o ali disposto,
64 Cf. XXXXXXX, Xxxx. Contratos e obrigações comerciais. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 472.
65 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Sette de. Cartão de crédito: aspectos contratuais. 2007. 118 f. Dissertação (Mestrado) – Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2007. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000- 105245/pt-br.php>. Acesso em: 09 abr. 2016.p. 80.
estabelecendo as melhores práticas e princípios a serem seguidos para um melhor funcionamento do sistema. Tratam-se, de obrigações que, caso não cumpridas, poderão incorrer em processo disciplinar e sanção para os associados, que compreendem emissores, credenciadoras, bandeira e processadoras.
Por último, ainda que não regulamentem os contratos, mas sim as operações das instituições financeiras, há de serem levadas em consideração, as normas do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central, principalmente aquelas mais recentes que trouxeram diversas regras acerca dos arranjos de pagamento e que serão melhores destacadas adiante.
4.1 Princípios contratuais
A falta de regulamentação específica que trate dos contratos envolvidos no sistema do cartão de crédito, faz com que a aplicação dos princípios, quando da análise destes contratos, se torne ainda mais importante.
Conforme Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx mencionou em sua dissertação de mestrado: “Entende-se que os princípios relacionados aos contratos de cartões de crédito desempenham importante função na formação dos contratos, servindo tanto de base à liberdade de contratar, como trazendo a segurança jurídica necessária às negociações.” 66
Os princípios que trataremos aqui, e que, diante do estudo realizado, verificamos que foram os que receberam maior destaque para os contratos estudados, são: autonomia da vontade, força obrigatória dos contratos, boa-fé objetiva, função social do contrato e transparência.
Pelo princípio da autonomia da vontade, ou autonomia privada, como também é conhecido, as partes possuem ampla e total liberdade para contratar. A vontade das partes em decidir firmar um contrato ou não, definir com quem contratar, e ainda, discutir as condições, direitos e obrigações, a serem inseridas no contrato, forma o que chamamos de autonomia da vontade. Ou seja, as partes, dentro do direito contratual, possuem autonomia para decidir as diretrizes do negócio.
66 Cf. XXXXXXXX, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx de. Cartão de crédito e a responsabilidade civil contratual. 2012. 126 f. Dissertação (Mestrado) – Curso de Direito, Universidade de Marília - Unimar, Marília, 2012. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx/000000XX0X0X0XX0XX0XX000X000X00X.xxx>. Acesso em: 09 abr. 2016. p. 37.
Este princípio pode ser visto sobre três aspectos principais: a liberdade de contratar ou não, a liberdade da escolha de com quem será firmado o contrato, e a liberdade de fixar o conteúdo do contrato.67
Entretanto, quando falamos do contrato de emissão, que vem a ser um contrato de adesão, fica difícil aplicar este princípio, visto que o consumidor não possui autonomia própria para alterar os termos desse contrato, cabendo a ele apenas se submeter àquelas condições, caso opte por participar da negociação.
Conforme Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, nos contratos de adesão, principalmente quando são contratos de massa, as normas são escritas unilateralmente por parte do contratante, que geralmente detém poder econômico, cabendo ao aderente (que é parte vulnerável), se quiser participar do negócio, aceitar e submeter-se a todos os termos, sem negociação. Desse modo, por parte do aderente só haveria consentimento, não se podendo falar de autonomia da vontade. 68
Assim, dentro do sistema de cartão de crédito, o emissor possuía ampla liberdade para definir e impor suas regras, de acordo com sua vontade apenas. Porém, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a capacidade normativa do emissor/administradora foi limitada, o que permitiu ao titular uma autonomia maior, diante da capacidade oferecida pelo Código de tornar nulas determinadas cláusulas que restringiam os direitos dos titulares. Isso acabou garantindo uma mínima igualdade de condições nestas contratações.69
Tendo as partes, por vontade própria, firmado contrato, cabe então a elas, cumprir com as obrigações ali definidas. O contrato configura lei entre as partes. Daí provém o princípio da obrigatoriedade dos contratos, o pacta sunt servanda.
Uma vez celebrado o contrato, não poderá uma das partes alterar suas disposições sem que a outra concorde. Isso faz com que as partes tenham segurança no decorrer do negócio firmado, com a certeza de que aquilo que foi contratado será cumprido e da maneira que foi definida nas cláusulas contratuais.
Contudo, não se trata de um princípio absoluto, pois, se no decorrer da execução contratual surgirem consequências que onerem uma das partes, o contrato poderá ser revisto e até mesmo anulado, mesmo que as partes tenham se
67 Cf. XXXXX, Xxxxxx Xxxxxx et al. Fundamentos e princípios dos contratos empresariais: texto: princípios contratuais. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 28.
68 Cf. XXXXX, Xxxxxx Xxxxxx et al. Fundamentos e princípios dos contratos empresariais: texto: princípios contratuais. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 33.
69 Cf. XXXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxx. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998.p. 117.
vinculado por livre e espontânea vontade. O desequilíbrio contratual, onerando somente uma das partes, fere a justiça contratual e prejudica a relação, não devendo o vínculo ser mantido dessa forma.70
Assim, a título de exemplo com o aqui estudado, mesmo o titular do cartão tendo firmado contrato com o emissor, e concordado a princípio com as cláusulas que foram impostas a ele por um contrato de adesão, ele poderá se valer da revisão contratual, e até mesmo resolver o contrato caso seja verificada a ocorrência de onerosidade excessiva, mesmo que o titular tenha, por autonomia da vontade, formalizado negócio com o emissor.
A redação do artigo 422 do Código Civil dispõe que: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. ”71
O referido artigo solidificou o princípio da boa-fé objetiva, que tem por finalidade guiar os contratantes tanto na negociação, quanto na execução de qualquer negócio jurídico. É uma regra que impõe um dever comportamental por parte dos contraentes, determinando que estes ajam sempre dentro da ética nas relações formadas.
Segundo Xxxxxxxxx Xxxxxx00:
É regra de comportamento que se funda na honestidade, na retidão, na lealdade, e que impõe um dever de conduta não abusiva e razoável das partes contratantes em relação ao conteúdo das respectivas prestações. Implica também em deveres acessórios de cuidado e segurança, aviso e esclarecimento, informação e colaboração, segredo, proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da outra parte.
Para os contratos pertencentes ao sistema do cartão de crédito, o princípio da boa-fé tem papel fundamental, visto que, obrigam as partes envolvidas na relação a agirem de forma íntegra no adimplemento das prestações estipuladas em comum acordo. 73
70 Cf. XXXXX, Xxxxxx Xxxxxx et al. Fundamentos e princípios dos contratos empresariais: texto: princípios contratuais. São Paulo: Saraiva, 2012.p. 36 e 37.
71 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
72 XXXXXX, Xxxxxxxxx. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Xxxxxxx, 0000. p. 92.
73 XXXXXXXX, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Cartão de crédito e a responsabilidade civil contratual. 2012. 126 f. Dissertação (Mestrado) – Curso de Direito, Universidade de Marília - Unimar, Marília, 2012. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx/000000XX0X0X0XX0XX0XX000X000X00X.xxx>. Acesso em: 09 abr. 2016.p. 57.
O princípio da função social do contrato é um princípio de ordem pública, que limita a autonomia das partes no contrato, de modo a não permitir que estas prejudiquem a coletividade quando da formalização de negócios jurídicos. Tal princípio não impede que os contratantes ajustem os contratos para atender os seus próprios interesses, desde que estes interesses não conflitem com o interesse público.
Delineado no artigo 421 do Código Civil74, já prevê ali sua limitação à liberdade de contratar.
Xxxxx Xxxxx Xxxxxx descreve que: “Não atende à função social, os contratos cuja execução possa comprometer ou lesar de qualquer modo, interesses metaindividuais.” 75 E ainda completa dizendo que o contrato que descumpre a função social, é nulo. 76
Desta feita, caberá às partes integrantes do sistema de cartão observarem se as disposições estabelecidas nos contratos formalizados entre elas não estão conflitantes com as regras de ordem pública, devendo cuidar para que os devidos ajustes sejam realizados antes de acarretar eventuais prejuízos à coletividade, principalmente tendo em vista que o sistema influi também na ordem econômica como um todo.
O princípio da transparência, abarcado no artigo 4° do Código de Defesa do Consumidor77, diz respeito ao dever de informar o consumidor, de modo ainda que essa informação seja clara o suficiente para que não haja dúvidas acerca do que está sendo ofertado. A transparência, quando devidamente respeitada, permitirá ao consumidor a visualização completa e verdadeira daquilo que ele estará contratando, podendo exercer sua vontade com base em informações corretas.
Por muitas vezes o consumidor se depara com cláusulas contratuais obscuras, ambíguas, que tendem a confundi-lo e posteriormente se demonstram
74 Artigo 421. “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
75 XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito civil: contratos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 50. 76 Cf. XXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de direito civil: contratos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 52.
77 Artigo 4°. “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: [...]”. BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
prejudiciais a ele. Desse modo, esse princípio tem por objetivo evitar que esse tipo de situação ocorra.
Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx discorre que: “O texto do contrato deve ser redigido de maneira clara, especialmente os pré-elaborados unilateralmente.”78 Xxxxxxx estender esta regra ao contrato de emissão, que, sendo elaborado unicamente pelo emissor e cabendo ao titular sua aceitação completa, sem direito à alterações, é um contrato que possui em seu conteúdo diversas cláusulas que dificultam a compreensão do consumidor, no que tange ao alcance das obrigações ali constantes.
Sem se limitar ao contrato de emissão no sistema do cartão de crédito, o princípio da transparência pode ser aplicado ainda nos contratos firmados entre o estabelecimento e o titular, uma vez que são considerados contratos de consumo. Cabe ao estabelecimento também o fornecimento de todas as informações relativas aos produtos que estão sendo vendidos e aos serviços prestados.
4.2 Aplicação do código civil
A aplicação do código civil nos contratos integrantes no sistema do cartão de crédito, tem sua devida importância, ao utilizarmos os dispositivos relativos às obrigações e contratos em gerais, que mesmo não se tratando exclusivamente aos contratos aqui estudados considerando-os dentro do organismo a que pertencem, têm seu peso diante dessas negociações.
Com o advento do código civil, se fez oportuno na elaboração do contrato, a atenção à boa-fé objetiva, ao equilíbrio contratual, à forma de interpretação dos contratos, a tentativa de impedimento da onerosidade excessiva e o detalhamento da mora e dos encargos.79
Embora já tenhamos tratado dos princípios mais aparentes na relação do cartão de crédito, cabe destacar aqui, que, a boa-fé objetiva e a função social do contrato, importantes na confecção dos contratos do sistema e dos contratos em geral, foram trazidas pelo Código Civil de 2002, e são considerados novos
78 XXXXX, Xxxxxxx Xxxxx da. Cláusulas abusivas nos contratos bancários de adesão. Campinas: Minelli, 2002. p. 85.
79 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Cartões de crédito e débito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 56.
princípios. A boa fé, ditada pelo artigo 422, e a função social no artigo 421, ambos já descritos no capítulo anterior deste trabalho.
O código civil também se voltou para os contratos de adesão ao acrescentar em seu conjunto de regras os artigos 423 e 424.
A redação do artigo 423 determina que: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. ”80
Diante do preceito acima, o código civil indicou como os contratos de adesão devem ser interpretados, ou seja, sempre de forma a favorecer a parte mais fraca quando houver quaisquer questões nebulosas no contrato e que gerem dúvidas aos consumidores. Tal disposição tenta evitar que a outra parte, mais forte na relação com o consumidor, estabeleça cláusulas que dificultam seu entendimento e que posteriormente possam ser utilizadas contra o consumidor. Ressaltamos aqui novamente o princípio da transparência.
O artigo 424 estipula o seguinte: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. ”81 Tal dispositivo, também pode ser aplicado aos contratos de adesão firmados entre o emissor e titular, quando cabível.
Outro dispositivo de suma importância é o que dispõe acerca dos juros moratórios, que são aqueles cobrados do titular quando este estiver em mora com o pagamento devido ao emissor em decorrência da utilização do cartão.
Conforme determinado pelo artigo 406: “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à fazenda nacional.” Indiretamente por este artigo, os referidos juros foram travados a 12% ao ano.
Para Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, vigora na execução da obrigação disciplinada no cartão de crédito, o fundamento da exceptio non adimplecti contractus, estabelecido no artigo 47682 do código civil, guardadas as devidas delimitações por se tratar de
80 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
81 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
82 Artigo 476: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o
contrato de adesão. Se posiciona no sentido de ser cabível a possibilidade da exigência de revisão ou resolução, para os casos de onerosidade excessiva, conforme apresentado nos artigos 47883, 47984 e 48085, todos do código civil.86
O raciocínio da incidência do código civil nos contratos de cartões de crédito dependerá da adequação em cada caso concreto, com a finalidade de não prejudicar as contratações individualizadas com uma visão genérica. 87
4.3 Aplicação do código de defesa do consumidor
Com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor em 1980, o titular do cartão, que vem a ser o consumidor na relação, passou a ser protegido, e algumas questões que antes eram tratadas com descaso, por não existir essa proteção, hoje foram, de certa forma, banidas ou inibidas do negócio.
O principal contrato do sistema, entre o emissor e o titular, é um contrato de adesão, conforme já dito, e é disciplinado pelo artigo 54 do Código do Consumidor88.
Práticas consideradas abusivas, foram devidamente respaldadas no conjunto das normas consumeristas e hoje tem aplicação completa por parte dos juízes, como é o caso do envio do cartão ao consumidor sem solicitação prévia, prática sanada pelo artigo 39, III do CDC.89 Esse artigo traz ainda muitas outras práticas
Código Civil. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
83 Artigo 478: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
84 Artigo 479. “A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
85 Artigo. 480. “Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
86 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Cartões de crédito e débito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.p. 68.
87 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Cartões de crédito e débito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 57.
88 Artigo 54. “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
89 Artigo 39: “III: É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: [...] III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer
abusivas e pode vir a ser utilizado, conforme o caso, nas relações do titular com o emissor e do titular com o estabelecimento, uma vez que essas são relações consumeristas.
Tendo o titular ocupado a posição de consumidor nas relações que integram o sistema do cartão de crédito, sendo portando, a parte mais fraca nestas relações, fica ele protegido pelos regramentos ditados pelo Código do Consumidor, tendo ferramentas para requerer seus direitos diante de quaisquer abusos cometidos pelos fornecedores e prestadores de serviço.
Outro artigo de extrema importância, é o artigo 51 e seus incisos, que estabelecem, de forma extensa, aquelas cláusulas que são consideradas abusivas, e que quando presentes nos contratos firmados com o consumidor, poderão ser consideradas nulas de pleno direito. Algumas dessas cláusulas já foram apontadas neste trabalho (item 2.4).
Desse modo, o Código do Consumidor foi e vem sendo de extrema importância na disciplina dos contratos de cartões de crédito, considerando a massividade das relações, viabilizadas pelos contratos de adesão.90
4.4 Demais legislações aplicáveis
Conforme mencionado no início deste Capítulo 3, além da aplicação dos princípios, do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, outras leis e normativos surgiram com a finalidade de, definir da melhor forma, acerca dos contratos do sistema de cartões de crédito, tendo em vista que a sua utilização cresceu absurdamente desde a sua criação e aparecimento na sociedade.
Diante da quantidade de pessoas que passaram a se utilizar desse produto no dia a dia, chamou-se a atenção para o fato de que ele deveria ser regulado. Mesmo não havendo nada específico, uma lei tratando apenas do cartão, podemos compilar alguns dispositivos que fazem menção ao contrato ou que resolvem
serviço; [...]”. BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em:
<xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000.xxx>. Acesso em: 28 maio 2016.
90 Cf. XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx de. Cartão de crédito: aspectos contratuais. 2007. 118 f. Dissertação (Mestrado) – Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2007. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/0/0000/xxx-00000000- 105245/pt-br.php>. Acesso em: 09 abr. 2016. p. 83.
problemas que antes causavam grande confusão, como por exemplo, os pontos delimitados pelo Código Civil e do Consumidor, já destacados.
O Código de Ética e Autorregulação da ABECS de 01 de janeiro de 2009, que tem por objeto estabelecer princípios e normas que deverão nortear as práticas dos participantes do sistema de cartão, obrigam seus associados a cumprirem essas normas. Além da previsão de princípios, como o da transparência e da boa-fé, o referido Código ainda disciplinou outras questões importantes relativas aos contratos.91
O artigo 6° do Código de Ética impõe ao emissor os termos e condições que devem ser preditos no contrato de emissão, tais como: momento da adesão, direitos e obrigações das partes, procedimentos de emissão, penalidade, cobrança de anuidade e eventuais tarifas, entre outros. O artigo 8° descreveu algumas das cláusulas consideradas abusivas nos contratos, de modo a fazer com que o emissor não insira cláusulas nesse sentido no contrato por ele elaborado. 92
Outra condição interessante, disposta no artigo 17, é aquela que obriga o emissor a “disponibilizar serviço de atendimento ao portador por telefone, internet ou qualquer outro veículo de comunicação, para prestar informações relativas ao contrato e utilização do cartão.”93
O Código ainda traz disposições a serem atendidas por outras partes no sistema, como as credenciadoras (quando o caso), as bandeiras, as processadoras e os fornecedores, como por exemplo, aquela que determina à credenciadora a inserir nos contratos de credenciamento a responsabilidade do estabelecimento para responder por questionamentos dos portadores referentes a vícios, defeitos e garantias dos produtos e/ou serviços, por eles vendidos e/ou prestados e cujo
91 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E SERVIÇOS. Código
de Ética e Autorregulação. São Paulo, 2015. Disponível em
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxx/0/0/0/0x000x0xx0x000x000x000000x00x.xxx>. Acesso em: 22 abr. 2016. p. 6.
92 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E SERVIÇOS. Código
de Ética e Autorregulação. São Paulo, 2015. Disponível em
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxx/0/0/0/0x000x0xx0x000x000x000000x00x.xxx>. Acesso em: 22 abr. 2016.
93 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E SERVIÇOS. Código
de Ética e Autorregulação. São Paulo, 2015. Disponível em
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxx/0/0/0/0x000x0xx0x000x000x000000x00x.xxx>. Acesso em: 22 abr. 2016. p. 12.
pagamento tenha sido feito com o cartão. No modelo aqui estudado, essa obrigação seria do emissor. 94
A ABECS também sancionou determinadas regras, os Normativos, com base no Código de Ética e no seu Estatuto Social, servindo estes igualmente para direcionar o sistema. Destacamos aqui o de número 006 que tem como foco, o envio do cartão de crédito ao consumidor, tratando da proibição da prática do envio sem solicitação.
A Lei n° 12.865/201395 trouxe novos conceitos e participantes para integrar o Sistema de Pagamento Brasileiro (SPB), que “compreende as entidades, os sistemas e os procedimentos relacionados com o processamento e a liquidação de operações de transferência de fundos, de operações com moeda estrangeira ou com ativos financeiros e valores mobiliários.”96 Os serviços de crédito, junto com outros serviços, integram o SPB.
Foram conceituados na Lei, como novos integrantes: o arranjo de pagamento, o instituidor de pagamento e a instituição de pagamento. Diante da definição dada pela Lei, podemos considerar que o sistema que rege o cartão de crédito é um arranjo de pagamento. Os instituidores de pagamento e as instituições de pagamento, seriam as bandeiras e os emissores respectivamente, já definidos neste trabalho.
Essa Lei, mais precisamente dos artigos 6 ao 15, é considerada um marco legal e regulatório dos meios eletrônicos de pagamento, tendo sido emitidas, em decorrência dela, pelo Conselho Monetário Nacional e Banco Central, diversas resoluções e circulares acerca do assunto.
A Resolução n° 3.694/200997 do Conselho Monetário Nacional, embora não mencione nada sobre cartões, tratando especificamente da prestação dos serviços
94 Cf. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E SERVIÇOS.
Código de Ética e Autorregulação. São Paulo, 2015. Disponível em
<xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxx/0/0/0/0x000x0xx0x000x000x000000x00x.xxx>. Acesso em: 22 abr. 2016.
95 BRASIL. Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013. Autoriza o pagamento de subvenção econômica aos produtores da safra 2011/2012 de cana-de-açúcar e de etanol que especifica e o financiamento da renovação e implantação de canaviais com equalização da taxa de juros; dispõe sobre os arranjos de pagamento e as instituições de pagamento integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB)...Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_xxx0000-0000/0000/xxx/x00000.xxx>.
Acesso em 28 abr. 2016.
96 BANCO CENTRAL DO BRASIL. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx.xxx.xx>. Acesso em: 28 abr. 2016.
97 BANCO CENTRAL DO BRASIL. Resolução nº 3.694, de 26/3/2009. Disponível em:
<http://xxx.xxx.xxx.xx/pre/normativos/busca/normativo.asp?numero=3694&tipo=Resolu%C3%A7%C 3%A3o&data=26/3/2009>. Acesso em: 28 maio 2016.
por parte das instituições financeiras e outras instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, traz vários dispositivos que refletem no sistema, uma vez que, quando o emissor do cartão for uma instituição financeira, ela prestará serviços ao consumidor e, portanto, deverá atender às regras estabelecidas nesta Resolução. Por sua vez, a Resolução n° 3.919/201098, consolida normas sobre a cobrança de tarifas pela prestação dos serviços pelas instituições.
%A3o&data=25/11/2010. Acesso em: 28 maio 2016.
5 CONCLUSÃO
O cartão de crédito proporcionou ao titular a facilidade na aquisição de bens e serviços, sendo um meio de pagamento amplamente utilizado pela sociedade como um todo. Muitas são as vantagens oferecidas por este produto, que concede ao seu portador um crédito, permitindo a ele adquirir o que for de seu interesse nas redes de estabelecimentos afiliados, não necessitando desembolsar qualquer valor no momento em que a compra está sendo efetivada, cabendo ao emissor do cartão arcar com essa responsabilidade junto ao estabelecimento e ficando o portador/titular, obrigado a sanar esse débito posteriormente com o emissor.
O sistema que trabalha para colocar esse produto em funcionamento é composto por vários integrantes, sendo o emissor, estabelecimento e titular os mais importantes, considerando uma visão mais simplista. As relações formadas por essas três partes formam a essência do sistema do cartão de crédito, e os contratos firmados entre elas se conectam com a finalidade de aparelhar o sistema.
Os contratos, que aqui foram objeto de estudo, frutos da relação entre emissor e titular, emissor e estabelecimento e titular e estabelecimento, possuem elementos diferenciados e características específicas em cada um deles, levantando diversas discussões na doutrina acerca da natureza e tipicidade. Chegou-se ao entendimento de que o contrato de emissão seria um contrato atípico e de adesão, por não estar disciplinado em lei e por não permitir ao titular que este altere as condições ali já pré-estabelecidas pelo emissor. O contrato de credenciamento também é considerado atípico, mesmo que por diversas vezes a doutrina tentou assemelhá-lo a figuras jurídicas existentes. Esse contrato, por sua vez, regula a relação formada entre o emissor e o estabelecimento. Por fim, a relação entre o titular e estabelecimento foi classificada como sendo uma simples compra e venda ou prestação de serviços, em que o consumidor, no caso, se utiliza do cartão para pagamento.
Porém, muito se discutiu antes de alcançar essas definições, sendo que ainda podem surgir divergências entre alguns autores sobre determinados pontos. Todavia, o denominador comum é no sentido de todos considerarem que o conjunto desses contratos formam o sistema do cartão de crédito, de modo que, não devem ser avaliados apenas na sua individualidade, mas sim, considerando o todo.
Muitas foram as práticas e cláusulas abusivas que nasceram no decorrer da existência do cartão. O consumidor, parte mais fraca da relação, sofreu por muito tempo abusos, que demoraram a ser sanados tendo em vista a falta de uma regulamentação que o defendesse. Com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, muita coisa mudou, visto que, esse conjunto de leis proporcionou aos consumidores/titulares do cartão, toda a proteção necessária para que estes usassem os cartões de forma benéfica a eles. Desde então, esse Código vem punindo práticas abusivas por parte dos outros integrantes e inibindo cada vez mais a presença de cláusulas abusivas nos contratos em que fazem parte o consumidor/titular.
O destaque que foi dado neste estudo, diz respeito à falta de legislação específica que regulamenta o cartão de crédito e todos os contratos envolvidos no sistema, cabendo então aos operadores do direito, quando necessário, se utilizarem das regras gerais dos contratos, dos princípios, do Código Civil, do Código de Defesa do Consumidor e de qualquer outra legislação esparsa que seja aplicável ao assunto, quando da elaboração e interpretação desses contratos.
No entanto, mesmo diante da escassez de legislação sobre o tema, os estudos e doutrinas voltados para o assunto, conseguiram sanar muitos dos problemas que insistiam em fazer parte do sistema de cartões de crédito.
Outrossim, convém destacarmos a recente lei n° 12.865/2013 que é considerada um marco para os meios eletrônicos de pagamento, e que mesmo que não exista uma legislação específica que cuide apenas disso e discipline também os contratos, hoje já existe uma gama de Circulares e Resoluções do Banco Central do Brasil e do Conselho Monetário Nacional, que trazem diversos esclarecimentos acerca desse importante meio de pagamento que vem a ser o cartão de crédito.
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