ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
EQUIPE DE TRABALHO REMOTO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
NÚCLEO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
PARECER n. 00372/2024/NLC/ETRLIC/PGF/AGU
NUP: 23222.002475/2023-26
INTERESSADOS: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO SUDESTE DE MINAS GERAIS - IFSUDESTE MG
ASSUNTOS: PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇOS
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. SERVIÇOS CONTINUADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: LEI Nº 14.133/2021, PORTARIA SEGES/ME Nº 8.678/2021, INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 65/2021, DECRETO Nº 10.947/2022, INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES Nº 58/2022, PORTARIA ME Nº
7.828/2022, DECRETO Nº 11.246/2022, INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 81/2022. PORTARIA SEGES/ME Nº 938/2022, INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 98, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2022 E INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 26 DE MAIO DE 2017, NO QUE COUBER. REGULARIDADE FORMAL DO PROCESSO. ALMOXARIFE. REGULARIDADE JURÍDICA COM RESSALVAS.
RELATÓRIO
1. Trata-se de processo administrativo encaminhado a este órgão consultivo, para análise da regularidade jurídica do procedimento licitatório na modalidade Pregão Eletrônico, que tem por objeto a contratação da prestação de serviços de almoxarife, no valor estimado anual de R$ 289.377,60.
2. Os presentes autos encontram-se instruídos com os seguintes documentos, pertinentes à presente análise (docs. Sipac não restritos extraídos do acesso externo ao link xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx_xxxxxxxxx.xxx?xxx00000):
documento de formalização da demanda (doc. Sipac 2, fls 2/3, PDF, e doc. Sipac 18) autorização da autoridade administrativa (fls. 153, PDF)
estudo técnico preliminar (doc. Sipac 14 e doc. Sipac 21, fls. 219/241 e fls. 243/252, PDF) mapa de gerenciamento de riscos (Anexo I do ETP doc. 14)
pesquisa de preços (fls. 40/48, PDF)
planilha de custos e formação de preços (doc. Sipac 17 e 22) CCT 2024/2024 (fls. 329/360, PDF)
CCT 2023/2024 (fls. 361/373, PDF)
despacho com considerações a respeito da pesquisa de mercado (fls. 38/39, PDF) termo de referência (doc. Sipac 37, fls. 194/216 e anexos, PDF)
ato de designação do pregoeiro e equipe de apoio (doc. Sipac 34)
indicação da disponibilidade orçamentária (doc. Sipac 47 e 48, fls. 382/383 PDF) minuta de edital com anexos (doc. Sipac 41, fls. 264/285, PDF)
minuta de contrato (doc. Sipac 41, fls. 286/304, PDF)
lista de verificação da regularidade processual (doc. 55, fls. 386/395, PDF)
certificação processual de adoção das minutas padrão da AGU (doc. Sipac 44 e 54, fls. 376/379, PDF).
3. Por razões de economia processual, documentos não mencionados no item anterior serão devidamente referenciados ao longo do parecer.
4. É o relatório.
DA FUNDAMENTAÇÃO
DO ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS À ETR-Licitações
5. Inicialmente, cumpre registrar o que dispõe o art. 14 da Portaria PGF nº 931/2018, acerca do encaminhamento de processos para a Equipe de Trabalho Remoto de Licitações e Contratos – ETR-LIC:
Art. 14 São requisitos para o encaminhamento de processos administrativos contendo consultas sobre licitações e contratos da área meio à ETR-Licitações e Contratos:
I – a utilização de minutas padrão de termo de referência, edital de licitação, contrato e ata de registro de preços, conforme o caso, disponibilizados pela Procuradoria-Geral Federal, preferencialmente, ou pela Consultoria- Geral da União; e
II – a utilização das listas de verificação (checklists) da instrução processual disponibilizados pela Procuradoria- Geral Federal, preferencialmente, ou pela Consultoria-Geral da União.
§ 1º As inclusões, modificações e exclusões em minutas padrão deverão ser expressamente comunicadas e previamente submetidas à apreciação da ETR-Licitações e Contratos, em manifestação apartada que indique as disposições alteradas e explicite suas justificativas.
§ 2º Para otimização dos trabalhos, a Coordenação da ETR-Licitações e Contratos poderá definir modelos de comunicação de inclusões, modificações, exclusões ou informações de observância obrigatória.
§ 3º No caso de crescimento excepcional da demanda de processos encaminhados à ETR- Licitações e Contratos, sem que haja ingresso de novos integrantes, o DEPCONSU poderá, ouvido o Responsável pela coordenação da equipe, entre outras medidas, permitir que os processos sejam analisados pela Equipe em prazo superior àquele estabelecido no plano de trabalho.
§ 4º A ETR-Licitações e Contratos não atuará em processos com pedido de análise em regime de urgência ou de prioridade, competindo à Procuradoria Federal junto à autarquia ou fundação pública federal, nesses casos, a realização das respectivas atividades de consultoria jurídica, nos termos da Portaria PGF nº 261, de 05 de maio de 2017.
6. Sendo assim, nas hipóteses em que não forem observados os requisitos acima, incluindo a informação constante do
§1º, os processos serão devolvidos para adequação, sem prejuízo de que, desde logo, sejam feitas considerações a respeito da legalidade do procedimento e recomendações para regularização.
7. Ainda, destaca-se a necessidade de que seja verificada, pela chefia da unidade de execução da PGF (ou a quem lhe for delegada competência), se os processos encaminhados estão, de fato, instruídos com as minutas da AGU. Essa análise é importante para evitar a devolução dos autos e, por conseguinte, atraso na sua análise jurídica. Para tanto, sugere-se orientar o órgão competente para a responsabilização administrativa em caso de divergência de informação em relação ao uso das minutas.
DOS LIMITES DA ANÁLISE JURÍDICA
8. A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio de legalidade, conforme art. 53 da LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021. Dessa maneira, não há determinação legal a impor a fiscalização posterior de cumprimento de recomendações feitas pela unidade jurídico-consultiva. Além do mais, na eventualidade de o administrador não atender as orientações do Órgão Consultivo, passa a assumir, inteiramente, a responsabilidade por sua conduta.
9. Ressalte-se que o exame aqui empreendido se restringe aos aspectos jurídicos do procedimento, excluídos, portanto, aqueles de natureza eminentemente técnica, o que inclui o detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e especificações. Com relação a esses dados, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiará dos conhecimentos técnicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, conforme orientação constante da Boa Prática Consultiva – BPC n° 7, que assim dispõe:
A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento. (Manual de Boas Práticas Consultivas aprovado pela Portaria Conjunta nº 01, de 2 de dezembro de 2016)
10. Ademais, nos termos do art. 2º, da Portaria PGF n. 931/2018, exclui-se da competência da ETR-LIC o exame de legislação específica afeta à atividade-fim do ente assessorado que porventura seja aplicável ao caso concreto. Tal análise deve ser feita, pelo órgão de assessoramento jurídico local, preferencialmente antes do encaminhamento dos autos à ETR-LIC ou no despacho de aprovação do presente parecer.
11. Feita a ressalva, passamos à análise estritamente jurídica do presente processo.
DA VEDAÇÃO DA APLICAÇÃO COMBINADA DA LEI N. 14.133/21 COM A LEI N. 8.666/93, A LEI N.
10.520/02 E A LEI N. 12.462/11.
12. Não é demais destacar a vedação da aplicação combinada da Lei n. 14.133/21 com a Lei n. 8.666/93, Lei n. 10.520/02 e a Lei n. 12.462/11 (art. 191, da Lei n. 14.133/21 e item 217 do PARECER n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU, NUP: 00688.000716/2019-43, sequencial 460), como se observa a seguir:
“217. Ante o exposto, conclui-se que: (...) b) a utilização de mesmos detalhamentos normativos para regimes jurídicos distintos, poderá causar tratamento não isonômico dos administrados e incerteza das consequências jurídicas; c) não é possível que os regulamentos editados na égide das Leis nº 8.666/93, nº 10.520/02 e nº 12.462/11 sejam recepcionados pela Lei nº14.133, de 2021, enquanto todos esses diplomas continuem em vigor, a luz do art. 191, parte final, da Lei nº 14.133/21 - ressalvada a possibilidade de que um novo ato normativo, editado pela autoridade competente, estabeleça expressamente a aplicação de tais regulamentos para a nova legislação” (PARECER n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU, NUP: 00688.000716/2019-43, sequencial 460).
DA AUTORIZAÇÃO PARA A CELEBRAÇÃO DE NOVOS CONTRATOS E DAS NORMAS DE GOVERNANÇA
13. Para atividades de custeio, deve a Administração Pública comprovar que foi obtida autorização para celebração de contrato prevista no art. 3º do Decreto n.º 10.193, de 27 de dezembro de 2019. A PORTARIA ME Nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193, de 2019.
14. Tal providência deve ser juntada aos autos até antes da efetiva contratação (Art. 3º, da PORTARIA ME Nº 7.828, de 30 de agosto de 2022), ressaltando-se que a Administração deve certificar-se da obediência às regras internas de competência para autorização da presente contratação.
15. Deverá ser atestado nos autos que a presente contratação está contemplada no Plano de Contratações Anual da entidade (PCA) e alinhada com o Plano Diretor de Logística Sustentável (PLS), além de outros instrumentos de planejamento da Administração (DECRETO Nº 10.947, DE 25 DE JANEIRO DE 2022, art. 7º da IN SEGES/ME nº 81/2022 e Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19 de julho de 2021). Tal providência encontra-se parcialmente atendida, devendo para ambos os itens (Campus Rio Pomba e Juiz de Fora) restar demonstrada a inclusão no PCA 2024. Quanto ao PLS, verifica-se justificativa pela sua inaplicabilidade, por estar em fase de elaboração (fl. 161, PDF).
16. Por fim, reputo que no item 2 dos ETPs foi demonstrada a essencialidade e o interesse público da contratação, para os fins do previsto no art. 3º do Decreto nº 8.540/2015.
DA UTILIZAÇÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO COMO MODALIDADE DE LICITAÇÃO
17. Vê-se que a escolha do Pregão Eletrônico, como modalidade de licitação, foi adequada, pois o serviço a ser contratado foi qualificado como comum pela unidade técnica art. 6º, XIII, e art. 29 da LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021 c/c Orientação Normativa AGU nº 54/2014, item 1.2 do TR). Destaque-se que, à luz do art. 6º, XLI, da Lei nº 14.133/2021, somente é possível licitar o presente objeto sob o tipo menor preço ou maior desconto.
PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
Da recomendação para adoção do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (IPP)
18. A Advocacia-Geral da União elaborou, em parceria com o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI), o Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação (IPP), que se caracteriza como um guia destinado a orientar gestores públicos em procedimentos de contratação.
19. Recomenda-se que o planejamento da contratação seja realizado em conformidade com as diretrizes constantes do referido instrumento, que se encontra disponível em: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xx-xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx-xx- padronizacao-dos-procedimentos.pdf ou em xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xx-xx/xxxxxx-x-xxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxx-xxxx-xxxxxxx.
20. Cabe à Administração, portanto, observar o IPP, que vai servir como referência para as contratações públicas em todo o país. O documento está em formato de um verdadeiro manual, cujo objetivo central é facilitar e, ao mesmo tempo, dar maior segurança à atuação dos administradores públicos, de modo a prevenir eventuais riscos e conferir economia de tempo e de recursos nos processos licitatórios e nas contratações diretas.
Documentos necessários ao planejamento da contratação
21. De acordo com a Lei nº 14.133/2021, a IN SEGES Nº 58/2022, a IN SEGES/ME Nº 81/2022 e a IN SEGES/MP nº 05/2017, aplicável, no que couber, por força da IN SEGES/ME Nº 98/2022, a Administração Pública deverá produzir os documentos abaixo durante a fase de planejamento da contratação:
a) documento para formalização da demanda;
b) estudo técnico preliminar;
c) mapa(s) de xxxxx;
d) termo de referência.
22. Dito isso, percebemos que os documentos foram juntados ao processo, conforme relatado na parte inicial deste opinativo.
23. Embora sejam documentos de natureza essencialmente técnica, faremos algumas observações a título de orientação jurídica.
Documento para formalização da demanda e estudos preliminares: principais elementos
24. Da análise do documento de formalização da demanda, percebe-se que foram previstos os conteúdos do art. 8º do DECRETO Nº 10.947, DE 25 DE JANEIRO DE 2022, especialmente a justificativa da necessidade da contratação, o nome da área requisitante ou técnica com a identificação do responsável e a indicação da data pretendida para a conclusão da contratação (doc. Sipac 2 e 18).
25. Quanto aos estudos preliminares, a equipe de planejamento deverá certificar-se de que trazem os conteúdos previstos no art. 9º, da IN SEGES nº 58/2022. Tal dispositivo estabelece que os estudos preliminares, obrigatoriamente, deverão conter:
- descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público (inc. I);
- estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala (inc. V);
- estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação (inc. VI);
- justificativas para o parcelamento ou não da solução (inc. VII);
- posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina (inc. XIII).
26. Eventual não previsão de qualquer dos conteúdos descritos art. 9º, da IN SEGES nº 58/2022, deverá ser devidamente justificada no próprio documento, consoante art. 9º, § 1º, da IN SEGES nº 58/2022.
27. No caso, verifica-se que a Administração juntou o estudo técnico preliminar ao doc. Sipac 14 e doc. Sipac 21, fls. 219/241 e fls. 243/252, PDF.
28. Percebe-se que referidos documentos contém, em geral, os elementos exigidos pela IN SEGES nº 58/2022.
Gerenciamento de riscos
29. Cabe pontuar que “Mapa de Riscos” não se confunde com cláusula de matriz de risco, a qual será tratada quando da minuta de contrato e é considerada como a caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em que se aloca, de forma prévia e acertada, a responsabilidade das partes por possível ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação. Assim, a idealização e elaboração do “Mapa de Riscos” não supre a necessidade da Administração Pública, em momento oportuno, discutir a matriz de riscos a ser estabelecida no instrumento contratual (item 5.2. do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação: Advocacia-Geral da União: Ministério da Gestão e Inovação em Serviços Públicos, 2023).
30. O Gerenciamento de Risco se materializa pelo denominado “Mapa de Riscos” e deverá ser confeccionado no módulo de Gestão de Riscos Digital, consoante o item 5.2. do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação: Advocacia- Geral da União: Ministério da Gestão e Inovação em Serviços Públicos, 2023, disponível em xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xx- br/comunicacao/noticias/saiba-como-guia-elaborado-pela-agu-e-pelo-ministerio-da-gestao-facilitara-contratacoes-publicas-em-todo-o- pais.
31. Quanto ao mapa de riscos (art. 18, inciso X, da Lei nº 14.133, de 2021), percebe-se que foi confeccionado no módulo de Gestão de Riscos Digital, consoante o item 5.2. do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação, com indicação do risco, da probabilidade, do impacto, do responsável e das ações preventiva e de contingência (Anexo I do ETP 208/2023 doc. Sipac 14).
32. Quanto ao mapa de riscos (art. 18, inciso X, da Lei nº 14.133, de 2021), percebe-se que foi juntado aos autos, mas não está de acordo com o modelo disponível no módulo de Gestão de Riscos Digital, consoante o item 5.2. do Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação, pois falta a indicação do tratamento do risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e de recolhimento de FGTS (art. 18, §1º, da IN SEGES/MP nº 05/2017). Sendo assim, recomenda-se a adequação do mapa de riscos às determinações da IN SEGES/MP nº 05/2017, indicando o uso da conta-depósito vinculada OU do pagamento pelo fato gerador a partir de uma ponderação de custo-benefício (art. 18, §1º, da IN SEGES/MP nº 05/2017)
Termo de referência
33. O Termo de Referência é o documento que deverá conter a definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação, a fundamentação da contratação, a descrição da solução, os requisitos da contratação, o modelo de execução do objeto, o modelo de gestão do contrato, os critérios de medição e de pagamento, a forma e critérios de seleção do fornecedor, as estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado e a adequação orçamentária (art. 6º, inciso XXIII, da Lei nº 14.133, de 2021).
34. Cumpre lembrar que é recomendável a utilização do modelo de termo de referência disponibilizado pela Advocacia-Geral da União, a fim de garantir o conteúdo mínimo necessário, bem como a padronização e a celeridade na análise (art. 19, IV, da Lei nº 14.133/2021).
35. Recomenda-se, ainda, que as alterações realizadas no modelo padronizado de termo de referência sejam destacadas visualmente e justificadas por escrito no processo (art. 19, § 2º, da Lei nº 14.133/2021).
36. No caso, consta dos autos o Termo de Referência, elaborado pela área requisitante, datado e assinado (doc. Sipac 37, fls. 194/216 e anexos, PDF).
37. Além disso, foi juntada ao feito declaração da área técnica informando sobre a adoção, na espécie, do modelo de minuta padronizada de Termo de Referência disponibilizado pela AGU (doc. Sipac 54, fls. 376/379, PDF).
38. A não utilização do catálogo eletrônico de padronização é situação excepcional, devendo ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo de contratação (art. 6º, inciso LI, c/c art. 19, inciso II, § 2º, da Lei nº 14.133/2021 c/c art. 10, parágrafo único, da PORTARIA SEGES/ME Nº 938, de 2 de fevereiro de 2022).
39. Ademais, a IN SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e a contratação de serviços, e sobre o Sistema TR digital. A Administração deve cuidar para que suas exigências sejam atendidas no caso concreto.
40. Nesse contexto, em análise eminentemente formal, verifica-se que o termo de referência contemplou todas as exigências contidas nos normativos acima citados.
41. Sem embargo disso, e apesar de se tratar de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, à própria Administração, constata-se a necessidade de atendimento adicional às recomendações abaixo, a saber:
(...)
a) subitem 1.1: recomenda-se que conste da tabela do objeto da contratação a quantidade de postos de trabalho correspondente a cada item, a fim de tornar mais eficiente e de fácil análise eventuais futuros termos aditivos de acréscimo/supressão da quantidade de postos;
b) subitem 1.5: preencher as lacunas faltantes, escolhendo a opção dentre as previstas na minuta-padrão;
c) subitem 5.6.3: verificar considerações sobre utilização de CCT vencida e a vedação à sua ultratividade (cf. parágrafos 67 a 71 do Parecer);
d) subitens 5.9.3.3 e 5.9.4: trata-se de subitens repetidos, devendo um ser suprimido;
e) incluir nota ou observação na planilha de custo e formação de preços que indique que, de acordo com o entendimento do TCU no Acórdão nº 1.186/2017 - Plenário, a Administração "deve estabelecer na minuta do contrato que a parcela mensal a título de aviso prévio trabalhado será no percentual máximo de 1,94% no primeiro ano, e, em caso de prorrogação do contrato, o percentual máximo dessa parcela será de 0,194% a cada ano de prorrogação, a ser incluído por ocasião da formulação do aditivo da prorrogação do contrato, conforme a Lei 12.506/2011" (Enunciado do Boletim de Jurisprudência nº 176/2017). A título informativo, deve-se atentar para as orientações da Nota Técnica nº 652/2017 - MP, que trata justamente sobre o cálculo das eventuais deduções a serem feitas a cada ano de execução contratual;
f) na elaboração dos termos de referência e editais, os órgãos e entidades deverão exigir que os licitantes, quando tributados pelo regime de incidência não-cumulativa de PIS e COFINS, cotem na planilha de custos e formação de preços (que detalham os componentes dos seus custos) as alíquotas médias efetivamente recolhidas dessas contribuições;
g) subitem 5.12: em relação ao adicional de insalubridade/periculosidade, recomenda-se ao gestor observar as orientações do PARECER n. 00006/2018/CPLC/PGF/AGU, aprovado pelo Procurador-Geral Federal e disponível em xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xx-xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxx- 1/arquivos/PARECERN000062018CPLCDEPCONSUPGFAGU.pdf, cuja conclusão é a seguinte:
"CONCLUSÃO
69. Ante o exposto, conclui-se que:
a) São dois os requisitos para que seja garantido o direito ao adicional de insalubridade: (i) a definição e a classificação da insalubridade pelo Ministério do Trabalho; (ii) e a perícia realizada por médico ou engenheiro
do trabalho, devidamente registrado no Ministério do Trabalho;
b) É recomendável que o laudo pericial seja providenciado pela própria Administração;
c) Não tendo o órgão ou entidade condições de providenciar a perícia, é possível que essa responsabilidade seja atribuída ao contratado, desde que devidamente justificada nos autos, devendo ser adotado o procedimento previsto no Acórdão n. 727/2009 – Plenário, do TCU;
d) O art. 195, §1º, da CLT facultou às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. Portanto, quando a Administração for providenciar o laudo pericial, o ideal seria que se utilizasse dessa faculdade;
e) Caso existam entraves à utilização dessa prerrogativa, na falta de outra regulamentação, é possível seguir, com as devidas adaptações, as diretrizes previstas na Orientação Normativa n. 4, de 14 de fevereiro de 2017, da Secretaria de Gestão de Pessoas e Relação do Trabalho no Serviço Público, especialmente no tocante ao art. 10, §5º, que possibilita a contratação de serviços de terceiros para emissão do laudo técnico, após o esgotamento das possibilidades de celebrar instrumentos de cooperação ou parcerias com órgãos da esfera federal, estadual, distrital ou municipal;
f) Convenção coletiva que fixa atividade e percentual de insalubridade em descompasso com as normas do Ministério do Trabalho e com o laudo pericial deve ser aplicada, desde que traga condição mais benéfica ao trabalhador e não contenha obrigações e direitos que somente se apliquem aos contratos com a Administração Pública;
g) Havendo previsão de adicional de insalubridade em decorrência de norma coletiva do trabalho, ou laudo pericial, deverão a Administração e os licitantes prever na planilha de custos e formação de preços o respectivo adicional;
h) O adicional de insalubridade deverá incidir sobre o salário mínimo vigente em âmbito nacional. O piso salarial da categoria estabelecido por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa somente poderá ser adotado como base de cálculo se o instrumento coletivo dispuser, expressamente, sobre tal direito.”
h) subitens 7.38 e 7.39: utilizar redação de acordo com a minuta atualizada de dezembro/2023;
i) compatibilizar o conteúdo dos estudos preliminares com o termo de referência revisado à luz das orientações deste parecer, de modo que não existam contradições entre os documentos;
42. Apenas para registro formal, destacamos que foram fixados preços unitários máximos para cada item do termo de referência (Art. 6º, inciso XXIII, alínea "i", art. 23, § 1º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, Súmula TCU nº 259, por analogia).
Dito isto, passaremos a destacar, nos tópicos seguintes, pontos específicos do planejamento da contratação, considerados essenciais à avaliação da regularidade geral do presente procedimento.
Necessidade da contratação e vedações às especificações restritivas
43. No caso, a justificativa da necessidade da contratação lançada no processo merece ser aperfeiçoada, sendo certo que a Administração deverá juntar manifestação técnica que esclareça a metodologia utilizada para estimativa dos quantitativos a serem licitados, com a respectiva memória de cálculo e documentos (ex.: histórico de outras contratações, relatórios, dados sobre a demanda interna, gráficos, séries históricas), pois as informações trazidas aos autos estão pouco detalhadas. Recomenda-se, ainda, que o esclarecimento técnico contenha menção expressa aos documentos do processo que foram utilizados para o cálculo da estimativa de quantidades.
44. Observe-se, ainda, que são vedadas especificações do objeto que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização (art. 9º, da Lei nº 14.133/2021). Portanto, o gestor deverá tomar as devidas cautelas para assegurar que as especificações correspondam àquelas essenciais à contratação, sem as quais não poderão ser atendidas as necessidades da Administração.
45. Registre-se que o gestor deverá estar atento às diretrizes gerais do subitem 1.1 do anexo V da IN SEGES/MP nº 05/2017, quais sejam:
a) prever especificações que representem a real demanda de desempenho do órgão ou entidade, não sendo admissíveis especificações que deixem de agregar valor ao resultado da contratação ou sejam superiores às necessidades do órgão ou entidade;
b) não fixar especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitam, injustificadamente, a competitividade ou direcionam ou favoreçam a contratação de prestador específico;
c) não adotar especificações que estejam defasadas tecnológica e/ou metodologicamente ou com preços superiores aos de serviços com melhor desempenho.
46. Recomenda-se que a Administração se certifique de que as especificações técnicas previstas no Termo de Referência atendem às premissas acima citadas.
47. Ainda sobre esse tema, vale destacar que, caso as especificações somente possam ser atendidas por uma quantidade de fornecedores considerada restrita, deverá ser avaliada a pertinência de retirar ou flexibilizar requisitos, de modo que se possa manter apenas aqueles considerados indispensáveis (art. 9º, inc. I, §2º, da IN SEGES Nº 58/2022).
Da viabilidade jurídica da terceirização
48. O art. 48 da Lei n. 14.133, de 2021, permite a terceirização de atividades acessórias, instrumentais ou complementares, observadas as vedações a seguir:
Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado:
I - indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado; II - fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado;
III - estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado; IV - definir forma de pagamento mediante exclusivo reembolso dos salários pagos;
V - demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do
escopo do objeto da contratação;
VI - prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado.
Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.
49. Diante disso, como condição preliminar à realização da licitação, cabe à Administração atestar nos autos, à luz dos dispositivos acima citados, a viabilidade jurídica de terceirização das atividades a serem licitadas e contratadas.
50. Em sendo assim, compete à Administração demonstrar que a contratação pretendida se encontra em consonância com o disposto na Lei n. 14.133, de 2021, o que se identifica nos autos, em especial pela juntada de Despacho 4555/2023 à fl. 9/10, PDF, que informa sobre a extinção do cargo de almoxarife dos quadros da Administração.
Parcelamento da contratação e regra geral da necessária adjudicação por itens
51. Outro ponto relevante diz respeito ao parcelamento do objeto a ser contratado em licitações. Em havendo divisibilidade de natureza técnica e econômica, a regra geral é realizar a adjudicação por itens, tal qual previsto na Súmula TCU nº 247:
É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
No caso de serviços, na aplicação do princípio do parcelamento, deverão ser considerados (art. 47, II, § 1º, Lei nº 14.133/2021): I - a responsabilidade técnica; II - o custo para a Administração de vários contratos frente às vantagens da redução de custos, com divisão do objeto em itens; III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.
52. Convém registrar que eventual agrupamento de itens não pode se fundar na invocação geral de que há necessidade de integração entre os bens a serem adquiridos, devendo a justificativa avançar para aspectos técnicos e fáticos que confirmem tal posição. Sobre esse ponto, vale destacar o entendimento do TCU sobre a justificativa administrativa para o agrupamento de itens, conforme Acórdão TCU nº 1972/2018-Plenário (Rel. Xxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, 22/08/2018):
30. [...] Além disso, mesmo nas respostas às oitivas, constata-se não haverem sido apresentadas razões de ordem técnica para não se realizar o parcelamento do objeto, apenas sendo explicitados motivos de cunho gerencial, relacionados, principalmente, com eventuais dificuldades que poderiam surgir na apuração de responsabilidades de prestadores distintos.
[...]
32. Com efeito, forçoso reconhecer que sempre que existente algum grau de integração entre serviços, tal como no objeto em questão, a possibilidade de surgimento de tais dificuldades, como regra, estará presente. Contudo, a simples possibilidade de ocorrerem tais problemas, por si só, não pode servir de fundamento para contrariar-se a regra legal de priorizar-se o parcelamento do objeto, em especial considerando que os níveis de integração podem variar de um caso para outro, bem como tendo em conta a viabilidade de, em várias hipóteses, serem implementados parâmetros e controles que viabilizem o adequado funcionamento conjunto das prestações ou, se for o caso, a devida identificação de responsabilidades.
33. De todo modo, considero que qualquer grau de aglutinação do objeto que se pretenda, em função de constituir exceção à regra legal do parcelamento, deverá ser prévia e tecnicamente justificado.
34. As circunstâncias evidenciadas nesta Representação, aliás, sinalizam que a forma de proceder do Crea/MG, com a aglutinação de todos os serviços em questão em um só objeto, pode estar viabilizando que uma só empresa se eternize como a única prestadora possível. (grifo nosso)
53. Dito isso, percebe-se que o presente certame previu a adjudicação do objeto por itens (subitem 1.2 do Edital), razão pela qual não há observação adicional a fazer.
Critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações
54. Em relação aos critérios e práticas de sustentabilidade (art. 5º, art. 11, IV, art. 18, §1º, XII, e §2º, da Lei nº 14.133/2021, art. 7º, XI da LEI Nº 12.305, DE 2 DE AGOSTO DE 2010 e art. 9º, II e XII, da IN SEGES nº 58/2022), deverão ser tomados os cuidados gerais a seguir, inclusive por meio da priorização de aquisições de produtos reciclados e/ou recicláveis (art. 7º, XI, da LEI Nº 12.305, DE 2 DE AGOSTO DE 2010):
a) definir os critérios e práticas objetivamente no instrumento convocatório como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial;
b) justificar a exigência nos autos;
c) verificar se os critérios e práticas preservam o caráter competitivo do certame.
d) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável.
55. Assim, as especificações devem conter critérios de sustentabilidade ambiental, devendo a Administração Pública formular as exigências de forma a não frustrar a competitividade.
56. Posto isso, para definição dos critérios e práticas de sustentabilidade, recomenda-se consulta ao Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, disponibilizado pela Advocacia-Geral da União no sítio eletrônico: xxxxx://xxx.xxx.xx/xxx/xx- br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/licitacoes-sustentaveis .
57. Se a Administração entender que os serviços não se sujeitam a critérios de sustentabilidade ou que as especificações restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.
58. Feitas essas considerações, verifica-se que a Administração incluiu, no item 4 do termo de referência, critérios e práticas de sustentabilidade.
Do orçamento da contratação e da obrigatoriedade de elaboração de planilhas
59. Quanto ao orçamento, é dever da Administração, elaborar planilha detalhada com a consolidação dos quantitativos e preços unitários e total da contratação (art. 6º, XXIII, alínea "i", art. 18, IV, e § 1º, VI, da Lei nº 14.133/2021).
60. Tendo em conta a natureza estritamente técnica do orçamento, a adequação da metodologia empregada para estimar os custos unitários da contratação deixará de ser examinada neste parecer, por se tratar de atribuição não afeta à formação jurídica e ao prisma do exame da estrita legalidade. Considera-se prudente, contudo, ressaltar alguns pontos considerados relevantes sob o prisma jurídico, a fim de melhor orientar, nesse particular, a atuação administrativa. Senão, veja-se.
61. No caso de licitação para contratação de serviços a serem executados com dedicação exclusiva de mão de obra, como na espécie, a composição e o detalhamento dos custos do orçamento estimativo devem tomar como base o modelo de planilha de custos e formação de preços que consta do Anexo VII-D da IN SEGES/MP nº 05/2017, adaptado às características do serviço a ser licitado (art. 9º da IN SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021).
62. Para o correto preenchimento da planilha, deverá ser verificado, primeiramente, se as categoriais envolvidas na contratação são regidas por algum instrumento coletivo que fixe seus direitos e obrigações - convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Isso significa que, se os custos de mão de obra são vinculados a algum instrumento coletivo, em princípio, pesquisas de preços junto a fornecedores para estimação de salários e benefícios não seriam apropriadas, pois os valores a serem pagos decorrem de pisos salariais estipulados por aqueles atos/negócios jurídicos.
63. O que importa, nesse sentido, para fins de cálculo do orçamento, é que a estimativa dos custos da contratação seja realizada a partir do instrumento coletivo adequado. Outro não é o entendimento do TCU:
Boletim de Jurisprudência 197/2017
Acórdão TCU 2443/2017 Plenário (Representação, Relator Ministro Xxxxxx Xxxxxx)
Enunciado
O fato de o orçamento estimativo da licitação não considerar os salários definidos em convenção coletiva mais recente, a despeito da possibilidade de repactuação em seguida à assinatura do contrato, viola o art. 9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005, uma vez que o orçamento estimativo deve refletir os preços de mercado no momento da publicação do edital.
Informativo de Licitações e Contratos 250/2015 Enunciado
Nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, a ausência de indicação, de forma clara e precisa, do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, afronta o art. 6º, inciso IX, xxxxxx 'a', da Lei 8.666/93.
Representação de licitante a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na condução de pregão eletrônico pela Prefeitura Universitária da Universidade Federal da Paraíba (UFPB), para contratação de serviços de manutenção e conservação da estrutura física dos campi I, II, III e IV, com fornecimento de mão de obra, utensílios e equipamentos necessários. [...] o Termo de Referência do pregão em apreço não fez conexão entre a categoria profissional a ser terceirizada e a CBO, assim como não trouxe de forma clara e precisa a memória de cálculo do custo de cada categoria profissional, o que impossibilitaria a avaliação dos custos da contratação, na forma do art. 6º, IX, da Lei 8.666/1993. Essas falhas contribuem para problemas como o verificado no caso em exame, de apresentação de propostas com valores mais vantajosos que os oferecidos pela empresa declarada vencedora. [...] Acórdão TCU 3982/2015-1ª Câmara, TC 027.026/2014-0, relator Ministro Xxxxx Xxxxxx, 7.7.2015.
64. As informações sobre os custos de mão de obra, portanto, deverão ser obtidas por meio de consulta ao(s) instrumento(s) coletivo(s) que rege(m) a(s) categoria(s) dentro da base territorial onde os serviços serão desempenhados. Por conseguinte, apenas deverão ser realizadas pesquisas de preços em fontes diversas, com o objetivo de serem obtidos os preços de referência para a mão de obra, se inexistirem instrumentos coletivos aptos a regerem as categorias na respectiva base territorial. Nesse sentido, extrai-se da IN SEGES/MP nº 05/2017:
Anexo I [...]
XXII - SALÁRIO: valor a ser efetivamente pago ao profissional envolvido diretamente na execução contratual, não podendo ser inferior ao estabelecido em Acordo ou Convenção Coletiva, Sentença Normativa ou lei. Quando da inexistência destes, o valor poderá ser aquele praticado no mercado ou apurado em publicações ou pesquisas setoriais para a categoria profissional correspondente.
....................................................................................................................................................................................
Anexo V [...]
2.9. Estimativa de preços e preços referenciais:
[...]
b) No caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o custo estimado da contratação deve contemplar o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definidos da seguinte forma:
b.1. por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exequibilidade dos preços praticados;
b.2. por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso; e
b.3. previsão de regras claras quanto à composição dos custos que impactem no valor global das propostas das licitantes, principalmente no que se refere a regras de depreciação de equipamentos a serem utilizados no serviço.
65. Nesse particular, a Administração deve buscar se certificar de que o instrumento coletivo utilizado para compor o preço de referência da licitação realmente rege a categoria profissional envolvida na futura contratação dentro da base territorial onde os serviços serão desempenhados, confirmando, ainda, o período de vigência da mesma norma coletiva, em face do art. 614, § 3º, da CLT. Além disso, é necessária a juntada de cópia da convenção ou acordo coletivo utilizado como base para compor o orçamento estimativo da licitação, devendo ser observado pela Equipe de Planejamento da Contratação o disposto no art. 6º da IN SEGES/MP nº 05/2017, que veda a vinculação a qualquer disposição de instrumento coletivo que:
a) trate do pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa contratada;
b) cuide de matéria não trabalhista ou que estabeleçam direitos não previstos em lei (ex.: valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade);
c) trate de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.
66. Dito isto, verifica-se que, no caso, a Administração apresentou planilha(s) de custos e formação de preços elaborada(s) por servidor devidamente identificado nos autos (doc. Sipac 17 e 22), a(s) qual(is) parece(m) estar compatível(is) com as diretrizes acima apontadas, sem prejuízo das seguintes considerações.
Vedação à ultratividade de CCT
67. Nota-se que a CCT 2023/2024, registro MG001474/2023 (PDF, fls. 361/373) encontra-se com a vigência expirada em 31/3/2024.
68. Tal constatação assume especial relevância no presente caso, por conta da previsão constante do art. 614, § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com a redação a ele conferida pela Lei n.º 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), segundo o qual "Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade". Isso implica dizer que as regras convencionais estabelecidas nos instrumentos coletivos são válidas exclusivamente durante o prazo máximo de vigência de dois anos do acordo ou convenção coletiva, não aderindo, para além desse prazo, ao contrato individual de trabalho.
69. Os reflexos da vedação da ultratividade de direitos estabelecidos em convenções e acordos coletivos de trabalho na formação de preços na licitação para a contratação de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra foi analisado pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos (DECOR/CGU), por meio do Parecer n. 00041/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP: 58000.109846/2017-41, seq. 36), aprovado pelo Consultor-Geral da União, assim ementado:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO PÚBLICA DE SERVIÇO CONTINUADO COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. ESTIMATIVA DE CUSTOS.
I. Com o advento do novo art. 614, §3º, da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 13.467/2017, "não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade". Deste modo, a legislação proíbe a ultratividade das regras coletivas, que perderão sua validade assim que os instrumentos coletivos tiverem sua vigência expirada. As cláusulas da CCT vigorarão apenas pelo prazo assinado na avença, não incorporando de forma definitiva aos contratos individuais de trabalho.
II. Por força do art. 37, caput, da CF/88, o gestor público só pode atuar com fundamento na expressa na lei. Assim estando a CCT com vigência expirada, esta não pode servir como parâmetro para fins de formação de preços na licitação, já que, com fulcro no art. 614, §3º da CLT, as cláusulas da CCT vigoram exclusivamente no prazo assinado na avença, não incorporando de forma definitiva aos contratos individuais de trabalho.
III. Para garantir a continuidade do certame e proporcionar a possibilidade da elaboração da planilha de composição de custos e formação de preços, recomenda-se que a Administração adote a pesquisa de preços, conforme IN n.º 05/2014, segundo parâmetros estabelecidos pela IN n.º 5/2017. (grifo nosso)
70. Sendo assim, considerando que o instrumento coletivo referido acima teve sua vigência expirada e tendo em vista a vedação à sua ultratividade, conclui-se que não pode servir como parâmetro único para o gestor para fins de formação de preços na licitação. Por conseguinte, recomenda-se à Administração verificar se já existe CCT vigente, para o exercício de 2024. Caso contrário, que realize pesquisa de preços complementar a fim de estimar os custos com a mão de obra a ser alocada à execução do objeto licitado, observado o disposto na IN SEGES/ME nº 65/2021, bem como as diretrizes sobre as contratações de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra contidas na IN SEGES/MP nº 05/2017.
71. Observa-se que, à luz do Parecer n. 00041/2019/DECOR/CGU/AGU, é possível (e recomendável) que, em casos tais, a Administração se valha, como parâmetro de pesquisa, de consulta a contratos administrativos vigentes, firmados por outros órgãos, com objeto similar ao que será contratado, ainda que o parâmetro utilizado para compor, à época, os preços desses contratos tenha sido a própria convenção coletiva de trabalho não mais vigente.
72. Noutro giro, quanto aos custos decorrentes do mercado, não vinculados a qualquer instrumento coletivo ou tarifas públicas, a pesquisa de preços deverá ser executada de acordo com a IN SEGES/ME nº 65/2021. Em especial, deverão ser cumpridas as orientações abaixo:
- a pesquisa de preços deve contemplar bens cujas especificações guardam identidade com as daqueles efetivamente desejados, evitando a comparação entre bens que não sejam equivalentes;
- a pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo: identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento; caracterização das fontes consultadas; série de preços coletados; método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;
justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável; memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte, justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta (art. 3º).
- na pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos parâmetros, empregados de forma combinada ou não (art. 5º).
- quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, deverá ser observado o prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado e obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo: descrição do objeto, valor unitário e total; número do Cadastro de Pessoa Física
- CPF ou do Cadastro Nacional de Xxxxxx Xxxxxxxx - CNPJ do proponente; endereço físico e eletrônico e telefone de contato; data de emissão e nome completo e identificação do responsável, bem como registro nos autos da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação (art. 5º, § 2º);
- os preços pesquisados devem ser examinados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados, por meio de manifestação técnica fundamentada, cumprindo à Administração o discernimento sobre os efetivamente aptos a comporem a planilha de preços, podendo até serem excluídos aqueles demasiadamente discrepantes dos demais (art. 6º, §§ 3º e 4º);
- entre as fontes da pesquisa de preços, devem ser priorizadas a “composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente” e as “contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente”, em detrimento da “pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo” (desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital, contendo a data e a hora de acesso), de “pesquisa direta” com fornecedores (desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital) e de “pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas (desde que a data das notas fiscais esteja compreendida no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do edital), cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar, conforme art. 5º, § 1º;
- na pesquisa de preços, sempre que possível, deverão ser observadas as condições comerciais praticadas, incluindo prazos e locais de entrega, instalação e montagem do bem ou execução do serviço, quantidade contratada, formas e prazos de pagamento, fretes, garantias exigidas e marcas e modelos, quando for o caso, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto (art. 4º).
- somente em casos excepcionais, será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada nos autos pelo gestor responsável e aprovada pela autoridade competente (art. 6º, § 5º);
- justificar a metodologia empregada para a estimativa dos custos da contratação (art. 6º, §§1º, 2º e 3º).
- o preço estimado da contratação poderá ser obtido, ainda, acrescentando ou subtraindo determinado percentual, de forma a aliar a atratividade do mercado e mitigar o risco de sobrepreço (art. 6º, §2).
73. Para o item 1 (Campus Rio Pomba), foram estimados os custos unitário e total da contratação às fls. 40/48, PDF, a partir dos dados coletados por meio de pesquisa de preços realizada mediante consulta ao portal xxxxxxx.xxx.xx, havendo a Administração emitido manifestação técnica conclusiva, contendo a análise crítica dos preços obtidos (fls. 40/41).
74. Todavia, para o item 2 (Campus Juiz de Fora), constata-se a necessidade de manifestação técnica que esclareça nos autos como foram calculados os custos com insumos diversos (ex.: materiais, equipamentos), dado que não resta claro como foi feita tal estimativa.
Designação formal do pregoeiro e da equipe de apoio
75. Houve a juntada (doc. Sipac 34) de documento que comprova a designação do pregoeiro e da equipe de apoio (art. 8º,
§§ 1º e 5º, da Lei nº 14.133/2021 e DECRETO Nº 11.246, DE 27 DE OUTUBRO DE 2022), estando o feito regularmente instruído quanto ao ponto.
Participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
76. O Decreto nº 8.538, de 2015, prevê tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras.
77. O art. 6º do referido decreto estabelece que, nos itens ou lotes de licitação cujo valor esteja abaixo de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), a participação no processo licitatório deve ser exclusivamente destinada às microempresas e empresas de pequeno porte. A Orientação Normativa AGU nº 10/2009, por sua vez, pacifica a forma de aferição do valor de R$ 80.000,00 como sendo a referente ao período de um ano da contratação.
78. Adicionalmente, vale lembrar que, de acordo com a Orientação Normativa AGU n. 47/2014, é obrigatória a participação exclusiva de ME e EPP na licitação quando os itens ou lotes/grupos tiverem valor igual ou inferior a R$ 80.000,00.
79. Há, ainda, previsão facultativa de estabelecimento, nos instrumentos convocatórios:
i) de exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte nos termos do art. 7º do Decreto nº 8.538, de 2015;
ii) de prioridade de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de dez por cento do melhor preço válido nos termos do art. 9º, II, do Decreto nº 8.538, de 2015.
80. Registre-se que os tratamentos diferenciados previstos no presente tópico também se aplicam às cooperativas com receita bruta equivalente à das empresas de pequeno porte, por força do art. 34 da Lei nº 11.488, de 2007.
81. Por fim, os tratamentos diferenciados devem ser afastados quando incidente alguma das situações previstas no art. 10 do Decreto nº 8.538/2015, o que requer a devida justificativa. Dispõe referido artigo:
Art. 10. Não se aplica o disposto nos art. 6º ao art. 8º quando:
I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993, excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou
82. Diante disso, verifica-se que, no caso, a estimativa do valor de cada item ultrapassa R$ 80.000,00. Foi acertada, portanto, a não exigência da participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte no presente certame.
DAS MINUTAS PADRONIZADAS DA AGU – EDITAL E CONTRATO
83. Recomenda-se a utilização das minutas disponibilizadas pela AGU, conforme art. 19, inciso IV, c/c art. 25, § 1º, da Lei nº 14.133/2021, bem como que as alterações realizadas nos modelos sejam destacadas visualmente e justificadas por escrito no processo (art. 19, § 2º, da Lei nº 14.133/2021).
84. A padronização de modelos de editais e contratos é medida de eficiência e celeridade administrativa e há muito tempo vem sendo recomendada pela CGU/AGU. Tal postulado foi registrado na quarta edição do seu Manual de Boas Práticas Consultivas, vazado no enunciado do BPC nº 06:
A atuação consultiva na análise de processos de contratação pública deve fomentar a utilização das listas de verificação documental (check lists), do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis e das minutas de editais, contratos, convênios e congêneres, disponibilizadas nos sítios eletrônicos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
No intuito de padronização nacional, incumbe aos Órgãos Consultivos recomendar a utilização das minutas disponibilizadas pelos Órgãos de Direção Superior da AGU, cujas atualizações devem ser informadas aos assessorados.
Convém ainda que os Órgãos Consultivos articulem-se com os assessorados, de modo a que edições de texto por estes produzidas em concreto a partir das minutas-padrão sejam destacadas, visando a agilizar o exame jurídico posterior pela instância consultiva da AGU (grifos nossos).
85. Assim, a utilização da minuta-padrão disponibilizada pela AGU, no presente caso, ao tempo em que revela ser medida de eficiência, acaba por restringir a análise jurídica a ser elaborada, tornando-se desarrazoada a revisão e a análise minuciosa de cada cláusula da minuta trazida, pois tal medida iria, na verdade, de encontro à finalidade pretendida com a padronização.
86. Os requisitos e elementos a serem contemplados na minuta de edital são aqueles previstos no art. 25, caput, da Lei nº 14.133/2021, com as devidas adaptações às especificidades de cada contratação.
87. No caso, verifica-se que a Administração utilizou as minutas padronizadas de edital e contrato disponibilizadas pela Advocacia-Geral da União, conforme certificação processual doc. Sipac 44:
Edital: Atualização: maio/2023 Edital modelo para Pregão Eletrônico - Lei nº 14.133,de 2021;
Contrato: Atualização: maio/2023 Termo de contrato modelo para Pregão Eletrônico -Serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra - Lei nº14.133, de 2021;
88. Sem embargo disso, quanto ao conteúdo das alterações destacadas ou das partes editáveis das minutas, constata-se a necessidade de atendimento adicional às recomendações abaixo, a saber:
(...)
Edital:
a) subitem 3.6: nos contratos administrativos com dedicação exclusiva de mão de obra, o edital deve prever a vedação à participação na licitação de cooperativa de trabalho, nos termos definidos pelo Termo de Conciliação Judicial homologado pela Justiça do Trabalho nos autos da ação civil pública nº 01082-2002-020- 10-00-0, firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, consoante PARECER n. 002/2023/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO DE APROVAÇÂO n. 00006/2023/SGPP/CGU/AGU (nup: 00688.001058/2022-11, sequencial 27-30), com os decorrentes ajustes na minuta de edital, devendo, ainda, constar no processo justificativa para a vedação à participação de cooperativa.
b) subitem 6.7.1: onde se lê Convenção Coletiva de Trabalho 2023/2023, leias-se 2024/2024;
c) subitem 6.7.2: atentar-se para considerações sobre a utilização de CCT com vigência expirada para elaboração de planilha de custos e formação de preços (parágrafos 67 a 71);
Contrato:
d) preencher o preâmbulo, figurando como contratante a entidade consulente, por se tratar de entidade dotada de personalidade jurídica própria;
e) observar o disposto no art. 92, § 2º, da Lei nº 14.133/2021, ao estabelecer que, de acordo com as peculiaridades de seu objeto e de seu regime de execução, o contrato conterá cláusula que preveja período antecedente à expedição da ordem de serviço para verificação de pendências, liberação de áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução.
f) cláusula 2.1: preencher as lacunas faltantes;
89. O PARECER n.00004/2022/CNMLC/CGU/AGU (NUP: 00688.000716/2019-43), ao tratar sobre a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados nos modelos de licitação e contratos, fixou o entendimento de que, nos contratos administrativos, “[...] não constem os números de documentos pessoais das pessoas naturais que irão assiná-los, como ocorre normalmente com os representantes da Administração e da empresa contratada. Em vez disso, propõe-se nos instrumentos contratuais os representantes da Administração sejam identificados apenas com a matrícula funcional [...]. Com relação aos representantes da contratada também se propõe que os instrumentos contratuais os identifiquem apenas pelo nome, até porque o art. 61 da Lei nº 8.666, de 1993, e o §1º do art. 89 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, exigem apenas esse dado", o que deve ser observado pela Administração.
DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
90. No presente caso, em atenção ao art. 6º, XXIII, alínea "j", c/c art. 18, caput, da Lei nº 14.133, de 2021, consta (doc. Sipac 47 e 48, fls. 382/383 PDF) a declaração do setor competente acerca da previsão dos recursos orçamentários necessários para fazer face às despesas decorrentes da futura contratação, todavia, sem indicação de rubrica, a qual consta do item 10 do TR.
91. Alerta-se, ainda, para a necessidade de juntar ao feito, antes da celebração do contrato administrativo, a nota de empenho suficiente para o suporte financeiro da respectiva despesa, em atenção ao disposto no art. 60 da Lei nº 4.320/64.
92. Xxxxxxxxxx destacar, outrossim, que o atendimento ao art. 16, incisos I e II, da Lei Complementar nº 101/2000, somente será necessário se as despesas que amparam a ação orçamentária em apreço não forem qualificáveis como atividades, mas, sim, como projetos, isto é, se não constituírem despesas rotineiras, como estabelece a Orientação Normativa AGU nº 52/2014 ("As
despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000").
93. No caso, consta nos autos declaração do setor competente no sentido de que se trata de despesa administrativa considerada ordinária, já prevista no orçamento e destinada à manutenção de ação preexistente, pelo que resta dispensada, com base na autorização constante da Orientação Normativa AGU nº 52/2014, a juntada aos autos dos documentos indicados no art. 16, incisos I e II, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL E DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO
94. Conforme art. 54, caput e §1º, c/c art. 94 da Lei nº 14.133/2021, é obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital de licitação e dos seus anexos e do termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas, a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, bem como em jornal diário de grande circulação.
95. No caso, deve ser observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias úteis, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, para a apresentação das propostas e lances, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto (art. 55, II, alínea “a”, Lei nº 14.133/2021).
96. Destaca-se também que, após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos, conforme determina o art. 54, § 3º, da Lei nº 14.133/2021.
97. Ademais, de acordo com o art. 8º, §2º, da Lei n° 12.527/2011, c/c art. 7º, §3º, inciso V, do Decreto nº 7.724/2012, deverão ser disponibilizados os seguintes documentos e informações no sítio oficial do órgão licitante na internet:
a) cópia integral do edital com seus anexos;
b) resultado da licitação;
c) contratos firmados e notas de empenho emitidas.
CONCLUSÃO
98. Em face do exposto, manifesta-se esta Procuradoria pela REGULARIDADE JURÍDICA, COM RESSALVAS, do procedimento submetido ao exame desta unidade consultiva, condicionada ao atendimento das recomendações formuladas nos itens 14, 15, 32, 41, 43, 70, 74 e 88 deste parecer, ressalvado o juízo de mérito da Administração e os aspectos técnicos, econômicos e financeiros, que escapam à análise deste órgão.
99. Registre-se, por fim, que não há determinação legal a impor a fiscalização posterior de cumprimento de recomendações feitas. Eis o teor do BPC nº 05: "Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas".
100. É o parecer, segundo o entendimento consolidado da ETR LIC, elaborado por meio do Sistema AGU de Inteligência Jurídica (Sapiens), assinado digitalmente pelo parecerista, consoante os objetivos de eficiência, padronização e uniformidade na atividade submetida à sua consultoria jurídica (art. 2º, incisos I e II e art. 4º, inc. I, da Portaria PGF nº 931/2018).
À consideração da chefia da entidade consulente. Brasília, 12 de abril de 2024.
XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX CHACPE PROCURADOR FEDERAL
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xxx.xxx.xx mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 23222002475202326 e da chave de acesso f4a11968
Documento assinado eletronicamente por XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX, com certificado A1 institucional (*.xxx.xxx.xx), de acordo com os normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 1464837111 e chave de acesso f4a11968 no endereço eletrônico xxxxx://xxxxxxx.xxx.xxx.xx. Informações adicionais: Signatário (a): XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX, com certificado A1 institucional (*.xxx.xxx.xx). Data e Hora: 12-04-2024 19:24. Número de Série: 65437255745187764576406211080. Emissor: Autoridade Certificadora do SERPRO SSLv1.