LINHAS GERAIS SOBRE CONTRATOS BANCÁRIOS
LINHAS GERAIS SOBRE CONTRATOS BANCÁRIOS
Xxxxxxxx Xxxxxx XXXXXXX0
RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade a realização de breve estudo acerca dos principais contratos realizados com as instituições financeiras, sua importância nos dias atuais, bem como a aplicação de normas de proteção coletiva àquelas operações.
Palavras-chave: Contratos; Xxxxxxxx Xxxxxxxx; Mútuo bancário; Código de Defesa do Consumidor.
1 INTRODUÇÃO
É despiciendo tecer considerações acerca do posto de vital importância ocupado pelas instituições financeiras hodiernamente. Xxxxx, senão inexistentes, são os indivíduos que nunca celebraram qualquer espécie de negócio com aqueles agentes econômicos.
Seja para receber salários, seja para depositar determinado montante sob a custódia e segurança de um banco, os negócios envolvendo pessoas, naturais ou jurídicas, e as instituições financeiras são cada vez mais usuais.
Estima-se que as atividades modernamente conhecidas por bancárias surgiram conjuntamente à criação da moeda, em tempos remotos da história da humanidade, como forma de auxiliar o desenvolvimento do comércio.
No desabrochar de interessante raciocínio relacionado à seara da economia, COELHO (2009, v.3, p. 126) aponta que a primordial atividade dos bancos é a intermediação monetária entre agentes econômicos superavitários e deficitários, recolhendo o ganho excedente dos primeiros e repassando-os aos últimos, a fim de que se consiga obter maior equilíbrio econômico entre as unidades.
Sendo negócios de extrema importância para a vida em sociedade, não podem as operações bancárias ficar estranhas ao poder normatizador do Direito, o
qual se encarregou de regulamentar mecanismos através dos quais aquelas operações são legalizadas.
Tais mecanismos correspondem aos denominados contratos bancários, objeto de estudo no trabalho em questão.
2 SOBRE OS CONTRATOS BANCÁRIOS
2.1 Do Conceito De Contrato Bancário
Apresentadas as situações fáticas em que se encontram inseridos os contratos bancários, é mister que se delimite o conceito desta categoria de negócio jurídico.
Pertinente, pois, a definição apresentada por Xxxxx Xxxxx Xxxxxx (2009, v.3, p. 127), para quem:
“Contratos bancários, assim, são os veículos jurídicos da atividade econômica de intermediação monetária, encontrados tanto no pólo da captação (recolhimento de superávits) como no de fornecimento (cobertura de déficits).”
Ressalte-se, contudo, ser a definição de contrato bancário algo longe da unanimidade doutrinária, havendo tecnólogos do direito que apresentam elementos peculiares no contrato bancário na ânsia de diferenciá-los das demais avenças, quer de âmbito civil, quer de âmbito empresarial.
Convém registrar, ainda, as observações realizadas pelo Ministro Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx (2003, 140p.), segundo as quais se devem tomar como sinônimos as nomenclaturas contrato bancário e operação bancária, posto que, apesar de a operação ter campo mais abrangente, de maneira a englobar atos que
não se formalizam no contrato bancário, não se pode deixar de lado o entendimento de que a obrigação é um processo, vale dizer, as operações nada mais são do que atos que se propõem a alcançar um determinado fim, o qual se formaliza por meio do contrato bancário.
2.2 Dos Elementos Identificadores Dos Contratos Bancários:
O grande questionamento da doutrina, no que diz respeito ao presente tópico, é saber em que ocasiões um contrato pode, ou não, ser considerado de natureza bancária.
Para tanto, convencionou-se apontar elementos específicos aptos a diferenciar um pacto comum (civil ou empresarial) de outro revestido de caráter bancário, uma vez que, como não se ignora, a atividade das instituições financeiras, por conta de sua própria necessidade de rapidez na busca de soluções para os problemas lhes apresentados e a crescente complexidade em que tais questões se encontram, assumem contornos por vezes híbridos, que não se enquadram em nenhum instrumento jurídico previsto pelo ordenamento, de forma a ensejar o que segmentos da doutrina chamam de contratos atípicos.
A título de exemplo, cite-se o caso do contrato de fomento mercantil, cuja nomenclatura original no direito anglo-saxão é factoring. Referido contrato, apesar de usualmente grassar nos negócios celebrados com as instituições financeiras, não encontra texto legal especificamente a si destinado, aplicando-lhe, assim, trechos de lei e atos normativos, como resoluções do Banco Central, o que, segundo a doutrina (VENOSA: 2009 v.3, p. 557), não lhe altera a atipicidade.
Na tentativa de apontar os já citados elementos identificadores dos contratos bancários, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (apud DALLAGNOL: 2002) aponta que devem ser adotados dois critérios a serem observados conjuntamente, quais sejam, subjetivo e objetivo. Pelo primeiro deles, apregoa-se que deve ser considerado bancário o contrato em que se fizer presente um banco como parte. Já à luz do
critério objetivo, entende-se como bancário o contrato que tiver por objeto a intermediação do crédito, assim entendido pelo citado autor como a atividade principal dos bancos.
Critérios semelhantes são adotados por Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, apesar deste último doutrinador não se referir diretamente a critérios subjetivo ou objetivo, tal como o faz Covello. Para aquele (2009: v.3, p. 127), deve ser considerado bancário o contrato celebrado por sociedades anônimas, autorizadas a funcionar pelo Banco Central (ou, se estrangeiras, pelo Presidente da República), e que tenha por objeto a intermediação de recursos monetários.
Prossegue referido doutrinador, contudo, apontando a impossibilidade de se reconhecer a natureza bancária de um contrato unicamente pela presença de um banco como um dos contratantes, haja vista que existem avenças celebradas pelo banco cuja natureza, flagrantemente, não é bancária, a exemplo do contrato de locação pactuado pela instituição com um locador, a fim de que se tenha um espaço físico para a implantação de uma agência.
2.3 Do Objeto Do Contrato Bancário
Para se estabelecer o objeto dos contratos bancários, é imperioso se socorrer às premissas básicas de direito obrigacional.
Como é cediço, a obrigação civil, de acordo com as lições usuais da doutrina, é composta de uma estrutura tríplice, a saber: elemento subjetivo (credor e devedor); elemento objetivo ou material (prestação); vínculo jurídico (composto por debitum e obligatio, este último inexistente nas obrigações naturais).
O elemento material corresponde àquilo que o credor tem direito de exigir do devedor, isto é, a própria prestação. Não é raro, porém que a doutrina lecione acerca da existência de uma subdivisão dentro do elemento material.
Neste sentido, o mestre Sílvio de Xxxxx Xxxxxx (2008, v.2, p.16)
registra que:
“A prestação, ou seja, a atividade culminada pelo devedor, constitui-se no objeto imediato. O bem material que se insere na prestação constitui-se no objeto mediato. Trata-se de objeto material da obrigação em sentido estrito.”
Estas lições são de extrema importância, tendo em vista que o contrato é uma das mais corriqueiras fontes das obrigações civis, demonstrando que os temas obrigação e contrato estão umbilicalmente ligados, na medida em que, sob este aspecto, o contrato é um meio através do qual se tem formalizada a obrigação de uma parte em relação à outra.
Focando-se novamente nos contratos bancários, denota-se que o objeto destes contratos, lato sensu, é o próprio crédito. É evidente que, como leciona o Ministro Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx (2003: 140 p.), amparado pela doutrina de Xxxxx Xxxxxxxxx da Luz, os bancos não se constituem tão-somente como mediadores do crédito perante indivíduos com excesso e escassez do mesmo, “pois os depositantes não entregam recursos para o fim de serem emprestados a terceiros, mas por motivos de segurança, confiança e praticidade (...)”.
Mesmo assim, não se pode duvidar de que as instituições financeiras são, em verdade, empresárias do crédito, propondo-se a explorar atividade econômica, com claro fito de lucro, lastreada na comercialização de crédito, o qual, nada impede, sequer pertençam a si.
Esta modalidade de atuação dos bancos é chamada pela doutrina de operação bancária típica, isto é, a instituição financeira se encontra no exercício de atividade padrão à sua razão de existir. Em outras palavras, exerce função basilar para a qual se encontra exclusivamente autorizada a atuar. Nesta esteira, faz-se oportuno registrar a atenção dedicada pelo legislador penal ao tutelar o exercício devidamente autorizado da atividade de intermediação financeira, como se denota da Lei 7.492 de 16 de junho de 1986 – Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
As operações bancárias atípicas, ao revés, são aquelas podem ser exploradas por qualquer sociedade empresária (COELHO: 2009 v.3, p. 128), pois não contém a essência da intermediação de crédito.
Dentro das operações bancárias típicas, conforme forneça ou receba crédito, figurando, respectivamente, como credor ou devedor, o banco desempenha dois grandes grupos de atividades: ativas – quando concede crédito; passiva – quando capta crédito.
Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx leciona que “o negócio bancário é uma espécie do gênero negócio de crédito” (2003: 140 p.). Ainda, prossegue tal doutrinador pregando que crédito possui conceito “que reúne dois fatores: o tempo e a confiança”. Todavia, no que tange aos contratos bancários especificamente, o Ministro, com a precisão técnica que lhe é peculiar, aponta que o crédito é apenas o objeto mediato daquela espécie de contrato, pois que figura a regulação da intermediação como objeto imediato da avença.
Os contratos típicos (de crédito) podem ser classificados em públicos ou privados. Os últimos, segundo lições de Xxxxxx de Xxxxxx Xxxxxxx (apud DALLAGNOL: 2002), ainda se dividem em:
“a) individual, ou pessoal, quando concedido a certas pessoas que, embora não tenham grande patrimônio, têm condições de honrar o compromisso pela estabilidade da profissão, fazendo o banco uma avaliação da confiança que pode ter no indivíduo com seu "levantamento cadastral", sendo não raro este crédito (contrato de crédito, na verdade) um crédito de consumo, destinado à aquisição de bens e serviços;
b) comercial, que visa a estimular o comércio, produção e venda de bens;
c) industrial, que não difere do comercial, mas é de longo prazo normalmente, fornecido por bancos de investimentos;
d) agrícola, modalidade importante, que estimula a agricultura;
e) marítimo, estimulando a construção naval e compra e venda de navios.”
3 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO BANCÁRIO
Conforme já salientado neste estudo, os contratos bancários assumem contornos próprios que os distinguem dos demais. Sendo assim, cumpre apontar as principais características que permeiam esta modalidade contratual. São elas:
Comutatividade: os contratos bancários não são aleatórios, visto que as partes contratantes sabem, de antemão, quais as vantagens e desvantagens que terão com o negócio, não se sujeitando o pacto ao elemento álea (sorte).
Complexidade estrutural: os pactos de natureza bancária por vezes não se enquadram em nenhum contrato tipificado em lei, tendo em vista que podem conter uma mescla de elementos daqueles. Tome-se como exemplo o contrato de leasing, que se traduz, singelamente, numa locação com opção de compra e venda, descontado o “valor residual”.
Padronização: aqui prevalece o forte caráter de contrato de adesão, na medida em que as cláusulas dos contratos bancários são preestabelecidas e padronizadas, não cabendo ao outro contratante a faculdade de discuti-las ou modifica-las de acordo com seu entendimento. Desaparece, pois, a idéia original de contrato paritário, em que as partes, em condições de igualdade, se reuniam e discutiam todas as cláusulas até que ambas se agradassem da avença, ocasionando a comunhão de vontades.
Sigiloso: ao celebrar um contrato com um banco, parte-se do pressuposto de que o cliente deposita verdadeira confiança na instituição, acreditando, entre outros termos, em que o banco guardará com sigilo todas as suas operações bancárias. Neste diapasão o artigo 1°da Lei Complementar n°105, de 10 de janeiro de 2001, ao dispor que “As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados”. O sigilo pode ser quebrado apenas em casos excepcionais, tais como por ordem do Poder Judiciário ou por solicitação de Comissão Parlamentar de Inquérito.
Pecuniaridade: nas palavras de Martsung F.C.R. Xxxxxxx (2006), inspirado no pensamento de Xxxxxxx Xxxxxxxx, a pecuniaridade significa que:
“(...) as operações bancárias envolvem sempre dinheiro, em razão de ser seu objeto o crédito. Realizam-se as mesmas em grande escala, de maneira homogênea, e não de forma isolada. Para sobreviver, o banco necessita receber número elevado de depósitos, conceder múltiplos empréstimos, realizar descontos, conceder aberturas de créditos, financiar a aquisição de bens etc., sempre em operações de massa, o que lhe dá a possibilidade de lucro.”
4 DA APLICAÇÃO DA LEI DE PROTEÇÃO CONSUMERISTA AOS CONTRATOS BANCÁRIOS
Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve a preocupação legislativa em tutelar o consumidor. A atual Carta Política prevê no artigo 24, inciso VIII, a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre “responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”
Já no capítulo destinado aos princípios gerias da atividade econômica, a Lei Maior dispõe que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna , observando-se, dentre outros, o princípio da defesa do consumidor (artigo 170, caput e inciso V).
No entanto, as mais relevantes previsões constitucionais acerca da defesa do consumidor parecem ter sido a do artigo 5°, inciso XXXII, inserido no rol de direitos e garantias fundamentais, ao prelecionar que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor, bem como o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, dispositivo este que concede o prazo improrrogável de cento e vinte dias, a contar da data de promulgação da Carta Magna de 1988, para que o Congresso nacional elabore um Código de Defesa do Consumidor.
Destarte, no dia 11 de setembro de 1990 foi publicada a Lei 8.078, o decantado Código de Defesa do Consumidor, com vigência a ser iniciada em 180 dias a contar da data de sua publicação, conforme determinação do artigo 118 da mesma Lei.
Em relação ao referido Código, felizes são os dizeres de Martsung
F.C.R. Alencar (2006):
“O código brasileiro de defesa do consumidor é importante conquista do cidadão em nosso ordenamento jurídico, sendo sua aplicação de absoluto interesse social, especialmente por sua moderna disciplina contratual, privilegiando a boa-fé objetiva, a equivalência material, o equilíbrio das relações e, porque não dizer, a justiça contratual entre partes tão díspares.”
O diploma consumerista define o que, nos termos da lei, se deve entender por consumidor (artigo 2°) e fornecedor (artigo 3°). Não se discute a parcialidade do diploma em comento, pois, claramente, é uma lei tendenciosa com vistas à proteção do consumidor. Todavia, não se pode ignorar que esta superioridade jurídica concedida pela Lei 8.078/1990 tem por finalidade, justamente, equilibrar a relação tão díspare entre os sujeitos definidos nos artigos 2° e 3°. É a aplicação da velha máxima segundo a qual deve-se tratar os desiguais desigualmente e na medida de sua desigualdade.
Precisando-se os conceitos, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, equiparando-se a esta definição a coletividade de pessoas que haja intervindo nas relações de consumo.
Os fornecedores, por sua vez, correspondem, segundo o artigo 3° do CDC, a toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
A partir da publicação do Código de Defesa do Consumidor, passou-se a discutir quais relações poderiam ser consideradas consumeristas e, consequentemente, a elas ser aplicado referido diploma. A discussão foi, e ainda o é, mais acalorada no que diz respeito aos contratos bancários, objeto principal deste trabalho.
O tema continua sendo causa de cizânia doutrinária, existindo correntes em vários sentidos possíveis.
Um dos primeiros argumentos apontados por aqueles que defendem as instituições financeiras foi o de que, apesar da lei 8.078/1990 incluir a atividade de natureza bancária no conceito de “serviço” do artigo 3°, parágrafo 2°, deixa claro que tais atividades devem ser fornecidas no mercado mediante remuneração. Em outros termos, apregoa esta corrente que as atividades bancárias em que o consumidor não necessita realizar pagamentos ao banco em virtude do serviço prestado não estariam abrangidas pelo estatuto consumerista.
Percebe-se, contudo, que mesmo os adeptos deste entendimento por vezes acabam caindo em dúvidas e reelaborando seus raciocínios. Tome-se como ilustração o escólio de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, citado por Xxxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx (2009):
“Remunerar, no caso, tem significação muito ampla. Não se reduz, apenas, à retribuição paga pelo serviço recebido; é, em verdade, a vantagem pecuniária obtida pelo fornecedor e representada por taxas, lucros, juros etc. Na edição anterior, chegamos a pensar que serviço, no caso, era restrito a umas tantas operações que tinham, como contraprestação, a remuneração paga pelo consumidor. Depois de meditar sobre o assunto, concluímos que, na hipótese do § 2º do art. 3º deste Código, serviço é mais abrangente, pois reúne todas as atividades que visem ao lucro e desenvolvidas nas áreas que menciona.”
Posição mais moderada é a apresentada pelo professor Xxxxx Xxxxx Xxxxxx (2009, v.3, p. 128) ao reconhecer que, em determinados casos pode-se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos contratos feitos com instituições bancárias, mas em outras situações sua aplicação estaria vedada. O mencionado doutrinador realça que, para a aplicação da lei consumerista aos contratos bancários, há que se verificar, principalmente, se no caso concreto o cliente do banco pode ser considerado consumidor nos termos definidos pelo artigo 2° do respectivo Código, posto que, segundo seu entendimento, não há dúvidas quanto ao abarcamento das instituições financeiras ao conceito de fornecedor do artigo 3° da lei em tela. In verbis:
Assim, se o banco contrata com o destinatário final da operação financeira, caracteriza-se a relação de consumo, e o contrato bancário submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, mas, se contrata com outro empresário, para o qual a operação financeira é insumo, não se caracteriza a relação de consumo, e é inaplicável a legislação tutelar dos consumidores.
Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, por fim, acertadamente, faz uma única ressalva de quando o Código de Defesa do Consumidor se aplicaria aos contratos bancários celebrados com outros empresários. Seria a hipótese de o empresário cliente provar “sua condição de vulnerável análoga à de consumidor” (op.cit.).
A questão somente se tornou mais pacífica depois do Supremo Tribunal Federal julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.591, proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF. Referida ação pleiteava a declaração de inconstitucionalidade, com requerimento de medida liminar, da expressão “inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” constante do artigo 3°, parágrafo 2° do Código de Defesa do Consumidor.
No julgamento desta ação, o Pretório Excelso, no dia 7 de junho de 2006, pronunciou-se pela improcedência do pedido, isto é, entende não ser inconstitucional os mencionados dispositivos do estatuo consumerista e, consequentemente, esta legislação deve ser aplicada aos contratos bancários. Comentando a decisão do STF, Xxxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx pondera que:
Verdadeiramente, o Supremo Tribunal Federal pôs uma pá de cal sobre as divergências que se avolumavam nos Tribunais Regionais e Estaduais e fez calar as vozes que soavam em dissonância aos arts. 5º, XXXII e 170, V, da Constituição Federal de 1988, assegurando a incidência das normas trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários firmados com as instituições financeiras.
5 CONCLUSÃO
Por tudo o que aqui se buscou expor, torna-se forçoso concluir pela necessidade de aprimoramento da disciplina dos contratos de natureza bancária. Tal assertiva se fundamenta na clara visualização de que, de considerável intervalo de tempo para os dias atuais, não há como se pensar em vida social sem a presença das instituições financeiras, já que estas desempenham papel de notável
importância para que uma nação possa atingir o tão desejado desenvolvimento econômico.
Em uma sociedade dita capitalista, onde a produção dos bens, serviços e utilidades dependem de que particulares se lancem à atividade empresarial, a posição de destaque das instituições financeiras é ainda mais acentuada, servindo de suporte e, não raras vezes, de mola propulsora para àqueles que tentam permear no arriscado mundo dos negócios.
Tal mundo, dinâmico como é, está sempre se modificando, buscando novas alternativas para as relações de comércio e consumo, e, de preferência, o mais breve possível. Talvez por isso caminhe a passos bem mais largos do que o faz o Direito. Isto não significa, contudo, que possa, de maneira eficaz, desempenhar seu papel social e econômico sem a interferência deste.
Como não é ignorado, a atividade legiferante, berço do direito positivo, depende de inúmeros trâmites para que novas leis possam ser editadas de modo democrático e com todo o respeito aos cânones constitucionais. Destarte, há que se continuarem os incansáveis estudos, bem como dar seqüência aos longos procedimentos legislativos a fim de o Direito consiga se adequar aos anseios e necessidades da vida coletiva, alcançando, pois, sua razão de ser.
Nesta esteira, reconhece-se a necessidade de que novas manifestações contratuais sejam regulamentas por lei, deixando, assim, de ser consideradas atípicas. Todavia, é extremamente recomendável que se tenha a devida cautela no tratamento destes contratos ainda não previstos no ordenamento jurídico pátrio, pois a burocratização excessiva pode conduzir ao desencorajamento em se obrigar mediante vínculo contratual.
Com maestria, observa o sempre atento Sílvio de Xxxxx Xxxxxx que “o contrato pode ser fator de lentidão na consecução dos fins almejados, aumentando os custos” (2008, v.2, p. 375). Por conta disto, prossegue o doutrinador registrando o fenômeno do “Acordo de Cavalheiros” (gentlemen’s agreement) no Direito anglo- saxão que acaba por ocasionar, nas palavras do autor, a fuga ao contrato. (op. cit.).
Portanto, deste modo se encontra a árdua, porém imprescindível, tarefa do legislador brasileiro: regulamentar as novas formas contratuais, no sentido de garantir que a parte mais fraca da relação não seja obrigada a pactuar
desfavoravelmente a si, por imposição da parte mais forte; mas, também, cuidar para que a pormenorização excessiva da matéria não se torne empecilho para o bom desenvolvimento das relações negociais.
Uma vez positivada a lei, espera-se que o Poder Judiciário continue a cumprir a nobre missão de aplicá-la ao caso concreto, como honrosamente o tem feito, para gáudio da população brasileira. Confia-se, finalmente, que os julgados se norteiem, dentre outras premissas, pela função social dos contratos, expressamente esculpida no artigo 421 do Código Civil.
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