O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NA CONTRATAÇÃO INTEGRADA DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES.
O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NA CONTRATAÇÃO INTEGRADA DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES.
Gustavo Matos1
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo problematizar o tratamento dado ao reequilíbrio econômico-financeiro na contratação integrada da Lei 12.462 de 04/08/2011 (Regime Dife- renciado de Contratações – RDC). Através da revisão da teoria da imprevisão, na qual se bus- ca delimitar com maior precisão as áleas e institutos que a compõe, examina-se a constitucio- nalidade do regime específico dado à contratação integrada, que é restrito por permitir aditi- vos contratuais em apenas duas hipóteses: i) para recomposição do reequilíbrio econômico- financeiro nos casos de caso fortuito e força maior; ou ii) por necessidade de readequação do projeto (art. 9o, §4o, da Lei 12.462/11). A partir desses aspectos, somados a uma revisão bibli- ográfica sobre o tema e tendo como parâmetros o direito constitucional ao equilíbrio econô- mico-financeiro (art. 37, XXI, da Constituição), o princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constituição) e o da obtenção da proposta mais vantajosa (art. 1º, §1º IV, RDC e art. 3º, Lei 8.666/93), conclui-se pela inconstitucionalidade do regime restrito dado pelo RDC ao equilí- brio econômico-financeiro na contratação integrada.
Palavras-chave
licitações públicas; regime diferenciado de contratação; reequilíbrio econômico-financeiro
ABSTRACT
This paper aims to discuss the treatment given to the economic and financial balance on the integrated contracts ruled by the Law nº 12.462 of 04/08/2011 (Differential Public Procure- ment). Through the review of the circumstances theory, in which we seek to analyse more pre- cisely the risks and institutes that compose this theory, we exam the constitutionality of the strictly regime that is imposed to the integrated contracts, in which contractual amendments are allowed only in two cases: i) to restore the economic and financial balance in cases of un- foreseeable circumstances or force majeure; or ii) need to realignment the Project ( art. 9º, § 4º, of Law 12.462/11 ). From these aspects, a literature review on the subject and the constitu- tional principles of the economic and financial balance ( art. 37 , XXI , Constitution) , the principle of efficiency (art. 37, caput, Constitution) and of most advantageous proposal to the contracting party (art .1º , § 1º IV , DRC and art. 3, Law 8.666/93 ), we conclude that the rule put by the differential public procurement is unconstitutional.
Keywords
1 Xxxxxxx Xxxxx é advogado. Bacharel em direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
public bids; differential public procurement; economic and financial balance
1 INTRODUÇÃO
A Lei 12.462, de 04/08/2011, também conhecida como Regime Diferenciado de Contratações (RDC), foi promulgada, inicialmente, com o objetivo de garantir maior celerida- de e eficiência aos procedimentos licitatórios e aos contratos administrativos realizados para viabilizar a Copa do Mundo de 2014 e os demais eventos esportivos que acontecerão no Bra- sil entre 2013 e 2016.
Apesar de ter sido idealizado para atender apenas os acontecimentos menciona- dos, o RDC foi ampliado e atualmente é o regime jurídico aplicável também: i) às ações inte- grantes do Plano de Aceleração do Crescimento; ii) às obras e serviços de engenharia no âm- bito do Sistema Único de Saúde; e iii) realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino2.
Um dos temas mais controvertidos é a figura da contratação integrada, instituto que prevê que o contratado deverá não só executar a obra, como também elaborar os projetos básico e executivo correspondentes.
Segundo o RDC, nos casos de contratação integrada, os aditivos serão cabíveis apenas em duas hipóteses: i) para recomposição do equilíbrio-econômico financeiro decorren- te de caso fortuito e força maior; e ii) por necessidade de readequação do projeto, limitado aos 25% estabelecidos pelo art. 65, §1o da Lei 8.666/93.
Ao nosso ver, tal constrição às hipóteses autorizativas para se proceder ao reequi- líbrio econômico-financeiro são inconstitucionais: i) por ofender o direito constitucional ao equilíbrio econômico-financeiro; ii) por implicar em contratos mais onerosos para a adminis- tração pública, o que viola o princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal) e o princípio da obtenção da proposta mais vantajosa (art. 1º, §1º IV, RDC e art. 3º, Lei 8.666/93).
2 Essas expansões foram feitas, respectivamente, pelas Leis 12.668 de 18/07/2012; 12.745 de 19/12/2012; e 12.772 de 13/10/2012
2 O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.
Nos contratos administrativos, normalmente, existe a formação de um sinalagma perfeito3, de uma bilateralidade, em que uma das partes se compromete a pagar certa quantia (administração) e a outra, a entregar determinada coisa, ou fazer determinado serviço (particu- lar). Em suma, ambos os contratantes são credores e devedores de prestações equivalentes.
Nesses tipos de contrato – em que há comutatividade –, depois de firmada a aven- ça, pressupõe-se a estipulação de uma identidade entre as prestações de cada uma das partes. Ou seja, a equação entre o que a administração paga e o que o particular realiza é dada como equilibrada. Fixa-se o fiel da balança.
Essa garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo – que tem outras implicações, como adiante indicado – preserva a sua natureza comutativa (equivalência intrínseca entre as prestações) e sinalagmática (reciprocidade das obri-
gações)4
ro”5.
A essa identidade de prestações dá-se o nome de “equilíbrio econômico-financei-
O conceito de equilíbrio econômico-financeiro é fundamental, pois ao longo da
execução do contrato podem ocorrer diversas situações que modifiquem a harmonia antes existente, dando razão à revisão do contrato para que se proceda ao reequilíbrio econômicf-
-financeiro6.
Cabe notar que o direito a um contrato equilibrado é um jogo duplo7: o contrato poderá ser revisto tanto em benefício do particular, quanto em benefício da administração.
A garantia tem fundamento no respeito mútuo e isonômico, que deve pautar a re- lação entre administração pública e particular, pois atualmente o “contratante privado é havi- do como um colaborador da Administração”8.
3 A Administração pode celebrar contratos que não tenham sinalagma perfeito, são exemplos os contratos de doação, de concessão de uso e até mesmo de comodato.
4 TÁCITO, 1975, p. 293
5 Pode ser conhecido, também, como “equação econômica”, “equação financeira”, “equilíbrio econômico” e “equilíbrio financeiro”. (XXXXXXXXX, 2011, p.221)
6Pode haver desarmonia contratual sem que haja direito à reequilíbrio econômico-financeiro, essas hipóteses serão esclarecidas ao longo do texto.
7 ENTERRÍA, 1991, p. 660.
8 MELLO, 2011, p. 649.
Mas, apesar de atuar em colaboração, os interesses de contratado e contratante são distintos: a administração busca realizar seus fins jurídicos-políticos, enquanto o particular irá perseguir basicamente o lucro
Tendo em vista o legítimo interesse do contratante particular, não se deve pensar no equilíbrio contratual apenas pelo viés da exequibilidade, isso é, caso o contrato tenha de ser reequilibrado, a modificação deve alcançar a remuneração percebida pelo contratado como um todo, respeitando seus interesses financeiros9.
Haverá direito à revisão do contrato, nos casos em que a contraprestação já paga pela administração, mesmo que suficiente para executar o contrato, seja significativamente in- ferior à margem de lucro assegurada à época da celebração do contrato.
Não há cabimento em afirmar que está respeitado o equilíbrio quando a empresa não tem prejuízo. Trata-se de aplicação técnica do vocábulo. Quando se alude a equilí- brio econômico-financeiro não se trata de assegurar que a empresa se encontre em situação lucrativa. A garantia constitucional se reporta à relação original entre encar- gos e vantagens do contrato. O equilíbrio exigido envolve essa contraposição entre encargos e vantagens, tal como fixada por ocasião da contratação.10
O objetivo de realizar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato é adequar uma situação presente (situação não equilibrada) a uma situação passada, a um paradigma que fora fixado anteriormente, no momento em que se efetivou a proposta (situação de equilíbrio).
O equilíbrio a ser perseguido é “puramente estipulativo”11. Exemplificando: caso a proposta vencedora preveja uma margem de lucro mínima, ou tendente a zero, não haverá di- reito ao reequilíbrio contratual caso esse mínimo seja alcançado pela execução do contrato; por outro lado, se um contrato é bastante vantajoso para o particular, a administração não po- derá negar o direito à revisão, sob o argumento de ainda restar margem de lucro e o contrato permanecer exequível.
Comumente, o direito ao equilíbrio econômico-financeiro é descrito pela doutrina como uma espécie de contradireito do contratado em razão dos poderes conferidos à adminis- tração pelas cláusulas exorbitantes, que são muito bem definidas por XXXX XXXXXXXX XX- XXXX, que as chama de “cláusulas de privilégio”:
9 “O princípio visa, sobretudo, à correlação entre os encargos e a remuneração correspondente, de acordo com o espírito lucrativo que é elementar aos contratos administrativos e, especialmente, à concessão do serviço público.” (TÁCITO, 1975, p. 203)
10 XXXXXX XXXXX, 2012, p. 888
11JUSTEN FILHO, 2012, p. 888.
A “cláusula de privilégio”, (...), é de obrigatória presença no contrato administrativo, porque vai revelar o traço onímodo, onisciente, onipresente, onipotente do Estado, através de sua puissance publique, no acordo celebrado com o particular, caso em que a Administração, por interesse público, tem o poder-dever de impor ao contra- tante as regras do jogo, ao mesmo tempo que pode transferir-lhe a parcela necessária de prerrogativas públicas de que é detentora para que a execução do contrato – o de- sempenho do serviço público – se processe da melhor maneira possível, em benefí- cio da coletividade.12
Vários exemplos de cláusulas exorbitantes podem ser extraídos da Lei 12.462/12, e da 8.666/93, bem como de outros textos normativos. Tais cláusulas conferem, resumidamen- te, os seguintes poderes à administração: i) poder de exigir garantia; ii) poder de alterar unila- teralmente o contrato; iii) poder de rescisão unilateral; iv) poder de fiscalização; v) poder de aplicação de penalidades; entre outros.
Na teoria do contrato administrativo, a mantença do equilíbrio econômico-financeiro
– não sem razão – é aceita como verdadeiro “artigo de fé”. Doutrina e jurisprudência brasileiras, em sintonia com o pensamento alienígena, assentaram-se pacificamente em que, neste tipo de avença, o contratado goza de sólida proteção e garantia no que concerne ao ângulo patrimonial do vínculo, até mesmo como contrapartida das prer- rogativas reconhecíveis ao contratante governamental. (MELLO, 2010, p. 210)
Note-se, apenas em alguns desses casos poderá o particular exercer o direito ao re- equilíbrio contratual. Não se pode cogitar de reequilíbrio nos casos em que há aplicação de multa ao particular, em razão da prática de um ilícito. Mas, de outra ponta, fácil perceber que o contratado terá direito à revisão se a administração lhe impuser aumento do objeto contrata- do por meio de alteração unilateral.
Apesar da garantia ao equilíbrio servir, em alguns casos, para contrabalançar as cláusulas exorbitantes, sua aplicação não se restringe a esse ponto.
É possível haver direito ao equilíbrio econômico-financeiro em situações que a administração não exerce poder decorrente de cláusulas exorbitantes. Tais situações serão ex- ploradas posteriormente, quando tratarmos das áleas do contrato administrativo.
Percebe-se que o direito ao equilíbrio econômico-financeiro tem posição de desta- que nas contratações públicas, pois sua compreensão é fundamental para a boa gestão de um contrato administrativo, bem como para que se respeitem os direitos e deveres da administra- ção e do particular.
Para os contratos de concessão de serviço púbico, o direito ao equilíbrio econô-
12 CRETELLA XXXXXX, 2001, p. 49.
mico-financeiro já era previsto em constituições brasileiras pretéritas, mais notadamente no art. 147 da Constituição de 1937; no art. 151 da Constituição de 1946; e no art. 160 da Consti- tuição de 1967. Nesta, surgia especificamente a expressão “equilíbrio econômico-financeiro”.
Atualmente, o direito ao equilíbrio contratual mantém seu caráter constitucional, conforme redação do art. 37, XXI, da Constituição de 1988, que não adota a expressão “equi- líbrio econômico-financeiro”, mas, por meio de palavras distintas, protege o mesmo direito.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de lega- lidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica in- dispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
O enunciado normativo acima destacado contém o direito ao equilíbrio econô- mico-financeiro, expressa um direito subjetivo do particular de exigir da administração, nos termos da lei, a revisão do contrato, quando, as condições presentes forem desvantajosas, se comparadas com as condições efetivadas na proposta.
Então, tendo em vista a importância e o caráter constitucional do equilíbrio econô- mico-financeiro, partimos para análise do problema trazido pelo RDC, em busca de uma solu- ção constitucionalmente adequada.
3 AS LIMITAÇÕES TRAZIDAS PELO ART. 9º, §4º, DO RDC
Antes da vigência da Lei 12.462/11, a expressão do direito ao equilíbrio econô- mico-financeiro era regulamentada primordialmente pela Lei 8.666/93, em seu art. 65, II, “d”.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas jus-
tificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, ser- viço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis po- rém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, confi - gurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
O dispositivo tratou da mesma maneira os casos em que ocorressem: i) fatos im- previsíveis ou fatos previsíveis de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado; ii) força maior e caso fortuito; iii) fato do príncipe; iv) álea econô- mica extraordinária e extracontratual.
Em todos esses casos poderá haver modificação contratual com o objetivo de ree- quilibrar os direito e deveres das partes. Se a Lei 8.666/1993 foi ampla na questão, o RDC, ao tratar da contratação integrada, foi mais rigoroso:
Art. 9º Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justifica- da.
(...)
§ 4º Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebra- ção de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos:
I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortui- to ou força maior; e
II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor ade- quação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, des- de que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
A hipótese de alteração unilateral, delimitada pelo art. 9o, §4o, II, da Lei 12.462/11, está igualmente positivada no art. 65, I, “a” e “b” da Lei 8.666/93, não havendo, nesse ponto, problemas novos. Portanto, não incluiremos esses debates no foco do presente texto.
Problema novo foi trazido pela redação do art. 9o,caput e do art. 9o §4o, I, ambos do RDC. Se comparado com a Lei 8.666/93, houve redução drástica das hipóteses que autori-
zam a modificação contratual com o objetivo de promover o reequilíbrio econômico-financei- ro.
Na Lei 8.666/93, uma das hipóteses de recomposição era a superveniência de caso fortuito e força maior, já na contratação integrada do RDC, essa hipótese acabou por ser a úni- ca, ficando excluídos, prima facie: i) fatos imprevisíveis ou fatos previsíveis de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado; ii) fato do príncipe; iii) álea econômica extraordinária e extracontratual.
Além do mais, o disposto no art. 9o, §4o, RDC, é claramente hipótese de exceção, pois para os demais regimes contratuais – empreitada por preço global, por preço unitário, in- tegral e contratação por tarefa –, mesmo que contratados pelo RDC, deverá ser aplicada a Lei 8.666/93, por disposição expressa do art. 39 do RDC.
Art. 39. Os contratos administrativos celebrados com base no RDC reger-se-ão pelas normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das regras específicas previstas nesta Lei.
Ou seja, o legislador teve a clara intenção de dar tratamento mais rigoroso aos contratos administrativos em regime de contratação integrada, o que justifica a redação do art. 9o, §4o que utiliza a expressão “exceto nos seguintes casos”.
Apesar da intenção do legislador ser louvável, dada as recorrentes notícias de cor- rupção e de toda sorte de ilegalidades existentes nos contornos e nos interiores das contrata- ções públicas, principalmente quando da celebração de aditivos, tal restrição apresenta-se-nos como inadequada, requerendo, portanto uma análise mais profunda do dispositivo.
Imprescindível fazer uma revisão sobre os conceitos de fato do príncipe, fato da administração, caso fortuito e força maior, álea ordinária e extraordinária, para que se compre- enda o quão rigorosa foi a supressão feita pelo RDC.
4 AS ÁLEAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Áleas são riscos, guardam relação com o imprevisto, com o aleatório. Durante a execução de um contrato, inúmeros riscos se concretizam para as partes, que devem se adap- tar a essa nova realidade que se impõe e, sendo o caso, reavaliar a equação econômico-finan- ceira antes estipulada, restabelecendo deveres e direitos, que se conformem melhor ao novo cenário.
As áleas não têm origem comum, podem advir de eventos da natureza, em razão de fatos humanos, de comportamentos específicos ou genéricos da administração, pelo conhe- cimento de circunstâncias antes desconhecidas, enfim, tem origem plural.
Portanto, para melhor sistematizar a análise dos riscos, partiremos de uma taxono- mia de três gêneros: i) álea ordinária; ii) álea extraordinária; iii) álea administrativa.
4.1 Álea Ordinária
Dentro da álea ordinária estão todos os riscos previstos e previsíveis, que irão ou poderão ocorrer durante a vigência do contrato.
XXXXX XXXXXX XXXXXXX DI XXXXXX xxxxxxxxx:
Xxxx ordinária ou empresarial, que está presente em qualquer tipo de negócio; é um risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.13
Outro exemplo seria a variação ordinária, normal, nos preços de insumos, produ- tos e serviços dos quais dependa o particular vencedor do certame. Vivemos em uma econo- mia de mercado, a variação dos preços é evento tipicamente ordinário, sendo previsível que variações ocorram, seja para aumentar ou para diminuir os valores desses bens e serviços.
Fatos provenientes de álea ordinária não autorizam a sua aplicação[reequilíbrio econômico-financeiro], por tratar-se de risco comum ao qual todo empresário se submete ao assumir uma obrigação. Significa que o simples aumento de despesa ine- rente à execução contratual - por exemplo, a variação normal dos preços na econo-
13 DA CUNHA, 1992, p. 28.
mia moderna - não possibilita aos contratantes socorrerem-se deste mecanismo14.
O que marca a álea ordinária é a previsibilidade do fato juntamente com a previsi- bilidade dos resultados decorrentes do fato. Se o fato era esperado, mas ao consumar-se traz consigo consequências inesperadas, anormais, acreditamos que o evento será mais bem quali- ficado como pertencente à álea extraordinária..
Em conclusão, é o particular que deve arcar com os encargos trazidos pelas áleas ordinárias, que são inerentes ao próprio negócio, por serem previsíveis e calculáveis quando do oferecimento da proposta.
4.2 Álea Extraordinária
Também conhecida como álea econômica15, compreende todo e qualquer evento de natureza imprevisível, exterior ao contrato que, não podendo ser evitado, causa rompimen- to da equação econômico-financeira do contrato.
Sempre que a economia do contrato for substancialmente conturbada pela incidência de fatores anômalos e imprevisíveis, que tornem excessivamente onerosa a prestação a cargo do concessionário, cumpre ao Poder Público compartilhar dos efeitos dessa álea econômica extraordinária.16
A álea extraordinária é resolvida pela aplicação da teoria da imprevisão nos con- tratos administrativos. Tal teoria tem como marco histórico a jurisprudência do Conselho de Estado francês que, nos casos Compagnie Générale Française de Tramways (1910) e Com- pagnie du Gaz de Bordeaux (1916)17, faz a primeira aplicação sistemática da possibilidade de revisão de contratos em razão de eventos extraordinários18.
14 DI XXXXXX, 2011, p. 281.
15 DI PIETRO, 2011, p. 286.
16 TÁCITO, 1975, p. 237.
17 Tratando do aresto Compagnie du Gaz de Bordeaux, XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXX deixa claro o importante papel que a jurispridência francesa axerceu na sistematização e difusão da teoria da imprevisão. “E essa decisão do Conselho de Estado se tornou não só histórica, como clássica, constituindo a fonte da teoria da imprevisão no Direito Administrativo não só Francês como de todo mundo civilizado. E outras surgiram, afirmando a mesma orientação; e, destarte, construiu-se a jurisprudência a respeito” (XXXXX, 2010, p. 679).
18 Apesar de parte da doutrina francesa e brasileira afirmar que houve decisões anteriores do próprio Conselho de
A teoria da imprevisão é o ressurgimento da cláusula rebus sic stantibus, de ori- gem romana, que andou adormecida durante a época em que o liberalismo econômico e co- mercial tinha preferência pela pacta sunt servanda, ou seja, pela imutabilidade e rigidez dos contratos.
Como quer que fosse, nos fins do século XVIII e início do século XIX, entrou a cláusula em decadência. Os autores começaram a mostrar-se cada vez menos favoráveis à sua admissão, procurando limitar os casos em que seria aplicável. Os novos códigos elaborados no princípio do século passado, entre os quais o Código de Xxxxxxxx e o Código Civil italia- no, não lhe fazem qualquer referência. Os principais comentadores silenciam. Afirmam-se, em contrário, os princípios da autonomia da vontade humana e da irretratabilidade das conven- ções.19
Vivendo momentos de adormecimento, “foi no conflito mundial da segunda déca- da do século atual que veio reavivar a teoria, já recolhida ao museu histórico do direito”20.
Para que a teoria possa ser aplicada, nenhum dos contratantes pode ter dado causa ao fato, sua ocorrência deve ser alheia à vontade das partes, não deve haver culpa, pois, caso contrário, o fato deixaria de ser extraordinário, uma vez que seu acontecimento seria evitável pelo emprego da diligência que se espera dos contratantes.
Da mesma forma, não será cabível a revisão quando, mesmo que de origem extra- ordinária, o evento puder ter seus efeitos minimizados ou anulados pelo comportamento das partes, que têm o dever de mitigar suas perdas, não podendo ficar acomodadas, assistindo pas- síveis os acontecimentos.
O encargo a ser suportado deve abalar a comutatividade da avença. Não se aplica de forma banal a teoria da imprevisão, se ocorreu o extraordinário, mas não houve rompimen- to significativo da equivalência do contrato, não há falar em reequilíbrio econômico-financei- ro.
Não é, pois, a simples elevação de preços em proporção suportável, como álea pró-
Estado, os arestos aqui mencionados são os que ganharam maior relevância. Por isso, merecem ser colocados como “marcos” no desenvolvimento do assunto. Ver: CAMPOS, 2001, pp. 584-594; XXXXX, 210, p. 679;
19 FONSECA, 1958, p. 199-200.
20 TÁCITO, 1975, p.297
pria do contrato, que rende ensejo ao reajuste da remuneração contratual avençada inicialmente entre o particular e a Administração; só a álea econômica extraordinária e extracontratual é que autoriza a revisão do contrato.21
5 CONCLUSÕES
Em nossa opinião, a proposta de se interpretar os conceitos de caso fortuito e for- ça maior de forma ampla auxilia na mitigação da restrição trazida pela norma, podendo ser in- serido dentro do fortuito todo fato que não possa ser evitado pelas partes.
Mas, a bem da verdade, inevitáveis são as áleas extraordinárias, e os fatos do prín- cipe; mas serão inevitáveis e necessários os fatos da administração?
O ato ilícito praticado pelo poder público não é fato necessário, é fato dotado de dolo ou culpa do contratante, que, em razão da vedação trazida pelo dispositivo só poderia ser compensado por meio de ação de indenização na via judiciária, que será paga pelo moroso procedimento dos precatórios.
Impedir a recomposição do ilícito por meio de aditivo contratual é submeter o contratante a uma situação demasiadamente onerosa, sem que haja justificativa para tal e em verdadeira afronta à garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro.
Não há que se falar em interpretação conforme a Constituição no caso, pois ela se- ria verdadeira interpretação contra legem. Nas hipóteses em que a aplicação do dispositivo, por maiores que sejam os esforços hermenêuticos, resultarem em violação da lei ou da consti- tuição, será preferível a declaração expressa da inconstitucionalidade do dispositivo atacado, em respeito a própria segurança jurídica.
A interpretação conforme é cabível quando há polissemia na norma, mas ao nosso ver, impossível inserir o fato da administração dentro de alguma interpretação de caso fortuito e força maior. Há muitas discrepâncias entre os institutos: o fortuito é notadamente fato alheio às partes e despido de culpa lato sensu; já o fato da administração é ato direto e ilícito do con - tratante.
Além do mais, há clara intenção legislativa de conferir regime excepcional aos
21 XXXXXXXXX, 2006, p. 251
aditivos da contratação integrada, sendo impossível desconsiderar essa vontade legislativa por meio da técnica da interpretação conforme. Não há dispositivo legal que seja ocioso, como quis defender XXXXX e BICALHO, ou mesmo razão para compreender a abertura total do dispositivo como quis KLEIN e DAL POZZO.
Essa prudência [realizar a interpretação conforme a constituição], por outro lado, não pode ser excessiva, a ponto de induzir o intérprete a salvar a lei à custa da Cons- tituição, nem tampouco a contrariar o seu sentido inequívoco, para constitucionaliza- lá de qualquer maneira. No primeiro caso porque isso implicaria interpretar a Cons- tituição conforme a lei e, assim, subverter a hierarquia das normas; no segundo, por - que toda conformação exagerada implica, no fundo, usurpar tarefas legislativas e transformar o intérprete em legislador positivo, na exata medida em que a lei resul- tante dessa interpretação – conformadora só nas aparências – em verdade seria subs- tancialmente distinta, em sua letra como no seu espírito, daquela que resultou o tra- balho legislativo.22
Por isso, defendemos a inconstitucionalidade do art. 9o, §4o, da Lei 12.462/11, para que seja aplicável também à contratação integrada o regime da Lei 8.666/93, como ocor- re com os demais contratos do RDC, em razão do art. 39 da Lei 12.462/11.
Além do mais, a favor da inconstitucionalidade pesa o próprio princípio da efici- ência da administração e da obtenção da proposta mais vantajosa, pois a inconsistência do art. 9o, §4o, da Lei 12.462/11, no mínimo, gera uma situação de incerteza, que poderá ocasionar, por si só, encarecimento das propostas, pois os particulares incluem em seus preços as insegu- ranças que rondam o contrato. Daí ser indispensável uma tutela inequívoca do equilíbrio econômico-financeiro, para preservar os interesses da própria administração pública.
A tutela do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar à própria Administração. Se os particulares tivessem de arcar com as consequências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A administração arcaria com os custos correspondestes a eventos me- ramente possíveis – mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. É muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor proposta possível: aquela que poderá ser executada se não se ve- rificar qualquer evento prejudicial ou oneroso posterior. Concomitantemente, asse- gura-se ao particular que, se vier a ocorrer o infortúnio, o acréscimo de encargos será arcado pela Administração. Em vez de arcar sempre com o custo de eventos meramente potenciais, a Administração apenas responderá por ele se e quando efeti- vamente ocorrerem. Trata-se, então, de reduzir os custos de transação atinentes à contratação com a Administração Pública23 .
22 XXXXXX; XXXXXX; BRANCO, 2009, p. 141-142
23 XXXXXX XXXXX, 2012, p. 889
Apesar de acompanharmos a consideração feita por XXXXXXX, PRADO e JUNI- OR, com relação à possibilidade dos contratos administrativos poderem conter uma matriz própria de riscos, ou seja, distribuírem as áleas de forma diversa da disposta em lei, por meio do contrato, essa solução não seria completa, pois contratos de contratação integrada que não contiverem essa matriz seriam submetidos a um regime inconstitucional, nos moldes destaca- dos acima.
Como os próprios autores afirmam: “cometeu-se o equívoco de enrijecer uma dis- cussão que deveria ser eminentemente econômica”24 e, para nós, esse equívoco só poderá ser resolvido pela declaração expressa da inconstitucionalidade do dispositivo.
6 REVISÃO BIBLIOGRÁFICA
XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx do. Licitação e Contrato Administrativo: estudos, pare- ceres e comentários. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CAMMAROSANO, Xxxxxx; DAL POZZO, Xxxxxxx Xxxxx; XXXXX, Xxxxxx (Coord.). Regi- me Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/11): aspectos fundamen- tais. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
XXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxxxxx. O Equilíbrio Contratual: Estudo Comparado de Direito Administrativo e Civil. 2001. 682 f. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo) – Fa- culdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2001.
XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx. Dos Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
XX XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Dicionário Etimológico. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Frontei- ra, 1992.
XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Aspectos Jurídicos da Licitação. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003
24 XXXXXXX; XXXXX; JUNIOR, 0000, x. 00.
XX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011.
XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx xx; XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Adminis- trativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
XXXXXXXX, Xxxxxx; XXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. Licitações para a Copa do Mundo e as Olimpíadas – Comentários sobre algumas inovações da Lei nº 12.462/11. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 216, p. 171-183, fev. 2012. FIGUEIREDO, Xxxxx Xxxxx. Extinção dos Contratos Administrativos. 3 ed. São Pau- lo: Malheiros, 2002.
XXXXXXX, Xxxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxxxx Xxx- xxxx xx Xxxxx. Licitações e Contratos: aspectos relevantes. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx. Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão. 2. ed. Rio de Janei- ro: Xxxxxxx, 0000.
XXXXXXX, Xxxxx Xxxxx, Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009.
XXXXXX XXXXX, Xxxxxx; XXXXXXX, Xxxxx X. Guimarães (Coord.). O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC): comentários à Lei nº 12.462 e ao Decreto nº7.581. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
15. ed. São Paulo: Dialética, 2012.
XXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Alteração dos Contratos no RDC. in: XXXXXX XXXXX, Xxxxxx; XXX- XXXXX, Xxxxx X. Guimarães (Coord.). O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC): comentários à Lei 12.462 e ao Decreto 7.581. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 407- 425.
XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Xxxxxx- xxx, 0000.
XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Grandes Temas de Direito Administrativo. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx; XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.
XXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx; XXXXXXX, AléciaPaolucci Nogueira. RDC: Contratações para as Copas e Jogos Olímpicos: Lei nº 12.462/2011, Decreto nº 7.581/2011. Belo Hori- zonte: Fórum, 2012.
XXXXXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxx. A contratação integrada no Regime Diferenci- ado de Contratações (Lei 12.462/2011). Informativo Justen, Xxxxxxx, Xxxxxxxx e Talamini, Curitiba, nº 55, setembro de 2011, disponível em <xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx>. acesso em 04 de abril de 2012.XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx de. O Regime Diferenciado de Contratações Públicas: comentários à lei 12.462, de 2011. Núcleo de Estudos e Pesquisas do Senado. Texto para Discussão nº 100. Disponível em: <xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxx- leg/textos_discussao.htm>.
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx; XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx; JUNIOR, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx. Regi- me Diferenciado de Contratação: licitação de infraestrutura para Copa do Mundo e Olim- píadas. São Paulo: Atlas, 2012.
XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e con- tratos. São Paulo: Atlas, 2011.
XXXXXX, Xxxx. Direito Administrativo. São Paulo, Saraiva, 1975.XXXXXX, Xxxx. O equilí- brio financeiro na concessão de serviço público. in Temas de Direito Público (Estudos e Pa- receres). Rio de Janeiro: Renovar, v.1, pp. 487-497.TOLOSA FILHO, Benedicto de. Incorpo- ração de disposições da Lei nº 12.462/11 (RDC) à Lei nº 8.666/93. Revista Zênite – Informati- vo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 216, p. 167-170, fev. 2012.