IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR NO CONTRATO LOCATÍCIO

(IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR NO CONTRATO LOCATÍCIO

Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx0

Cleide Calgaro2 Xxxxxxxxx Xxx Xxxxx Xxxxxxx0

RESUMO: O presente estudo concentra-se na investigação da inconstitucionalidade da penhora do bem de família do fiador no contrato de locação. Verifica-se que o bem de família representa a segurança do grupo familiar, ao passo que lhe protege contra a frieza das ruas, dada sua extrema importância, o imóvel residencial é gravado pelo benefício da impenhorabilidade, assegurada na Lei. 8009/90. Ocorre que a mencionada lei prevê exceções, possibilitando a constrição do bem de família em específicas situações. Essa pesquisa dedica especial atenção à exceção do inciso VII, do art. 3º, qual seja a penhora do bem de família por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, impossibilitando que o fiador alegue o direito à impenhorabilidade. Diante da controversa situação, questiona-se a correta aplicação da constrição, analisando possível afronta a preceitos fundamentais, com a finalidade de constatar eventual inconstitucionalidade da penhora do bem de família do fiador no contrato locatício, visto que sua autorização gera consequências desagradáveis.

Palavras-chave: Penhora. Bem de Família. Inconstitucionalidade. Fiador. Impenhorabilidade.

INTRODUÇÃO

O bem de família se constitui um elemento fundamental para a dignidade do cidadão, que por meio da análise segmentada possibilitou melhor compreensão quanto à sua ocorrência no mundo jurídico. Neste se observou que, diante de uma execução, genericamente, todos os bens são penhoráveis, com exceção do bem de família, porém, quando se trata do bem de família do fiador, ressalva fixada por lei especial, sua impenhorabilidade é derrubada, devolvendo-lhe à regra geral.

1 Graduada em Direito pela Universidade de Caxias do Sul.

2 Pós-Doutora em Filosofia e em Direito ambos pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS. Doutora em Ciências Sociais na Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Doutora em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS. Doutora em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Atualmente é Professora da Graduação e Pós-Graduação - Mestrado e Doutorado - em Direito na Universidade de Caxias do Sul - UCS. É Líder do Grupo de Pesquisa “Metamorfose Jurídica” vinculado a Universidade de Caxias do Sul-UCS. Orcid: xxxxx://xxxxx.xxx/0000-0000- 1840-9598. CV: xxxx://xxxxxx.xxxx.xx/0000000000000000. E-mail: xxxxxxxx0@xxxxxxx.xxx

3 Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (2002). Pós-doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (1986). Especialista em Metodologia do Ensino e da Pesquisa Jurídica pela Universidade de Caxias do Sul (1984). Graduado em Direito pela Universidade de Caxias do Sul (1978). Atualmente é professor colaborador na Universidade de Passo Fundo - UPF, atuando no Curso de Mestrado em Direito. Orcid: xxxxx://xxxxx.xxx/0000-0000-0000-0000. CV: xxxx://xxxxxx.xxxx.xx/0000000000000000. E-mail: xxxxxxxxx.xxxxx@xxxxx.xxx

Com isso, concretizou-se a possibilidade de penhorar o bem de família do fiador, na execução por dívida advinda do contrato de locação, criando diversos questionamentos acerca de sua correta aplicação, o que impulsiona intensa investigação com relação à sua compatibilidade com o regramento constitucional, bem como com os princípios basilares deste.

Necessita-se diagnosticar a constitucionalidade da referida penhora, visto que sua consumação gera graves repercussões, por justamente tratar-se de um dispositivo que autoriza o afastamento da impenhorabilidade de um bem necessário à vida digna. Ainda, a divisão de opiniões na doutrina e na jurisprudência potencializam a análise da constitucionalidade do instituto.

Para compreender o porquê da indagação acerca da inconstitucionalidade do inciso VII da Lei do Bem de família, é necessário ter em mente que esse dispositivo autoriza a retirada do único imóvel residencial do fiador, onde mora com sua família, que, em linhas gerais, é o mesmo imóvel protegido pela Constituição Federal de 1988.

A lei maior com o objetivo de proteger a família, que é constitucionalmente reconhecida como a base da sociedade, protege o imóvel residencial da entidade familiar, ao passo que prevê a moradia como direito social fundamental. Bem como interpreta-se como equivocada a penhora do bem de família quando se observa os preceitos da Proteção das Famílias, do Mínimo Existencial e da Dignidade da Pessoa Humana.

A análise constitucional também se faz presente quando do tratamento destinado aos personagens da relação jurídica, visto que o fiador poderá ter seu bem imóvel penhorado, já o afiançado goza da proteção do bem de família, prática que afronta o princípio da isonomia.

Alcança-se aqui a parte final do estudo com relação à penhora do bem de família do fiador no contrato de locação, momento em que será analisada a (in)constitucionalidade da referida penhora com base na sua compatibilidade ou incompatibilidade com a lei superior.

1. ANÁLISE DE PRECEITOS: SOPESAMENTO DE VALORES

É conveniente explanar acerca da generalidade dos princípios, compreender seu papel nesta exploração e, com esse exame dar partida à análise dos princípios que desempenham função protagonista na temática em observação. De antemão cabe discorrer a respeito do significado dos princípios para melhor evoluir a argumentação. O Dicionário

Universitário Jurídico define princípio como: “lei, doutrina ou acepção fundamental em que outras são baseadas.” (GUIMARÃES, 2015, p. 243). Nesse sentido, a mencionada obra abrange também a significação dos princípios gerais de direito, enunciando que “são critérios maiores, muitas vezes não escritos, que estão presentes em cada ramo do direito”. (GUIMARÃES, 2015, p. 244). Dando seguimento com atenção aos princípios gerais do direito, destaca-se o excerto de REALE ao discorrer acerca dos mencionados princípios:

São enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática. (2002, p. 304).

Transfere-se abundante importância aos princípios gerais do direito, porque “a função integradora dos princípios é muito importante, estando presente em todos os ramos do Direito, principalmente na Constituição. Alguns são mais amplos e abrangentes, outros têm alcance mais restrito”. (MEZZOMO, 2011, p. 137). Resumidamente, alguns princípios são compreendidos num âmbito generalizado, envolvendo várias ou todas as áreas do direito e outros participam em uma única área.

Nos dizeres de NUNES, “nenhuma interpretação será “bem-feita” se for desprezado um princípio. É que ele, como estrela máxima no universo ético-jurídico, vai sempre influir no conteúdo e alcance de todas as normas”. (2011, p. 218). Assim, fortalecendo a relevância dos princípios nesse estudo, destaca-se que:

Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre os princípios de isonomia (igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei para proteção dos direitos adquiridos etc. (REALE, 2002, p. 305).

Complementarmente, XXXXX discursa afirmando que “os princípios constitucionais dão estrutura e coesão ao edifício jurídico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o ordenamento jurídico de corromper”. (2011, p. 225).

É sabido que a penhora do bem de família do fiador no contrato de locação ainda se considera assunto nebuloso quando se trata da sua constitucionalidade e correta aplicação, em que pese tenha por aceito seu entendimento, muitas dúvidas ainda pairam em relação à sua comunicação com o regramento jurídico constitucional. O que intensifica a necessidade de uma análise mais aprofundada de seus fundamentos. Logo, demonstrada

acima a necessidade de observação dos princípios contidos no ordenamento para uma apreciação de qualidade, adentra-se aos princípios que orbitam a matéria.

Conforme se delineou anteriormente, alguns são os princípios que contornam a problemática encarada pela penhora em enfoque, fazendo-se necessária a análise principiológica para a extração de uma interpretação fidedigna. O referido exame se dedicará na averiguação dos principais preceitos relacionados, quais sejam: A dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial, a moradia, a proteção das famílias e a isonomia, em que será possível constatar eventual falha no tocante aos preceitos a serem seguidos.

Para alguns autores a principal garantia constitucional é a dignidade da pessoa humana. Inspirando-se nessa premissa, fixa-se aqui o primeiro princípio a ser apreciado. Conforme os ensinamentos de NUNES, “é ela, a dignidade, o último arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional”. (2011, p. 230). De maneira complementar XXXXX expõe que a “dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”. (2014, p. 107).

No art. 1º da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana aparece como fundamento da República Federativa do Brasil, representando o princípio mais importante ao passo que promove e garante a manutenção dos direitos e garantias conferidos às pessoas. Acerca do princípio da dignidade humana expressa VENOSA:

[...] podemos abstrair da nossa legislação contemporânea que a proteção à dignidade humana é um princípio geral e, como tal, deve ser aplicado como xxxxx xxxxxxx, e concreta. Nesse sentido ressalta-se que os princípios gerais podem atuar primeiramente como orientadores da função interpretativa e, na ausência de dispositivo legal, aplicados como fonte do Direito. (2010, p. 140).

Discursa COUTO FILHO que “o princípio da dignidade da pessoa humana tem como parâmetro de aferição da sua efetivação a observância dos direitos e garantias fundamentais e os direitos humanos como um todo”. (2005, p. 98). Atuando como ferramenta garantidora dos direitos e garantias fundamentais inerentes aos indivíduos. Logo, se qualquer direito ou garantia fundamental for negado ou afastado, será prejudicada a própria dignidade da pessoa.

O até o momento discorrido acerca da dignidade humana se faz indispensável para a compreensão da relação entre o princípio e a problemática enfrentada, ao passo que:

Em virtude desse princípio, defende-se a imunidade jurídica inata ao ser humano, superior, logicamente aos interesses dos credores, sendo que essa proteção independente de previsão legislativa específica e existe além da mera impenhorabilidade como abonação e além da inalienabilidade como gravame. (XXXXX XXXXX, 2005, p. 99).

Conforme observado, há grande preocupação com a dignidade da pessoa humana, o reflexo disso é perceptível por justamente ser matéria constitucional, sendo obrigatória sua observação em todas as áreas e, ao elevar a dignidade da pessoa acima de todos os interesses individuais, impossibilitando que esses prejudiquem aqueles. A penhora do bem de família do fiador em execução por dívida locatícia interfere diretamente à dignidade da pessoa do fiador, no momento que lhe retira um bem indispensável à vida digna, o bem de família, que na maior parte das vezes é a residência que mora com sua família, por conseguinte, afetando os demais membros do grupo familiar.

O objetivo da penhora em análise, é satisfazer o locador e para que isso ocorra é necessário, dentro da execução, a realização de constrição do imóvel onde reside o fiador, porém, essa prática demonstra que o interesse do particular se sobrepôs ao valor supremo que traduz a dignidade da pessoa humana, pertencente à coletividade. Essa sobreposição do direito do particular sobre o direito de todos, causa imensurável preocupação ao passo que retira um dos direitos fundamentais do homem, sua dignidade.

Ultrapassado o estudo acerca do valor supremo que representa o princípio da dignidade da pessoa humana, o entusiasmo transfere-se à análise de uma ferramenta auxiliadora na promoção e manutenção da dignidade das pessoas, utilizada pelo Estado para assegurar o patrimônio mínimo de cada indivíduo. Nesse aspecto, XXXXXXXXXXX demonstra sua opinião em relação ao princípio em atenção: “[...] entende-se que o Estado é obrigado a assegurar aos cidadãos pelo menos as condições mínimas para uma existência digna”. (2009, p. 314). Trata-se do princípio do mínimo existencial, também chamado de mínimo vital, que objetiva proteger o mínimo necessário para uma vida digna a todos.

O princípio do mínimo existencial expressa proteção àquele que por qualquer motivo se encontra em vias de prejudicar-se por eventual constrição, podendo ser rebaixado à miséria e, como consequência ter sua dignidade arruinada. Vale ressaltar que o princípio do mínimo existencial está contido no princípio da dignidade da pessoa, comparando-se à um direito fundamental, ao passo que protege o vulnerável, porque sem essa defesa, sua supervivência não seria capaz e, com isso outros direitos fundamentais do homem seriam desgraçados.

A incorporação deste princípio se faz indispensável no momento que o indivíduo, vestido de devedor, afronta-se com a vulnerabilidade de todos os seus bens, inclusive aqueles

necessários à vida digna. Nessa circunstância, DIAS pondera acerca da reserva do mínimo vital que “a tendência é encontrar instrumentos hábeis que preservem o devedor e que, ao mesmo tempo, não frustrem a garantia do credor”. (2013, p. 628). O que sabidamente não é tarefa fácil, ao passo que preservando o mínimo patrimonial do devedor poderá ser inviabilizada a satisfação do credor.

Nesse sentido é preciso relacionar a penhora do bem de família do fiador no contrato de locação com o princípio do mínimo existencial, pretendendo medir a constrição do imóvel que serve de moradia no limite das possibilidades do devedor, visto que não pode o devedor ser diminuído à extrema pobreza, bem como à situação que impossibilite sua existência digna. É importante considerar que “a garantia de um patrimônio jurídico mínimo – como acontece em relação à sua espécie, o bem de família – não afeta direta e necessariamente o direito material de crédito, que continua a existir, mas retira o bem ou os bens da orbita da executoriedade”. (XXXXX XXXXX, 2005, p. 102).

O Direito à moradia, tornou-se fundamento constitucional com a edição da Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, que incluiu a moradia no rol dos direitos sociais do art. 6º da Constituição Federal. Como um dos direitos da personalidade, manifestou-se o direito constitucional à moradia. Traçada a significação para a moradia nas palavras de XXXXX:

O direito à moradia significa ocupar um lugar como residência; ocupar uma casa, apartamento, etc., para nele habitar. No “morar” encontramos a ideia básica da habitualidade no permanecer ocupando uma edificação, o que sobressai com sua correlação com o residir e o habitar, com a mesma conotação de permanecer ocupando um lugar permanentemente. O direito à moradia não é necessariamente direito à casa própria. Quer-se que se garanta a todos um teto onde se abrigue com a família de modo permanente, segundo a própria etimologia do verbo morar, do latim “morari”, que significava demorar, ficar. Mas é evidente que a obtenção da casa própria pode ser um complemento indispensável para a efetivação do direito à moradia. (2014, p. 318).

Quanto ao entendimento acerca de moradia: “no sentido técnico, moradia permanente é o domicílio, enquanto que a moradia eventual é a residência. Por esta razão, o art. 70 do Código Civil conceitua domicílio como o lugar onde a pessoa estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. (LOBO, 2014, p. 361).

Das considerações realizadas acima, destaca-se o cuidado que o Estado possui em relação às pessoas ao garantir-lhes o direito à moradia e, mais do que isso, moradia adequada, alcançando parâmetros mínimos fixados por leis e princípios, novamente, recepciona-se a manutenção da vida digna aos indivíduos. Nesse seguimento, “O direito constitucional à

xxxxxxx representa um desdobramento, do princípio da dignidade da pessoa humana, pois somente através da efetivação daquele o cidadão estará, sob um dos aspectos da dignidade, resguardado”. (XXXXX XXXXX, 2005, p. 106).

A manifesta conquista da proteção sobre o bem de família, muito tem a agradecer ao preceito da moradia, visto que essa é sua função característica, a moradia permanente. Logo, o imóvel que serve de moradia incessante, é digno de proteção, pois este ocupa-se de residência do grupo familiar. Na situação do fiador do contrato de locação, o conflito se instala à medida que mesmo tratando-se do bem de família, desempenhando função de moradia ininterrupta, a proteção firmada pelo direito à moradia silencia, autorizando a penhora do imóvel. Acerca da inconformidade dispõe MARMELSEIN:

[...] o certo é que houve uma ponderação na qual o STF teve que decidir se prevaleceria a liberdade pessoal de alguém aceitar ou não ser fiador e arcar com essa respectiva responsabilidade, inclusive correndo o risco de ter seu imóvel penhorado para adimplir a dívida, ou se prevaleceria o direito social à moradia. (2009, p. 445).

Ultrapassada a abordagem acerca dos preceitos da dignidade da pessoa humana, do mínimo existencial e da moradia, se torna vital discorrer em relação às famílias, que representam os pilares da sociedade, ao passo que representam o primeiro contato do indivíduo com outras pessoas, seus familiares, e é a partir dessa convivência que as pessoas constroem suas bases psicológicas. Nessa lógica, transcreve-se uma passagem da bela obra de XXXXXXXXX:

A família é o primeiro agrupamento, e de todos os agrupamentos é o que se está mais próximo de ser um agrupamento dentro da unidade da personalidade. O primeiro agrupamento é simplesmente uma duplicação da estrutura unitária. Quando dizemos que a família é o primeiro agrupamento, estamos falando muito naturalmente em termos do crescimento no indivíduo, [...]. (1999, p. 125).

Daí extrai-se o fundamento de as entidades familiares conservarem extensa relevância dentro do ordenamento jurídico. Nas considerações de XXXXX acerca da importância do instituto expõe-se que: “A família é afirmada como base da sociedade e tem especial proteção do Estado, mediante assistência na pessoa de cada um dos que a integram e criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. (2014, p. 865).

As colocações anteriormente desferidas, ocupam-se por transmitir o preceito instituído pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, em que se repudia a inobservância da valoração dedicada às famílias. O que precisa ser debatido no momento da constrição do bem de família do fiador no contrato de locação, à medida que o imóvel

penhorado serve de proteção ao grupo familiar e, com a sua retirada, a família passará a viver à míngua.

A contradição ajusta-se no momento que o bem de família, criado para salvaguardar a entidade familiar, é penhorado para satisfação de dívida locatícia. Penhorar o bem de família nos moldes explicitados, poderá representar grave agressão ao grupo familiar que lá vive, viabilizando consequências irreparáveis, que devem ser evitadas com base na proteção constitucional conferida às famílias.

O último preceito a ser analisado contempla o princípio constitucional da igualdade ou isonomia. Sua previsão legal encontra-se no caput do art. 5º da Constituição Federal, dispondo que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]”. (BRASIL, CF, 1988).

Acerca da interpretação relativamente ao princípio em análise, BULOS tece que “O princípio da igualdade, isonomia, equiparação ou paridade, consiste em quinhoar os iguais igualmente e os desiguais na medida de sua desigualdade, ensinou Xxxxxxxxxxx”. (2011, p. 539). Dessa forma, o princípio da igualdade objetiva promover um tratamento justo aos indivíduos.

Quanto as diferenciações reconhecidas como não discriminatórias, XXXXXX

pondera:

A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre com conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. (XXXXXX, 2011, p. 40).

Em estudo à penhora do bem de família do fiador no contrato locatício, é inevitável dar atenção ao tratamento oferecido aos responsáveis da obrigação, fiador e afiançado (locatário), o qual demonstra o trato dessemelhante aos obrigados, ao passo que ao enfrentarem a execução fruto da dívida locatícia, poderá o fiador sofrer penhora do seu bem de família, diferentemente, do locatário que a este é assegurado o direito de impenhorabilidade do bem de família.

A exceção do inciso VII, inserida pelo artigo 82 da Lei 8.245 de 18.10.1991, estabelece situação conflitiva, ao defrontar-se com o trato discriminatório exercido contra o fiador, configurado quando da identificação de tratamento mais punitivo ao fiador do que ao devedor principal, pois o fiador encontra-se em situação de total desvantagem se comparado ao afiançado.

Ainda, questiona-se o tratamento discriminatório, porque as obrigações do fiador e as do locatário possuem o mesmo fundamento, devendo ser impostas as mesmas diretrizes. Além de que penhorar o bem de família do garantidor subsidiário, onera demasiadamente o fiador em detrimento do devedor principal, o locatário, afrontando diretamente o princípio da igualdade.

2. PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR NO TRIBUNAL

Evidenciados alguns dos principais preceitos que circundam a penhora do bem de família do fiador no contrato de locação, constrói-se uma nova percepção no tocante ao assunto. Buscando desenvolver ainda mais esta percepção, é primordial compreender a interpretação dos tribunais quanto a temática em estudo para uma melhor construção da crítica sobre a compatibilidade da prática autorizada e o ordenamento jurídico constitucional. Neste será espelhada uma sucinta abordagem da trajetória percorrida para a formação do entendimento que hoje predomina. Objetiva-se observar as interpretações utilizadas para cada decisão do judiciário, bem como apreciar os argumentos empregados.

Examinar o que explana a jurisprudência relativamente a penhora em estudo é crucial para que seja possível observar o entendimento de cada juízo, bem como estimular o amadurecimento da convicção acerca da temática. Complementarmente, nos ensinamentos de MEZZOMO, “O termo jurisprudência é empregado em duas acepções: a primeira é equivalente à ciência ou conhecimento do Direito (juris prudencia); a segunda: que hoje é predominante, se refere ao sentido concordante das resoluções dos órgãos jurisdicionais do Estado”. (2011, p.117).

Não é privativo dos dias atuais que a inconstitucionalidade da penhora do bem de família do fiador no contrato de locação é largamente discutida nos tribunais, sua duvidosa aplicação ainda causa ampla insegurança aos operadores do direito e à sociedade como um todo, assim como seu extenso conflito com os preceitos indispensáveis à dignidade da pessoa humana estimula cansativa interpretação em relação a seu fundamento e constitucionalidade. Com isso “[...], a existência de firme divergência evidencia que o tema ainda reclama estudos

mais acurados, em especial à luz das garantias constitucionais e da valorização da pessoa humana”. (XXXXXX E XXXXXXXXX, 0000, p. 717).

Transcreve-se breve relato do percurso realizado para a construção do entendimento constitucional acerca penhora em estudo. Inicia-se pelo julgamento do Superior Tribunal Federal no ano de 2005, “Em primeiro momento, o STF entendeu que seria inconstitucional a referida lei, por violar o art. 6º da Constituição, que reconhece o direito à moradia como um direito fundamental (art. 6º)”. (XXXXXXXXXX, 2009, p. 444). Observa-se a correspondente ementa:

CONSTITUCIONAL. CIVIL. FIADOR: BEM DE FAMÍLIA: IMÓVEL RESIDENCIAL DO CASAL OU DE ENTIDADE FAMILIAR:

IMPENHORABILIDADE. Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º. Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora "por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação": sua não- recepção pelo art. 6º, C.F., com a redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF - RE: 352940 SP, Relator: Min. XXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 25/04/2005, Data de Publicação: DJ 09/05/2005 PP-00106).

O julgamento realizado em 2005, argumentou expondo que a exceção não foi recepcionada pelo art.6º da Constituição Federal, marcando a afronta inconstitucional. Não obstante, em julgado sucedido no ano seguinte, o STF estabeleceu, por maioria de votos, posicionamento contrário, deslocando-se a compreender que a penhora do imóvel residencial do fiador é constitucional. Acerca dos argumentos que subsidiaram a decisão, destaca-se a condição de liberdade dos indivíduos ao optarem por afiançar um contrato de locação e, como consequência, suportam os perigos que por serem garantidores correm. Destaca-se também a facilitação à habitação, bem como o fortalecimento nas garantias contratuais locatícias. Eis a ementa:

FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, inc. VII, da Lei nº8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE: 407688 SP, Relator XXXXX XXXXXX, Data de Julgamento: 08/02/2006, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 06/10/2006 PP-00033).

Com base na inexistência de ofensa ao direito humano constitucional de moradia, estabilizou-se o entendimento a favor da constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador do trato locatício. A consolidação da referida interpretação do Supremo Tribunal

Federal perdurou inflexivelmente até um ano atrás, quando a corte em julgamento recuou ao afastar a penhorabilidade do bem de família do fiador no contrato de locação.

Em sessão ocorrida no dia 12 de junho de 2018, A 1ª Turma do STF deliberou não ser possível a penhora do bem de família do fiador na locação comercial, a decisão construiu- se com o voto da maioria em favor da inconstitucionalidade, reavaliando a jurisprudência até o momento pacífica. Ressalta-se que o parecer do Ministério Público Federal (MPF) embasou-se nesse mesmo sentido. As argumentações que fundamentaram a decisão consistem no impedimento da potencialização à livre iniciativa em detrimento do direito à moradia, considerando que o distanciamento da penhora objetiva proteger a entidade familiar.

Em que pese o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 605709, envolva fiança concedida em contrato de locação comercial e inexista preocupação com o direito à moradia do afiançado, os argumentos lançados na decisão inclinados a favor da impenhorabilidade, estão próximos de se estenderem ao bem de família do fiador no contrato de locação residencial. O que representa grande avanço se comparado esse com o julgamento do ano de 2006.

A decisão extraída do recente julgado, muito contribui para a manutenção da vida digna do fiador, como já discorrido anteriormente, ao passo que o direito à moradia e o mínimo existencial decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana. Ao Superior Tribunal Federal compete guardar a Constituição Federal, com base na magnitude do órgão se registrou preliminarmente sua concepção jurisprudencial acerca da penhora em estudo.

Oportunamente, dá-se abertura para a apreciação do entendimento do Tribunal do Rio Grande do Sul, quer com isso expor o entendimento desse juízo a respeito da penhora em verificação. Não obstante, tratar o julgado de locação comercial, a proteção dada ao fiador permaneceu firme sob o argumento de que predomina o direito constitucional à moradia, cita- se o julgado, veja a ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. LOCAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR EM CONTRATO DE LOCAÇÃO COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA.

ART. 6º DA CF/88. PRECEDENTES. A exceção de impenhorabilidade constante no art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90 aplica-se aos contratos de locação residencial, em que a fiança é realizada como garantia do próprio direito fundamental à moradia. Nos contratos de locação comercial, o direito à moradia vai contraposto à livre iniciativa, que não atende aos predicados constitucionais a serem protegidos, razão pela qual prevalece o direito à moradia. SUCUMBÊNCIA. Diante do resultado da demanda, impõe-se a inversão dos ônus sucumbenciais. DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70079502514, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Julgado em 13/03/2019).

A intenção do Tribunal ao julgar a demanda, foi sopesar os valores postos em balança, de um lado o direito à moradia, defendido pela Constituição Federal, de outro, a livre iniciativa, que não respeita incondicionalmente os preceitos constitucionais defendidos, não restou outra interpretação se não a de prevalecer o direito à moradia e, consequentemente, a impenhorabilidade do bem de família.

No que diz respeito à linha de julgamento do Tribunal do Rio Grande do Sul, relativamente à locação residencial, identifica-se que este propende a julgar reconhecendo a constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador. A argumentação dispendida usa de pilar o entendimento sumulado pelo STJ, bem como a interpretação jurisprudencial do STF. Eis a ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. POSSIBILIDADE. É válida a

penhora do imóvel residencial do fiador. Súmula 549 do STJ. Constitucionalidade do inciso VII do art. 3º da Lei n. 8.009/90 (acrescido pela Lei n. 8.245/91) reconhecida pelo STF AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70080729379, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Xxx Xxxxxxx Xxxx, Julgado em 10/04/2019).

Ao longo dos julgamentos, foram utilizados vários argumentos para embasar as decisões dos julgadores, algumas a favor da inconstitucionalidade, outras a favor da constitucionalidade da penhora. A título de reflexão destaca-se os argumentos para cada linha de seguimento: salientou-se a não recepção da exceção contida no inciso VII do art. 3º da Lei do Bem de Família pelo Art. 6º da Constituição Federal que prevê o direito à moradia, portanto, diante do conflito, o direito à moradia se sobrepõe à livre iniciativa, pugnando essa corrente pela inconstitucionalidade.

Em contrapartida a argumentação que se referiu a condição de liberdade dos indivíduos ao passo que todos são livres para afiançar contrato de locação, bem como dar seu bem de família em garantia deste, arcando com as consequências advindas da responsabilização, a contribuição da possibilidade de penhorar o bem de família ao mercado imobiliário, visto que estimula o aumento de locações e a facilitação à habitação como consequência do aumento de locações, direciona-se ao entendimento da constitucionalidade.

Notavelmente, os julgadores investiram um conjunto de argumentações técnicas quando dos julgamentos. É uma árdua tarefa resolver a problemática sem que, ou o fiador ou o locador saiam prejudicados, cabe aqui encontrar uma forma de interpretar o caso e suas nuances da forma mais justa e com o menor número de sequelas aos envolvidos. Em relação a interpretação e consideração atual, “Pelo que se vê, as reservas da doutrina e da jurisprudência

a este inciso VII, deixam transparecer fundadas incertezas quanto à sua constitucionalidade”. (XXXXXXXXXX, 1998, p. 189).

Não se nega a complexidade da problemática em observação, dar a este caso solução eivada de justiça é uma tarefa quase impossível, pois quando aos olhos do fiador agradar-lhe a justa aplicação, aos olhos do locador estará configurada a maior injustiça dos últimos tempos. Nessa abordagem resta complexo definir o que é justo. Nas palavras de XXXXX, “justiça é uma das primeiras verdades que afloram ao espírito. Não é uma ideia inata, mas se manifesta já na infância, quando o ser humano passa a reconhecer o que é seu”. (2013, p. 106).

É sabido que na relação exposta, há possibilidade de nunca haver uma solução que agrade as duas partes, fiador e locador, porém, para que a interpretação e argumentação sejam possíveis, talvez tenha de haver um sopesamento de valores, em que os ganhos e as perdas de ambos são colocados em uma balança e abstraída dessa prática uma possibilidade de solução.

3 INTERPRETAÇÃO ACERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PENHORA

Realizada a verificação acerca dos preceitos que se encontram intrínsecos à temática submetida a investigação, bem como a sondagem desempenhada a respeito da interpretação dos tribunais e das correntes doutrinárias, alcança-se a última fase da análise, a qual consistirá nas primeiras constatações relativas à problemática. Atinge-se aqui o ponto culminante do estudo, estágio em que se construirá a argumentação com base na verificação da doutrina, dos tribunais e dos preceitos referentes ao objeto de estudo, qual seja: a (in)constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador no contrato locatício.

Previamente, constatou-se que o posicionamento doutrinário é predominantemente inclinado a corrente da inconstitucionalidade da penhora em exame. Quando à perspectiva dos tribunais, principalmente a visão do STF, alicerçada pela maioria de votos, constatou-se forte investimento na interpretação da constitucionalidade da prática. Diante da controvérsia, avaliar as distintas correntes se fez imperioso, assim como apreciar os valores envolvidos na relação jurídica. Com fundamento na problemática investigada na construção dessa pesquisa, bem como nas considerações acerca da temática, ousa-se dizer que a penhora do bem de família do fiador no contrato locatício constitui matéria inconstitucional. O preliminar posicionamento quanto à impenhorabilidade, deve-se aos intensos debates relacionados ao assunto, que incluem uma coleção de fundamentos, contraditórios e favoráveis, ao passo que definem quais valores se sobrepõem, se discorre sobre estes à frente.

É com base no princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, firmada no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que desabrocham

os demais princípios norteadores da proteção jurídica aos indivíduos. O objetivo principal é garantir à sociedade, na sua generalidade, condições a uma vida digna, portanto, mentalizando isso, o Estado como responsável, disponibiliza diversas ferramentas para proporcionar a almejada guarita. Adentrando à problemática, XXXXX contribui com parecer:

O STF declarou constitucional o art. 3.º, VII, da Lei 8.009/1990. Apesar desse pronunciamento, o assunto provoca celeuma. Vários argumentos assoalham o terreno da inconstitucionalidade, desde o mínimo existencial - a moradia é direito social, inserido no art. 6.º da CF/1988 - até o tratamento desigual conferido ao locatário e ao fiador. E, com efeito, a residência familiar do locatário, adquirida antes, no curso ou após o término da locação, permanecerá impenhorável, enquanto a do fiador responderá pela dívida alheia. (2016, p. 376).

Conforme observado em momento passado, o direito à moradia representa uma partição do princípio da dignidade da pessoa humana, servindo de ferramenta para garantia da sobrevivência digna, por meio da emenda constitucional 26/2000, foi incluso no rol dos direitos sociais, representando a partir daí fundamento constitucional. Com sustentação nessa observação, ganha vida a desconfiança relativamente à penhora do bem de família do fiador no contrato de locação, ao passo que comprova ameaça ao direito à moradia do garantidor.

A oportunidade de o fiador oferecer seu bem de família como garantia no contrato de locação estimula a composição de locações, bem como a proliferação da habitação, porém, simultaneamente, essa possibilidade autoriza a penhora do bem de família quando da ocorrência de uma execução pelo crédito locatício, regredindo a ideia de habitação, pois retira o direito à moradia do fiador. Diante disso, segundo considerável parte da doutrina afirma, não houve recepção da exceção contida no inciso IV, art. 3º da Lei 8.009/90 pela EC 26/2000, uma vez que afronta diretamente o direito fundamental à moradia. AZEVEDO complementa: “Tal exceção, como posta, poderia parecer verdadeira incongruência; pois, tendo o inquilino como impenhoráveis os bens que guarnecem sua residência, poderia seu fiador sofrer execução de seu bem de família, sua residência”. (2002, p.198).

Conjuntamente ao preceito da moradia, com o intuito de garantir aos indivíduos permanência residencial digna, desenvolveu-se a teoria do mínimo existencial, que objetiva proteger o conjunto mínimo de bens imprescindíveis à sobrevivência, como forma de assegurar ao homem sua dignidade. Naturalmente, o imóvel que lhe serve de residência está compreendido no mínimo existencial e, ao passo que o bem de família, onde desempenha moradia contínua, é retirado por meio da penhora, constitui agressão direta ao preceito do mínimo existencial.

Ressalta-se que a penhora do bem residencial do fiador é praticada com um único objetivo: a satisfação do locador, ora credor da obrigação pendente. Nesse sentido, com lamentação, afirma-se que o interesse do particular se sobrepõe ao interesse social. O que reforça ainda mais a afronta ao direito fundamental à moradia. É inquestionável o desacerto, em que pese seja direito do credor receber a obrigação decorrente do contrato realizado, é desproporcional o ato de prejudicar a fortaleza do grupo familiar, ao passo que desestrutura o fiador e todos os membros de sua família.

A gravidade intensifica-se no momento que o grupo familiar é ameaçado, bem como quando sua dignidade é atacada e, isso implica na proteção estatal garantida à família. Reitera-se que a família possui especial atenção constitucional, mencionada no art. 226 da lei maior, em que lhe é atribuída grandiosa qualificação, qual seja: a base da sociedade, pois é nela que os indivíduos realizam seus primeiros contatos com outras pessoas e desenvolvem-se para a socialização com o mundo externo. Privar o indivíduo da vida digna em família é garantia de uma sociedade sem afeto, felicidade e solidariedade.

Não obstante a penhora em observação afronte o princípio da dignidade da pessoa humana e seus desdobramentos, o direito à moradia, a proteção do mínimo existencial e a proteção das famílias, há um outro ponto consideravelmente importante, o direito a igualdade/isonomia. Relativamente ao preceito da igualdade e isonomia, explana-se a ocorrência de tratamento desigual a situações reconhecidamente iguais. Acerca do posicionamento de XXXXXX e XXXXXXXXX:

Por isso, há total incompatibilidade da norma legal com a Constituição Federal, seja porque a mesma é incompatível com a proteção fundamental à moradia, seja em razão da quebra da igualdade substancial, tratando diferentemente devedores originados pela mesma causa. (2008, p. 716).

O trato desigual de que se fala, observa-se a partir da ocorrência de tratamento discriminatório ao fiador, momento em que se autoriza penhorar o bem de família deste e, concomitantemente, se nega a mesma constrição ao locatário, afiançado, que incorpora o benefício legal da impenhorabilidade do bem de família. Ambos compondo a relação jurídica com base no mesmo motivo, logo, mesmo fundamento, deveriam ser tratados igualmente, autorizando constrição patrimonial aos dois ou a nenhum.

É necessário lembrar que ambos figuram como devedores, a sutil diferença que há neste cenário é que um deve antes e o outro deve depois, por conseguinte, ambos devem o mesmo valor, na mesma circunstância, devendo-lhes ser direcionado tratamento igualitário. Assim sendo, autorizar ao locatário o manto da impenhorabilidade do bem de família e

negar-lhe ao fiador, constitui em sua plenitude afronta à carta constitucional. Nesse seguimento, a preocupação aumenta quando o direito à moradia do fiador é ameaçado em detrimento do direito à moradia do locatário, o que corrobora com a quebra da igualdade entre as mencionadas partes. Não está eivada de justiça a constrição que priva o fiador do seu direito à moradia, para que o mesmo direito à moradia seja concedido ou mantido ao afiançado.

Levando em consideração que ao locatário é autorizada a proteção da impenhorabilidade do imóvel residencial, extrai-se a afirmação de que seu bem de família e os respectivos acessórios, estarão a salvo diante de eventual execução, diferentemente do que ocorre com o fiador, que nem lhe é oportunizada a proteção de seu patrimônio mínimo, acaba por assumir obrigações mais onerosas do que o afiançado. “O acréscimo introduzido pelo art. 82 da Lei do Inquilinato é, em última instância, ofensivo ao princípio da isonomia.” (XXXXXXXXXX, 1998, p. 189).

Outra questão que se entende pertinente elucidar, é o trato singular que é designado ao locador, relativamente aos demais credores, a este é concedido o privilégio da impositiva exceção à impenhorabilidade dentro da execução, visto que para satisfazer seu crédito é autorizada a constrição do bem de família do fiador, diferentemente, das demais espécies de credores. O que causa considerável desconfiança quanto a justa aplicação do instituto.

No que se refere ao rol de exceções oferecido pelo art. 3º da Lei do Bem de Família, assim como a penhora do bem de família é autorizada para assegurar o crédito do locador, outros direitos são protegidos pelas exceções que xxxxxxxxx a reserva aqui investigada. Quer com isso, dizer que a inconstitucionalidade do inciso VII, do mencionado diploma legal, não contamina o restante dos incisos, ou seja, na hipótese de se materializar a inconstitucionalidade da exceção, nada interferirá na vigência das demais exceções. A justificativa para tal ocorrência, funda-se nos valores que se pretende proteger, de um lado o inciso VII representando o aquecimento do mercado imobiliário, de outro o inciso III representando o credor da pensão alimentícia. Logo, é inevitável contrastar a movimentação do mercado imobiliário, em relação à proteção do bem de família, situação em que a guarda do imóvel residencial da família deve prevalecer.

Não se buscou aqui apontar o certo ou o errado acerca da constrição, pois, como foi dito, agradar o fiador lhe proporcionando a impenhorabilidade do bem de família, consequentemente, causará o desagrado do locador que por direito quer receber seu crédito

e vice e versa, mas sim fundamentar a prática menos prejudicial tanto ao particular quando à coletividade.

Discorreu-se uma série de fundamentos, todos visando os direitos que são inerentes ao ser humano, direitos sociais fundamentais e que para a manutenção da ordem descabe lhes ignorar, com isso reparou-se que a problemática vai muito além de um crédito não satisfeito. Com base na análise pontual apresentada até o momento, fundada nas concepções da doutrina, nos preceitos e na interpretação jurisprudencial, inspirou-se a construção da opinião relativa ao assunto, com isso, a pesquisa dispendida posiciona-se em concordância com a impenhorabilidade da penhora do bem de família do fiador no contrato de locação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa tomou por finalidade investigar a (in)constitucionalidade da penhora do imóvel residencial do fiador no contrato de locação, justamente, porque a fiança é uma das garantias locatícias mais utilizadas no Brasil e a autorização da penhora do bem de família do fiador coloca em risco muitos grupos familiares. A preocupação instala-se ao mesmo tempo em que há a possibilidade de as famílias perderem o seu bem de família e, como consequência, perder sua moradia, seu abrigo, levando à afetação de toda a estrutura familiar, o que afeta a sociedade na sua totalidade.

Não obstante, a penhora do bem de família do fiador nos moldes observados ser autorizada pela legislação, bem como aceita nos tribunais por maioria de votos, muitas controvérsias espalham-se nas proximidades dessa constrição. À medida que houve o amadurecimento da pesquisa, as meras desconfianças ganharam força e passaram a demonstrar que a prática afronta diversos dispositivos,

Diante do estudo desenvolvido, demonstrou-se que o princípio da dignidade da pessoa humana, está elencado no art. 1º da Constituição Federal, representando um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Ressalta-se que, para que o mencionado princípio cumpra seus objetivos são desenvolvidos mecanismos auxiliadores, à exemplo disso vê-se, o direito à moradia e o direito ao mínimo existencial que são desdobramentos do princípio da dignidade da pessoa humana, utilizados pelo Estado como mecanismos para conceder aos indivíduos uma vida digna. Ocorre que, no momento em que a penhora do imóvel residencial de uma família é autorizada, coloca-se em risco a dignidade de todos os membros que ali residem, destrói-se a ideia da reserva do mínimo existencial, retira-lhes o

direito social fundamental à moradia e afronta gravemente o princípio da dignidade da pessoa humana.

Outro ponto de significativa relevância observado na pesquisa é o grau de preocupação destinado à família, ao passo que a própria lei maior reconhece a família como a base da sociedade e, de fato a família prepara as pessoas para viverem em sociedade. Conforme desenvolveu-se no estudo, é na família que os indivíduos iniciam a vida, relacionam-se pela primeira vez com outros indivíduos e preparam-se para existir no mundo externo, representando um momento de imensa importância para a evolução de cada pessoa, bem como para a construção da sociedade. Com base nisso, critica-se a penhorabilidade do bem de família, pois sua realização afeta diretamente o equilíbrio da família, ao retirar-lhe seu abrigo, deixando o grupo familiar vulnerável e em crise, o que sem dúvidas refletirá no corpo social. Diante disso, não pode a legislação autorizar a prática da constrição do bem de família do fiador, ignorando e abandonando a importância da família.

Além das considerações já relacionadas, destaca-se a desaprovação no tratamento diferenciado concedido ao fiador em relação ao locador, pois trata duas pessoas iguais, já que se aproximaram pela mesma causa, de forma desigual. Ambos representam devedores de uma mesma obrigação, porém, em momentos diferentes, um atuando na insolvência do outro, ocorre que ao locador garante-se o direito à impenhorabilidade do bem de família e, ao fiador aplica-se a exceção que autoriza a penhora do imóvel residencial. Tal ocorrência ataca diretamente o princípio da igualdade/isonomia, que prevê que aos iguais destina-se tratamento igualitário, cooperando para a rejeição da constrição da moradia do fiador.

Ainda, à título de resultado, salienta-se o sopesamento de valores realizado neste estudo, qual seja a falha ocasionada pela legislação no momento em que autoriza penhorar a única moradia da família do fiador para satisfazer a obrigação do locador. Momento em que de um lado posiciona-se o direito de receber o crédito devido, de outro encontra-se o direito à moradia, ao mínimo existencial e a proteção das famílias. Portanto, diante desse e dos demais posicionamentos realizados, o presente estudo inclina-se em concordância com a inconstitucionalidade da penhora do bem de família do fiador no contrato de locação.

Ressalta-se que diante da estrema importância do assunto, bem como sua relevância na sociedade, não se esgota aqui a investigação. Escavar a temática apresentada representa a preocupação existente em relação ao crescimento social, em que a todos são detentores de direitos e merecedores de uma vida digna, bem como demonstrar a inquietação frente à norma prejudicial.

Por fim, na tentativa de atenuar a problemática, evidencia-se que ao bem de família voluntário, não se aplica a exceção à impenhorabilidade do bem de família, por justamente caracterizar-se pela indisponibilidade e inalienabilidade, configurando uma alternativa para o indivíduo tentar não se sujeitar à penhora do seu imóvel residencial. Outra recomendação, firma-se no seguro-fiança locatícia, que necessitaria do auxílio do Estado para a diminuição do seu custo e, consequente, aumento na demanda, ao passo que se mais pessoas optassem pelo seguro-fiança seu preço tenderia a diminuir, tornando a garantia acessível aos locatários.

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