RECURSO CONTRA INABILITAÇÃO

RECURSO CONTRA INABILITAÇÃO

Campo do Brito, 02/10/2020

Ilustríssimo Senhor, Caíque Xxxxx Xxxxx, DD. Presidente da Comissão de Licitação, da Prefeitura Municipal de Estância/Se.

Ref: Concorrência 06/2020

À SANTA CLARA SERVIÇOS AMBIENTAIS E CONSTRUÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ n.º

26.216.455/0001-32, por intermédio de seu representante legal, o(a) Sr(a) Xxxxxx Xxxxx X. Xxxxx, xxxxxxxx (a) do R G n.º. 31967515 SSP/SE e do CPF nº: 000.000.000-00, por seu representante legal infra assinado, tempestivamente, vem, com fulcro na alínea “ a “, do inciso I, do art. 109, da Lei nº 8666 / 93, à presença de (Vossa Excelência ou Vossa Senhoria), a fim de interpor RECURSO ADMINISTRATIVO, contra a decisão dessa digna Comissão de Licitação que inabilitou a recorrente, demonstrando os motivos de seu inconformismo pelas razões a seguir articuladas:

DA TEMPESTIVIDADE

O REQUERENTE tomou ciência da decisão que o inabilitou (e o considerou inapto) em 28.09.2020, pela Ata de Sessão Pública do resultado de julgamento do envelope “B” fase de habilitação.

DOS FATOS

Sobre a não apresentação da garantia de participação:

A lei de licitações permite que a Administração, de maneira justificada, exija dos licitantes garantia de até 1% (um por cento) do valor estimado da contratação.

Conforme indicado em artigo publicado neste portal, a exigência de garantia da proposta se distingue da garantia contratual e possui o objetivo de medir a qualificação econômico-financeira dos participantes. Destina-se também a afastar os chamados “aventureiros” e a induzir a responsabilidade nos futuros compromissos, tendo em vista que pode ser convertida em favor do Estado na hipótese de o licitante vencedor se recusar a assinar o contrato.

A garantia da proposta também é denominada “garantia por participação” e deve ser prestada por todos os licitantes, cabendo a esses a optar por uma das seguintes modalidades: caução em dinheiro, seguro garantia, ou fiança bancária.

Quanto ao momento em que os interessados devem comprovar a prestação da garantia, é comum que os órgãos exijam a sua apresentação em até 3 (três) ou 4 (quatro) dias úteis imediatamente anteriores à abertura do certame.

No entanto, a jurisprudência dos Tribunais de Contas é firme em apontar que essa prática ofende diversos dispositivos da lei de licitações: arts. 4º; 21, § 2º; 31, inciso III; 40, inciso VI, e 43, inciso I.

As Cortes de Contas entendem que “a lei nº 8.666/93 permite, em determinadas situações, que a qualificação econômico-financeira possa ser demonstrada mediante prestação de garantia (art. 31, III e § 2º). Todavia, não faz nenhuma exigência de que esta garantia seja entregue antes da abertura dos envelopes referentes à habilitação das licitantes” (TCU. Acórdão 802/2016 – Plenário).

Vale notar que o dispositivo que autoriza a exigência de garantia da proposta encontra-se elencado no rol de documentos de habilitação e que, de acordo com o procedimento definido no art. 43 da lei nº 8.666/93, a apreciação da documentação relativa à habilitação deve ocorrer no momento da abertura dos envelopes.

Portanto, é irregular a exigência de apresentação de garantia da proposta antes do prazo para entrega dos demais documentos de habilitação. Nesse sentido:

TCU.

“a exigência da comprovação do recolhimento da caução de participação até o 5º dia útil anterior à abertura das propostas não observa a jurisprudência deste Tribunal, segundo a qual a data de apresentação de garantias, nos termos do artigo 30, § 2º, da Lei nº 8.666/93, não pode ser diferente da data marcada para a apresentação da documentação de habilitação” (Acórdão 381/2009-Plenário).

“se abstenha de fixar em seus editais de licitação data limite para o recolhimento da garantia prevista no art. 31, III, da Lei n. 8.666/1993, sendo esse limite delimitado pelo próprio prazo para a entrega das propostas, respeitando-se os horários de funcionamento do órgão recebedor da garantia” (Acórdão nº 557/2010 – Plenário).

TCE-MG.

“não há amparo legal para exigência de garantia antecipada, para assegurar a preservação dos princípios da universalidade e da competitividade, a Administração deverá aceitar a garantia até a data de abertura do certame, horário máximo para a exibição da garantia com vistas a permitir a sua verificação e a expedição do respectivo comprovante, se for o caso” (Denúncia nº 862.973).

TCE-SP.

“por se tratar de documento típico de qualificação econômico-financeira, a garantia de participação só pode ser exigida “na data de entrega dos envelopes, conforme inteligência do inciso III do artigo 31 da Lei nº 8666/93” (TC nº 021978/026/11).

É importante observar que a exigência antecipada da garantia da proposta e a juntada

prévia de seus comprovantes aos autos trariam o indesejável risco de conluio no certame, tendo em vista que permitiria o conhecimento do universo de potenciais licitantes antes da sessão de abertura dos envelopes.

Por fim, é importante observar que na hipótese de os interessados serem obrigados a apresentar o comprovante da garantia de maneira prévia, a oportunidade de utilizar integralmente o prazo para elaboração da proposta e preparo da documentação concedido pela lei seria deles retirada. Nesse caso, seria possível cogitar eventual ofensa aos incisos do art. 21, §2º, da lei de licitações.

JULGAMENTO DOS ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA E O FORMALISMO MODERADO

Por: Xxxxxxx Xxxxx Xxxx

Advogado; Sócio do escritório Xxxx, Xxxxxx e Lippmann Advogados Associados; Mestre em Direito Econômico pela PUCPR; Especialista em Processo Civil e em Direito Administrativo, ambos pelo Instituto de Direito Romeu Xxxxxx Xxxxxxxx; Presidente da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Paraná; Professor de Direito Administrativo da UNICURITIBA; Professor

convidado de diversas Instituições de Ensino em cursos de Pós-Graduação Autor das obras “Licitações e Contratos: um guia da jurisprudência (Editora Negócios Públicos, 2013) e “Convênio administrativo: instrumento jurídico eficiente para o fomento e desenvolvimento do Estado” (Editora Juruá, 2013); Autor de diversos artigos jurídicos e coautor com artigos publicados também nas seguintes obras “Estado, Direito e Sociedade” (Editora Iglu), “Estudos dirigidos de gestão pública na América Latina”(Editora Fórum), “Direito Administrativo Contemporâneo” (2. Ed. - Editora Fórum), “Direito Público no MERCOSUL” (Editora Fórum, 2013), Co-coordenador dos “Anais do Prêmio 5 de junho 2011: Sustentabilidade na Administração Pública” (Editora Negócios Públicos); Ministrante de cursos e palestras na área de licitações públicas e contratos administrativos.

A qualificação técnica tem a finalidade de aferir a aptidão técnica do licitante conferindo segurança à Administração Pública de que o mesmo possui pleno conhecimento técnico para a execução do contrato, caso se sagre vencedor do certame.

Neste sentido, Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx descreve que a “Administração Pública, ao avaliar a qualificação técnica dos licitantes, pretende aferir se eles dispõem dos conhecimentos, da experiência e do aparato operacional suficiente para satisfazer o contrato administrativo.”1

Dentre os documentos arrolados taxativamente pela Lei de Licitações para cobrar dos licitantes para fins de qualificação técnica, existem os atestados de capacidade técnica que estão estipulados no artigo 30, II e § 1º, I, da Lei n. 8.666.

Os atestados de capacidade têm a finalidade de comprovar para a Administração Pública, por intermédio de um documento subscrito por terceiro alheio à disputa licitatória, de que o licitante já executou o objeto licitado em outra oportunidade e a referida execução foi a contento, o que gerará confiança e segurança à Administração licitadora de o aludido licitante possuir expertise técnica.

1 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Curitiba: Zenite, 2008, p. 233

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx enaltece a relevância do atestado ao discorrer que “em todo o tipo de contratação pode cogitar-se da exigência de experiência anterior do licitante como requisito de segurança para a contratação administrativa. Aliás até se pode afirmar que em muitos casos a capacitação técnica operacional se evidencia como a única manifestação de experiência anterior relevante e pertinente.2

Convém destacar que a interpretação do artigo 30 no que concerne aos atestados, deve ser cautelosa e primar pela finalidade precípua da exigência, qual seja:

a demonstração de que os licitantes possuem condições técnicas para executar o objeto pretendido pela Administração caso venha a sagrar-se vencedor.

Portanto, a apresentação de atestados visa demonstrar que os licitantes já executaram, anteriormente, objetos compatíveis em características com aquele definido e almejado na licitação. A finalidade da norma é clara: resguardar o interesse da Administração - a perfeita execução do objeto da licitação -, procurando-se, com a exigência de demonstração de capacidade, preservar a competição entre aqueles que reúnam condições de executar objeto similar ao licitado.

A própria Constituição da República assevera no inciso XXI de seu art. 37, in fine, que somente serão permitidas as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Por todas estas razões, não resta dúvida que os agentes públicos deverão atuar ao examinar os atestados com esteio nos princípios, dentre outros, da razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica e do formalismo moderado.

Não se devem excluir quaisquer licitantes por equívocos ou erros formais atinentes à apresentação do atestado, até porque, relembrando escólios de Xxxxxx, o processo licitatório não é uma verdadeira gincana ou comédia.3

Ao se prescrever que a licitação é um processo administrativo formal nos

termos do artigo 4º da Lei nº 8.666/1993 não significa formalismo excessivo e nem informalismo, e sim um formalismo moderado.

Como dito por Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, “a orientação é a dispensa de rigorismos

inúteis e a não exigência de formalidades e documentos desnecessários à

qualificação dos interessados em licitar.”4

Nesta mesma linha de afastar possíveis formalismos excessivos nos atestados, o Tribunal de Contas da União tem posicionamento sólido e inclusive determina que havendo qualquer dúvida nos atestados é dever da Administração Pública realizar a competente diligência:

Licitação para contratação de bens e serviços: As exigências para o fim de habilitação devem ser compatíveis com o objeto da licitação, evitando-se o formalismo desnecessário

2 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.

11. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 332.

3 Le Droit Administratif Français, Paris, 1968, p. 610.

4 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e Contrato Administrativo. 2. Ed. São Paulo: RT, 1985, p. 122.

(...). Ao examinar o assunto, a unidade técnica considerou que a inabilitação, pela razão apontada, denotaria excesso de rigor formal, pois a declaração da empresa eliminada afirmava não haver menores trabalhando em seus quadros. Assim, ainda para a unidade responsável pelo processo, “a partir dessa declaração, o gestor público somente poderia concluir pela inexistência de menores aprendizes. Afinal, menores aprendizes são menores. E como havia sido informada a inexistência de menores trabalhando, não era razoável se depreender que a empresa empregasse menores aprendizes”. Xxxxxxx, no máximo, por parte da instituição promotora da licitação “promover diligência destinada a esclarecer a questão, indagando da empresa a utilização ou não de menores aprendizes”, o que não configuraria irregularidade, qualquer que fosse a resposta obtida. Por conseguinte, votou pelo provimento dos recursos de revisão intentados, e, no ponto, pela rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis envolvidos, levando o fato em consideração para votar, ainda, pela irregularidade das contas correspondentes, sem prejuízo de aplicação de multa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão nº 7334/2009-Segunda Câmara.

(Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 74 do Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 2003/2011-Plenário, TC-008.284/2005-9, Rel. Min. Xxxxxxx Xxxxxx, 03.08.2011).

“Recomendação a uma prefeitura municipal para que qualifique, em procedimentos licitatórios com recursos federais, as exigências formais menos relevantes à consecução do objeto licitado, estabelecendo nos editais medidas alternativas em caso de descumprimento dessas exigências por parte dos licitantes, objetivando evitar a desclassificação das propostas, visando a atender ao princípio do formalismo moderado e da obtenção da proposta mais vantajosa à Administração, sem ferir a isonomia entre os partícipes e a competitividade do certame.”

(Tribunal de Contas da União, item 9.6.1, TC-002.147/2011-4, Acórdão nº 11.907/2011-Segunda Câmara).

Ecoando a mesma diretriz do Tribunal de Contas da União, o Poder Judiciário tem decidido favorável ao formalismo moderado, evitando excessos:

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CARTA CONVITE. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA COM FORMALISMO EXCESSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE.

1. Recurso especial oposto contra acórdão que concedeu segurança postulada pela empresa recorrida por ter a recorrente desclassificado-a em procedimento de licitação carta convite, ao entendimento de que a CEF teria feito, em seu edital licitatório,

exigência com um formalismo excessivo, consubstanciado que a licitante apresentasse, junto com sua proposta, catálogos técnicos ou prospectos do sistema de ar- condicionado, que foi objeto do certame.

2. A fim de resguardar o interesse público, é assegurado à Administração instituir, em procedimentos licitatórios, exigências referentes à capacidade técnica e econômica dos licitantes. No entanto, é ilegal a desclassificação, na modalidade carta convite, da proposta mais vantajosa ao argumento de que nesta não foram anexados os manuais dos produtos cotados, cuja especificação foi realizada pela recorrida.

3. Recurso não provido”.

(Superior Tribunal de Justiça, REsp 657.906/CE, Rel. Min. Xxxx Xxxxxxx, Primeira Turma, julgado em 04/11/2004, DJ 02/05/2005, p. 199).

“ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – FORMALIDADES: CONSEQÜÊNCIAS

1. Repudia-se o formalismo quando é inteiramente desimportante para a configuração do ato.

2. Falta de assinatura nas planilhas de proposta da licitação não invalida o certame, porque rubricadas devidamente.

3. Contrato já celebrado e cumprido por outra empresa concorrente, impossibilitando o desfazimento da licitação, sendo de efeito declaratório o mandado de segurança.

4. Recurso provido”.

(Superior Tribunal de Justiça, RMS 15.530/RS, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxx, Segunda Turma, julgado em 14/10/2003, DJ 01/12/2003, p. 294).

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. INABILITAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE ASSINATURA NO LOCAL PREDETERMINADO. ATO ILEGAL. EXCESSO DE FORMALISMO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

1. A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta.

2. O ato coator foi desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando claro excesso de formalismo. Precedentes.

3. Segurança concedida”.

(Superior Tribunal de Justiça, MS 5.869/DF, Rel. Min. Xxxxxxx Xxx, Primeira Seção, julgado em 11/09/2002, DJ 07/10/2002, p. 163).

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DOS ENVELOPES CONTENDO PROPOSTAS. ALEGADA INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SUPOSTO RIGORISMO E FORMALISMO. IMPROVIMENTO DO RECURSO FACE À INEXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1 - A inobservância do princípio da razoabilidade não restou demonstrada. Existe, na licitação, predominância dos princípios da legalidade e igualdade (CF, art. 52, caput, inc. II).

2 - Inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão da recorrente. 3 - Recurso ordinário improvido”.

(Superior Tribunal de Justiça, RMS 10.404/RS, Rel. Min. Xxxx Xxxxxxx, Primeira Turma, julgado em 29/04/1999, DJ 01/07/1999, p. 120).

Com efeito, destaca-se que se houver alguma dúvida sobre o atestado, é dever do agente público buscar a verdade material do mesmo ao efetuar material e formalmente uma diligência. Neste raciocínio, vide a decisão abaixo em que o Tribunal de Contas da União determinou ao Pregoeiro a realização de diligência para esclarecer as informações contidas nos atestados de capacidade técnica:

Licitação sob a modalidade pregão: As informações demandadas nos atestados a serem apresentados por licitantes, para o fim de comprovação de capacidade técnica, devem ser dotadas de clareza, sendo que, no caso de dúvidas, cabe ao gestor público valer-se da faculdade contida no § 3º art. 43 da Lei 8.666/1993, promovendo diligências, para saneamento dos fatos, se necessário

(...). Mesmo admitindo, ainda consoante o relator, “que fosse necessária a comprovação da operação simultânea dos 315 PA em uma única instalação física para a aferição da capacidade técnica, não é possível afirmar que isso não ocorreu a partir do que está escrito no atestado em questão”. Nesse ponto haveria, destarte, inferência por parte da (omissis) baseada em interpretação restritiva do texto do atestado. Destacou o relator que “se havia dúvidas a respeito do conteúdo do atestado, caberia ao gestor, zeloso, recorrer ao permissivo contido no § 32 do art. 43 da Lei n2 8.666/1993 e efetuar diligência à (...). para esclarecê-las, providência que não foi tomada.” Indevida, portanto, na forma de ver do relator, a inabilitação da empresa, o que levou-o a votar por que se determinasse à (omissis) que adotasse as providências necessárias no sentido de tornar nulos os atos administrativos que inabilitaram e desclassificaram a proposta da empresa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão n2 2521/2003, Plenário.

(Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos n2 73 do Tribunal de Contas da União, Acórdão n2 1924/2011-Plenário, TC-000.312/2011-8, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 27.07.2011).

No mesmo sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE PENDENTE. SÚMULAS 634 E 635 DO STF. EXCEPCIONALIDADE. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES.

(...)

7. Adequado, em face das peculiaridades do caso, prestigiar a competência da Comissão de Licitação, que pode promover "diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo" (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993), dispositivo legal prequestionado e suscitado no Recurso Especial (fumus boni iuris).

8. Quanto ao periculum in mora, é incontroverso que a requerente presta serviços de locação de 622 veículos ao Município, e que o contrato firmado em 12.5.2010 foi declarado nulo em 11.5.2011, por conta do acórdão recorrido. Adicionalmente, relevante a iminente ampliação da despesa pública municipal, em R$ 283.244,00 mensais, para a prestação do mesmo serviço.

9. Agravo Regimental provido”.

(Superior Tribunal de Justiça, AgRg na MC 18.046/SP, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxxx, Segunda Turma, julgado em 28/06/2011, DJe 02/08/2011).

Portanto, a exigência e a demonstração de capacidade técnica por meio dos atestados têm o escopo de resguardar a Administração Pública de que o licitante possui expertise e aptidão técnica, caso seja o vencedor do certame e venha a ser contratado. Neste prisma, os documentos apresentados no envelope de habilitação deverão ser apreciados e interpretados sempre preconizando a teleologia (finalidade) do documento para a consecução do interesse público. Ressaltamos também que os atestados apresentados principalmente o da CAT 1469/2018, Cujo o Objeto do Contrato é de Recuperação de Pavimentação em paralelepípedo, Execução de passeio em concreto e Manutenção das redes de esgoto subtende-se que atende perfeitamente ao objeto da referida licitação Concorrência 05/2020 (CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ENGENHARIA PARA CONSTRUÇÃO DE REDE DE DRENAGEM, ESGOTO E PAVIMENTAÇÃO EM DIVERSAS LOCALIDADES DO MUNICÍPIO DE ESTÂNCIA, NOS TERMOS DO PROJETO BÁSICO, PLANILHAS E PROJETOS, ANEXOS A ESTE INSTRUMENTO.:

- Considerando-se os atestados apresentado abaixo pela Construtora Santa Clara:

A respeito dos atestados apresentados pela empresa Santa Clara, foi-se constada pela equipe de engenharia do município que a mesma atende aos quantitativos mínimos solicitados na tabela 01, atendendo aos itens 03, 04, 05 e 06 para a sua comprovação das qualificações técnico-operacional e técnico profissional, exigidas pelos dispositivos 7.6.1 e 7.6.6 do Edital. Toda via apresentamos um quantitativo elevado do bloco intertravado bem como a colocação de luminárias pública, sendo que ressaltamos que não importa a quantidade colocada ou o tipo de luminária a execução será a mesma, bem como a quantidade de piso intertravado onde todos sabemos que a qualidade da sua execução não está relacionada a quantidade executada, isso exigindo de maneira rigorosa técnico -operacional e profissional de modo que impossibilite outras licitantes de participarem do certame diante da total restrição editalícia distorcendo o princípio da igualdade e razoabilidade, já que a empresa atendeu quase totalmente ao solicitado, apenas dois item ao entender da equipe técnica, e que os atestados apresentados foram emitidos por pessoa jurídica de direito público ou privado contratante da obra, e que a mesma já está registrada junto ao CREA através da ART Jurídica e física dp profissional responsável pela obra. Desta forma solicitamos a essa conceituada comissão (CPL) em conjunto com os conceituados profissionais de engenharia, se possível rever o resultado da habilitação em desfavor da empresa Construtora Santa Clara tornando-a habilitada, já que o certame é de interesse público e assim dá andamento ao processo e de maneira transparente finalizar o mais breve para que venha atender ao município e principalmente a população que carece tanto de uma obra desse porte. Certo de contarmos com vossa apreciação, desde já agradecemos e renovamos votos de estima.

Representante Legal