PARECER JURÍDICO

Processo Administrativo Eletrônico:	12624/2021-e
Interessado:	BERNIERI & CIA LTDA
Assunto:	Inexecução de Contrato.
Referencia:	PAL 0285/2021, PE 0008/2021

PARECER JURÍDICO

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - CONTRATOS. INEXECUÇÃO CONTRATUAL - APLICAÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA - LEI 8.666/93 - LEI 10.520/02 - APLICABILIDADE - CONCLUSÃO.

I – Relatório

O presente Processo Administrativo Eletrônico foi instaurado ex officio para apurar irregularidades na execução do contrato cometidas pela empresa BERNIERI & CIA LTDA, referente ao Processo Administrativo Licitatório nº 0285/2021, Pregão Eletrônico nº 0008/2021, Registro de Preço.

Importante esclarecer que o Fornecedor sagrou-se vencedor em 3 (três) itens desse edital, a saber: 5, 9 e 11.

Diversos municípios relataram que os produtos que estão sendo entregues são divergentes do previsto no Edital. Além disso, tais produtos são entregues com avarias, na maioria das vezes com as embalagens amassadas (e-DOC B2FE0CB7). Salienta-se que os itens deveriam ser da marca “MIL FLORES”, entretanto, a empresa somente entrega da marca “JB PLUS”.

Lançado o processo administrativo eletrônico nº 1104/2021, Edital nº 0005/2021, que tinha como objeto a chamada pública para pré-qualificação de bens, a empresa Fornecedora, encaminhou três itens, visando pré-qualificados, referente aos itens nº 07, 40 e 44, os quais correspondem aos item 5, 9 e 11 do Edital do Pregão Eletrônico nº 0008/2021. Todavia, apenas o item 40 foi aprovado, que é o desinfetante líquido. Os demais (itens nº 07 e 44) foram reprovados pela equipe técnica do CINCATARINA, visto que não atendem as especificações técnicas previstas no Edital. A motivação técnica da reprovação está relatada de forma detalhada na Decisão nº 0006, Processo Administrativo Licitatório nº 1104/2021, Procedimento de Chamada Pública de Pré-Qualificação de Bens, prolatada no dia 09 de agosto de 2021.

Diversas Notificações Administrativas foram enviadas, sendo que a empresa se manifestou, através de e-mail, salientando que o principal motivo dos atrasos na entrega é a falta do produto da marca “MIL FLORES”, atribuindo a responsabilidade a esta pelas inexecuções e irregularidades contratuais eventualmente praticadas, visto que, conforme alegado, a empresa “MIL FLORES” não está disposta a vender os produtos à empresa BERNIERI & CIA LTDA.

Salientou, ainda, que como não conseguem entregar os produtos da marca “MIL FLORES”, irão entregar os produtos de sua marca. Informou que diversas prefeituras já aceitaram e estão entrando em contato com as demais para realizarem as entregas.

Em consulta ao sistema X-XXX, xx 000 (xxxxx x xxxxx x xxxx) Autorizações de Fornecimento em atraso, 27 (vinte e sete) Autorizações de Fornecimento ainda dentro do prazo e 24 (vinte e quatro) Autorizações de Fornecimento que ainda não foram recebidas pela empresa, totalizando 179 (cento e setenta e nove) Autorizações de Fornecimento. Enviada Notificação Administrativa sobre o não recebimento das Autorizações de Fornecimento, o fornecedor permaneceu inerte.

Em suma é o Relatório. Passo à análise.

II – FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DO PROCESSO ADMINISTRATIVO LICITATÓRIO

Sabe-se que a licitação é o processo administrativo utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei, com o objetivo de garantir a isonomia, selecionar a melhor proposta e promover o desenvolvimento nacional sustentável, por meio de critérios objetivos e impessoais, para celebração de contratados.

Por se tratar de processo administrativo, faz-se necessário o atendimento dos princípios constitucionais, expressos e implícitos, aplicáveis à Administração Pública, bem como a observância dos princípios expressos contidos na Lei Federal nº 8.666/93.

De todos os princípios aplicáveis, um tem especial importância no presente caso, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

A doutrina administrativista comumente utiliza-se de paráfrase para mencionar que este princípio seria a lei interna da licitação. Na realidade, trata-se da aplicação específica e pontual do princípio da legalidade que tem duplo destinatário, a Administração Pública e o licitante. Por tais razões, a não observância das regras fixadas no instrumento convocatório acarretará a ilegalidade do certame ou a nulidade da proposta ou irregularidade na execução.

Outrossim, importa destacar que a Administração Pública, buscando atender ao princípio da eficiência pode adotar um sistema que visa racionalizar as compras e serviços a serem contratados. Nesse sentido, possível a adoção do Sistema de Registro de Preços, o qual tem por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa, mediante concorrência ou pregão, que ficarão registradas perante a Autoridade Estatal para futuras e eventuais contratações durante o período de validade da Ata de Registro de Preços. Importa destacar que, a licitante não terá direito adquirido na contratação dos itens nos quantitativos informados, mas mera expectativa de direito, porém, deve manter suas condições de habilitação regulares durante toda a vigência do certame.

2.2. DAS ATAS DE REGISTRO DE PREÇO

As atas de registro de preço firmadas com a empresa BERNIERI & CIA LTDA, são decorrentes do PE 0008/2021, sendo que o prazo de validade do registro de preços é de 11/06/2021 até 31/03/2022.

2.2.1 Obrigações Assumidas

As cláusulas estabelecidas pelas atas de registro de preço trazem obrigações ao Fornecedor e ao Órgão Participante. Deste modo, cada item previamente estabelecido deve ser cumprido em todo o tempo da execução e validade da ata, sendo permitida qualquer alteração apenas após consulta à equipe técnica e respeitado o interesse público.

2.2.2. Da Vinculação à Proposta

A proposta é o meio pelo qual o licitante exterioriza sua vontade em participar do certame licitatório. Nela existe uma declaração de vontade pela qual uma pessoa se propõe a outra em celebrar determinado negócio jurídico. Para que este se aperfeiçoe, deve haver a aceitação da parte contrária.

A proposta apresentada na licitação somente pode ser aceita se preenchidos os requisitos materiais e formais necessários. Se a proposta foi classificada pelo Pregoeiro ou Comissão de Licitação, conforme o caso, significa que tais condições foram analisadas e legitimou a sua permanência no certame.

Por requisitos materiais, entenda-se os critérios de aceitabilidade da proposta relacionados ao seu objeto. São as especificações técnicas, os certificados de validação ou homologação do produto, quando exigidos, entre outros. São requisitos formais, aqueles elementos relacionados ao modo de como a proposta deve se expressar. Como se trata de uma declaração de vontade que acarreta efeitos jurídicos, tais efeitos somente ingressarão no mundo jurídico se não houver nenhum vício que torne a declaração de vontade duvidosa. Em outras palavras, a proposta não pode conter nenhum vício de consentimento.

A apresentação de proposta destoante das condições estipuladas no edital e/ou desprovida de viabilidade formal, enseja, necessariamente, a sua desclassificação. Quer dizer que, em contraponto, a aceitação de proposta que contenha tais vícios, representa flagrante e grave ilegalidade, com violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao ato convocatório.

Quanto aos requisitos formais, segundo lição do festejado Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, a proposta deve ser: a) firme; b) séria; c) concreta; e, d) ajustada aos termos do edital.

Firme é a proposta formulada sem titubeio, sem condicionantes. Xxxxx é a formulada com a intenção e a possibilidade de ser cumprida. Concreta é aquela cujos termos encerra integralmente o seu objeto, não deixando margens para variações e identificando precisamente aquilo que representa. Finalmente, por ajustada aos termos do edital entenda-se a proposta que cumpre a totalidade dos critérios de aceitabilidade estipulados no ato convocatório, ou seja, que cumpra todos os requisitos materiais.

Atento as orientações doutrinárias e legais pertinentes ao caso, o Edital nº 0008/2021, previu que a proposta deve ser clara e objetiva, contendo todas as especificações do item a ser fornecido, conforme item 10.1, “h”:

10 – PROPOSTA ESCRITA E FORNECIMENTO

10.1 – A Empresa vencedora, deverá enviar ao Pregoeiro (a), via sistema, a Proposta de Preços adequada ao último lance ofertado, após a negociação, no prazo de 02 (duas) horas, acompanhada, se for o caso, dos documentos complementares, quando necessários à confirmação daqueles exigidos neste Edital e já apresentados.

NA PROPOSTA ESCRITA, DEVERÁ CONTER:

h) Especificação marca/modelo completa do produto oferecido de acordo com as apresentadas na Proposta Eletrônica com informações técnicas que possibilitem a sua completa avaliação, totalmente e estritamente conforme descrito no item 1.1, deste Edital.

Não obstante a disposição editalícia, tem-se no art. 427 do Código Civil que:

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

Conforme citado artigo, vislumbra-se que a proposta é vinculativa, com efeitos concretos já disciplinados no edital, conforme disposto no Item 13, do Edital, in verbis:

13 – DAS OBRIGAÇÕES DA VENCEDORA

13.1 – Será de responsabilidade da licitante vencedora:

b) fornecer o objeto desta licitação, na forma, nos locais, nos prazos e nos preços estipulados na sua proposta.

Diante do narrado, resta evidente a responsabilidade da empresa licitante em cumprir com sua proposta e fornecer os itens nos exatos moldes em que apresentados.

2.2.3. Das Entregas/Execução

Sabe-se que as obrigações do fornecedor devem ser adimplidas de acordo com os termos dispostos na Ata de Registro de Preço. Dentre as obrigações enumeradas ao fornecedor, extrai-se da Cláusula Terceira, o seguinte:

CLÁUSULA TERCEIRA – DAS ENTREGAS/EXECUÇÃO

3.1 – O contrato decorrente do Sistema de Registro de Preços - SRP deverá ser realizado no prazo de validade da ata de registro de preços.

3.1.1 – A contratação do item, com fornecimento parcelado, será efetuada conforme a necessidade do Órgão Participante.

3.1.2 – A contratação com os fornecedores registrados será formalizada pelo Órgão Participante por intermédio de emissão de nota de empenho de despesa e autorização de fornecimento de compra.

3.1.3 – Os itens contratados deverão ser entregues no prazo máximo de 15 (quinze) dias, a contar da data de recebimento da autorização de fornecimento, que será enviada por meio eletrônico.

3.1.4 – O Fornecedor deverá entregar os itens constantes da autorização no local indicado pelo Órgão participante, com a respectiva Nota Fiscal Eletrônica e enviar o arquivo XML para o e-mail indicado nas Autorizações de Fornecimento.

3.2 – Todas as despesas relacionadas com as entregas em cada Órgão participante correrão por conta do Fornecedor.

3.2.1 - Ficará sob total responsabilidade das proponentes vencedoras, realizar o transporte adequado e manter em perfeitas condições de armazenamento todos os materiais a serem entregues, garantindo a sua total eficiência e qualidade.

3.3 – A data de validade ou a garantia dos produtos a serem entregues não poderá ser inferior a 12 (doze) meses, contados a partir da data de entrega dos mesmos. (grifo nosso)

Resta clara a obrigação do fornecedor em entregar o item em até 15 (quinze) dias após o recebimento da Autorização de fornecimento.

Visando alertar o fornecedor para cumprimento de sua obrigação, o sistema de controle e execução de licitações e contratos do CINCATARINA dispara automaticamente notificações ao fornecedor, alertando-o da proximidade do vencimento de sua obrigação. Portanto, a empresa fornecedora deve respeitar e atender as Autorizações de Fornecimento dentro do prazo estabelecido e pelo valor pactuado na ata.

2.2.4. Das Irregularidades na Execução do Contrato

Órgãos Participantes, através de ligações telefônicas e e-mails, comunicaram o CINCATARINA diversas irregularidades na entrega dos produtos. Basicamente a empresa está entregando os itens da marca “JB PLUS”, quando em verdade o correto seria da marca “MIL FLORES”, conforme previsto no Edital e proposta apresentada.

Recentemente, a empresa BERNIERI & CIA LTDA já havia sido intimada a realizar a troca de produtos entregues de forma divergente à prevista no Edital (Processo Administrtivo nº 12624/2021). Nesta oportunidade, apurou-se que a marca cotada para o item nº 09 seria a “MIL FLORES”, sendo que a empresa entregou o produto de marca divergente e com avarias (amassado), conforme imagens disponibilizadas no referido processo:

Entretanto, apesar da existência de Processo Administrativo impondo a troca das mercadorias sob pena de responsabilização, novos comunicados no mesmo sentido foram recebidos pelo CINCATARINA, ou seja, os itens continuaram a ser entregues com marca divergente (JB PLUS) e com diversas avarias, principalmente nas embalagens. O último comunicado recebido foi do município de Brunópolis, salientando que o produto foi entregue com embalagens amassadas e há desconhecimento do laudo técnico da marca:

Observa-se com clareza avarias no acondicionamento do produto bem como a marca divergente. É entendimento consolidado do Tribunal de Contas da União quanto a impossibilidade de entrega de produto diferente do constante na proposta. Nesse sentido extrai-se:

Não se admite a entrega pela contratada de produto diferente da amostra apresentada e aprovada na licitação, pois a aceitação do produto demandaria nova avaliação técnica, prejudicando a celeridade da execução contratual e favorecendo a contratada em relação às demais participantes do certame.

(Acórdão 2611/2016. Plenário. Tribunal de Contas da União. Rel. Xxxxx Xxxxxx. D.j. 11.10.2016).

Ainda, no mesmo sentido:

A aceitação de equipamento diferente daquele constante da proposta do licitante e com características técnicas inferiores às especificações definidas no termo de referência afronta o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993) e o princípio da isonomia, diante da possibilidade de as diferenças técnicas entre os bens influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção de potenciais licitantes em participar do certame” (TCU, Acórdão no. 1.033/2019, Plenário, Rel. Min. Xxxxxx Xxxxxx)

Dos julgados acima indicados, vislumbra-se que o TCU verificou a violação a vinculação ao instrumento convocatório. Isso porque ao entregar equipamentos de marcas diversas da indicada na proposta e, somado a isso, discrepantes das especificações editalícias, afastou-se o proponente das obrigações as quais aderiu com a sua participação voluntária.

Importante deixar consignado, mais uma vez, que o proponente não tem autonomia sobre a proposta uma vez que esta é apresentada e passa por análise de toda uma equipe sobre sua viabilidade e coerência com as disposições do edital. Ainda, não está autorizado a modificar seus termos ou características do objeto a seu próprio arbítrio, pouco importando o motivo alegado. A proposta deve ser formulada com responsabilidade de maneira que a mesma possa ser cumprida em seus exatos termos.

2.2.5 Das Autorizações de Fornecimento em aberto

Conforme exposto no relatório, há 179 (cento e setenta e nove) Autorizações de Fornecimento em aberto pertencentes à empresa. Dentre estas, 128 (cento e vinte e oito) estão em atraso, 27 (vinte e sete) estão ainda dentro do prazo legal de entrega e 24 (vinte e quatro) estão pendentes de recebimento.

Quanto ao atraso no recebimento das Autorizações de Fornecimento, há novo descumprimento das cláusulas estabelecidas no Edital. Isso porque é obrigação da licitante vencedora acusar o recebimento das Autorizações de Fornecimento no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, nos termos da Cláusula 13, item 13.1, alínea “h”, in verbis:

13 – DAS OBRIGAÇÕES DA VENCEDORA

13.1 – Será de responsabilidade da licitante vencedora:

a) fornecer o objeto deste Edital, de acordo com as especificações exigidas;

b) fornecer o objeto desta licitação, na forma, nos locais, nos prazos e nos preços estipulados na sua proposta;

c) prestar garantia pelo período solicitado em cada item conforme sua exigência;

d) responsabilizar-se por todas as despesas/custos oriundas das entregas bem como de suas eventuais trocas durante a garantia;

e) enviar por e-mail o arquivo XML oriundo da emissão do DANFE para os endereços eletrônicos de cada Órgão Participante;

f) lançar o atendimento para cada autorização de fornecimento, e inclusão da nota fiscal, no Sistema de Controle de Execução de Licitação Compartilhada do CINCATARINA, “on line”, disponibilizado pelo CINCATARINA; g) manter as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação e comprovar a regularidade fiscal e trabalhista junto ao Órgão Gerenciador através do Sistema de Controle de Execução de Licitação Compartilhada do CINCATARINA;

h) acusar o recebimento das Autorizações de Fornecimento, bem como de quaisquer outras notificações enviadas por meio eletrônico, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas. Se o prazo final deste item recair em final de semana ou feriado, será prorrogado ao próximo dia útil.

Importante registrar que a empresa foi notificada a fim de que promovesse o recebimento das Autorizações de Fornecimento, entretanto, novamente permaneceu inerte, descumprindo, outra vez, as disposições previstas no Edital.

2.2.6 Do Órgão Gerenciador do Processo Administrativo Licitatório

O CINCATARINA é o Órgão Gerenciador do Processo Administrativo Licitatório. Este é o responsável pela condução do conjunto de procedimentos para o registro de preços e gerenciamento das Atas de Registro de Preço decorrentes deste procedimento.

A Resolução nº 0022/2020 regulamentou o Sistema de Registro de Preço no âmbito do CINCATARINA. Uma das competências do Órgão Gerenciador é gerenciar a ata de registro de preço e controlar a execução das contratações. Nesse teor é art. 12, inciso VII da referida Resolução:

Art. 12. Caberá ao Órgão Gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte:

[...]

VII - gerenciar a ata de registro de preços e controlar a execução das contratações;

Logo, o CINCATARINA é quem detém competência de gerenciar toda a execução dos contratos, da forma que qualquer alteração ou negociação deve ser analisada e decidida pelo CINCATARINA, não sendo competência dos Órgãos Participantes, posto que, qualquer alteração influenciará em todos os demais 165 (cento e sessenta e cinco) municípios consorciados.

Nesse sentido, resta viciado (vício de competência) o aceite dos municípios na entrega dos produtos com a marca “JB PLUS”, sendo seus efeitos desconsiderados, visto que é de competência exclusiva do CINCATARINA o aceite (ou não) de qualquer troca de marca, justamente por ter sido o Órgão responsável pela elaboração do edital de licitação.

A empresa, inclusive, apresentou pedido de troca de marca dos itens em questão. Dentre estes, apenas o item nº 9 (referente ao item 40 do Edital de Pré-qualificação) foi aprovado, que é o desinfetante líquido. Os demais (itens nº 5 e 11) foram reprovados pela equipe técnica do CINCATARINA, visto que não atendem as especificações técnicas previstas no Edital.

Nesse sentido, não pode o fornecedor simplesmente ignorar a Decisão de reprovação da troca de marca e continuar entregando os itens com marca divergente. Se a troca de marca foi negada pela equipe técnica, justamente é porque o produto não atende as disposições mínimas estabelecidas no instrumento convocatório, não devendo ser entregue.

2.3 DA RESCISÃO CONTRATUAL/CANCELAMENTO DO REGISTRO

Primeiramente cumpre destacar que com a expedição e recebimento das Autorizações de Fornecimento está formalizado o contrato administrativo, restando para ambas as partes (Contratante e Contratada) o dever de cumprir com o pactuado, respeitando os princípios contratuais envoltos a matéria, em específico os princípios da probidade e da boa-fé, conforme regra do art. 422 do Código Civil, aplicável também aos contratos públicos.

Na esfera administrativa, a rescisão contratual referente as Autorizações de Fornecimento supramencionadas podem possuir dois fundamentos jurídicos plausíveis: a rescisão amigável (bilateral) ou ter por base o inadimplemento contratual (unilateral).

Não obstante a Autorização tenha sido atendida, esta foi entregue de modo irregular (marca diversa da cotada). Nesse ponto devemos falar sobre inexecução contratual.

A inexecução ou inadimplemento contratual tem como base o descumprindo das obrigações assumidas pela empresa BERNIERI & CIA LTDA e previstas em Edital, assim como aquelas estabelecidas na Ata Consolidada de fornecimento dos itens.

Tendo em vista a configuração de inexecução contratual por parte da empresa, compete a Administração Pública aplicar as penalidades e sanções estabelecidas em contrato e na Lei geral de licitações.

Com base na Lei Geral de Licitações art. 78, da Lei Federal nº 8.666/93, podemos extrair:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei; (grifo nosso)

[...]

Por sua vez, prevê o artigo 79, da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 79.  A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

III - judicial, nos termos da legislação;

[...]

Quando se trata de uma inexecução ou inadimplemento contratual a empresa sujeita-se a aplicação de ato sancionatório, nos termos apresentados pelo art. 58 da Lei Federal nº 8.666/93, a empresa é passível de ato sancionatório, in verbis:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

[...]

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; (grifo nosso)

Sobre isso, o ilustre doutrinador Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx nos ensina que:

Ainda que se insista acerca da legalidade e da ausência de discricionariedade, é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração. [...] Então, o instrumento jurídico fundamental para elaboração de uma teoria quanto às sanções atinentes à contratação administrativa reside proporcionalidade¹.

Deste modo, fica a cargo da Administração a aplicação das medidas sancionatórias em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

2.3.1 Da Aplicação de Penalidades

Importa destacar que o contratado, independentemente da existência de culpa, é responsável pela execução do contrato. A responsabilidade contratual envolve a aplicação de sanção às violações de convenções em sede de relações privadas, emanadas das partes que a elas se tornam submissas (contrato).

Segundo a doutrina administrativa, a Administração Pública não pode deixar de aplicar penalidades ou sanções, desde que identificada à ocorrência de infração administrativa.

Verificou-se que, houve descumprimento de obrigações contratuais por parte da empresa de acordo os documentos e relatórios acostados a esta, estando sujeita a aplicação das penalidades previstas em Lei, no Edital e na Cláusula Sexta da Ata de Registro de Preços:

CLÁUSULA SEXTA –DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

6.1 –Nas hipóteses de inexecução total ou parcial do contrato, poderá o Órgão Gerenciador aplicar ao fornecedor em relação as contratações do Órgão Participante as seguintes sanções:

a) advertência;

b) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com o Consórcio Interfederativo Santa Catarina – CINCATARINA, bem como com qualquer um dos municípios consorciados, por prazo não superior a 02 (dois) anos.

c) Por atraso superior a 5 (cinco) dias da entregado objeto, fica o (s) FORNECEDOR (ES) sujeito a multa de 0,5% (meio por cento) por dia de atraso, incidente sobre o valor total do contrato a ser calculado desde o 6° (sexto) dia de atraso até o efetivo cumprimento da obrigação limitado a 30 (trinta) dias;

d) Em caso de inexecução parcial ou de qualquer outra irregularidade do objeto poderá ser aplicada multa de 10% (dez por cento) calculada sobre o valor do contrato, ou proporcional por cada descumprimento;

e) Transcorridos 30 (trinta)dias do prazo de entrega estabelecido no contrato, será considerado rescindido o Contrato, cancelado o Registro de Preços e aplicado a multa de 15% (quinze por cento) por inexecução total, calculada sobre o valor da contratação.

Por sua vez, prevê o artigo 87, da Lei Federal nº 8.666/93:

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior

[...]

Importa ressaltar que a ocorrência de infrações que causem danos ou prejuízo a Administração, impõe sanção mais elevada a ser aplicada, porquanto a empresa deve cumprir seus compromissos dentro dos prazos estabelecidos e de acordo com as especificações técnicas aplicáveis ao caso.

Para aplicação das penalidades previstas em Lei, no Edital e no Contrato, a conduta da empresa deve ser observada, sob pena de aplicação de medidas desproporcionais.

O Ilustre Doutrinador Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, faz uma breve reflexão sobre o tema:

[...] de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida [...] não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e portanto, jurisdicionalmente invalidáveis –, as condutas desarrazoadas, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei².

Outrossim, tratando-se sobre atuação administrativa, o art. 22, § 2º, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, denominado de Lei de Introdução às Norma de Direito Brasileiro- LINDB, prevê:

Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.     

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.                    

§ 2º  Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (grifo nosso)

Portanto, a aplicação da sanção administrativa deve observar a especificidade de cada caso.

2.3.2 Da Penalidade de Multa e Advertência

A penalidade de multa a ser aplicada a empresa na relação contratual com a administração pública, possui dupla finalidade: caráter coercitivo (para sua execução forçada) e/ou caráter de reparação civil, a fim de reparar os danos ocasionados a Administração Pública.

Neste contexto, in verbis:

(...) é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade. (...) Não é possível colocar em um mesmo patamar a sanção de advertência e a declaração de inidoneidade para licitar.³

No caso em comento, podemos observar que a empresa BERNIERI & CIA LTDA, além das demais irregularidades cometidas (não recebimento das Autorizações de Fornecimento e entrega dos itens de marca divergente) está inexecutando de forma total o contrato, visto que há 128 (cento e vinte e oito) Autorizações de Fornecimento em atraso, estando sujeita, portanto, a aplicação da penalidade de multa moratória, que varia conforme a quantidade de dias em atraso.

Entende-se que a finalidade da aplicação da multa pecuniária seja ela para a execução dos serviços ou pela reparação dos danos causados ao erário de ser levada em consideração.

Neste ponto, devemos observar e considerar a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade no que diz respeito a aplicação da penalidade de multa das autorizações de fornecimento acima listadas, tanto no que tange à purgação da mora como no inadimplemento das obrigações.

Deste modo, considerando que o presente caso se trata de uma inexecução contratual, deve-se aplicar ao presente caso as disposições constantes nos itens “c” e “e” da Cláusula Sexta:

CLÁUSULA SEXTA – DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

6.1 – Nas hipóteses de inexecução total ou parcial do contrato, poderá o Órgão Gerenciador aplicar ao fornecedor em relação as contratações do Órgão Participante as seguintes sanções:

a) advertência;

b) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com o Consórcio Interfederativo Santa Catarina – CINCATARINA, bem como com qualquer um dos municípios consorciados, por prazo não superior a 02 (dois) anos.

c) Por atraso superior a 5 (cinco) dias da entrega do objeto, fica o (s) FORNECEDOR (ES) sujeito a multa de 0,5% (meio por cento) por dia de atraso, incidente sobre o valor total do contrato a ser calculado desde o 6° (sexto) dia de atraso até o efetivo cumprimento da obrigação limitado a 30 (trinta) dias;

d) Em caso de inexecução parcial ou de qualquer outra irregularidade do objeto poderá ser aplicada multa de 10% (dez por cento) calculada sobre o valor do contrato, ou proporcional por cada descumprimento;

e) Transcorridos 30 (trinta) dias do prazo de entrega estabelecido no contrato, será considerado rescindido o Contrato, cancelado o Registro de Preços e aplicado a multa de 15% (quinze por cento) por inexecução total, calculada sobre o valor da contratação.

A aplicação da penalidade de multa recairá sobre as seguintes Autorizações de Fornecimento: 51650/2021, 51651/2021, 51823/2021, 51973/2021, 51978/2021, 52698/2021, 52960/2021, 52969/2021, 52973/2021, 53326/2021, 53342/2021, 53413/2021, 53683/2021, 53755/2021, 53780/2021, 53870/2021, 53946/2021, 54045/2021, 54142/2021, 54458/2021, 54721/2021, 54891/2021, 54964/2021, 54978/2021, 54985/2021, 55154/2021, 55240/2021, 55260/2021, 55503/2021, 55659/2021, 55693/2021, 55695/2021, 55699/2021, 55704/2021, 55729/2021, 55805/2021, 55809/2021, 55949/2021, 55978/2021, 55987/2021, 56021/2021, 56023/2021, 56205/2021, 56292/2021, 56322/2021, 56392/2021, 56460/2021, 56469/2021, 56493/2021, 56505/2021, 56587/2021, 56628/2021, 56669/2021, 56672/2021, 56687/2021, 56693/2021, 57166/2021, 57324/2021, 57401/2021, 57443/2021, 57606/2021, 57706/2021, 57716/2021, 57736/2021, 57738/2021, 57746/2021, 57749/2021, 57750/2021, 57780/2021, 57870/2021, 57901/2021, 58240/2021, 58280/2021, 58426/2021, 58428/2021, 58795/2021, 58993/2021, 59265/2021, 59597/2021, 60103/2021, 60110/2021, 61978/2021 e 62369/2021.

Veja-se que algumas autorizações foram entregues com mais de 30 dias de atraso, o que demanda a aplicação do item “e”, enquanto outras ainda não ultrapassaram esse prazo, demandando a aplicação da alínea “c”.

Assim, fez-se necessária a individualização de cada uma das Autorizações de Fornecimento, com a aplicação do percentual de atraso correspondente. O cálculo detalhado das multas aplicadas está em anexo ao presente parecer.

As demais Autorizações de Fornecimento fora aplicada a penalidade de Advertência, de modo a convergir com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A justificativa para a aplicação da penalidade de Advertência é que algumas AF’s ainda não estavam vencidas ou, se vencidas, o prazo não ultrapassa cinco dias para incidência da multa pecuniária (Cláusula Sexta, item “c”) ou, caso incidente a multa, o cálculo não ultrapassa o montante de R$ 20,00 (vinte reais).

2.3.3 Da Penalidade de Suspensão

Diante dos fatos arrolados, tendo por base o retardamento na execução do certame (128 Autorizações de Fornecimento em atraso e 24 Autorizações de Fornecimento pendentes de recebimento há mais de 24 horas), reiteração de comportamento inidôneo (entrega dos materiais com avaria, bem como de marca divergente), não atendimento das solicitações encaminhadas via portal, e descumprimento reiterado das disposições contratuais, observo a plausibilidade na aplicação cumulativa da imposição de sanção administrativa à empresa BERNIERI & CIA LTDA. Recomendo, desta forma, a aplicação cumulativa da penalidade de suspensão temporária de participação e impedimento de contratar com o CINCATARINA seus municípios consorciados.

Nas lições do Ilustre Doutrinador Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, a sanção de suspensão temporária do direito de licitar é aplicada nos casos de inadimplemento por culpa bem como aos que praticaram atos ilícitos culposos, aplicando o primeiro ao caso concreto, in verbis:

A suspensão provisória ou temporária do direito de participar, de licitar e de contratar com a Administração é penalidade administrativa com que geralmente se punem os inadimplentes culposos e aqueles que culposamente prejudicarem a licitação ou a execução do contrato. Daí porque não nos parece apropriada a punição dos que praticarem atos ilícitos enumerados no art. 88 da Lei 8.666, uma vez que se o infrator age com dolo, ou se a infração é grave, a sanção adequada será a declaração de inidoneidade (Lei 8.666, arts. 87, III e IV, e 88)⁴. (grifo nosso)

A conduta adotada pela empresa, caracteriza-se por um fato que prejudicou o andamento da execução do contrato e, por consequência, os serviços prestados à população, atingindo diretamente o interesse público.

A sanção a ser aplicada em virtude da falta contratual cometida pelo contratado não deverá ser mais severa do que o necessário para a preservação do interesse público, sem qualquer intenção de privilegiar a imunidade e nem onerar demasiadamente o fornecedor, sempre baseada na prova material indiscutível.

Pelo princípio da razoabilidade, enuncia-se que a Administração, ao atuar no exercício discricionário, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso médio e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.

A imposição de suspensão encontra fundamento no art. 31 da Resolução nº 44/2020, que regulamento o pregão, na forma eletrônica no âmbito do CINCATARINA, bem com em disposições do edital, PAL 285/2021, PE nº 0008/2021. Veja-se:

“Art. 31. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com o CINCATARINA e com os órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados e ou cooperados, e será descredenciado no Sistema de Cadastro de Fornecedores pelo prazo de até dois anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Tendo por base a redação da cláusula 18.7 do Edital, tem-se o descumprimento de quatro itens, a saber:

18.7. Nos termos do art. 7º da Lei Federal nº10.520/2002, ao proponente que, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o Contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa, exigida para a Licitação, que ensejarem o retardamento da execução do Certame, não mantiverem a proposta, falharem ou fraudarem na execução do Contrato, comportarem-se de modo inidôneo, fizerem declaração falsa ou cometerem fraude fiscal, garantido o direito prévio da citação e da ampla defesa, ficará impedido de licitar e contratar com o CINCATARINA, bem como com qualquer um dos Municípios Consorciados, pelo prazo de 02 (dois) anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, sem prejuízo das multas previstas em Edital e no Contrato e das demais cominações legais. (grifo nosso)

Como mencionado, a aplicação de sanção deve se pautar nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, diante da conduta da empresa em entregar material diverso daquele que foi estabelecido na proposta e folha de dados (parte integrante do Edital) e, além disso, apresentando diversas avarias, faz-se possível a aplicação da penalidade de suspensão.

Fato que corrobora a aplicação de penalidade mais gravosa é que o fornecedor tem consciência das condutas irregulares cometidas na execução do contrato e, mesmo assim, continuou as praticando, configurando a reincidência.

Diversas Notificações Administrativas foram enviadas e, além disso, o fornecedor já havia sido advertido para que promovesse a substituição dos itens e adequasse suas futuras entregas em Processo Administrativo anterior. Contudo, como afirmado, nada disso surtiu efeito, continuando o fornecedor a cometer as mesmas irregularidades.

Nesse teor, sugere-se a aplicação cumulativa da penalidade de suspensão de participação em licitação e impedimento de contratação com o CINCATARINA e seus municípios consorciados pelo prazo de 01 (um) ano, nos termos do art. 87, III da Lei Federal nº 8.666/93, item 18.6.1, alínea “b”, do Edital e Cláusula Sexta, item 6.1, alínea “b”, da Ata de Registro de Preço consolidada.

2.3.4 Do Cancelamento do Registro de Preço

Em razão do descumprimento das condições estabelecidas na Ata de Registro de Preços, deverá ocorrer o cancelamento do registro de preços, nos termos da Cláusula Nona, in verbis:

CLÁUSULA NONA – DO CANCELAMENTO DO REGISTRO DE PREÇOS

9.1. O Fornecedor terá seu registro cancelado quando:

I - descumprir as condições da Ata de Registro de Preços;

II - não retirar a Nota de Empenho e ou Autorização de Fornecimento de compra no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável;

III - não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese de este se tornar superior àqueles praticados no mercado;

IV - tiverem presentes razões de interesse público;

V - for declarado inidôneo para licitar ou contratar com o Consórcio Interfederativo Santa Catarina – CINCATARINA ou com qualquer um dos Municípios Consorciados, nos termos do artigo 87, inciso III ou IV, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993;

VI - for impedido de licitar e contratar com o Consórcio Interfederativo Santa Catarina – CINCATARINA ou qualquer um dos Municípios Consorciados, nos termos do artigo 7º da Lei Federal nº 10.520, de 17 de julho de 2002;

VII - não utilizar recursos de tecnologia da informação disponibilizados pelo Consórcio na operacionalização e automatização dos procedimentos de controle da execução do objeto contratual. (grifos nossos)

No mesmo sentido são os itens 20.1 e 20.3 do Edital, in verbis:

20.1 – O FORNECEDOR terá seu registro cancelado quando:

I - descumprir as condições da Ata de Registro de Preços;

II - não retirar a nota de empenho e ou autorização de fornecimento de compra no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável;

III - não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese de este se tornar superior àqueles praticados no mercado;

IV - tiver presentes razões de interesse público;

V - for declarado inidôneo para licitar ou contratar com o Consórcio Interfederativo Santa Catarina – CINCATARINA ou com qualquer um dos Municípios Consorciados nos termos do artigo 87, inciso III ou IV, da Lei Federal nº. 8.666, de 21 de junho de 1993; VI - for impedido de licitar e contratar com o Consórcio Interfederativo Santa Catarina – CINCATARINA ou qualquer um dos Municípios Consorciados nos termos do artigo 7º da Lei Federal nº. 10.520, de 17 de julho de 2002.

VII - não utilizar recursos de tecnologia da informação disponibilizados pelo Consórcio na operacionalização e automatização dos procedimentos de controle da execução do objeto contratual.

[...]

20.3 – O cancelamento do registro de preços poderá ocorrer por fato superveniente, decorrente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovados e justificados: I - por razão de interesse público; ou II - a pedido do fornecedor.

Dessa forma, além do descumprimento das condições estabelecidas no Edital e na Ata de Registro de Preço, há, também, razões de interesse público, visto que este está sendo lesado de forma constante. Nesse sentido, o cancelamento do registro de preço do fornecedor no Processo Administrativo Licitatório nº 0285/2021 é medida que se impõe, de forma a evitar, ainda mais, prejuízos aos Órgãos Participantes e à população como um todo.

Por fim, tendo em vista a análise sistemática e exaustiva sobre a matéria, passo às conclusões.

III – Conclusão

O presente parecer não tem caráter vinculativo nem decisório, devendo ser submetido à apreciação da autoridade superior, sem a obrigatoriedade de acatamento.

Ante ao exposto, nos termos da Lei, do Edital, da Ata de Registro de Preços e da Resolução nº 0022/2020, não vejo óbice quanto a legalidade do processo, observado o contraditório e ampla defesa sobre as penalidades a serem aplicadas, nos termos do art. 87, da Lei nº 8.666/93

Posto isso, passo a OPINAR:

1. Pelo cancelamento do Registro de Preço de todos os itens da BERNIERI & CIA LTDA, no Processo Administrativo nº 0285/2021, PE nº 0008/2021, Registro de Preço;

2. Pela rescisão total das Autorizações de Fornecimento nº 51650/2021, 51651/2021, 51823/2021, 51973/2021, 51978/2021, 52698/2021, 52960/2021, 52969/2021, 52973/2021, 53326/2021, 53342/2021, 53413/2021, 53683/2021, 53755/2021, 53780/2021, 53870/2021, 53946/2021, 54045/2021, 54142/2021, 54458/2021, 54721/2021, 54891/2021, 54964/2021, 54978/2021, 54985/2021, 55154/2021, 55240/2021, 55260/2021, 55270/2021, 55503/2021, 55659/2021, 55693/2021, 55695/2021, 55699/2021, 55704/2021, 55729/2021, 55805/2021, 55809/2021, 55949/2021, 55978/2021, 55987/2021, 56021/2021, 56023/2021, 56205/2021, 56292/2021, 56322/2021, 56392/2021, 56460/2021, 56469/2021, 56493/2021, 56505/2021, 56587/2021, 56628/2021, 56669/2021, 56672/2021, 56687/2021, 56693/2021, 56985/2021, 56986/2021, 57166/2021, 57324/2021, 57401/2021, 57443/2021, 57606/2021, 57706/2021, 57716/2021, 57722/2021, 57736/2021, 57738/2021, 57746/2021, 57749/2021, 57750/2021, 57780/2021, 57870/2021, 57901/2021, 57977/2021, 58071/2021, 58086/2021, 58221/2021, 58240/2021, 58280/2021, 58309/2021, 58382/2021, 58426/2021, 58428/2021, 58673/2021, 58780/2021, 58795/2021, 58993/2021, 59265/2021, 59506/2021, 59597/2021, 59932/2021, 60103/2021, 60110/2021, 60321/2021, 60421/2021, 60736/2021, 60763/2021, 60794/2021, 60891/2021, 60897/2021, 60899/2021, 60901/2021, 60945/2021, 61170/2021, 61284/2021, 61365/2021, 61375/2021, 61718/2021, 61755/2021, 61978/2021, 62315/2021, 62369/2021, 62383/2021, 62442/2021, 62595/2021, 62849/2021, 62870/2021, 62967/2021, 63062/2021, 63190/2021, 63211/2021, 63410/2021, 63465/2021, 63515/2021, 63784/2021, 63796/2021, 64000/2021, 64197/2021, 64321/2021, 64366/2021, 64493/2021, 64496/2021, 64589/2021, 64724/2021, 64828/2021, 65043/2021, 65306/2021, 65390/2021, 65401/2021, 65469/2021, 65484/2021, 65680/2021, 65728/2021, 66267/2021, 66543/2021, 66782/2021, 66981/2021, 67089/2021, 67117/2021, 67166/2021, 67204/2021, 67242/2021, 67312/2021, 67468/2021, 67573/2021, 67707/2021, 67724/2021, 67742/2021, 67916/2021, 67920/2021, 68061/2021, 68088/2021, 68334/2021, 68461/2021, 68902/2021, 68904/2021, 69001/2021, 69174/2021, 69181/2021, 69186/2021, 69270/2021, 69311/2021, 69627/2021, 69653/2021, 69705/2021, 69946/2021 e 70301/2021;

3. Pela aplicação da penalidade de MULTA em relação às Autorizações de Fornecimento nº 51650/2021, 51651/2021, 51823/2021, 51973/2021, 51978/2021, 52698/2021, 52960/2021, 52969/2021, 52973/2021, 53326/2021, 53342/2021, 53413/2021, 53683/2021, 53755/2021, 53780/2021, 53870/2021, 53946/2021, 54045/2021, 54142/2021, 54458/2021, 54721/2021, 54891/2021, 54964/2021, 54978/2021, 54985/2021, 55154/2021, 55240/2021, 55260/2021, 55503/2021, 55659/2021, 55693/2021, 55695/2021, 55699/2021, 55704/2021, 55729/2021, 55805/2021, 55809/2021, 55949/2021, 55978/2021, 55987/2021, 56021/2021, 56023/2021, 56205/2021, 56292/2021, 56322/2021, 56392/2021, 56460/2021, 56469/2021, 56493/2021, 56505/2021, 56587/2021, 56628/2021, 56669/2021, 56672/2021, 56687/2021, 56693/2021, 57166/2021, 57324/2021, 57401/2021, 57443/2021, 57606/2021, 57706/2021, 57716/2021, 57736/2021, 57738/2021, 57746/2021, 57749/2021, 57750/2021, 57780/2021, 57870/2021, 57901/2021, 58240/2021, 58280/2021, 58426/2021, 58428/2021, 58795/2021, 58993/2021, 59265/2021, 59597/2021, 60103/2021, 60110/2021, 61978/2021 e 62369/2021, nos termos e percentuais descritos no quadro demonstrativo da aplicação de multa em anexo, encaminhando-se cópia do presente processo administrativo aos municípios respectivos para emissão do boleto de cobrança, salvo se já aplicada penalidade administrativa em relação às Autorizações de Fornecimento em processo administrativo anterior, evitando-se, assim, eventual bis in idem;

4. Pela aplicação da penalidade de ADVERTÊNCIA em relação às Autorizações de Fornecimento nº 55270/2021, 56985/2021, 56986/2021, 57722/2021, 57977/2021, 58071/2021, 58086/2021, 58221/2021, 58309/2021, 58382/2021, 58673/2021, 58780/2021, 59506/2021, 59932/2021, 60321/2021, 60421/2021, 60736/2021, 60763/2021, 60794/2021, 60891/2021, 60897/2021, 60899/2021, 60901/2021, 60945/2021, 61170/2021, 61284/2021, 61365/2021, 61375/2021, 61718/2021, 61755/2021, 62315/2021, 62383/2021, 62442/2021, 62595/2021, 62849/2021, 62870/2021, 62967/2021, 63062/2021, 63190/2021, 63211/2021, 63410/2021, 63465/2021, 63515/2021, 63784/2021, 63796/2021, 64000/2021, 64197/2021, 64321/2021, 64366/2021, 64493/2021, 64496/2021, 64589/2021, 64724/2021, 64828/2021, 65043/2021, 65306/2021, 65390/2021, 65401/2021, 65469/2021, 65484/2021, 65680/2021, 65728/2021, 66267/2021, 66543/2021, 66782/2021, 66981/2021, 67089/2021, 67117/2021, 67166/2021, 67204/2021, 67242/2021, 67312/2021, 67468/2021, 67573/2021, 67707/2021, 67724/2021, 67742/2021, 67916/2021, 67920/2021, 68061/2021, 68088/2021, 68334/2021, 68461/2021, 68902/2021, 68904/2021, 69001/2021, 69174/2021, 69181/2021, 69186/2021, 69270/2021, 69311/2021, 69627/2021, 69653/2021, 69705/2021, 69946/2021 e 70301/2021, visto que, não vencidas ou se vencidas o prazo não ultrapassa cinco dias para incidência da multa pecuniária ou, ainda, caso incidente a multa pecuniária o cálculo desta não ultrapassa o montante de R$ 20,00 (vinte reais), salvo se já aplicada penalidade administrativa em relação à Autorização de Fornecimento em processo administrativo anterior, evitando-se, assim, eventual bis in idem

5. Pela aplicação cumulativa da penalidade de suspensão temporária pelo período de 01 (um) ano de participação em licitação e impedimento de contratação com o CINCATARINA e seus municípios consorciados, nos termos do art. 87, III da Lei Federal nº 8.666/93, item 18.6.1, alínea “b”, do Edital e Cláusula Sexta, item 6.1, alínea “b”, da Ata de Registro de Preço consolidada;

6. Pelo encaminhamento do presente processo à controladoria interna do CINCATARINA, bem como da comunicação da decisão administrativa ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC;

7. Que proceda a análise e convocação das empresas que compõem o cadastro de reserva de fornecedores, obedecendo a ordem de classificação e que atenda plenamente as especificações editalícias, para, querendo, mediante a formalização de novas Atas, forneça o item em epígrafe.

É o Parecer.

Florianópolis (SC), 16 de agosto de 2021.

Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx

Analista Técnico IV - Advogado

OAB/SC 36.491

Documento original eletrônico assinado digitalmente nos termos do Artigo 10 da Medida Provisória nº 2.200-2/2001 e Lei Federal nº 14.063/2020

Processo Administrativo Eletrônico:	12624/2021-e
Interessado:	BERNIERI & CIA LTDA
Assunto:	Inexecução de Contrato
Referencia:	PAL 0285/2021, PE 0008/2021

DECISÃO ADMINISTRATIVA

O presente Processo Administrativo Eletrônico tem por objeto a apuração de irregularidades na execução do contrato por parte da licitante vencedora XXXXXXXX & CIA LTDA, referente ao Processo Administrativo Licitatório nº 0285/2021, Pregão Eletrônico nº 0008/2021, Registro de Preço.

Chegou ao conhecimento do CINCATARINA que os produtos estariam sendo entregues de modo divergente com o previsto na proposta e folha de dados e que estes apresentavam diversas avarias, principalmente no que concerne às embalagens. Os itens deveriam ser da marca “MIL FLORES”, entretanto, a empresa somente havia entregue da marca “JB PLUS”.

Após diversas Notificações Administrativas, a empresa fornecedora realizou pedido de pré-qualificação da sua marca “JB PLUS”. Salienta-se que apenas o item nº 49 foi aprovado, sendo que os demais (itens nº 07 e 44) foram reprovados pela equipe técnica do CINCATARINA por não atender as especificações mínimas previstas no Edital, conforme Decisão nº 0006, Processo Administrativo Licitatório nº 1104/2021, Procedimento de Chamada Pública de Pré-Qualificação de Bens, prolatada no dia 09 de agosto de 2021.

Em uma de suas manifestações, a empresa salientou que o motivo do atraso é a falta do produto da marca “MIL FLORES”, atribuindo a culpa a esta pelas inexecuções e irregularidades no contrato, sob a fundamentação de que a marca (Xxx Xxxxxx) não estaria, propositalmente, atendendo a demanda da sua empresa. Além disso, informou que diversos municípios já haviam aceitado os produtos da sua marca.

Salienta-se que há 128 (cento e vinte e oito) Autorizações de Fornecimento em atraso, 27 (vinte e sete) Autorizações de Fornecimento ainda dentro do prazo e 24 (vinte e quatro) Autorizações de Fornecimento que ainda não foram recebidas pela empresa, totalizando 179 (cento e setenta e nove) Autorizações de Fornecimento.

A Diretoria Jurídica, com o objetivo precípuo de melhor atender o interesse público, opinou pelo cancelamento do registro de preço do fornecedor em relação a todos os itens ao qual a empresa é detentora, rescisão de todas as Autorizações de Fornecimento em aberto, aplicação da penalidade de multa, advertência, bem como suspensão temporária de 01 (um) ano de participação em licitação e impedimento de contratação com o CINCATARINA e seus municípios consorciados, nos termos previstos na Lei, no Edital e na Ata de Registro de Preços, tudo em razão das condutas inidôneas e reiteradas da empresa, bem expostas e demonstradas no Parecer Jurídico.

Nesse teor, o descumprimento das obrigações editalícias e contratuais por parte do Fornecedor são flagrantes, configurando lesão grave aos princípios licitatórios e ao interesse público como um todo, o que foi devidamente analisado e fundamentado no parecer jurídico, o qual adoto como fundamentos para decidir, independente de transcrição.

Assim, considerando as disposições previstas no art. 87, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, Edital de Pregão Eletrônico 0008/2021, na cláusula sexta, “6.1”, “e”, da Ata de Registro de Preço acima, e parecer da Diretoria Jurídica, passo a DECIDIR:

1. Pelo cancelamento do Registro de Preço de todos os itens da BERNIERI & CIA LTDA, no Processo Administrativo nº 0285/2021, PE nº 0008/2021, Registro de Preço;

2. Pela rescisão total das Autorizações de Fornecimento nº 51650/2021, 51651/2021, 51823/2021, 51973/2021, 51978/2021, 52698/2021, 52960/2021, 52969/2021, 52973/2021, 53326/2021, 53342/2021, 53413/2021, 53683/2021, 53755/2021, 53780/2021, 53870/2021, 53946/2021, 54045/2021, 54142/2021, 54458/2021, 54721/2021, 54891/2021, 54964/2021, 54978/2021, 54985/2021, 55154/2021, 55240/2021, 55260/2021, 55270/2021, 55503/2021, 55659/2021, 55693/2021, 55695/2021, 55699/2021, 55704/2021, 55729/2021, 55805/2021, 55809/2021, 55949/2021, 55978/2021, 55987/2021, 56021/2021, 56023/2021, 56205/2021, 56292/2021, 56322/2021, 56392/2021, 56460/2021, 56469/2021, 56493/2021, 56505/2021, 56587/2021, 56628/2021, 56669/2021, 56672/2021, 56687/2021, 56693/2021, 56985/2021, 56986/2021, 57166/2021, 57324/2021, 57401/2021, 57443/2021, 57606/2021, 57706/2021, 57716/2021, 57722/2021, 57736/2021, 57738/2021, 57746/2021, 57749/2021, 57750/2021, 57780/2021, 57870/2021, 57901/2021, 57977/2021, 58071/2021, 58086/2021, 58221/2021, 58240/2021, 58280/2021, 58309/2021, 58382/2021, 58426/2021, 58428/2021, 58673/2021, 58780/2021, 58795/2021, 58993/2021, 59265/2021, 59506/2021, 59597/2021, 59932/2021, 60103/2021, 60110/2021, 60321/2021, 60421/2021, 60736/2021, 60763/2021, 60794/2021, 60891/2021, 60897/2021, 60899/2021, 60901/2021, 60945/2021, 61170/2021, 61284/2021, 61365/2021, 61375/2021, 61718/2021, 61755/2021, 61978/2021, 62315/2021, 62369/2021, 62383/2021, 62442/2021, 62595/2021, 62849/2021, 62870/2021, 62967/2021, 63062/2021, 63190/2021, 63211/2021, 63410/2021, 63465/2021, 63515/2021, 63784/2021, 63796/2021, 64000/2021, 64197/2021, 64321/2021, 64366/2021, 64493/2021, 64496/2021, 64589/2021, 64724/2021, 64828/2021, 65043/2021, 65306/2021, 65390/2021, 65401/2021, 65469/2021, 65484/2021, 65680/2021, 65728/2021, 66267/2021, 66543/2021, 66782/2021, 66981/2021, 67089/2021, 67117/2021, 67166/2021, 67204/2021, 67242/2021, 67312/2021, 67468/2021, 67573/2021, 67707/2021, 67724/2021, 67742/2021, 67916/2021, 67920/2021, 68061/2021, 68088/2021, 68334/2021, 68461/2021, 68902/2021, 68904/2021, 69001/2021, 69174/2021, 69181/2021, 69186/2021, 69270/2021, 69311/2021, 69627/2021, 69653/2021, 69705/2021, 69946/2021 e 70301/2021;

3. Pela aplicação da penalidade de MULTA em relação às Autorizações de Fornecimento nº 51650/2021, 51651/2021, 51823/2021, 51973/2021, 51978/2021, 52698/2021, 52960/2021, 52969/2021, 52973/2021, 53326/2021, 53342/2021, 53413/2021, 53683/2021, 53755/2021, 53780/2021, 53870/2021, 53946/2021, 54045/2021, 54142/2021, 54458/2021, 54721/2021, 54891/2021, 54964/2021, 54978/2021, 54985/2021, 55154/2021, 55240/2021, 55260/2021, 55503/2021, 55659/2021, 55693/2021, 55695/2021, 55699/2021, 55704/2021, 55729/2021, 55805/2021, 55809/2021, 55949/2021, 55978/2021, 55987/2021, 56021/2021, 56023/2021, 56205/2021, 56292/2021, 56322/2021, 56392/2021, 56460/2021, 56469/2021, 56493/2021, 56505/2021, 56587/2021, 56628/2021, 56669/2021, 56672/2021, 56687/2021, 56693/2021, 57166/2021, 57324/2021, 57401/2021, 57443/2021, 57606/2021, 57706/2021, 57716/2021, 57736/2021, 57738/2021, 57746/2021, 57749/2021, 57750/2021, 57780/2021, 57870/2021, 57901/2021, 58240/2021, 58280/2021, 58426/2021, 58428/2021, 58795/2021, 58993/2021, 59265/2021, 59597/2021, 60103/2021, 60110/2021, 61978/2021 e 62369/2021, nos termos e percentuais descritos no quadro demonstrativo da aplicação de multa em anexo, encaminhando-se cópia do presente processo administrativo aos municípios respectivos para emissão do boleto de cobrança, salvo se já aplicada penalidade administrativa em relação às Autorizações de Fornecimento em processo administrativo anterior, evitando-se, assim, eventual bis in idem;

4. Pela aplicação da penalidade de ADVERTÊNCIA em relação às Autorizações de Fornecimento nº 55270/2021, 56985/2021, 56986/2021, 57722/2021, 57977/2021, 58071/2021, 58086/2021, 58221/2021, 58309/2021, 58382/2021, 58673/2021, 58780/2021, 59506/2021, 59932/2021, 60321/2021, 60421/2021, 60736/2021, 60763/2021, 60794/2021, 60891/2021, 60897/2021, 60899/2021, 60901/2021, 60945/2021, 61170/2021, 61284/2021, 61365/2021, 61375/2021, 61718/2021, 61755/2021, 62315/2021, 62383/2021, 62442/2021, 62595/2021, 62849/2021, 62870/2021, 62967/2021, 63062/2021, 63190/2021, 63211/2021, 63410/2021, 63465/2021, 63515/2021, 63784/2021, 63796/2021, 64000/2021, 64197/2021, 64321/2021, 64366/2021, 64493/2021, 64496/2021, 64589/2021, 64724/2021, 64828/2021, 65043/2021, 65306/2021, 65390/2021, 65401/2021, 65469/2021, 65484/2021, 65680/2021, 65728/2021, 66267/2021, 66543/2021, 66782/2021, 66981/2021, 67089/2021, 67117/2021, 67166/2021, 67204/2021, 67242/2021, 67312/2021, 67468/2021, 67573/2021, 67707/2021, 67724/2021, 67742/2021, 67916/2021, 67920/2021, 68061/2021, 68088/2021, 68334/2021, 68461/2021, 68902/2021, 68904/2021, 69001/2021, 69174/2021, 69181/2021, 69186/2021, 69270/2021, 69311/2021, 69627/2021, 69653/2021, 69705/2021, 69946/2021 e 70301/2021, visto que, não vencidas ou se vencidas o prazo não ultrapassa cinco dias para incidência da multa pecuniária ou, ainda, caso incidente a multa pecuniária o cálculo desta não ultrapassa o montante de R$ 20,00 (vinte reais), salvo se já aplicada penalidade administrativa em relação à Autorização de Fornecimento em processo administrativo anterior, evitando-se, assim, eventual bis in idem

5. Pela aplicação cumulativa da penalidade de suspensão temporária pelo período de 01 (um) ano de participação em licitação e impedimento de contratação com o CINCATARINA e seus municípios consorciados, nos termos do art. 87, III da Lei Federal nº 8.666/93, item 18.6.1, alínea “b”, do Edital e Cláusula Sexta, item 6.1, alínea “b”, da Ata de Registro de Preço consolidada;

6. Pelo encaminhamento do presente processo à controladoria interna do CINCATARINA, bem como da comunicação da decisão administrativa ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC;

7. Que proceda a análise e convocação das empresas que compõem o cadastro de reserva de fornecedores, obedecendo a ordem de classificação e que atenda plenamente as especificações editalícias, para, querendo, mediante a formalização de novas Atas, forneça o item em epígrafe.

Intime-se a referida empresa acerca desta Decisão, bem como, cientifique-a do prazo de 5 (cinco) dias úteis para interposição de recurso previsto no artigo 109, inciso I, alínea “e” e “f” da Lei Federal nº 8.666/93, cujo termo inicial é a data de ciência da presente decisão. Tal recurso será aceito mediante instrumento escrito e protocolizado em horário de expediente da Central Executiva do CINCATARINA, localizada na Rua Nereu Ramos, nº 761, Centro, Município de Fraiburgo, SC, CEP: 89.580-000.

O recurso, também, poderá ser encaminhado pelo correio com aviso de recebimento, ou por meio eletrônico, considerando-se como protocolo a data de postagem ou envio. Os recursos apresentados fora do prazo legal (intempestivos) e/ou subscritos por representante não habilitado legalmente ou não identificado no processo para responder pelo proponente não serão reconhecidos.

Intime-se. Cumpra-se.

Oportunamente, arquivem-se os autos.

Florianópolis (SC), 16 de agosto de 2021.

ELÓI RÖNNAU

Diretor Executivo

Documento original eletrônico assinado digitalmente nos termos do Artigo 10 da Medida Provisória nº 2.200-2/2001 e Lei Federal nº 14.063/2020

1 (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 17ª ed., São Paulo: XX, 0000, p. 1.342-1.343)

2 Curso de direito administrativo, 31ª ed., São Paulo: Malheiros, 2014, p. 111

3 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª Edição, São Paulo: Dialética, 2003. P. 569 e 570.

4  XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo, 1999, p. 230-231