Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco—Procuradoria Consultiva

Obras de Engenharia financiadas com recursos do Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID

Introdução

De acordo com o §5º do art. 42 da Lei nº 8.666/93, “para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos pro- venientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as nor- mas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, des- pacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior”.

Em face das disposições legais acima transcritas, as contratações pú- blicas realizadas com recursos oriundos de financiamento de organis- mos internacionais admitem a utilização das normas e procedimentos próprios da entidade financiadora, afastando, pontualmente, a aplica- ção da legislação nacional. Diante do disposto, as previsões conti- das na Lei nº 8.666/93 não são aplicáveis a tais contratações, nem mesmo de forma subsidiária.

Há, todavia, expressa ressalva quanto à necessidade de observân- cia do princípio do julgamento objetivo, o que significa dizer que a seleção dos fornecedores e prestadores deverá ser norteada por crité- rios previamente fixados, que não impliquem escolhas carentes de fundamentação. Tais normas também não podem contrariar os preceitos constitucionais, de modo que o exame casuístico das re- gras aplicáveis às contratações públicas deve igualmente considerar se não há afronta a dispositivos da Constituição Federal, caso em que restará inviabilizada a adoção do regramento, no ponto em que hou- ver a contradição.

Com base na observação do legislador, entende-se ser necessário que as normas das entidades, para serem plenamente aplicadas aos con- tratos firmados pela administração, não desatendam os princípios constitucionais aplicáveis às licitações públicas.

Nessa esteira, afigura-se importante conhecer as normas e procedi- mentos preconizados pelos organismos internacionais que usualmen- te financiam contratações realizadas pelo Estado de Pernambuco. A

VOL. I

partir daí, será possível concluir se estas atendem ao princípio do julgamento objetivo e se são compatíveis com as normas constitucionais vigentes.

Neste estudo inicial, optou-se por analisar as normas de contratações editadas pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), no que tange aos contratos de obras de engenharia, haja vista serem estes os casos mais recorrentes submetidos à aprecia- ção desta PGE.

O material examinado foi extraído da página eletrônica do Banco (xxxx://xxx.xxxx.xxx/ pt/aquisicao-de-projetos,8148.html), em especial os seguintes documentos: Políticas para Aquisição de Bens e Contratação de Obras, na versão GN-2349-9 (doravante deno- minada “Políticas do BID”); Contratação de Obras Pequenos Contratos; Contratação de Obras e Guia do Usuário, no qual consta o Documento Padrão de Licitação de Obras (DPLO).

Dividiu-se o estudo em três partes: análise das normas de licitação, análise das regras de contratação e regras de aprovação do BID.

Considerando a complexidade e a extensão das diretrizes e demais documentos exara- dos pelo BID, não foi possível realizar um exame pormenorizado. Buscou-se, todavia, sintetizar as principais disposições contidas nos citados documentos, incluindo, em ne- grito, comentários com orientações direcionadas à instrução dos processos.

Por fim, relevante ponderar que este órgão consultivo não se ocupa, em geral, de ques- tões relacionadas à execução do contrato propriamente dito. Por isso, as normas perti- nentes ao assunto foram examinadas de forma mais resumida, focando o presente exa- me nos temas que compreendemos mais controversos nas análises processuais, sobre- tudo as exigências de qualificação técnica e econômico-financeira.

PARTE I: Normas aplicáveis às licitações públicas realizadas com recursos finan- ciados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID)

1. Identificação da modalidade licitatória utilizada e a compatibilidade com o con- trato de empréstimo firmado com o BID

Inicialmente, convém pontuar que, em regra, o BID recomenda a utilização da Concor- rência Pública Internacional (CPI), modalidade cujas normas procedimentais são deta- lhadamente descritas nas Políticas do Banco (vide itens 1.6 a 1.8). Desse modo, o pre- sente manual toma por referência a CPI, destacando, porém, eventuais peculiaridades observadas nas demais formas de licitação.

Na CPI, abre-se a possibilidade de participação no certame de fornecedores e empreitei- ros elegíveis, que, em geral, são os indivíduos e empresas de países membros do orga- nismo internacional, devendo o certame licitatório ser divulgado consoante procedimen- to indicado nos itens 2.7 e 2.8 das Políticas.

Além da Concorrência Pública Internacional, as Políticas do BID preveem os seguintes métodos licitatórios: (i) Concorrência Internacional Limitada (CIL), que, essencialmente, é uma CPI processada sem ampla divulgação, mediante convite direto (item 3.2 das Po- líticas); (ii) Licitação Pública Nacional (LPN), que é aquela divulgada no âmbito do país do mutuário, prevendo-se a publicação do aviso, ao menos,em um portal eletrônico de acesso gratuito no qual o mutuário anuncie todas as oportunidades de negócios do go- verno ou, na sua ausência, em um jornal nacional de ampla circulação (itens 3.3 e 3.4 das Políticas); (iii) Comparação de Preços, aplicável apenas o obras simples e de peque- no valor, consiste num método de aquisições baseado na comparação de preços oferta- dos, no caso de obras civis, por diversos empreiteiros, em um mínimo de três, para as- segurar preços competitivos (item 3.5). Há, ainda, focando-se nas obras, a previsão da possibilidade de contratação direta (item 3.6), quando a aquisição é realizada sem pro- cedimento competitivo prévio e de administração direta (item 3.8), aplicável aos casos em que as obras são realizadas mediante utilização de pessoal e equipamento próprios do mutuário.

O contrato de empréstimo especificará os métodos específicos que devem ser se- guidos para as licitações no âmbito de cada projeto. Desse modo, é necessário ob- servar se o método aquisitivo utilizado encontra-se em conformidade com o con- trato de empréstimo firmado ou se o BID expressamente autorizou a adoção de outro método diferente daquele indicado.

2. Utilização dos modelos indicados pelo BID e a excepcional possibilidade de alte- rações

Em geral, a despeito de variações decorrentes da complexidade e das particularidades das contratações, os editais de licitação recomendados pelo Banco incluem: aviso; ins- truções aos licitantes (IAL); formulário da proposta; formulário do contrato; condi- ções gerais e especiais do contrato; especificações e desenhos; informação técnica relevante (incluindo as de natureza geológica e ambiental); relação dos bens ou plani- lha de quantidades; prazo de entrega ou cronograma de execução; e apêndices ne- cessários, tais como modelos para garantias diversas (item 2.11 das Políticas do BID).

De acordo com o item 2.12 das Políticas do BID, “os Mutuários deverão utilizar os Docu- mentos Padrão para Licitações (DPL) elaborados pelo Banco, podendo neles inserir modifi- cações mínimas, previamente autorizadas pelo Banco, necessárias à adequação dos do- cumentos a condições específicas do projeto. Essas modificações somente poderão ser in- troduzidas na seção de dados do edital do documento padrão e na seção de dados do contrato ou nas condições especiais do contrato, vedando-se a introdução de modifica- ções no texto padrão dos DPL do Banco”.

Referida norma prevê, ainda, que “para os casos em que o Banco não disponha de docu- mento padrão para licitações, o Mutuário poderá utilizar outras condições e modelos pa- dronizados de contrato, internacionalmente reconhecidos, desde que o Banco as conside- re aceitáveis”.

Na mesma linha, no documento intitulado DPLO (“Documentos Padrão de Licitação pa- ra contratação de Obras”), consta a possibilidade de inserir modificações mínimas nos instrumentos padronizados, desde que previamente autorizadas pelo Banco, quando necessárias à adequação dos documentos a condições específicas do projeto.

Deve-se, portanto, instruir o processo com todos os documentos disponibilizados aos licitantes para elaboração de suas propostas.

Quando o Banco autoriza a deflagração do procedimento licitatório, pressupõe-se ter havido anuência sobre o conteúdo dos documentos utilizados para embasar a futura licitação. Todavia, se tiver havido autorização expressa do BID para modificar um ou mais itens dos documentos padronizados, recomenda-se identificar os pontos alterados.

3. Publicação dos avisos de licitação

As regras concernentes à divulgação dos avisos de licitação dependem do método aqui- sitivo utilizado.

No caso da modalidade padrão - CPI – o item 2.7 das Políticas estabelece a necessidade de publicação na United Nations Development Business online (UNDB online) e na pági- na eletrônica do Banco. Já no item 2.8, é prevista, ainda, a publicidade em pelo menos um jornal de circulação nacional do país do mutuário, em Diário Oficial (se estiver dis- ponível na Internet) e/ou em portal eletrônico de livre acesso no qual o Mutuário anun- cie todas as oportunidades de negócios do governo. Se, todavia, tratar-se de uma LPN, a divulgação pode limitar-se ao menos a um portal eletrônico de acesso gratuito no qual o Mutuário anuncie todas as oportunidades de negócios do governo ou, na sua ausência, a um jornal nacional de ampla circulação (item 3.4).

O processo deve, portanto, ser instruído com as demonstrações de que os avisos de licitação foram publicados, nos termos recomendados pelo BID.

Caso haja a necessidade de qualquer informação adicional, esclarecimento, correção de erro ou modificação no edital, as normas do Banco preveem a divulgação do fato a to- dos aqueles que tiverem retirado os documentos de licitação, dando-lhes tempo sufici- ente para que sejam adotadas as providências e ajustes. Admite-se a prorrogação do prazo para apresentação de propostas, caso seja necessário. Nas situações em que for

estabelecida a revisão ex-ante, deve-se submeter ao Banco as novas disposições, a fim de que seja emitida a sua “não objeção”.

4. Preenchimento da Folha de Dados da Licitação (DDL), anexa ao documento inti- tulado “Instruções aos Licitantes” (IAL)

No modelo preconizado pelo BID, existe um documento denominado “Instruções aos Li- citantes” (doravante IAL), em que se apresentam a compilação das informações relevan- tes para que os licitantes preparem as propostas, com regras relacionadas à sua apre- sentação, abertura e avaliação. Como anexo, há a Folha de Dados da Licitação (DDL), com as disposições específicas do processo. Nesta última, são particularizadas as re- gras da futura contratação, a partir do preenchimento dos campos pelo mutuário con- tratante.

Na confecção dos processos, convém certificar-se que o modelo de IAL utilizado pela administração encontra respaldo na última versão sugerida pelo Banco, assim como que houve a complementação correta das informações particulares da licita- ção nos DDL.

A seguir, trataremos de alguns itens que compõem as informações preenchidas nos da- dos da licitação, nos termos da IAL.

5. Detalhamento do objeto da contratação, da fonte de recursos e outras normas padronizadas do BID

Deve-se indicar, com a precisão necessária, o objeto do futuro contrato e a fonte de re- cursos, prevendo a utilização de recursos oriundos de empréstimo contraído perante o BID.

Consta, ainda, a reprodução das regras de fraude e corrupção padronizadas pelo BID, além das normas de elegibilidade das empresas participantes da licitação.

6. Normas necessárias à apresentação das propostas

6.1. Possibilidade de reunião prévia ou visitas ao local da obra

De uma forma geral, é possível prever a realização de uma reunião prévia, eletrônica ou presencial, para esclarecimentos sobre o objeto do contrato, além da possibilidade de o interessado solicitar informações no endereço indicado nas DDL.

Se for o caso, tem-se igualmente a faculdade de prever a ocorrência de visitas ao local da obra pelos licitantes, a fim de que possam obter por si próprios e sob sua responsa- bilidade todas as informações necessárias à preparação da proposta e celebração do contrato.

A realização da reunião prévia e a possibilidade de visita ao local da obra serão indica- das nos dados do contrato (DDL), campo em que o mutuário apresentará as informa- ções particulares, como o local, data e prazos e as condições de sua ocorrência.

Tais disposições relativas às etapas preparatórias para confecção das propostas encon- tram-se detalhadas no item 2.18 das Políticas.

6.2. Indicação dos documentos que devem acompanhar a proposta

A IAL apresenta, ainda, os documentos que devem compor as propostas, indicando que estes devem ser encaminhados sob a forma dos modelos presentes na seção “formulários da licitação”. Dentre estes, encontram-se formulários pertinentes à indica- ção dos equipamentos utilizados na execução do objeto, ao pessoal que será alocado ao contrato (incluindo a indicação da experiência particular), às informações sobre contra- tos pendentes e à solidez financeira da licitante. Tais informações têm a finalidade de avaliar a qualificação da empresa proponente, de acordo com os critérios indicados na seção própria.

Se for o caso de envio de proposta técnica, a IAL deve prever que esta incluirá a decla- ração dos métodos, equipamento, pessoal, cronograma das obras, e qualquer outra in- formação, em suficiente detalhe para demonstrar a adequação da proposta do licitante às exigências das obras e prazo para conclusão.

6.3. Indicação da(s) moeda(s) de apresentação das propostas

Conforme previsto na IAL, a administração deve indicar no campo próprio do DDL as moedas em relação às quais é possível apresentar as propostas. No entanto, para fins de avaliação e comparação, deve prever a conversão dos preços de oferta na moeda es- pecificada, usando as taxas de câmbio de venda estabelecidas pela fonte e na data indi- cada.

6.4. Indicação do prazo de validade das propostas

Deve-se, ainda, dispor sobre o prazo de validade das propostas. De acordo com as nor- mas do Banco, se a licitação não se concluir dentro do prazo original, é possível solici- tar ao proponente melhor classificado que a proposta seja prorrogada pelo período ne- cessário à conclusão do processo, pleito que poderá ou não ser aceito pelo licitante (itens 2.13 e 2.57 das Políticas).

6.5. Possibilidade de exigência de garantia de proposta

As normas do BID admitem a exigência de uma garantia de proposta. Se for o caso, é necessário prevê-la no DDL, especificando o seu valor e moeda. A garantia deverá per- durar até quatro semanas além do prazo de validade das propostas. Assim que assina- do o contrato com o licitante vencedor, deverá haver a devolução das garantias de pro- posta apresentadas pelos demais licitantes. Em relação à garantia apresentada pelo li- citante vencedor, as normas estabelecem a sua devolução tão logo seja prestada a ga- rantia de execução do contrato.

A garantia de manutenção da proposta deverá ser uma garantia à vista à escolha do li- citante, em qualquer uma das seguintes formas: (a) garantia bancária incondicional; (b) carta de crédito irrevogável; (c) cheque visado ou certificado; ou (d) outra garantia indi- cada no DDL.

Alternativamente à exigência de garantia de proposta, pode-se exigir dos licitantes a as- sinatura de uma “declaração aceitando que deixarão de ser elegíveis para apresentar propostas em qualquer contrato com o Mutuário por um período de tempo, caso retirem ou

modifiquem suas propostas durante o período de validade das mesmas ou, caso lhes seja adjudicado o contrato,deixem de assiná-lo ou de apresentar uma garantia de execução no prazo definido no Edital de Licitação (...)” (item 2.14 das Políticas). Tais previsões devem igualmente constar do DDL.

Na instrução processual, caso se exija garantia de proposta, é necessário verificar se as informações necessárias constam do DDL, solicitando a juntada dos docu- mentos comprobatórios aos autos, conforme exigido no referido documento. No caso de garantia, atentar se seu prazo de validade atende às citadas normas.

6.6. Previsão das normas concernentes ao envio e à abertura das propostas

A IAL estatui, ainda, as normas relativas ao envio e abertura das propostas. O encami- nhamento dos envelopes contendo as propostas poderá ocorrer presencial ou eletroni- camente, informação que também deve constar do DDL. Se houver a previsão de envio físico, o DDL deve indicar endereço, data e hora de sua apresentação.

O procedimento de abertura das propostas deve ocorrer em público, no endereço, na data e na hora especificados no DDL. Em caso de abertura eletrônica, deve-se seguir o rito estabelecido também no referido documento. Na leitura das propostas, informa-se o preço total, incluindo eventuais descontos e propostas alternativas, se admitidos. Será lavrada ata com a indicação das propostas apresentadas.

Xxxxxxxxxx juntar a ata de abertura física ou eletrônica das propostas ao processo.

Vale destacar que as normas do BID preveem confidencialidade das propostas. Nessa esteira, dispõe o item 2.47 das Políticas que “desde a abertura pública das propostas até a publicação do resultado, não serão prestadas aos licitantes ou a quaisquer pessoas não envolvidas oficialmente no processo, informações relativas ao exame, esclarecimen- tos, avaliação de propostas e recomendações de adjudicação”.

Os licitantes têm, portanto, acesso aos valores totais das propostas, uma vez que a sua abertura ocorre em sessão pública. Não lhes é disponibilizada, porém, qualquer infor- mação relacionada à sua análise e julgamento até o momento da adjudicação do con- trato.

6.7. Indicação dos critérios para análise e avaliação das propostas

Estabelece a IAL que se considera substancialmente adequada a proposta que atende todos os termos, condições e especificações dos Documentos de Licitação. Nessa estei- ra, prevê a possibilidade de o contratante desconsiderar discrepâncias não materiais na proposta, que nada mais são do que as incongruências das quais não derivem desvio, restrição ou omissão material, conceitos estes delimitados nas referidas instruções.

Admite-se que o contratante solicite ao licitante esclarecimentos relacionados à compre- ensão de sua propostas, sendo vedada qualquer mudança nos preços ou na substância da proposta, exceto para confirmar a correção de erros aritméticos identificados na ava- liação das mesmas (item 2.46 das Políticas). Considerando a confidencialidade propug- nada nas normas do BID, não é possível, nessa etapa, questionar o exame das propos- tas ofertadas pelos demais concorrentes.

Na avaliação das propostas em procedimentos de CPI, é possível estabelecer, com a pré- via anuência do BID, margem de preferência para as propostas que ofereçam certos bens, produzidos no país do Mutuário, quando comparadas com propostas de bens si- milares produzidos no exterior. “Nessa hipótese, os Editais de Licitação deverão indicar claramente qualquer preferência a ser concedida a bens de produção nacional, bem como a informação necessária para estabelecer a elegibilidade da proposta em relação a essa preferência”. (Apêndice 2, item 1, das Políticas). Tal possibilidade deve constar do DDL.

Em seguida, a IAL trata da avaliação das propostas, estabelecendo a utilização dos cri- térios e metodologias especificados. O agente contratante comparará todas as propostas que cumpram substancialmente as exigências para determinar a proposta avaliada co- mo a mais baixa. Ato contínuo, deverá determinar se o licitante selecionado, por haver apresentado a proposta avaliada como a mais baixa e substancialmente adequada, cumpre os critérios de qualificação especificados na Seção “Critérios de Avaliação e Qualificação”.

7. Indicação das exigências de qualificação dos licitantes

O procedimento é iniciado com a análise e avaliação das propostas, para que posterior- mente se alcance a fase de verificação da presença dos critérios de avaliação e qualifica- ção, o que, a princípio, só será realizado em relação ao licitante classificado em primeiro lugar.

Nesse ponto, cabe distinguir as situações em que ocorrerá a pré-qualificação daquelas em que será aplicado o procedimento de pós-qualificação.

De acordo com o item 2.9 das Políticas, “a pré-qualificação é geralmente necessária no caso de obras de grande vulto e complexidade ou circunstância em que o alto custo envol- vido na elaboração de propostas pormenorizadas possa desestimular a participação de interessados (...)”. Através dessa sistemática, publica-se, primeiramente, um aviso de pré-qualificação, buscando analisar a capacidade e os recursos dos potenciais licitantes para desempenhar satisfatoriamente as atividades previstas no contrato, avaliando (a) a experiência e desempenho anterior em contratos similares, (b) a capacidade em termos de pessoal, equipamento e instalações necessárias à execução das obras ou à fabrica- ção dos bens, e (c) a situação financeira. Após a prévia seleção dos licitantes capacita- dos, publica-se o aviso de licitação, restringindo-se a participação no certame àqueles previamente selecionados.

Há documentos na página eletrônica do BID com modelos de editais de pré- qualificação.

Se, porém, não tiver havido a fase de pré-qualificação, após a identificação da proposta adequada que oferte o menor custo avaliado, passa-se à etapa de análise das qualifica- ções do licitante para a execução satisfatória do contrato, de acordo com os critérios es- tabelecidos. Sendo a proposta rejeitada, o agente mutuário fará avaliação semelhante em relação ao licitante subsequente (item 2.58 das Políticas).

O estabelecimento de exigências de qualificação técnica e econômico-financeira nos edi- tais de contratações custeadas pelos organismos internacionais é questão que inspira

fortes discussões na análise dos instrumentos convocatórios.

Conquanto não incidam às contratações em tela as normas nacionais previstas na Lei nº 8.666/93, são plenamente aplicáveis as disposições constitucionais que limitam tais exigências ao estritamente necessário a assegurar o regular desempenho do contrato, notadamente o disposto no inciso XXI do art. 37, segundo o qual, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as con- dições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obriga- ções”.

Desse modo e à vista do já mencionado §5º do art. 42 da Lei nº 8.666/93 deve-se seguir as exigências elencadas nas normas do BID, salvo se estas implicarem medidas que contrariem o espírito das diretrizes constitucionais. Vejamos o teor dos requisitos de qualificação previstos nos documentos padrão elaborados pelo Banco, a fim de realizar uma análise mais detida.

Em princípio, convém pontuar que as Políticas do BID não elencam discriminada- mente quais requisitos de qualificação podem ser exigidos dos licitantes. Há, po- rém, detalhamentos dessa natureza nos documentos elaborados pelo Banco, os quais são, em geral, orientados como de utilização compulsória.

Tratando, num primeiro momento, dos requisitos aptos a caracterizar a qualificação técnica das empresas licitantes, observa-se que, no documento intitulado DPLO, aplicá- vel, a princípio, aos casos de concorrência internacional, não há, de forma clara, a enu- meração das exigências técnicas que devem ser comprovadas por aqueles que tenham interesse de firmar o contrato. Existe, todavia, indicadores úteis a compreender o alcan- ce pretendido pelo Banco em relação ao tema.

Uma das seções constantes dos documentos padronizados denomina-se “Critérios de Avaliação e Qualificação”. Vale ressaltar que tais modelos não contêm a exposição dos critérios passíveis de serem exigidos de forma clara. No bojo da IAL, enfatiza-se apenas que os licitantes devem fornecer as informações exigidas nos correspondentes formulá- rios de licitação, a fim de que seja feito um juízo acerca de sua capacidade técnica e e- conômico-financeira para executar a obra. Nessa esteira, prevê o BID que o licitante se- lecionado será avaliado em relação ao cumprimento dos critérios de qualificação especi- ficados, sendo-lhe permitida a adjudicação do contrato, caso se chegue a um juízo afir- mativo.

Dessa feita, assim como nas Políticas, também não há, no bojo do DPLO, indicati- vos precisos dos requisitos de qualificação técnica que podem – ou devem - ser e- xigidos dos licitantes, da maneira como ocorre na legislação nacional. Conclui-se, portanto, não haver tamanha rigidez na fixação dos requisitos. Na ótica do BID, parece ser possível formular critérios que permitam aferir a capacidade dos lici- tantes, não havendo a preocupação de fazer constar de suas normas um rol ex- presso e taxativo.

Nos formulários que devem ser preenchidos pelos licitantes no momento da apresenta-

ção da proposta, há modelos relativos aos seguintes temas: (i) equipamentos; (ii) pesso- al; (iii) compromissos de contratos atuais/obras em andamento e (iv) recursos financei- ros.

Tais formulários devem manter coerência com os critérios estabelecidos na seção pró- pria. Em outras palavras, no caso concreto, exige-se o preenchimento das informações necessárias a comprovar a observância dos requisitos previamente indicados no edital de licitação correspondente.

Em relação aos equipamentos, exige-se do licitante a apresentação de informações so- bre cada equipamento exigido na execução da obra, inclusive indicando se este é pró- prio, alugado, arrendado ou fabricado especialmente. Sobre o tema, visando conjugar a exigência do Banco à diretriz constitucional de não se exigir nada além do que for estritamente necessário à execução do contrato, sugerimos utilizar o modelo apresentado pelo Banco, permitindo, todavia, de forma expressa, a qualificação do licitante que comprove a existência de um contrato de compromisso de aquisiçã- o/arrendamento do equipamento, cuja condição de eficácia seja a efetiva contra- tação.

No que toca às informações referentes ao pessoal, solicita-se a apresentação dos dados dos profissionais responsáveis por cumprir os requisitos específicos elencados na seção específica, através da apresentação de um relatório resumido de sua experiência profis- sional.

Quanto à indicação dos compromissos contratuais presentes, pede-se que seja apresen- tada a lista de contratos, os valores pendentes, a data estimada de conclusão e o valor do faturamento.

Por fim, em relação ao formulário pertinente aos recursos financeiros, exige-se a especi- ficação das fontes propostas de financiamento, como bens imóveis, ativos reais desone- rados, linhas de crédito e outros meios financeiros, excluindo compromissos atuais, disponíveis para atender a demanda total de fluxo de caixa para construção do(s) con- trato(s) em questão.

Vale destacar que as informações que ora trazemos foram extraídas dos modelos de do- cumentos de licitações para concorrências internacionais, nada impedindo, contudo, que, com a concordância do Banco, sejam dispensadas ou modificadas no intuito de a- dequar-se às particularidades da obra.

Pois bem. Tais formulários são instrumentos através dos quais as exigências de qualifi- cação técnica e econômica das licitantes são avaliadas, sem, contudo, fixar quais exi- gências seriam admitidas.

Há, todavia, outros documentos padronizados extraídos da página eletrônica do BID, que também devem nortear a elaboração dos documentos licitatórios das obras financi- adas pelo organismo internacional. Um deles é o edital padrão para contratação de o- bras nos denominados “pequenos contratos”, em cuja apresentação pontua-se a aplica- bilidade à licitação internacional competitiva.

Este documento, à medida que se propõe a definir um modelo de instrumento convoca-

tório, contempla indicativos mais precisos do que o Banco compreende como exigências de qualificação. Vejamos.

Eis o teor da cláusula relativa à qualificação no referido edital padrão:

“5. Qualificações do Licitante

5.1 Todos os licitantes deverão apresentar na Seção IV, “Formulário da Proposta, Qua- lificação, Informação, Carta de Aceite e Acordo”, uma descrição preliminar da metodologia e cronograma de trabalho propostos, incluindo desenhos e gráficos, conforme necessário.

5.2 No caso de pré-qualificação dos potenciais licitantes, somente propostas com lici- tantes pré-qualificados serão consideradas para a adjudicação do Contrato. Esses licitan- tes pré-qualificados deverão apresentar juntamente com suas propostas, quaisquer infor- mações atualizando suas submissões de pré-qualificação originais, ou, caso contrário, confirmar em suas ofertas que as informações de pré-qualificação apresentadas original- mente permanecem essencialmente corretas à data de apresentação da proposta. A atua- lização ou confirmação deve ser apresentada nos formulários contidos na Seção IV.

5.3 Se a Agência Contratante não realizou a pré-qualificação dos potenciais licitantes, todos os licitantes devem incluir as seguintes informações e documentos em su- as propostas na Seção IV, salvo disposição em contrário na DDL:

(a) cópias dos documentos originais definindo a constituição ou formação societária, e sede do Licitante; assim como procuração por escrito do signatário da Proposta compro- metendo o Licitante;

(b) total do faturamento anual de obras civis executadas em cada um dos últimos cin- co (5) anos;

(5) anos, bem como detalhes das obras em andamento ou comprometidas por contrato; e clientes que podem ser contatados para informação adicional sobre esses contratos;

(d) principais equipamentos de construção propostos para a execução do Contrato;

(e) qualificações e experiência dos principais funcionários administrativos e técnicos propostos nos termos do contrato;

(f) relatórios sobre a situação financeira do Licitante, tais como demonstração de lu- cros e perdas e relatórios de auditoria dos últimos cinco (5) anos;

(g) evidência que demonstre a existência de capital de giro adequado para esse Con- trato (acesso a linha(s) de crédito e disponibilidade de outros recursos financeiros);

(h) autorização para solicitar referências às instituições bancárias que trabalhem com o Licitante;

(i) informação relativa a qualquer litígio, atual ou durante os últimos cinco (5) anos, em que o Licitante esteve ou está envolvido, as partes envolvidas e os valores disputados; e sentenças;

(j) propostas para subcontratar serviços de Obras que totalizam mais de dez (10) por cento do Preço do Contrato. O teto máximo do percentual da participação de subempreitei- ros está determinado na DDL.

(...)

5.5 Para adjudicação do contrato, os licitantes deverão cumprir com os seguintes critérios mínimos de qualificação:

(a) faturamento médio anual de obras civis durante o prazo especificado na DDL de pelo menos o múltiplo indicado na DDL;

(b) experiência como empreiteiro principal na construção de pelo menos o número de obras de natureza e complexidade equivalentes às Obras durante o prazo especificado na DDL (para cumprir esse requisito, pelo menos 70% das obras citadas devem estar concluí- das);

(c) demonstrar que pode assegurar a disponibilidade oportuna (possuir, alugar, con- tratar, etc.) do equipamento essencial listado na DDL;

(d)comprovar a disponibilidade de um Administrador do Contrato com experiência de cin- co anos em obras de natureza e volume equivalentes, incluindo pelo menos três anos co- mo Administrador; e

(e) demonstrar a disponibilidade de ativos líquidos e/ou créditos livres de outros com- promissos contratuais, excluído qualquer adiantamento que possa ser feito de acordo com o Contrato, de pelo menos o valor especificado na DDL.

Um histórico consistente de litígio ou laudos de arbitragem contra o Licitante ou qualquer sócio de uma PCA pode resultar em desqualificação.

5.6 Os valores correspondentes a cada um dos sócios de uma PCA devem ser adiciona- dos para determinar se o Licitante cumpre os critérios mínimos de qualificação das sub- cláusulas 5.5 (a) e (e) das IAL; contudo, para uma PCA se qualificar, cada um de seus só- cios deve cumprir individualmente com pelo menos vinte e cinco (25) por cento dos crité- rios mínimos das subcláusulas 5.5 (a), (b), e (e) para um Licitante individual, e o sócio lí- der pelo menos quarenta (40) por cento daqueles critérios mínimos. O não-cumprimento desse requisito resultará na rejeição da Proposta da PCA. As experiências e recursos dos subempreiteiros não serão levados em conta na determinação do cumprimento dos crité- rios de qualificação pelo Licitante, salvo disposição em contrário na DDL”.

Neste documento, já se percebe um nível de detalhamento não presente nas Políticas do Banco, tampouco no manual de orientações intitulado DPLO. No referido edital pa- drão, nota-se haver coerência com as normas gerais do BID, uma vez que prevê a apre- sentação das informações necessárias à análise da qualificação dos licitantes (item 5.3 supra), que deverão constar dos referidos formulários, seguida dos elementos mínimos que devem ser verificados antes da adjudicação do contrato (item 5.5 supra).

Uma breve análise das exigências indicadas pelo BID permite perceber o quão distinta é a sistemática preconizada pelo BID na seara da qualificação dos licitantes, comparati- vamente àquela adotada na legislação nacional. Diversos critérios não admitidos nas licitações ordinárias ou controvertidos no âmbito dos Tribunais de Contas são sugeri- dos pelo Banco, dentre os quais podemos citar o tempo de experiência do profissional como requisito de qualificação técnica, a necessidade da comprovação de um número determinado de obras em um período de tempo e a comprovação de faturamento míni- mo da empresa.

Considerando, porém, a diretriz preconizada no art. 42, §5º, da Lei nº 8.666/93, se não houver ofensa aos princípios constitucionais, é possível aplicar as normas próprias do Banco em detrimento do diploma licitatório nacional. Mesmo não sendo tais exigências diretamente extraídas das Políticas do Banco, há de se reconhecer que estas não se propõem a detalhar em seu texto quais requisitos podem ser exigidos dos licitantes a título de qualificação.

Na verdade, as Políticas do BID limitam-se a descrever os aspectos que serão avaliados

na qualificação, quais sejam:(a) a experiência e desempenho anterior em contratos si- milares, (b) a capacidade em termos de pessoal, equipamento e instalações necessárias à execução das obras ou à fabricação dos bens, e (c) a situação financeira. O detalha- mento das exigências parece, realmente, ficar a cargo do instrumento convocató- rio, impondo-se a utilização do modelo padrão do Banco, salvo exceções expressa- mente autorizadas.

Desta feita, confrontando tais diretrizes com o conteúdo das exigências constantes do edital padrão recomendado pelo Banco, não identificamos incongruências que permi- tam contestar o teor das recomendações presentes nos documentos padronizados.

Cabe ao licitante, no caso concreto, cingindo-se ao espaço que lhe foi atribuído, gradu- ar as exigências conforme as particularidades do contrato e da obra. No que concerne, ilustrativamente, à exigência de faturamento mínimo, nota-se que o valor exigido será indicado na DDL. Xxxxxxxxxx, portanto, buscar um valor que seja compatível com a rea- lidade concreta, assegurando a solidez econômica da licitante, sem, todavia, restringir o universo de participantes. Deve-se fazer constar do processo as justificativas para a fi- xação do referido valor.

No mesmo sentido, é a fixação do número de obras que devem ser comprovadas pelos licitantes. Se for exigido um quantitativo de contratos excessivo, a particularização do critério realizada pelo mutuário restará viciada. Deve-se buscar um volume de obras prévias que permita demonstrar a capacidade técnica do empreiteiro sem importar res- trição à competitividade.

Destarte, conquanto tenha o BID arrolado as exigências de qualificação no edital pa- drão, não o fez de forma peremptória. E nem poderia, uma vez que, apenas diante das situações concretas, seria possível definir certos aspectos. A administração deve, por- tanto, definir com cautela as questões que lhe são delegadas, instruindo os autos com as justificativas adequadas.

Na página eletrônica do BID, consta, ainda, modelo de edital padrão de obras realizadas sob a forma de licitações públicas nacionais (LPN), atualizado em 2011.

O traço distintivo da LPN não é o fato de não admitir a participação de concorrentes es- trangeiros, uma vez que, nos termos das Políticas do BID, poderão participar licitantes oriundos de países membros do Banco, sendo, portanto, dotadas de âmbito internacio- nal. Na realidade, as distinções entre a CPI e a LPN relacionam-se ao alcance da publi- cidade do certame – que pode ser restrita, na última hipótese, ao país do mutuário – e às exigências de qualificação dos licitantes, consoante se extrai do trecho a seguir transcrito:

“Para Concorrentes brasileiros ou de origem estrangeira estabelecidos no Brasil:

(a) Habilitação Jurídica:

(i) Ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

(ii) Decreto de autorização, em se tratando de empresa ou de sociedade estrangeira em funcionamento no país, e ato do registro de autorização para funcionamento expedido pe- lo órgão competente, quando a atividade assim o exigir; e

(iii) Inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício.

(b) Qualificação Econômico Financeira:

(i) Certidão negativa de falência ou recuperação judicial expedida pelo distribuidor da co- marca onde se localiza o principal estabelecimento da sociedade;

(ii) Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios;

(iii) Relatório de auditores ou de contadores devidamente registrados no Conselho de Contabilidade, descrevendo a situação econômica e financeira da Empresa relativamente ao último balanço; e

(iv) Atestados de 02 (duas) instituições financeiras emitidos dentro dos 60 (sessenta) dias anteriores à data da abertura das propostas, indicando boa situação financeira da Em- presa.

(i) prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

(ii) prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, rela- tivo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

(iii) Prova de regularidade para com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal do domi- cílio ou da sede do Concorrente, ou outra equivalente na forma da lei. A prova de quita- ção com a Fazenda Federal deverá ser acompanhada da Certidão quanto à Dívida Ativa da União, com validade em vigor;

(iv) prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; e

(v) prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, median- te a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo decreto Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.

(d) Trabalho de Menores:

(i) Declaração do Concorrente, conforme o Decreto Federal nº 4.358/2002, de que não em- prega menor de dezoito anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e não emprega menor de 16 (dezesseis) anos, ressalvado na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos.

Para Concorrentes estrangeiros não estabelecidos no Brasil:

(a) Comprovação, na data da apresentação das propostas, de que o Concorrente é origi- nário de país elegível do BID;

(b) Comprovação, pelos meios usuais no país de origem do Concorrente, de sua regulari- dade jurídica;

(c) Demonstrativos financeiros e contábeis, a fim de comprovar que o Concorrente tem a capacidade financeira necessária para executar o Contrato; e

(d) Declaração de que o Concorrente está, ou o compromisso de que, se for o vencedor, es- tará representado por um agente no Brasil, apto a executar as obrigações contratuais previstas nas Condições Gerais do Contrato - CGC e nas Especificações Técnicas.

Para todos os Concorrentes nacionais e estrangeiros:

(a) Documentação evidenciando a capacidade técnica e a capacidade de execução, dos

as situações de concorrentes nacionais e estrangeiros, à medida que estes não poderi- am comprovar a observância dos citados requisitos através das usuais certidões. Em licitações internacionais, como naturalmente haveria maior presença de licitantes es- trangeiros, talvez o Banco tenha optado por trazer um rol de exigências capaz de ser cumprido por qualquer licitante.

Nota-se, outrossim, uma maior proximidade com o formato previsto na Lei nº 8.666/93, através da reprodução, inclusive, de diversos requisitos elencados no referi- do texto legal.

Em relação à qualificação técnica, optou-se por um formato mais genérico, conferindo maior margem à administração para o estabelecimento da maneira de sua comprova- ção. Há, assim como na CPI, um formulário a ser preenchido pelo licitante, em que de- vem ser indicados os dados do responsável técnico.

Parece-nos que, no caso das licitações nacionais (LPN), o modelo editalício deve se a- proximar do que usualmente é exigido nas licitações, indicando os serviços mais rele- vantes da obra, que devem ser comprovados através de atestados técnicos. Em casos assim, considerando que o BID não impõe requisitos especiais, o mais adequado é mes- mo observar as recomendações de justificativa dos itens de qualificação técnica, res- tringindo-as às parcelas de maior relevância e valor significativo.

No tocante aos requisitos de qualificação econômico-financeira, o modelo do Banco a- presenta inovações em relação ao formato da Lei nº 8.666/93, sobretudo em razão das seguintes exigências: (i) relatório de auditores ou de contadores devidamente registrados no Conselho de Contabilidade, descrevendo a situação econômica e financeira da Empre- sa relativamente ao último balanço; e (ii) atestados de 02 (duas) instituições financeiras emitidos dentro dos 60 (sessenta) dias anteriores à data da abertura das propostas, indi- cando boa situação financeira da Empresa.

No caso em tela, aplicam-se as mesmas recomendações já ditas em relação à concor- rência internacional. É plenamente possível exigir critérios não extraídos do diploma licitatório, os quais, todavia, devem encontrar guarida nas diretrizes do BID e serem es- tritamente necessários à comprovação da capacidade financeira para a execução do contrato, atendendo aos preceitos constitucionais. O primeiro requisito encontra-se de- monstrado, tendo em vista se tratar de uma exigência relacionada à comprovação da existência de recursos financeiros para a execução do contrato, circunstância expres- samente mencionada nas Políticas. Quanto ao segundo, não nos parece evidente qual- quer excesso na exigência, que permita afastar a observância do modelo recomendado pelo Banco.

Convém, ainda, fazer uma observação adicional. Nota-se que o texto padrão trata tais requisitos como necessários à adjudicação do contrato, não mencionando que se cons- tituem exigências de habilitação, expressão consagrada na legislação nacional. Na rea- lidade, a expressão “habilitação” não é utilizada nas Políticas do BID, que se reporta a requisitos de qualificação.

De forma resumida, orienta-se que, na elaboração dos editais de obras com recur- sos do BID, no tocante ao exame dos requisitos de qualificação técnica e econô- mico-financeira, sejam adotadas as seguintes cautelas:

(i) verificar se as exigências observam as diretrizes indicadas nas Políticas do BID, quais sejam a avaliação quanto à (a) experiência e desempenho anterior em con- tratos similares, (b) capacidade em termos de pessoal, equipamento e instalações necessárias à execução das obras ou à fabricação dos bens, e (c) situação financei- ra;

(ii) observar, em caso de exigências que discrepem do usualmente exigido nas lici- tações processadas com recursos nacionais, se estas encontram-se previstas nos editais padrão do Banco (sendo, portanto, de utilização recomendada) e se são compatíveis com o julgamento objetivo e demais princípios constitucionais;

(iii) se, ainda assim, houver algum item que aparentemente seja restritivo à com- petitividade, tentar negociar a sua exclusão no caso concreto;

(iv) quanto aos requisitos cuja fixação insira-se no campo de discricionariedade do gestor, a partir da particularização da exigência ao caso concreto (por exemplo, a fixação do valor do faturamento ou do volume de obras exigido como experiência), providenciar a devida motivação técnica para os valores e condições estabeleci- das; e

(v) caso se adote modelo semelhante ao nacional – enumeração nas condições par- ticulares do contrato dos serviços da obra que devem ser objeto de comprovação de experiência –estes devem ser materialmente relevantes e financeiramente sig- nificativos, a partir da juntada de fundamentação técnica.

A propósito, veja-se trecho do Informativo TCU nº 94, que trata do tema em questão:

“Para realização de obras custeadas com recursos de organismo financeiro internacional poderão ser efetuadas exigências de qualificação econômico-financeira e de qualificação técnica mais rigorosas que as contidas na Lei nº 8.666/1993, desde que não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e de que sejam compatíveis com a dimensão e com- plexidade do objeto a ser executado. (...) Entre as ocorrências apontadas, a representante acusou o estabelecimento de critérios de qualificação econômico-financeira e de requisitos de qualificação técnica restritivas à competitividade do certame. Quanto à I) qualificação econômico-financeira, foram efetuadas as seguintes exigências: a) capital de giro anual médio mínimo equivalente a 50% do faturamento anual médio previsto para cada lote; b) faturamento médio anual mínimo equivalente “1,5 vezes o valor de faturamento anual médio estimado do lote”, sendo que, no caso de Consórcio, o líder deverá demonstrar um mínimo de 80% desse valor e os demais consorciados um mínimo de 60%; c) atendimento aos critérios de capacidade financeira por um período de cinco anos. (...) O Relator,em es- sência, ao dissentir do posicionamento da unidade técnica, ponderou que: a) o§ 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que, para realização de obras com recursos oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro, poderão ser adota- dos normas e procedimentos dessas entidades, desde que não conflitem com o princípio do julgamento objetivo; a) o BID participou da confecção do Edital em tela; c) a complexi- dade, relevância e magnitude do empreendimento demandam garantias que asseguram o regular desenvolvimento da obra; d) o BID exige, usualmente, a demonstração de higi- dez financeira por período de cinco anos; e) as referidas exigências são razoáveis. Em re- lação à II) qualificação técnica, foi questionada a adoção do critério 4.2 (a) do Edital, que exigiu de todos os sócios do consórcio licitante a necessidade de comprovar experiência de participação como Empreiteiro, Subempreiteiro ou Administrador de contratos, em pelo menos 2 contratos, nos últimos 20 (vinte) anos, com valor atualizado de sua participação

em cada contrato não inferior ao valor equivalente em reais conforme discriminado no E- dital e de acordo com o valor de cada Lote”. A Dersa alegou que tais exigências foram a- provadas pelo agente financiador e que estão de acordo com a política de contratação de obras do BID. A unidade técnica considerou tal exigência restritiva à competitividade do certame. Já o subitem 4.2 (b) do Edital exigiu dos participantes a comprovação de capaci- dade técnica para diversos serviços da obra, além de ter vedado a soma de quantitativos de atestados de mais de um contrato em relação a atividades essenciais. A Dersa asse- verou que as exigências são necessárias para garantir a satisfatória execução do objeto acordado. A unidade técnica considerou restritivas tais exigências. O relator, por sua vez, ponderou: “há que se considerar a dimensão das obras do Trecho Norte do Rodoanel de São Paulo e o contexto no qual estão inseridas”. As obras serão realizadas em região ex- tremamente populosa, com diversos túneis e obras de arte de vulto “e estarão a requerer capacidade gerencial elevada, mão de obra qualificada e capacidade operacional especí- fica”. Por isso, optou “a Dersa, com a anuência do BID, em selecionar licitantes com ga- rantias técnicas que, certamente, proporcionarão a contratação de empresas de elevada capacidade técnico-profissional, técnico-operacional e, também, econômico-financeira”. Concluiu: os critérios contidos nos citados subitens 4.2 (a) e 4.2 (b) “não se afiguram, da- ta vênia, irregularidades que possam macular o evento licitatório”. O Tribunal, então, de- cidiu: I) tornar sem efeito a medida cautelar que havia suspendido o seguimento do certa- me; II) determinar à Dersa que adote de medidas saneadoras a serem implementadas na próxima fase do certame e que disponibilize, em respeito ao disposto no o art. 37, caput, da Constituição Federal, o Projeto Básico integral do empreendimento, incluindo o orça- mento-base; IV) monitorar as determinações dirigidas à Dersa. Acórdão n.º 324/2012- Plenário, TC-037.183/2011-0, rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxxx,15.2.2012”.

Nos casos em que a análise da qualificação é feita posteriormente, após o exame do cumprimento dos requisitos estabelecidos, prossegue-se, então, à fase de adjudicação do objeto contratual. Se, contudo, tiver havido a pré-qualificação, verifica-se, nesta eta- pa, a atualização das condições apresentadas na fase preliminar, buscando identificar se estas permanecem vigentes.

8. Normas relativas à adjudicação do objeto e assinatura do contrato

A IAL prevê, então, a emissão de uma notificação ao licitante selecionado para que este compareça para assinar o contrato. Estabelece-se, ainda, a necessidade de comunicar os demais concorrentes a respeito do resultado da licitação, divulgando tal aviso na in- ternet.

Deve-se juntar aos autos a comprovação de que o aviso de divulgação do resultado foi devidamente comunicado aos demais licitantes.

Comparecendo para assinar o contrato, o adjudicatário deverá prestar garantia de exe- cução do contrato, no valor e condições definidas na DDL. Neste momento, será reem- bolsado do valor prestado a título de garantia de manutenção de proposta.

Verificar, ainda, se houve a prestação da garantia de execução do contrato, nos termos exigidos no referido documento.

PARTE II: Normas referentes à fase contratual de aquisições realizadas com recur- sos financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID)

Finalizado o procedimento licitatório, segue-se a assinatura do contrato, fase também dotada de características particulares, sintetizadas no tópico a seguir.

Na DPLO, constam os seguintes documentos relacionados à fase contratual: (i) Condi- ções Gerais (CG), que contêm as cláusulas gerais a serem aplicadas em todos os con- tratos, não sendo permitida qualquer alteração em seu texto; (ii) Condições Particula- res (CP), composta pelos Dados do Contrato e as Disposições Específicas, onde cons- tam cláusulas específicas de cada contrato; nessa seção, são inseridas disposições que modificam ou suplementam as Condições Gerais, cujo preenchimento é de responsabi- lidade do contratante e (iii) formulários do contrato, contendo informações que, uma vez preenchidas, farão parte do contrato.

Na instrução processual, convém certificar-se de que o modelo de CG utilizado pe- la administração encontra respaldo na última versão sugerida pelo Banco e que houve a complementação correta das informações particulares da licitação nas CP.

1. Condições Gerais do Contrato (CG)

Nas CG, de forma sintética, são expostas as regras da contratação.

Dado o volume de informações relativas à execução do contrato presentes nas normas do Banco, torna-se incompatível com os propósitos do presente manual detalhar a inte- gralidade dessas disposições. Passamos, então, a expor os principais temas tratados nas Políticas do BID, acompanhando-os de uma breve exposição das correspondentes regras.

2. Os principais agentes da contratação e as suas responsabilidades

De início, destaca-se a previsão de regras relativas aos principais agentes da contrata- ção, quais sejam: a agência contratante, o engenheiro, o empreiteiro e subempreiteiros designados e o pessoal contratado para a execução da obra.

O engenheiro assume o papel de representante técnico da agência contratante, podendo desempenhar algumas atividades independentemente de aval e outras que exigem a ex- pressa autorização da autoridade competente. De uma forma geral, toda comunicação do empreiteiro com a administração faz-se através do servidor designado para exercer as atribuições de engenheiro, assemelhando-se ao fiscal do contrato previsto na Lei nº 8.666/93.

O empreiteiro, por sua vez, é a empresa contratada para executar a obra, sendo parte integrante das CG diversas normas relacionadas às suas obrigações e regras contratu- ais. Há, ainda, normas relativas à subcontratação, permitindo, inclusive, a contratação de subempreiteiros designados, nos termos do item 5 do modelo apresentado pelo Ban- co. Por fim, quanto ao pessoal contratado, as Condições Gerais do Contrato enumeram regras aplicáveis à sua contratação, tais como salários e condições de trabalho e diver- sos direitos trabalhistas. Consignam expressamente que o empreiteiro deverá cumprir as leis trabalhistas do país, concedendo-lhe todos os direitos legais.

3. Regras relativas às instalações e materiais utilizados e ao trabalho necessário à execução da obra

Prosseguindo na análise dos tópicos abordados nas CG, constam regras a respeito das instalações, materiais e trabalho. São previstos inspeções e testes, bem como a apre- sentação de amostras dos materiais que serão utilizados nas obras. São também deta- lhados os procedimentos de rejeição de instalações, de materiais e dos trabalhos reali- zados, além dos respectivos reparos, com o regramento da respectiva propriedade e do pagamento de royalties.

4. Prazos de execução da obra e possibilidade de prorrogação

Na sequência, são elencadas as normas relativas à execução da obra, prevendo os pra- zos de início e de conclusão. Existem, ainda, regras aplicáveis aos casos de prorrogação do prazo de execução, com a indicação das hipóteses autorizadoras e do trâmite que de- ve ser seguido para processamento.

Constituem causas para a prorrogação do prazo de conclusão: (a) ocorrência de varia- ções (ajustes solicitados pelo engenheiro) no curso da obra ou outra mudança substan- cial na quantidade de um item de trabalho; (b) um motivo de atraso previsto nas CG que dê direito à extensão do prazo; (c) condições climáticas excepcionalmente adversas;

(d) escassez imprevisível na disponibilidade de pessoal ou bens causada por epidemias ou ações governamentais; ou (e) qualquer atraso, impedimento ou prevenção causada pela Agência Contratante, Pessoal da Agência Contratante, por outros empreiteiros da Agência Contratante ou a eles atribuível.

Em caso de aditivos de prorrogação de prazo, deve ser observado o cumprimento dos requisitos e procedimentos estabelecidos nas referidas normas, inclusive quanto à demonstração de cabimento, em consonância com as suas hipóteses au- torizadoras.

Em relação ao cronograma da obra, há regra prevendo que, se o engenheiro detectar que o ritmo da obra não permitirá a sua conclusão no prazo acordado, sem que tenha sido verificada nenhuma circunstância justificadora, deverá notificar o empreiteiro a a- justar o cronograma, de modo a possibilitar a entrega da obra no prazo fixado, sob sua responsabilidade financeira. Em caso de atraso na conclusão, por culpa do empreiteiro, este deverá arcar com os danos por atraso, no valor diário e total fixados nos dados do contrato.

Diante das normas postas, em caso de aditivo de prorrogação de prazo, é necessá- rio demonstrar nos autos quem deu causa à necessidade de dilatar o prazo do con- trato, haja vista as consequências diversas a depender de quem ocasionou a ne- cessidade de alteração no prazo de conclusão da obra.

5. Possibilidade de suspensão da obra

As CG preveem a possibilidade de suspensão da obra por solicitação do engenheiro. Se não decorrer de fato imputável ao empreiteiro, esse terá direito à prorrogação do prazo em caso de atraso, bem como ao pagamento do custo adicional suportado. Durante o prazo em que a obra estiver suspensa, o empreiteiro deverá proteger, armazenar e ga-

rantir a obra contra qualquer deterioração, perda ou dano. Em caso de suspensão pro- longada (mais de 84 dias), o empreiteiro poderá solicitar a retomada da obra. Não ob- tendo resposta afirmativa, poderá considerar a omissão da parte afetada da obra ou, afetando a sua totalidade, notificar a rescisão do contrato.

6. Falhas do empreiteiro na execução da obra

As Condições Gerais do Contrato dedicam-se, ainda, a disciplinar a responsabilidade do empreiteiro por falhas nas obras. É possível que o engenheiro emita o certificado de o- cupação ressalvando a execução de obras pendentes, ou que este tenha sido notificado a reparar danos ou falhas detectadas. Sua responsabilidade prolonga-se até a expiração do prazo de notificação de falhas, findo o qual será emitido o certificado de desempe- nho, se a obra estiver em conformidade com as exigências fixadas. Depois que este hou- ver sido exarado, cada parte permanecerá responsável pelo cumprimento das obriga- ções que porventura permanecerem pendentes no momento. Os custos de eventuais re- paros serão atribuídos ao empreiteiro, desde que as falhas derivem de irregularidades a ele imputadas. Se, todavia, não forem providenciados os reparos, a agência contratante poderá (i) executá-los direta ou indiretamente, sob a responsabilidade financeira da contratada, (ii) exigir a redução proporcional do preço ou, ainda, (iii) nos casos em que a falha privar a contratante de todos os benefícios da obra ou de parte relevante dessa, reaver todos os valores já pagos pela obra ou pela respectiva parte, conforme o caso. O desempenho das obrigações do empreiteiro não será considerado concluído até que o engenheiro tenha emitido o certificado de desempenho, declarando a data na qual fo- ram cumpridas todas as obrigações contratuais.

7. Medições

O próximo tema tratado nas Condições Gerais do Contrato é a realização das medições. De forma resumida, atribui-se ao empreiteiro a obrigação de indicar, a cada pedido de pagamento, os serviços executados e respectivas quantidades e valores. As medições serão realizadas pelo engenheiro após notificação dirigida ao empreiteiro. Em regra, o valor apropriado de cada item das obras deverá ser aquele especificado no contrato ou, se não houver esse item, o especificado para obras similares. Existe a possibilidade de atribuir um valor distinto do que foi previsto na planilha, se verificados os requisitos cumulativos elencados na cláusula específica.

8. Alterações do contrato

As alterações contratuais encontram-se disciplinadas nas CG em seção denominada “Variações e Ajustes”. Prevê o documento que uma variação poderá ser iniciada pelo en- genheiro a qualquer momento antes da emissão do Certificado de Ocupação das Obras, ou mediante uma instrução ou solicitação para o empreiteiro enviar uma proposta. As alterações solicitadas pelo engenheiro deverão ser atendidas, salvo se o empreiteiro não puder obter justificadamente os bens necessários ao ajuste ou se demonstrar que a va- riação provoca uma alteração substancial na sequência ou progresso da obra.

A variação poderá incluir: (i)alterações nas quantidades dos itens do contrato; (ii) alte- rações na qualidade e outras características dos referidos itens; (iii) alterações nos ní- veis, posições e/ou dimensões; (iv)omissão de qualquer parte da obra; (v) obras adicio- nais (entendidas como serviços adicionais) e (vi) alterações na sequência ou cronograma

da execução.

Note-se que as normas do BID não preveem limites quantitativos e qualitativos para as variações solicitadas pelo engenheiro. Diante do exposto, há de se concluir que, aten- dendo aos preceitos estabelecidos nas Políticas e demais documentos padronizados, não há restrição quanto ao percentual financeiro da alteração.

É prevista, ainda, a possibilidade de o empreiteiro enviar uma proposta escrita, que, se adotada, poderá: (i) acelerar a conclusão, (ii) reduzir o custo para a Agência Contratante da execução, manutenção ou operação das Obras, (iii) melhorar a eficiência ou o valor para a Agência Contratante das Obras concluídas ou (iv) de outra forma ser benéfica para a Agência Contratante.

9. Pagamentos

As normas preveem, ainda, os casos de ajustes no preço do contrato resultantes de mu- danças na legislação que onerem ou desonerem os respectivos custos, bem como aque- les derivados de ajustes para moedas locais e estrangeiras incluídas nos cronogramas, se for caso. O primeiro caso é uma espécie de reequilíbrio contratual, a respeito do qual inexistem distinções substanciais em relação aos casos previstos na legislação nacional.

A realização do pagamento é tratada em pormenores nas Condições Gerais do Contrato. Importa destacar a possibilidade de realização de pagamento adiantado, uma espécie de empréstimo sem juros para mobilização e fluxo de caixa, possível nos casos em que o empreiteiro preste uma garantia adicional. O pagamento adiantado total, o número e o cronograma das prestações (se houver mais de uma), bem como as moedas e propor- ções aplicáveis, deverão ser os estabelecidos nos Dados do Contrato. Tal prerrogativa encontra respaldo nos itens 2.34, “b”, e 2.35 das Políticas do BID.

Tal como ocorre nas contratações regidas pela legislação nacional, o adiantamento ape- nas é possível quando previsto no contrato e se apresentada garantia que assegure o ressarcimento do valor antecipado. Como ponto distintivo, observa-se que, nas Políticas do BID, a antecipação não requer estudos comprobatórios da economicidade e da ne- cessidade da medida, sendo uma opção à disposição do empreiteiro, no intuito de viabi- lizar o recebimento de recursos para fluxo de caixa, facilitando o início dos serviços.

Caso o agente contratante opte por exercer tal faculdade, deve providenciar a inclusão, nos Dados do Contrato, do percentual do valor total passível de adiantamento, bem co- mo da taxa de sua amortização.

A sistemática de realização dos pagamentos encontra-se detalhada nas Condições Ge- rais do Contrato, mediante a indicação das fases e dos documentos que devem ser pro- videnciados por cada uma das partes envolvidas na contratação.

De forma sintética, prevê-se a realização, por parte do empreiteiro, do pedido de certifi- cado de pagamento provisório a cada mês e do pedido de certificado final de pagamento, ao término do contrato.

Em relação ao primeiro, deve ser enviado ao engenheiro responsável, a cada mês, um demonstrativo, discriminando as quantias que o empreiteiro entende devidas naquele período, acompanhado dos documentos comprobatórios e do relatório de progresso. As informações detalhadas do que deve constar desse pedido estão discriminadas nas Con-

dições Gerais. Os valores relativos a instalações e materiais podem constar do referido demonstrativo, se estes forem incorporados a obras permanentes e se assim estiverem listados no cronograma de pagamento e nos Dados do Contrato.

O engenheiro, certificando os valores indicados, deverá emitir o Certificado de Paga- mento Provisório. Caso entenda necessária a realização de reparos ou substituições nos serviços realizados, ou se observar que a execução não se encontra estritamente de a- cordo com o disposto em contrato, deverá reter o valor correspondente.

Os prazos para pagamento dos valores certificados encontram-se descritos no item

14.7. As normas preveem que o descumprimento desses prazos acarreta o pagamento de encargos de mora. O item 14.8 estabelece índices de atualização financeira, porém ressalva disposição em contrário nas Condições Particulares do contrato.

Na elaboração dos respectivos contratos, é imperioso observar a correção da fór- mula de atualização financeira, devendo-se prever nos DDL os índices usualmente utilizados nas contratações ordinárias, haja vista a prerrogativa concedida pelo BID.

Uma vez certificada a realização dos serviços, bem como os valores indicados pelo em- preiteiro, deverá ser emitido o Certificado de Ocupação das Obras, que poderá se referir a uma seção ou parte das obras ou a sua totalidade, conforme o caso. Após a emissão do referido documento, deverá ser realizado o pagamento de 50% do valor retido. Após a expiração do período de notificação de falhas, o saldo pendente deverá ser pago. Salvo disposição em contrário nas Condições Particulares, a segunda metade poderá ser paga no momento da emissão do certificado, caso o valor correspondente do dinheiro retido seja substituído por uma garantia.

Após a emissão do Certificado de Ocupação da Obra, o empreiteiro deverá encaminhar demonstrativo dos serviços realizados, formulando pedido de certificação final de paga- mento.

Em relação ao tema do pagamento, os Dados do Contrato devem estabelecer, se for o caso, (i) o valor passível de adiantamento, assim como a taxa de sua amortização; (ii) o percentual de retenção de pagamento na emissão dos certificados, e o respectivo limite de dinheiro retido; (iii) a lista de instalações e materiais que admitem a inclusão no de- monstrativo de pagamento, se assim for previsto no correspondente cronograma e (iv) o valor mínimo que poderá constar dos certificados de pagamento provisório.

É importante que a administração avalie com cautela essas questões, indicando corre- tamente as informações complementares às disposições padronizadas pelo BID.

10. Rescisão do contrato

Dando sequência à análise das Condições Gerais dos Contratos, chegamos à seção des- tinada ao disciplinamento da rescisão contratual pela agência contratante. A indicação das hipóteses autorizadoras encontra previsão no item 15.2.

É sempre necessário emitir notificação ao empreiteiro, indicando o motivo pelo qual se pretender rescindir o contrato.

São consequências da rescisão: a possibilidade de retenção de pagamentos adicionais ao empreiteiro, até que os custos da execução, conclusão e reparo de qualquer falha, dano ou atraso na conclusão (se houver), e todos os outros custos incorridos pela agên- cia contratante, tiverem sido estabelecidos, e/ou o ressarcimento, pelo empreiteiro, de qualquer perda e dano incorridos pela agência contratante e qualquer custo extra da conclusão das obras, após levar em conta qualquer quantia devida ao empreiteiro.

Além das situações nas quais o empreiteiro dá causa à rescisão do ajuste, há, também, a previsão de que o contrato seja rescindido por conveniência da agência contratante, cujas regras encontram-se delineadas no item 15.5.

Existe, outrossim, a possibilidade de o empreiteiro suspender ou mesmo rescindir o contrato. Em virtude de problemas relacionados ao cumprimento das obrigações finan- ceiras, o empreiteiro poderá, após notificar a agência contratante com a antecedência mínima de 21 dias, suspender a execução da obra, caso, neste período, não seja com- provada a realização do pagamento ou sanado o vício indicado. Após esse prazo, se a pendência for cumprida, antes da emissão do aviso de rescisão, deverá retomar o curso da obra o mais rápido possível. No caso de o Banco suspender os desembolsos do em- préstimo ou crédito com o qual se efetua o pagamento ao empreiteiro, e nenhum fundo alternativo estiver disponível, o empreiteiro poderá suspender as obras ou reduzir o rit- mo de trabalho, desde que notifique o agente contratante com antecedência mínima se- te dias, contados do recebimento do comunicado do Banco. As normas do BID ainda estatuem que, em tais hipóteses, o empreiteiro tem direito à prorrogação do prazo da obra, se o atraso no pagamento impactar nos prazos originais do contrato, bem como ao recebimento dos custos (incluídos os lucros) resultantes do atraso.

As hipóteses que admitem a rescisão do contrato pelo empreiteiro encontram-se elenca- das no item 16.2 das CG, assim como o procedimento de notificação e os respectivos prazos. Nesses casos, o empreiteiro tem direito à devolução da garantia de execução, bem como ao pagamento dos serviços executados e indenização por perdas e danos e- ventualmente decorrentes da rescisão.

11. Responsabilidades contratuais

As CG cuidam, ainda, do tema da divisão de responsabilidades decorrentes das obras e dos seguros.

Interessantes disposições sobre o tema da configuração da força maior encontram gua- rida no item 19 das CG. Consta uma lista exemplificativa de eventos configuradores, exigindo-se sempre, no entanto, a observância dos seguintes requisitos: (i) a circuns- tância excepcional deve estar fora do controle de uma das partes; (ii) essa parte não po- deria ter razoavelmente se prevenido antes de celebrar o contrato; (iii)o evento não po- deria ser evitado ou superado razoavelmente e, finalmente, (iv) tal acontecimento não seja substancialmente atribuível à outra parte.

As normas do BID estabelecem um procedimento para notificação da força maior pela parte que estiver impossibilitada de cumprir as suas obrigações em decorrência do fato. Se, em decorrência da força maior, devidamente notificada, a execução da obra for im- pedida por um período contínuo de 84 dias ou múltiplos períodos que totalizem 140 di-

as, qualquer uma das partes poderá dar o aviso de rescisão do contrato. Em casos as- sim, o engenheiro deverá determinar o valor das obras executadas e emitir um certifica- do de pagamento, considerando, inclusive, os custos ou obrigações que foram razoável e necessariamente incorridos pelo empreiteiro na expectativa de concluir as obras.

12. Reivindicações realizadas pelo contratado (empreiteiro)

A última seção das CG dirige-se, em primeiro lugar, ao procedimento de reivindicação a ser adotado pelo empreiteiro. Em linhas gerais, as reivindicações devem ser apresenta- das sempre que o empreiteiro pretender prorrogar o prazo para a conclusão da obra ou pleitear pagamento adicional em razão das circunstâncias autorizadoras previstas no contrato.

A notificação deve ser encaminhada ao engenheiro, no prazo de até 28 dias, a contar da data que o empreiteiro tiver conhecimento do fato que ensejar o pedido, descrevendo os motivos e juntando os documentos comprobatórios. Se o prazo determinado não for a- tendido, o empreiteiro perde o direito à prorrogação, bem como a qualquer pagamento adicional. Em 42 dias, o engenheiro deverá apresentar a sua resposta à reivindicação. Caso o prazo transcorra sem que o engenheiro responda à solicitação, considerar-se-á rejeitado o pedido, abrindo-se a possibilidade de recurso à Junta de Conflitos.

Em relação às disposições supra, é necessário que os pedidos de aditivo decorren- tes dos motivos elencados – prorrogação de prazo e pagamentos adicionais – sejam instruídos com os documentos previstos nas normas do BID, observando, inclusi- ve, os prazos e as conseqüências especificadas.

13. Resolução de conflitos

As normas do BID prevêem a figura da Junta de Conflitos, comissão constituída por até três membros, que detém a competência para resolver amigavelmente eventuais confli- tos havidos na execução do contrato. Tal comissão deve ser designada até a data esta- belecida nos Dados do Contrato, cujas regras de indicação encontram-se definidas nos itens 20.2 e 20.3 das Políticas, enquanto que o seu procedimento decisório encontra-se pormenorizado no item 20.4.

Salvo disposição em contrário nas Condições Particulares, qualquer conflito não resolvi- do amigavelmente e a respeito do qual a decisão da Junta de Conflitos (se houver) não se tornou final e obrigatória, deverá ser resolvido irrevogavelmente por arbitragem.

14. Informações que devem constar das Condições Particulares do Contrato (CP)

As Condições Particulares (CP), a seguir descritas, constam do DPLO extraído do site do BID e dizem respeito a contratos de obra de grande porte, provenientes de licitações in- ternacionais. Trata-se de um modelo completo, condizente com as Condições Gerais re- produzidas no mesmo documento. Nada impedindo, todavia, que o BID, ao discutir a elaboração do edital, aprove modelo distinto, com a supressão de algumas dessas nor- mas.

A primeira parte das CP diz respeito à indicação dos dados necessários à compreensão das regras contratuais. Seguindo o modelo previsto na DPLO, faz-se necessário que o

contratante indique as seguintes informações complementares às cláusulas gerais:

(i) identificação da agência contratante, do mutuário e do banco (é possível que o mutu- ário não seja o responsável por efetuar a contratação, daí porque é necessário diferenci- ar as figuras);

(ii) prazo de conclusão da obra;

(iii) período de notificação de falhas (12 meses, salvo disposição em contrário);

(iv) indicação se as comunicações contratuais poderão ser efetivadas através de trans- missão eletrônica;

(v) indicação do país cuja legislação será aplicável;

(vi) idioma dominante do contrato e idioma para comunicações;

(vii) período de acesso ao local da obra pelo empreiteiro;

(viii) em relação aos poderes do engenheiro, indicação do percentual de aumento do va- lor do contrato em face de variações, nas quais se dispensa a aprovação específica da autoridade competente;

(ix) forma e valor da garantia de cumprimento do objeto contratual (garantia à vista ou garantia de execução);

(x) fixação do horário de trabalho;

(xi) previsão dos valores de indenização por atraso nas obras (por dia e valor máximo);

(xii) indicação de informações referentes a questões de execução financeira, tais como percentual passível de consideração como quantias provisórias, percentual para paga- mento adiantado e respectiva taxa de amortização, percentual de retenção de pagamen- to e limite financeiro retido, lista de instalações e materiais que serão pagos (se for o ca- so) e valor mínimo para pagamento provisório;

(xiii) valor máximo da indenização paga pelo empreiteiro;

(xiv) valores e condições do seguro; e

(xv) questões relacionadas à Junta de Conflitos.

PARTE III. Aprovações do BID em relação a atos do processo de contratação e do respectivo contrato (emissão de “não objeção”)

Por último, cabe-nos tratar das hipóteses em que o BID emitirá a aprovação prévia à prática de determinados atos, na forma da emissão de sua “não objeção”. Para tanto, necessário saber se a contratação em espeque inclui-se dentre aquelas sujeitas à revi- são ex-ante ou ex-post.

As Políticas do BID não indicam quais os tipos de contrato ou as modalidades de aqui- sição que se enquadram nas citadas formas de revisão, trazendo, tão somente, normas relativas aos procedimentos aplicáveis em cada uma delas. É, portanto, o contrato de empréstimo que indicará a forma como se dará o acompanhamento do Banco, ra- zão pela qual é necessário fazer constar dos autos a informação sobre o formato do con- trole realizado pelo BID, se antes ou depois da consumação do ato.

Pois bem. Nos casos em que se exige a revisão ex-ante, as Políticas preveem a prévia submissão dos seguintes atos do processo aquisitivo ao BID:

(a) Nos casos em que houver pré-qualificação, devem ser encaminhados: (i) a minuta dos documentos a serem utilizados, incluindo o texto do edital de pré-qualificação, o questionário de pré-qualificação e a metodologia de avaliação, juntamente com a descri- ção dos procedimentos de divulgação a serem adotados; (ii) o relatório de avaliação das propostas recebidas e a lista dos licitantes pré-qualificados propostos, acompanhada de uma declaração sobre suas qualificações e sobre as razões que justificaram a exclusão de qualquer candidato à pré-qualificação, antes da notificação dos candidatos a respei- to da decisão do mutuário;

(b) Antes da expedição dos avisos de licitação, o Mutuário deverá submeter à análise do Banco: (i) a minuta dos Editais de Licitação, juntamente com o edital para apresentação de propostas; (ii) instruções aos licitantes (IAL), inclusive os critérios de avaliação das propostas e de adjudicação do contrato e (iii) as condições do contrato e especificações para obras civis, fornecimento de bens ou instalação de equipamentos etc., conforme o caso, juntamente com a descrição dos procedimentos de divulgação a serem utilizados na licitação (caso não tenha sido adotado o procedimento de pré-qualificação). Quais- quer modificações adicionais dependerão de prévia aprovação do Banco antes da divul- gação aos licitantes;

(c) Recebidas e avaliadas as propostas, e antes da decisão final a respeito da adjudica- ção, deverá o Mutuário fornecer ao Banco, em tempo suficiente para a devida revisão, um relatório pormenorizado (preparado, se assim exigido pelo Banco, por especialistas aceitáveis ao Banco) da avaliação e comparação das propostas recebidas, juntamente com as recomendações de adjudicação e outras informações que o Banco razoavelmente solicite. Se houver a concordância do Banco, será emitida a sua não objeção; caso con- trário, notificará o Mutuário, explicando os motivos de sua decisão;

(d) Na hipótese de o Mutuário necessitar de prorrogação do prazo de validade das pro- postas, objetivando ultimar o processo de avaliação, obter as aprovações e autorizações necessárias e efetuar a adjudicação, deverá solicitar a aprovação prévia do Banco relati- va ao primeiro pedido de prorrogação, se este for superior a quatro semanas, bem como para todos os pedidos subsequentes de prorrogação, seja qual for o prazo;

(e) Se o Mutuário, após a publicação dos resultados da avaliação, receber protestos ou reclamações dos licitantes, uma cópia da reclamação e uma cópia da resposta do Mutu- ário deverão ser enviadas para informação do Banco;

(f) Se o Mutuário, como resultado da análise de algum protesto, alterar a sua recomen- dação de adjudicação do contrato, as razões para tal decisão e um relatório de avaliação revisado deverão ser submetidos ao Banco para sua “não objeção”. O Mutuário deverá providenciar a republicação da adjudicação do contrato;

(g) Sem a prévia aprovação do Banco, os termos e condições do contrato não poderão diferir materialmente dos constantes do Edital de Licitação ou de pré-qualificação;

(h) Imediatamente após a assinatura do contrato e antes do primeiro pedido de desem- bolso, uma cópia fiel do instrumento contratual deverá ser entregue ao Banco;

(i) Todos os relatórios de avaliação serão acompanhados de um sumário de licitação em formulário fornecido pelo Banco. A descrição e o valor do contrato, juntamente com o nome e endereço do licitante vencedor, estão sujeitos à divulgação pelo Banco após o recebimento de cópia do contrato assinado.

Em relação ao contrato já assinado, as seguintes modificações estão sujeitas à previa “não objeção” do Banco:

(a) prorrogação substancial do prazo estipulado para a execução de um contrato; e

(b) alterações nos termos do contrato ou dispensa de condições nele especificadas, in- clusive a emissão de ordem(ns) de modificação(ões) (salvo em situações de extrema ur- gência), que conjuntamente elevem o montante original do Contrato em mais de 15% do preço original.

Em outros contratos, o BID estabelece o procedimento de revisão ex-post, cujas regras encontram-se definidas no Apêndice 1, item 4, das Políticas. De uma forma geral, exige- se que o mutuário mantenha a documentação indicada durante toda a implementação do projeto até um período de três anos após a data do último desembolso. Devem ser preservados o original do contrato, a análise das respectivas propostas e recomenda- ções de adjudicação. Caso solicitado, o mutuário deve fornecer tal documentação ao Banco, que, se encontrar alguma incompatibilidade, poderá declarar a aquisição vicia- da.

Desse modo, nos casos em que o contrato ocorrer de forma ex-ante, é necessário inserir todas as não objeções nos autos do processo de contratação.

No que se refere aos aditivos de valor, mais precisamente sobre os seus limites financei- ros, esta Procuradoria exarou o Parecer PGE nº 784/2015, no qual firmou o entendi- mento de que, “nos casos de contrato submetidos ao controle dos organismos internacio- nais no formato “ex-ante”, é possível formalizar aditivo que implique acréscimo superior a 25% (vinte e cinco por cento), em face da existência de norma expressa nas diretrizes do BID admitindo que, uma vez obtida a “não-objeção” do Banco, é possível celebrar aditivos que elevem os custos do contrato em mais de 15% (quinze por cento). Quando se tratar de contrato sujeito ao controle “ex-post”, orienta-se buscar junto ao Banco a anuência prévia,

por meio de sua “não-objeção”, a fim de conferir maior segurança ao aditamento”.

A sugestão final – relativa ao controle ex-post – deveu-se à possível insegurança que po- deria decorrer da celebração de um aditivo de valor com elevado percentual de acrésci- mo caso o Banco viesse a considerá-lo irregular posteriormente. Em um caso assim, a consequência poderia ser, até mesmo, a declaração de que a aquisição teria sido vicia- da. Desse modo, por cautela, mesmo sem que as Políticas estabelecessem semelhante restrição prevista para o controle ex-ante, optou-se por recomendar a consulta prévia ao Banco.

Conclusão

A partir da exposição das normas do BID (incluindo os instrumentos padronizados re- gistrados na página eletrônica do Banco), espera-se ter esclarecido algumas das dúvi- das que emergem da análise dos instrumentos editalícios e contratuais formalizados em aquisições processadas com recursos do referido organismo internacional.

Com base no presente manual, inicialmente redigido sob a forma da Nota Técnica nº 01/2017, foi elaborado o checklist “Obras de Engenharia com recursos provenientes do BID”, publicado na página eletrônica desta PGE, sistematizando as orientações lança- das neste manual, com indicação das exigências que devem ser observadas nos proces- sos de contratação de obras para as quais haja financiamento do BID.

Espera-se que o material ora disponibilizado – roteiro e checklist – contribua para a ra- cionalização dos respectivos processos licitatórios e contratuais, através de uma maior clareza dos procedimentos.

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Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco—Procuradoria Consultiva

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