GABINETE

ESTADO DE GOIÁS PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

GABINETE

PROCESSO: 201900010006885

INTERESSADO: SUPERINTENDÊNCIA DE PERFORMANCE ASSUNTO: CONSULTA

DESPACHO Nº 835/2020 - GAB

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE E O ÔNUS FINANCEIRO DO ESTADO POR ENCARGOS RESCISÓRIOS TRABALHISTAS DE EMPREGADOS DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL. MATÉRIA JÁ ORIENTADA PELA PELA PGE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS ORIENTAÇÕES REFERENCIAIS PARA FINS DE APLICAÇÃO DA PORTARIA Nº 170-GAB/2020-PGE.

1. Autos em que a Superintendência de Controle, Avaliação e Gerenciamento das Unidades de Saúde da Secretaria de Estado da Saúde formula, via o Memorando nº 532/2019 SCAGES (6000983), consulta sobre a juridicidade do teor das Minutas dos Aditivos aos Contratos de Gestão a serem pactuados entre o

Estado de Goiás e as Organizações Sociais (OS´s) de Saúde, especificamente no que diz respeito

ao encargo financeiro atribuído ao Parceiro Público relativo às indenizações devidas por ocasião de rescisões trabalhistas.

2. Os autos foram instruídos com Minuta-Padrão do Contrato de Gestão elaborado pela PGE (6000815), Minuta de Anexo Técnico ("Demais Disposições") (6000879) e cópia da Lei Estadual nº 15.503/2005 (6000961).

3. A unidade consultiva da Saúde emitiu opinião jurídica consubstanciada no Parecer ADSET nº 176/2019 (6237712), se posicionando (a) pela manutenção dos ressarcimentos pelo Estado de Goiás, autorizados em decorrência das rescisões trabalhistas realizadas sob o amparo das Cláusulas aditivadas, bem como quando da vigência do art. 6º-H da Lei Estadual nº 15.503/2005, condicionada à observância do caráter subsidiário da responsabilização estatal e da comprovação de culpa in elegendo e/ou in vigilando do Parceiro Público pela OS contratada; (b) pela supressão das Cláusulas, consideradas controvertidas na presente peça opinativa, dos próximos Termos Aditivos a serem celebrados; e, (c) pela retirada de Cláusulas dos próximos Anexos Técnicos aos Contratos de Gestão que, a despeito da revogação do art. 6º-H da Lei Estadual nº 15.503/2005 e das considerações promovidas por ocasião do presente parecer, imponham ao Parceiro Público o encargo financeiro em razão da rescisão do Contrato trabalhista.

4. Todavia, a matéria consultada nestes autos, não correlacionada a um caso concreto, fora objeto de apreciação desta signatária por ocasião do Despacho nº 1753/2019 GAB (10027340), exarado nos autos do processo administrativo nº 201900010020927, que aprovou parcialmente o Parecer ADSET

nº 597/2019 (7771737), também da Procuradoria Setorial da Secretaria de Estado da Saúde.

5. Depreende-se das conclusões assentadas naquele expediente que o débito e conseguinte responsabilidade (primária) - inclusive financeira - pelas obrigações trabalhistas dos empregados alocados na execução dos serviços que constituem o objeto do Contrato de Gestão, desde a celebração de eventual do ajuste com base na Minuta-Padrão aprovada pela Procuradoria-Geral do Estado (6000815), em razão das disposições contidas nos itens 9.6 e 9.7 da Cláusula Nona - Dos Recursos Humanos¹, é da Organização Social, que não pode invocar a existência do ajuste para eximir-se de suas obrigações ou transferi-las ao Parceiro Público.

6. Por outro lado, em circunstâncias excepcionais e devidamente justificadas já foi admitida a transferência do encargo financeiro das verbas trabalhistas rescisórias ao Parceiro Público; primeiro, no Despacho nº 519/2019 GAB (processo nº 201900005005788)² e, mais recentemente, conforme já citado, no Despacho nº 1753/2019 GAB (processo nº 201900010020927), que devem ser considerados como orientações referenciais da matéria. Do último Despacho destacam-se os seguintes trechos, onde foram tecidas as seguintes críticas ao gestor público:

"15. Com efeito, ao atrair o Parceiro Público para esse centro de imputação de responsabilidade, inclusive fora da hipótese de desfazimento do vínculo

prevista no art. 6º-H da Lei Estadual n. 15.503/2005, o contrato burocratizou a atuação administrativa, incumbindo-o de tarefas intermediárias em vez do desejado controle de resultados e, em certa medida, se apartou do modelo descentralizado de gestão de serviços públicos sociais inerente aos contratos de gestão. Malgrado essa crítica e não obstante a linha de interpretação mitigada proposta no opinativo, no tempo em que vigente, os itens 9.19 e 9.19.1 expressam, inequivocamente, a assunção dos ônus financeiros (não propriamente responsabilidade, que pressupõe, em regra, inadimplemento pelo devedor originário) das verbas trabalhistas que tiveram por fato gerador a dispensa dos empregados alocados diretamente na execução do contrato de gestão.

16. Daí por que, partindo de que essa sistemática operacional, conquanto disfuncional ou apartada do modelo tradicional de gestão compartilhada de serviços, foi legitimada por circunstâncias excepcionais, o que se supõe diante da presumida licitude dos atos administrativos, procede a proposição expendida no item 16.2.5 do Parecer ADSET n. 597/2019 (7771737) de uma interpretação restrita e delimitada dos itens 9.19 e 9.19.1 ao interstício temporal de 24 de março de 2017 a 25 de março de 2019, porém sem as ponderações dos itens 16.2.1 a 16.2.4 do opinativo. Outrossim, considerando que a hipótese de incidência normativa do art. 6º-H da Lei Estadual n. 15.503/2005 não se materializou no caso concreto, desinfluente é sua menção para o deslinde da consulta."

7. Vale frisar que o teor dos itens 9.19 e 9.19.1 do Contrato de Gestão3 acima transcritos dos autos

nº 201900010020927 é praticamente idêntico ao dos itens IV e V da Minuta de Anexo Técnico - "Demais Disposições"4 (6000879), destes autos.

8. Contudo, por uma interpretação restritiva dessa disposição contratual, em sendo o ônus financeiro clausulado (condição) à "eventual rescisão de contrato trabalhista de empregado" o dever obrigacional do Parceiro Público só seria eficaz quando do aperfeiçoamento das rescisões trabalhistas devidamente homologadas (fatos geradores materializados) sob sua égide. Assim, caso posteriormente suprimida a Cláusula, as rescisões trabalhistas ocorridas na sua vigência passariam a ser assumidas pelo Parceiro Privado.

9. Desse modo, acertadas as recomendações assinaladas no Parecer ADSET nº 176/2019 (6237712), da Procuradoria Setorial da Saúde, no sentido da necessidade de supressão de Cláusulas porventura existentes nos Contratos de Gestão firmados com a interveniência da Secretaria de Estado da Saúde que contenham disposição similar àquela estabelecida nos itens IV e V da Minuta de Anexo Técnico - "Demais Disposições" (6000879), mormente após a orientação veiculada por esta Procuradoria-Geral do Estado no Despacho nº 1753/2019 GAB (10027340), devendo ser observado quanto ao encargos financeiros decorrentes de rescisões trabalhistas, tanto nos ajustes em andamento, quanto em futuras contratações, o teor do que fora estabelecido nos itens 9.6 e 9.7 da Cláusula Nona - Dos Recursos Humanos da Minuta-Padrão aprovada pela Procuradoria-Geral do Estado de Goiás (6000815).

10. De outra banda, não procede a assertiva de que a manutenção dos ressarcimentos pelo Estado de

Goiás, autorizados em decorrência das rescisões trabalhistas realizadas sob o amparo das Cláusulas aditivadas, bem como quando da vigência do art. 6º-H da Lei Estadual nº 15.503/2005, teria como condição a observância do caráter subsidiário da responsabilização estatal e da comprovação de culpa in elegendo e/ou in vigilando do Parceiro Público pela OS contratada (subitem "a" do item 35 do Parecer ADSET nº 176/2019), condicionante aplicada em circunstâncias de responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo Parceiro Privado, não sendo o caso sob análise nestes autos, conforme já pontuado.

11. No que concerne à aplicação do art. 6º-H da Lei Estadual nº 15.503/2005 às situações concretizadas durante a sua vigência, cumpre transcrever o teor dos itens 16.3 a 16.3.2 do Parecer ADSET nº 597/2019 (7771737), ressaltando-se as peculiaridades dessa disposição legal, que difere da hipótese analisada acima:

"16.3. Com o advento da Lei nº. 19.927/2017, que entrou em vigor

em 28/12/2017, foi acrescido o art. 6º-H à Lei nº. 15.503/2015, que, do mesmo modo, atribuiu ao parceiro público o ônus financeiro pelas indenizações decorrentes das rescisões trabalhistas. Neste caso, contudo, foram fixadas condicionantes/restrições a tal imposição, consubstanciadas, em síntese, na necessidade de que a dissolução do contrato de gestão, que tenha dado origem à ruptura dos vínculos trabalhistas firmados pela organização social, tenha sido promovida pelo Estado de Goiás, bem como que a parceira privada não haja concorrido para o feito, mediante má gestão ou prática de irregularidade, sob pena de responsabilidade exclusiva do poder público pelos débitos trabalhistas, sem prejuízo da indenização cabível pelos danos sofridos pelos dirigentes da OS.

16.3.1. Embora de questionável juridicidade, ante a falta de declaração de inconstitucionalidade, o citado diploma normativo revela-se aplicável às hipóteses ocorridas durante a sua vigência, na forma do art. 6º da LINDB.

16.3.2. Assim, é aplicável o art. 6º-H à Lei nº. 15.503/2015, acrescido pela Lei nº. 19/927/2017, que entrou em vigor em 28/12/2017, e revogado pela Lei nº. 20.420/2019, que entrou em vigor em 08/03/2019, às rescisões trabalhistas aperfeiçoadas durante a sua vigência, desde que, é claro, sejam observadas os requisitos da norma, a saber, que o contrato tenha sido desfeito pelo parceiro público, com a efetiva demonstração de ausência de má gestão ou prática de irregularidade pela organização social contratada."

12. Assim, em razão das considerações consignadas por ocasião dos mencionados opinativos e a despeito da revogação do art. 6º-H da Lei Estadual nº 15.503/2005, cumpre reiterar à Secretaria de Estado da Saúde que se abstenha de inserir quaisquer Cláusulas nos Contratos de Gestão que imponham ao Parceiro Público o encargo financeiro decorrente de eventual rescisão do contrato de trabalho firmado pelo Parceiro Privado para executar o objeto pactuado, sendo aconselhável a inserção de Cláusula estabelecendo a formação de um fundo de reserva para fazer frente ao pagamento de obrigações dessa espécie e de contingências imprevistas, tal como outrora preconizado nos seguintes excertos do Despacho nº 519/2019 GAB (201900005005788):

"15. Ademais, visando fazer face ao eventual inadimplemento de obrigações trabalhistas ou de encargos rescisórios advindos dos contratos mantidos pela organização social com seus empregados, a fim de que não venham a ser sequer pleiteados junto ao Estado, inclusive quando (e se) decorrerem de reclamações trabalhistas que se prolonguem no decurso do tempo após o término do contrato de gestão, mostra-se salutar que parte dos recursos financeiros transferidos por força do contrato de gestão venham a ser destinados a uma reserva de contingência, a ser criada mediante termo aditivo ao contrato de gestão.

16. Essa medida já foi implementada recentemente no Contrato de Gestão n. 024/2012- SES/GO, consoante se infere do processo n. 201100010013921. Tal qual pontuado no Despacho n. 337/2019 GAB, proferido por esta Casa naquela oportunidade, essa providência de natureza acautelatória encontra arrimo na legislação que rege os contratos de gestão e “consubstancia, ao lado de outros mecanismos internos de controle, um eficiente instrumento de gestão de riscos que tem a aptidão de resguardar o patrimônio público de responder, mesmo que subsidiariamente, pela eventual incúria de seu Parceiro Privado e, ainda, de tutelar direitos sociais de trabalhadores alocados pela Organização Social na execução do contrato de gestão”.

13. Ante o exposto, adoto parcialmente o Parecer ADSET nº 176/2019 (6237712), da Procuradoria Setorial da Secretaria de Estado da Saúde, uma vez que majoritariamente em consonância com

a orientação exarada no Despacho nº 1753/2019 GAB (10027340), cujo teor reitero na presente peça para fins de resposta à consulta formulada, com as ressalvas apostas no item 10 supra.

14. Devolva-se à Secretaria de Estado da Saúde, via Procuradoria Setorial, para os devidos fins. Antes, porém, dê-se ciência desta orientação (instruída com cópia do Parecer ADSET nº 176/2019 e do presente Despacho) às Chefias das Procuradorias Setoriais das Secretarias de Estado da Educação (SEDUC) e de Desenvolvimento e Inovação (SEDI), bem como à Chefia do CEJUR, esta última para o fim declinado no art. 6º, § 2º, da Portaria nº 127/2018 GAB.

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx

Procuradora-Geral do Estado

¹ "9.6 – O PARCEIRO PRIVADO responderá pelas obrigações, despesas, encargos trabalhistas,

tributários, securitários, previdenciários e outros, na forma da legislação em vigor, relativos aos empregados e prestadores de serviços por ele contratados, sendo-lhe defeso invocar a existência do contrato de gestão deste CONTRATO DE GESTÃO para eximir-se dessas obrigações ou transferi-las ao PARCEIRO PÚBLICO;

9.7 - O PARCEIRO PRIVADO poderá utilizar, de acordo com o Anexo Técnico, no máximo…% (… por cento) dos recursos públicos que lhe forem repassados com despesas de remuneração, encargos trabalhistas e vantagens de qualquer natureza, inclusive os percebidos pela Diretoria e empregados."

² "EMENTA: CONSULTA. SECRETARIA DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO. SOLICITAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DAS VOLUNTÁRIAS DE GOIÁS (OVG). ENCARGOS RESCISÓRIOS. CONSTITUIÇÃO DE RESERVA DE CONTINGÊNCIA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CELEBRAÇÃO DE TERMO ADITIVO.

(...) 14. Dessa forma, a despeito do silêncio da Lei Estadual n. 15.503/2005 a respeito da questão, ante o regime jurídico pertinente aos ajustes conveniais e sua aplicabilidade por analogia aos contratos de gestão, entende-se possível que os recursos do contrato de gestão sejam utilizados para fazer frente a encargos rescisórios de empregados da OVG, desde que se trate de despesas atreladas à execução do contrato de gestão - não alcançando empregados e períodos não relacionados a esse ajuste (para tanto, no momento da rescisão deve-se fazer uma divisão dos encargos rescisórios que devem ser suportados exclusivamente pelo parceiro privado - período pré-contrato de gestão - e pelo parceiro público - período pós-contrato de gestão), por exemplo - e previstas no contrato de gestão e seu plano de trabalho (impondo-se, em caso negativo quanto a este último ponto, a prévia celebração de termo aditivo com as readequações daí decorrentes sobre os demais aspectos, inclusive financeiros, do ajuste em vigor)."

3 "9.19. Na eventual rescisão de contrato trabalhista de empregado, a responsabilidade pela mesma é do PARCEIRO PRIVADO, cabendo ao PARCEIRO PÚBLICO o ônus financeiro.

9.19.1. Ocorrendo a situação prevista no item 9.19, o PARCEIRO PRIVADO deverá apresentar ao PARCEIRO PÚBLICO o comprovante das despesas com as respectivas rescisõesdevidamente homologadas junto aos órgãos competentes, quando aplicável, e requerer o ressarcimento para a recomposição dos recursos destinados à assistência hospitalar."

4 "IV. Na eventual rescisão de contrato trabalhista de empregado, a responsabilidade pela mesma é do PARCEIRO PRIVADO, cabendo ao PARCEIRO PÚBLICO o ônus financeiro.

V. Ocorrendo a situação prevista no item IV acima, o PARCEIRO PRIVADO deverá apresentar ao PARCEIRO PÚBLICO o comprovante das despesas com as respectivas rescisões devidamente homologadas junto aos órgãos competentes, quando aplicável, e requerer o ressarcimento para a recomposição dos recursos destinados à assistência hospitalar."

GABINETE DA PROCURADORA-GERAL DO ESTADO

Documento assinado eletronicamente por XXXXXXX XXXXXXX XXXXX PRUDENTE, Procurador (a) Geral do Estado, em 05/06/2020, às 16:00, conforme art. 2º, § 2º, III, "b", da Lei 17.039/2010 e art. 3ºB, I, do Decreto nº 8.808/2016.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site xxxx://xxx.xx.xxx.xx/xxx/xxxxxxxxxxx_xxxxxxx.xxx? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=1 informando o código verificador 000013329143 e o código CRC 01728EBB.

NÚCLEO DE NEGÓCIOS PÚBLICOS

RUA 2 293 Qd.D-02 Lt.20 - Bairro SETOR OESTE - CEP 74110-130 - GOIANIA - GO - ESQ. COM A AVENIDA REPÚBLICA DO LÍBANO, ED. REPUBLICA TOWER

Referência:

Processo nº 201900010006885

SEI 000013329143