Parecer Jurídico nº 35/2015 Interessado: CAU/DF.
Parecer Jurídico nº 35/2015 Interessado: CAU/DF.
Assunto: Acordo Coletivo-implicações
Ementa: Direito Administrativo. Despacho nº 194/2015 – Solicitação de manifestação sobre o Acordo Coletivo proposto quanto a legalidade do acordo como um todo e em especial sobre: incorporação dos benefícios apresentados e legalidade do formato proposto para os benefícios solicitados.
I – RELATÓRIO
Senhor Presidente,
1. Vem a exame desta Assessoria Jurídica o Despacho nº 194/2015, datado de 02 de outubro de 2015, solicitando manifestação sobre o Acordo Coletivo proposto quanto à legalidade do acordo como um todo, em especial sobre os seguintes pontos: 1. Incorporação dos benefícios apresentados e 2. Legalidade do formato proposto para os benefícios solicitados, bem como que informe, caso seja necessário, a forma correta de se conceder os benefícios propostos, dentro dos preceitos legais.
2. A solicitação do parecer refere-se à análise da legalidade dos pontos acima citados referentes à PAUTA DE REIVINDICAÇÕES DOS EMPREGADOS DO CONSELHO DE ARQUITETURA E URBANISMO DO DISTRITO FEDERAL (CAU/DF) – Campanha Salarial 2016/2017, que apresenta a seguinte abrangência:
“A presente Pauta de Reivindicações, aplicável no âmbito da(s) empresa(s) acordante(s), abrangerá a(s) categoria(s) dos(as) trabalhadores(as) do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Distrito Federal – CAU/DF, representados(as) pelo Sindicato dos Empregados em Conselhos e Ordens de Fiscalização Profissional e Entidades Coligadas e Afins do Distrito Federal - SINDECOF-DF, com abrangência territorial em DF.”
3. Cumpre mencionar que para a emissão do referido parecer, haverá
necessidade da analise do documento como um todo e para tanto os trechos da PAUTA que apresentam alguma inconsistência, serão transcritos e analisados logo abaixo juntamente com a análise jurídica.
II- ANÁLISE JURÍDICA
4. Acordo Coletivo é o instrumento que estipula condições de trabalho aplicáveis, no âmbito da empresa ou empresas acordantes, às respectivas relações de trabalho. A celebração dos acordos coletivos de trabalho é facultado aos sindicatos representativos das categorias profissionais, de acordo com o art. 611 § 1º da CLT, qual seja:
“É facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho”.
5. Acordos coletivos de trabalho são ajustes entre o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais empresa. Não se aplicam a todas as categorias, mas só à(s) empresa (s) estipulante (s). Neste sentido, acordo coletivo envolve apenas o pessoal da empresa que o fez com o sindicato dos trabalhadores e seus efeitos alcançam somente os empregados que estipularam o acordo, não tendo efeito sobre toda a categoria.
6. Cumpre esclarecer que as cláusulas normativas pactuadas por meio do acordo coletivo vão integrar os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante nova negociação coletiva de trabalho, vejamos o que diz a Súmula 277 do TST:
SÚMULA 277 - CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE.
As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.
7. Por meio desta súmula, o TST respaldou a ultratividade, pacificando a ideia de que inexistindo convenção/ negociação coletiva, a norma anterior estenderá sua eficácia até ser substituída por outra, portanto, as cláusulas normativas passam a integrar os contratos individuais de trabalho.
8. Transcreve-se a seguir a Conclusão da Assessoria Jurídica do CAU/BR sobre a possibilidade dos Conselhos promoverem acordo coletivo, senão vejamos:
“(...) Com isso, concluo que: 1) os Conselhos de Arquitetura e Urbanismo podem promover acordo coletivo de trabalho, mas a tanto não estão obrigados; se formularem tais acordos, deverão respeitar os limites de despesas fixados nos orçamentos e diretrizes orçamentárias e demais normas fixadas pelos seus órgãos de deliberação coletiva; 2) os Conselhos de Arquitetura e Urbanismo não estão sujeitos às negociações coletivas de trabalho nas modalidades convenção e dissídio coletivo de trabalho, pois que, sendo pessoas jurídicas de direito público não se associam em sindicatos e nem estão passíveis de serem demandados judicialmente sobre a matéria. É o que me parece suficiente informar neste momento. Atenciosamente. Xxxxxx Xxxxxxxx
– AJ-CAU/BR” (grifo nossso)
9. Feitas as considerações iniciais, passamos a análise da Pauta do acordo coletivo. O capítulo IV prevê a possibilidade de descontos salariais, a título de dolo do empregado, sugere-se nesse caso acrescentar a possibilidade de desconto a título de culpa (negligência, imprudência e imperícia) em observância ao art. 462 da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, vejamos:
Art. 462 – Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo
§ 1º – Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.(grifo nosso)
10. Sobre o assunto, transcreve-se a seguir um julgado do TRT da 5ª Região, TRT-5 RECURSO ORDINÁRIO RO 1166009220065050014 BA 01166009220065050014: senão vejamos:
DESCONTOS SALARIAIS POR CULPA DO EMPREGADO. ART. 462 , § 1 DA
CLT . Nas hipóteses de danos causados pelo empregado, a legislação prescreve a licitude do desconto salarial quando configurados o dolo (intenção manifesta) e a
culpa (negligência, imprudência ou imperícia), sendo, porém, necessário, nessa última hipótese, a existência de prévia e expressa pactuação contratual (art. 000 , § 0x , xx CLT ). In casu, há expressa possibilidade de desconto nos salários do empregado, mas não restou demonstrada a ocorrência de culpa ou dolo do mesmo.
11. O Capítulo V – GRATIFICAÇÕES, SALÁRIOS, AUXÍLIOS E OUTROS 13º SALÁRIO:
a) Em relação ao cálculo do 13º Salário e Xxxxxx, sugere-se a alteração da parte final da redação, excluindo a expressão “verbas pagas” e incluindo a expressão “verbas de natureza remuneratória”.
b) Sobre a previsão de GRATIFICAÇÕES DE FUNÇÃO – SALÁRIO- SUBSTITUIÇÃO, recomendamos acrescentar logo após a expressão “em caso” a palavra “necessidade” e logo após “pelo prazo” acrescentar a palavra “mínimo” e acrescentar, ainda, disposição sobre a possibilidade de substituição não eventual, conforme previsão da súmula 159 do TST, in verbis:
SUM-159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO
CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
c) O adicional de tempo de serviço – anuênio tem natureza salarial e integra o salário para todos os fins. Vejamos o entendimento do TRT de São Paulo sobre esse assunto:
ANUÊNIO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. INCORPORAÇÃO.
O adicional por tempo de serviço, sob a forma de qüinqüênios ou anuênios, constitui modalidade de gratificação ajustada (art. 457, § 1º, CLT), e assim, integra o campo salarial do trabalhador para todos os efeitos. Inteligência das Súmulas 203, 226 e 264 do TST,. Súmula 207, do STF e art. 457, §1º, da CLT. (grifei)
(TRT/SP - 00004748320115020040 - RO - Ac. 11ªT 20120616518 - Rel. XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX - DOE 19/06/2012)
d) Quanto ao auxílio alimentação, temos que o texto contido na Pauta em análise é coincidente com a realidade fática do auxílio pago aos funcionários do Conselho até a data de hoje, que foi instituído em caráter indenizatório e é pago em conformidade com os artigos 1º e 2º do Decreto nº 3887, de 16 de agosto de 2001, que dispõe sobre o auxílio alimentação destinado aos servidores civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, senão vejamos:
Art. 1º O auxílio-alimentação será concedido a todos os servidores civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, independentemente da jornada de trabalho, desde que efetivamente em exercício nas atividades do cargo.
§ 1º O auxílio-alimentação destina-se a subsidiar as despesas com a refeição do servidor, sendo-lhe pago diretamente.
§ 2º O servidor fará jus ao auxílio-alimentação na proporção dos dias trabalhados, salvo na hipótese de afastamento a serviço com percepção de diárias.
Art. 2º O auxílio-alimentação será concedido em pecúnia e terá caráter indenizatório. (grifo nosso)
- A título de esclarecimento faz-se necessário transcrever o entendimento da Corte Trabalhista sobre esse assunto: qual seja:
OJ-SDI1-413 AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA
jurídica. XXXXX XXXXXXXX OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012)
A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio- alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.
SÚMULA 51
NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO
REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)
- A regra, de acordo com o artigo 458 da CLT, é que o valor pago com despesas de alimentação aos funcionários é por si só, parte do salário, incorporando e refletindo para todos os efeitos legais.
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
- Toda regra tem exceções, e legalmente falando, nesse caso são duas: a primeira é se a empresa está inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, que foi instituído pela Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976.
- Tal exceção é reconhecida, pois a lei 6.321/76, no seu artigo 3º, garante a não incorporação, desde que o pagamento seja in natura, e a empresa esteja inscrita no programa, junto ao Ministério do Trabalho.
“Art 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura , pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho.”
- E neste sentido, o TST já consolidou seu entendimento, na Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDBI I do TST:
“OJ- SDI 1 TST- OJ Nº 133. AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998)
A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº6.3211/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.”
- A segunda exceção, diz respeito aos acordos ou convenções coletivas, com fulcro no artigo 7º inciso XXVI da CF/88, sendo que deve haver previsão clara de que o valor a título de auxilio alimentação, não incorpora ao salário, caso contrário, aplica-se a regra geral, incorporando esta utilidade ao salário.
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;”
- Ressaltando que se o empregado já recebia o benefício antes da norma coletiva que descaracteriza a natureza salarial da verba, ele teria direito a continuar recebendo o valor de auxilio alimentação, que seria incorporado ao salário. E este entendimento já se encontra consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 413 da SDBI I do TST, já transcrita acima.
- Portanto o auxílio alimentação concedido por meio do acordo coletivo em análise, por si só, conferi o caráter indenizatório ao benefício, não havendo necessidade de nenhum desconto a título de indenização. Regra que somente se aplicará aos empregados contratados sob a sua hedge.
e) Em relação ao auxílio transporte o entendimento consolidado da nossa Corte Trabalhista garante a natureza indenizatória do benefício, ainda que seja pago em espécie,
para ratificar esse entendimento, transcreve-se a seguir jurisprudência recente sobre o assunto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. UNIÃO. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. BASE DE CÁLCULO DO FGTS.
IMPOSSIBILIDADE. O artigo 2º, "a" e "b" da Lei nº 7.418/85, prevê que o vale- transporte não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos e nem constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior tem se manifestado que a concessão em pecúnia não tem o condão de alterar a natureza jurídica da parcela, que, por disposição expressa da lei, é indenizatória. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (grifo nosso)
( AIRR - 280600-34.2009.5.02.0032 , Relator Ministro: Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 07/10/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/2015)
- Porém, importa esclarecer que o benefício foi instituído pela Lei 7.418/85 que determina a aquisição dos vales pelo empregador e o repasse ao empregado e que em relação ao custeio, o Decreto 95.247/87, que regulamentou a Lei, define que o beneficiário contribuirá na proporção equivalente a 6% de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens e que ao empregador caberá o excedente da parcela referida.
f) O auxílio saúde está previsto no art. 458, § 2º da CLT como assistência médica, hospitalar e odontológica de caráter não salarial, senão vejamos:
Art. 458 – Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
§ 1º – Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82).
§ 2º – Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
- Portanto, não há nenhum impedimento para que o mesmo seja concedido, e tendo em vista que as normas que disciplinam esse benefício nos mais diversos órgãos não preveem um valor fixo a título de desconto, sugere-se o desconto de 20% (vinte por cento) do valor do benefício, já que a maioria dos planos de saúde arcam com 80% (oitenta por cento) do
custo.
12. O Capítulo VI – CONTRATO DE TRABALHO – ADMISSÃO, DEMISSÃO E AFASTAMENTOS.
a) Em relação ao item que trata da admissão-concurso público, sugere-se a alteração da redação nos seguintes termos:
“As contratações nos Conselhos de Fiscalização Profissional deverão ser realizadas, preferencialmente, por meio de concurso público, conforme prevê a Constituição Federal e/ou legislação vigente.”
b) Quanto à anotação na CTPS, sugere-se acrescentar ao final do texto o seguinte: “Atendendo, ainda, os preceitos normativos do art. 29 da CLT, quais sejam:
Art. 29 - A Carteira do Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para anotar, especificadamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.
§ 1º - As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.
§ 2º - As anotações na Carteira do Trabalho e Previdência Social serão feitas:
a) na data-base;
b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador;
c) no caso de rescisão contratual; ou
d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social.
§ 3º - A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.
§ 4º - É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.
§ 5º - O descumprimento do disposto no § 4º deste artigo submeterá o empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo.”
13. O Capítulo VII – RELAÇÕES DE TRABALHO – CONDIÇÕES DE TRABALHO, NORMAS DE PESSOAL E ESTABILIDADE.
a) No que se refere ao banco de horas/jornada de trabalho, faz-se necessário alterar a redação, para incluir a previsão do horário de trabalho dos empregados que ocupam cargos de livre provimento. Sugere-se a seguinte redação:
“Parágrafo primeiro - Os empregados que ocupam cargos efetivos do CAU/DF terão jornada de trabalho de 30 (trinta) horas semanais, com direito à compensação de jornada, caso ultrapassem essas 30 (trinta) horas semanais, sem prejuízo da remuneração contratual vigente, garantidas as condições mais favoráveis já praticadas.
Parágrafo segundo - Os empregados que ocupam cargos de livre provimento do CAU/DF terão jornada de trabalho de no mínima 30 (trinta) horas semanais e só terão direito a compensação de jornada se ultrapassarem as 40 (quarenta) horas semanais, as quais se obrigaram por força do contrato de trabalho, sem prejuízo da remuneração contratual vigente, garantidas as condições mais favoráveis já praticadas.
Parágrafo terceiro – Os empregados que fizerem jus a compensação de jornada, deverão seguir as diretrizes previstas na Portaria n° 37 do CAU/DF de 2014.
Parágrafo quarto - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Parágrafo quinto - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.”
14. Cumpre salientar que a presente manifestação toma por base, as normas legais, sobre o assunto, bem com as jurisprudências dos Tribunais Superiores.
15. Incumbe a esta Assessoria analisar a questão sob o prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar na conveniência e na oportunidade dos atos praticados, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa.
III – CONCLUSÃO
16. Diante de todo o exposto, do ponto de vista estritamente jurídico, sou de parecer que o CAU/DF pode celebrar o Acordo Coletivo em questão, sendo conveniente
observar as considerações levadas a efeito por essa Assessoria Jurídica nos itens 4 a 15 deste parecer, em especial sobre a legalidade e incorporação dos benefícios.
É o parecer que submeto à elevada consideração superior.
Brasília – DF, 26 de novembro de 2015.
XXXXX XXXX XXXXXXXXX XXXXX