O QUE REALMENTE SE VENDE EM UM CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL? COMO PROTEGER O PATRIMÔNIO?

O QUE REALMENTE SE VENDE EM UM CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL? COMO PROTEGER O PATRIMÔNIO?

Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx*

Resumo: Os contratos de franquia são contratos relativamente novos, vindos do direito americano, frutos dos novos empreen- dimentos comerciais, de novos conceitos e laços entre ativida- des. E a pergunta é, o que realmente está sendo negociado em um contrato deste tipo? O que o vendedor está alienando e qual é o bem de interesse a ser alienado pelo comprador?

Hoje, com a crise mundial determinando prudência aos empreendedores, o contrato de franchising vêm sendo uma alternativa mais segura e relativamente mais barata e a razão disso é que o franqueador já vende ao franqueado todo o mode- lo de negócio desenvolvido e testado.

O franqueador, aquele que desenvolveu o negócio, sabe como trabalhar com seu determinado produto, já tem uma mar- ca e um sinal distintivo reconhecidos no mercado, passa, ensi- na, transfere ao franqueado esse know-how com objetivo de expansão, de lucro, de difusão de seu empreendimento de uma forma que não alcançaria sozinho ou talvez o alcançasse com maior dificuldade e custo. O franqueado, por sua vez, interessa- se pelo empreendimento porque seus riscos são minimizados vez que sua atividade será supervisionada e direcionada pelo franqueador.

Essa parceria é interessante para ambas as partes, e, ob- viamente, ambos os polos da relação contratual assumem tam- bém uma parcela de risco. Neste artigo, no entanto, focamos no risco do franqueador, desenvolvedor da marca e do know-how,

* Mestre em Direito Comercial, Advogada e Professora Universitária. Defensora Pública da OAB/SP.

Ano 3 (2017), nº 5, 1367-1383

que em expor seus segredos e técnicas pode surpreender-se usurpado.

Como proteger esse patrimônio legitimamente dentro do direito pátrio é a grande questão deste ramo de atividade e a nossa proposta de discussão.

A

INTRODUÇÃO

s atividades empresariais são impulsionadas pelo mercado de negócios que criam, a todo tempo, novos modelos negociais de acordo com sua área de atividade.

O estudo do direito comercial parte dessa realidade fática adaptando-se as novas tendências para ofertar o “novo” direito.

Muitos fenômenos mercadológicos apoiam a adoção de um sistema de vinculação horizontal, é a chamada Nova Eco- nomia Institucional, com sua teoria dos custos de transação.

Essa teoria, sendo Xxxxx FORGIONI1, parte da premissa de que a empresa volta-se para o próprio objeto social e para a melhor forma de satisfazer necessidades próprias, mas, aqui, por meio da contratação de terceiros.

A participação de terceiros na empresa tem o objetivo de diminuir custos e aumentar lucratividade mas, para garantia de direitos e obrigações, socorrem-se dos contratos empresari- ais.

Os contratos de franquia foram considerados um tipo novo de contrato, que não cabe perfeitamente em nenhum outro tipo contratual, são contratos híbridos, do tipo contratos cola- borativos.

O mais rudimentar dos contratos de franquia é o tradi- cional, denominado Tradicional Franchising, onde o franquea-

1 XXXXXXXX, Xxxxx. Teoria geral dos contratos empresariais. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

dor produz ou supervisiona a produção do produto e o repassa ao franqueado. Neste tipo de contrato, a marca de renome do franqueador e o treinamento são os grandes atrativos.

Um segundo tipo é o “Corner Franchising”, Franquia de Canto ou de esquina, está associada a uma venda em um pe- queno e estratégico ponto, normalmente em shoppings centers, pelo franqueado com os comandos do franqueador.

Master Franchising intenciona o desenvolvimento de uma rede de franquias desenvolvidas pelo mesmo franqueado, como um distribuidor com um raio de atuação determinado e com prerrogativas diferenciadas em relação a um franqueado do tipo comum. Aqui é possível que o máster franqueado cele- bre contrato diretamente com outros franqueados.

E por fim, o mais usual modelo de negócio na área do franchising é o business format franchising.

O QUE DEVEM PREVER OS CONTRATOS DE FRANQUIA?

Além da dificuldade em conceituar este tipo contratual, há a dificuldade em compreender a extensão dos direitos por ele conferidos.

O contrato de franquia tem, como bem mais precioso, os imateriais, intangíveis, e, portanto, de proteção especialíssi- ma.

Superadas todos os conceitos que atribuíam a esse tipo contratual uma mera técnica de comercialização e que o com- parava à concessão de vendas comerciais com exclusividade2, ou ainda, ao contrato de uso de marca, entendemos que, mo- dernamente, a melhor e mais completa definição foi dada por Xxx Xxxxxxx REDECKER3:

2 REQUIÃO, Xxxxxx. 1978.

3 XXXXXXXX, Xxx Xxxxxxx. Franquia empresarial. São Paulo: Memória Jurídica, 2002.

“... é uma forma de colaboração comercial entre empreende- dores independentes, regulada por um contrato, no qual uma parte – franqueador – concede a uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas – franqueados – o direito de utilizar da própria razão social e/ou da própria marca e, eventualmente, de ou- tros sinais distintivos, para a venda de produtos ou prestação de serviços sobre a base de um conceito previamente desen- volvido e consolidado no mercado, com assistência técnica para a sua comercialização, sem vínculo de subordinação, va- lendo-se do recíproco interesse, recebendo em troca uma taxa inicial e porcentagem mensal sobre o movimento de vendas; o franqueador controla a utilização da marca e dos sinais distin- tivos utilizados pelo franqueado com o fim de garantir uma prestação uniforme ao público e uma qualidade constante dos produtos e/ou serviços oferecidos”.

A lei brasileira que normatiza a franquia empresarial, conceitua em seu artigo 2.:

“Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um fran- queador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou pa- tente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi- exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administra- ção de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou deti- dos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indire- ta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo emprega- tício”.

Destes dois conceitos é possível perceber a complexi- dade de elementos a serem negociados entre as partes. E o pri- meiro desses elementos é a qualificação do contato de franquia como um contrato de colaboração pois o objetivo comum é o desenvolvimento de um mesmo objeto.

A colaboração é elemento intrínseco, o sucesso de um depende do sucesso dos outros, de toda a rede de franqueados.

Xxxx Xxxxxxxxx XXXXXXX0, neste sentido:

“A experiência ensina-nos que o sucesso de uma cadeia de franquia só poderá realizar-se corretamente se [...] o acordo de franchising gerar estreita e real colaboração entre as dife-

4 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Franchising e Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

rentes partes decorrentes, isto é, os integrantes da rede de franqueados unidos e amalgamados sinergicamente sob a égi- de do conceito criado ou detido pelo franqueador”.

XXXXXXX chega a afirmar que o sistema desenvolvido em um contrato de franquia é considerado por muitos como o mais inteligente e sofisticado de todos, criando a possibilidade de crescimento econômico sem grandes investimentos. O fran- queado pode, sem despender um volume grande de dinheiro, assumir um empreendimento que já carrega um status, clientes em potencial e técnicas bem sucedidas de administração daque- le objeto social.

Um outro elemento é a cessão do direitos de proprieda- de imaterial, a marca, sinais distintivos, segredos industriais, técnicas apuradas de administração e manejo da atividade, o know-how.

Fica inerente ao tipo contratual que o franqueador ceda ao franqueado todas as técnicas desenvolvidas e proceda ao treinamento da equipe para que se alcance nas franqueadas o mesmo sucesso alcançado na franqueadora.

O último elemento é a remuneração dessa operação. Comummente composto por taxa de franquia e royalties, acres- cidos de taxa de publicidade entre outras que poderão ser pac- tuadas em cada caso concreto.

A taxa de franquia é paga no momento da contratação e remunera o franqueador pelo investimento no desenvolvimento do sistema, treinamento operacional, transferência de licença do uso de marca e transferência de know-how. Os royalties são pagamentos mensais, normalmente sobre o faturamento bruto, como participação na atividade e pela assessoria e supervisão constantes.

O fundo de publicidade é a remuneração pela publici- dade geral e individual da rede. Toda a publicidade é centrali- zada e encaminhada para o franqueado.

Outras formas de remuneração podem ser pactuadas a depender do tipo do objeto daquele contrato específico, por

exemplo aquisição de produtos da marca ou kits próprios para a comercialização.

E, como elemento derradeiro, a forma independente de gestão e responsabilidade empresarial.

REDECKER5 afirma que o franchising combina a li- berdade de atuação do franqueado, necessário ao dinamismo do negócio, com a estrita observância dos conceitos transmitidos, que são indispensáveis à preservação da identidade do estabe- lecimento como parte da rede e da reputação do sistema desen- volvido pelo franqueador.

Embora o franqueado passe a fazer parte de todo o sis- tema do franqueador, isso não descaracteriza a independência e a autonomia das empresas.

Xxxxxx XXXXX0 chega a afirmar que inexiste qualquer ligação que possa acarretar responsabilidade perante terceiros. A independência empresarial deve ser absoluta.

Diz a doutrina que a autonomia é relativa mas a inde- pendência é absoluta.

Últimos julgados sobre o assunto:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. Ao sistema

de franquia empresarial, tal como definido no art. 2º, da Lei nº.8.955/94, é inaplicável a responsabilidade subsidiária. Is- so porque a franqueada explora atividade de forma autôno- ma e independente em relação ao franqueador contratando os próprios empregados para realizar o trabalho, o que não caracteriza uma empresa tomadora de serviços. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Proces- so: XX - 00-00.0000.0.00.0000 Data de Julgamento: 14/05/2014, Relator Ministro: Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxx- dão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/05/2014.

CLÁUSULAS CONTRATUAIS

5 XXXXXXXX, Xxx Xxxxxxx. Franquia cit.

6 XXXXX, Xxxxxx. Da franquia comercial (franchising). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.

O contrato de franquia é um contrato de livre pactuação, ou seja, as partes podem acordar de diversas formas, livremen- te, de forma a adaptar-se as realidades econômicas e aos inte- resses específicos dos celebrantes.

Então podemos deduzir que não há um contrato padrão. Essa liberdade foi inclusive mantida pela Lei 9.855/1994 que privilegiou o Princípio da Autonomia da Vontade.

Na prática, então, a previsão contratual deve ser relativa aos direitos e deveres das partes, a proteção do patrimônio do franqueador (material e imaterial), formas de remuneração, prazos, delimitação geográfica e formas de fiscalização por parte do franqueador quanto ao cumprimento contratual.

Vejamos:

1. Prazo de estipulação – o prazo de duração do contra- to também é de livre pactuação, ou seja, pode ser estipulado a curtos prazos, longos ou até com vigência por prazo indetermi- nado.

No entanto, é incomum a contratação por prazo inde- terminado por conta da insegurança que essa instabilidade cau- sa. Durante a vigência de um contrato empresarial, a regra é a manutenção das condições contratadas inicialmente, claro que existem situações onde há a necessidade de readequação do pacto contratual durante a sua vigência, mas é incomum.

Garante-se a estabilidade de condições pelo período da contratação, ou uma suposta estabilidade.

De qualquer forma, os contratos de franquia são pactu- ados, comumente, por longos períodos, cinco ou dez anos. Jus- tifica-se tal prática pela necessidade de um prazo razoável para que se recupere os investimentos feitos.

A rescisão antecipada do contrato implica em multa por parte do contratante que a requerer. Para garantia das partes seria interessante que essa multa estivesse prevista em contrato.

2. Pacto de exclusividade – aqui temos que dividir a ex-

clusividade geográfica da exclusividade de fornecimento de produtos e insumos do franqueador.

O estudo de viabilidade econômica de uma determinada franquia em uma determinada região, em uma determinada localização, avenida, bairro, é de responsabilidade da franque- adora. O franqueado apoia-se neste estudo técnico para projetar seu negócio. Essa confiança que o franqueado deposita no franqueador é presumida e gera responsabilidade pela inade- quação.

A exclusividade geográfica será concedida ou não, a depender do tipo de contrato de franquia pactuado, do tamanho da região naquele caso concreto e da disponibilidade econômi- ca das partes. O tamanho da região geograficamente concedida, quantos franqueados por região, isso é determinado pelo fran- queador e é importante ressaltar a responsabilidade da franque- adora ao conceder, em um pequeno espaço geográfico, direitos a mais de um franqueado. É claro que um fará concorrência ao outro causando prejuízo aos dois.

Outra questão é a exclusividade de fornecimento de produtos, serviços e insumos do franqueador. Muito se discute sobre o abuso decorrente deste pacto.

A crítica número um é sobre a obrigatoriedade de uma determinada prática de preços, ou seja, a tabela de preços pas- sada de franqueador para franqueado deve ser adequada ao preço de mercado possibilitando ao franqueado uma real con- corrência e obtenção de lucros. Um preço superior ao de mer- cado deve ser entendido como abuso por parte do franqueador e prejudicial a toda a rede de franqueados.

A segunda crítica é sobre a manutenção de produtos e insumos dentro da unidade franqueada. Alguns franqueadores obrigam os franqueados a comprar, diretamente deles ou de seus fornecedores homologados, todos os insumos e produtos. Ocorre que, o preço unitário do produto ou insumo não pode ser superior ao pactuado no mercado.

Imaginemos uma franquia de alimentação, restaurantes, onde todos os insumos para a preparação do alimento devem ser fornecidos pelo franqueador. A qualidade do produto tem relação com uma expectativa que o franqueador gerou em seus clientes e isso não pode ser mudado, mas o preço do produto fornecido pelos fornecedores credenciados deve ser um preço justo, previsivelmente abaixo do preço do mercado comum varejista.

Ora, por óbvio, o fornecedor de uma rede de franquias deve ter um preço menor do que o pactuado no varejo. Esse pacto e fiscalização também são de responsabilidade do fran- queador.

Um pacote de sal não pode ser mais caro na tabela do fornecedor homologado do que um consumidor varejista paga- ria por ele em qualquer supermercado.

3. Formas de remuneração – o contrato de franquia admite, em regra, três formas de remuneração: taxa de fran- quia, royalties mensais e taxa de publicidade.

A taxa de franquia remunera a transferência ou licença para uso da marca, sinais e know-how.

A taxa de franquia equivale a uma taxa de adesão, o franqueado compra o direito do uso e, com ele, confirma sua entrada ao sistema. Esse valor varia de acordo com o porte da franqueadora, com seu valor no mercado e até com o número de franquias abertas no território nacional e internacional e, foi pensado para abarcar despesas que a franqueadora teria ao as- sessorar a instalação e funcionamento da nova franqueada, ou seja, despesas como a escolha de ponto comercial, treinamento de pessoal, sistemas de gerenciamento, publicidade da inaugu- ração, etc.

Os royalties mensais são sucessivos pagamentos pelo uso da marca e essa mensalidade (pode haver pactuação de outra periodicidade) também propicia um efetivo implemento financeiro para desenvolvimento de novos produtos ou proje-

tos.

Os royalties podem ser calculados sobre o faturamento

ou sobre as compras. A alíquota é sempre entre 4 a 40%.

Normalmente as menores alíquotas são as calculadas sobre o faturamento e as maiores são as relacionadas ao mon- tante do produto comprado para venda.

O fundo de publicidade também pode ser cobrado men- salmente e deriva da necessidade de que a franqueadora faça a publicidade por todos os franqueados ao divulgar a própria marca e produtos. As campanhas individuais e locais devem ser programadas pela franqueadora que enviará panfletos, prospec- tos já confeccionados ou a arte com o design já aprovado para impressão ou divulgação.

O custo com a impressão de banner, prospectos, cardá- pios, caixas, panfletos será por conta do franqueado. A pro- gramação publicitária é que está incluída nessa despesa.

4. Fiscalização – Formas possíveis de intervenção. Nel- son ABRÃO7 defende a ideia de que o franqueador tem direito a manter um interventor no estabelecimento do franqueado para verificar o cumprimento das normas contratuais, mas, en- tendemos que essa atitude fere a independência do franqueado. Entendemos que a fiscalização periódica é suficiente para apu- rar o mau uso da imagem, marca ou know-how e a punição seria a própria quebra de contrato por mau uso do objeto social. Neste contexto, podemos perceber a importância do treinamento e preparo do franqueado para corresponder às exi- gências do franqueador. Ou seja, se o franqueador não contri- buir com a transferência total e eficiente do know-how para o franqueado, não poderá exigir seu cumprimento por meio de

fiscalização.

A padronagem inclui até mesmo a forma de publicidade e marketing, o franqueado não poderá livremente escolher a realização ou não de campanhas publicitárias nem tampouco

7 XXXXX, Xxxxxx. Da franquia comercial cit.

seu conteúdo. O franqueador tem o dever de promover as cam- panhas publicitárias porque já são cobrados, mensalmente, os valores referentes ao marketing e divulgação da empresa.

6. Momento do termino do vínculo: uma importante preocupação que se deve ter ao formalizar um contrato de fran- quia é o momento do encerramento das atividades por qualquer das formas de extinção contratual. É importante que se preveja o que será feito do imóvel onde se instalou a franqueada para evitar concorrência desleal, com os estoques e materiais já ad- quiridos,

OS OBJETOS PRINCIPAIS A SEREM PROTEGIDO: KNOW-HOW, MARCA E SINAIS DISTINTIVOS.

O know-how é uma cessão de direitos de uso que englo- ba o engeneering que é o plano de instalação, o management que tem relação com a organização empresarial e todas as téc- nicas administrativas e o marketing que é a publicidade e técni- cas de venda.

O know-how é todo o patrimônio realmente de valor que o franqueador possui. A questão é saber se a proteção dada a esse patrimônio é realmente efetiva.

A marca é o maior sinal distintivo entre empresas e, como já dito anteriormente, faz parte da propriedade imaterial do franqueador.

Newton SILVEIRA8 dispõe sobre a essencialidade da licença de uso de marca e dos sinais distintivos no contrato de franchising:

A licença de uso dos sinais distintivos do comerciante assume especial relevo no contrato de frachise. Nesse contrato o fran- chisee participa da industrialização ou comercialização do produto do franchisor, ou de sua prestação de serviços, de seus sistemas de marketing, de sua publicidade, fazendo parte

8 XXXXXXXX, Xxxxxx. Licença de uso de marca e outros sinais distintivos. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 81.

de uma comunidade constituída pelo franchisor e pelos de- mais franchisees. Quanto a este contrato, já não se pode dizer que a licença de uso dos sinais distintivos seja acessória, pois sem a participação no uso dos sinais identificadores do outro contratante não mais haverá franchising.

E sobre a essencialidade do know-how, quem nos ensina é Xxxxxxxxx XXXXX FILHO9:

Sistemas de franchising bem desenvolvidos possuem em seu corpo não só a mera cessão ou licença do uso da marca ou pa- tentes, mas também assistência técnica constante e permanen- te, em todos os níveis operacionais, para que o franqueado possa explorar seu negócio de forma plena, além de itens bá- sicos relativos à formatação completa do negócio e cessão do know-how e tecnologias necessárias para tal.

Por óbvio que o incorreto manejo do patrimônio imate- rial cedido pode comprometer a todos, aos integrantes da rede, ao franqueador e ao próprio franqueado incompetente.

Razão pela qual é imprescindível a utilização de técni- cas de proteção desse patrimônio, em especial a marca e o know-how.

A Lei 9.279/1996 estabelece, em seu artigo 123, I, que “marca é todo signo distintivo, visualmente perceptível, passí- vel de distinguir produtos ou serviços, de outros iguais, seme- lhantes ou afins, de origem diversa”.

A marca é um atributo individualizador de uma deter- minada mercadoria, é o que o faz diferente dos produtos con- gêneres. A marca tem algumas funções delimitadas pela dou- trina e divididas em função individualizadora, função distinti- va, função social e função econômica.

Por óbvio são as funções individualizadora e distintivas da marca, já sua função social relaciona-se com a segurança que uma determinada marca já constituída e testada pode ofe- recer à sociedade de consumo. E, individualmente, tem a fun- ção de proteger o próprio investimento empresarial, gerador de

9 XXXXX XXXXX, Xxxxxxxxx. Franchising: aspectos jurídicos e contratuais. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2000.

riqueza com retorno para toda a sociedade.

A função econômica tem relação com a competitividade da empresa detentora da atividade econômica e, em nosso caso em particular, ao franqueado ingressante no sistema.

A proteção das marcas e a concessão de licença sobre elas movimenta milhões de dólares anualmente no mundo só no sistema de franquias.

Essa marca consolidada é reconhecida pelo consumidor como crível, segura, interessante e, por si, gera riqueza. Esta marca reconhecida afasta a confusão do consumidor e faz com que o negócio tenha, imediatamente, uma visibilidade que não teria se inaugurado sob marca nova.

No Business Format Franchising a marca tem uma re- levância ainda maior porque ela é o próprio objeto contratual, junto com o Know-how formam os objetos de desejo do fran- queado, ou seja, tudo o que o franqueado necessita para desen- volver sua atividade.

Tão precioso é o bem imaterial que, tanto franqueador como franqueado devem prezar pela boa apresentação da mar- ca no mercado. A marca é a imagem no negócio e a má gestão de qualquer de suas unidades pode colocar em risco todo o empreendimento.

O uso exclusivo da marca, decorrente de registro, tem duração de 10 anos a partir da sua concessão, prorrogáveis por iguais períodos e sucessivos, indefinidamente, enquanto estiver efetivamente sendo usada.

Xxxxxx SILVEIRA10 ensina que:

A exclusividade conferida pela marca registrada é absoluta em relação aos produtos ou serviços indicados no registro ou atividades similares. Não depende do uso (a não ser na medi- da em que o não uso determine sua caducidade), exerce-se em todo o território nacional e por tempo indefinido, se devida- mente renovada a cada dez anos.

Importante advertir que a marca não registrada, também

10 XXXXXXXX, Xxxxxx. O contrato cit.

recebe reconhecimento em nosso ordenamento. O detentor de fato de uma marca tem um direito relativo sobre ela e a prote- ção funcionará como sobre os demais sinais distintivos, ou se- ja, contra a concorrência desleal e somente no território onde a marca é eficaz em relação a sua distinção.

No entanto, defendemos ser de suma importância o re- gistro da marca principalmente quando vinculado a uma ativi- dade de franchising, pois, se ele é um dos objetos principais da contratação, deve estar bem protegido. O contrato de franquia, por obvio, deve prever a licença do uso da marca e os seus li- mites de forma a não atingir, de forma prejudicial e não previs- ta contratualmente, o valor do bem.

O know-how engloba toda a técnica desenvolvida com aquele objeto em especial.

Foi definido por Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx XXXXX00

como:

... um conjunto de informações, normalmente desconhecidas no mercado ou de difícil obtenção, que melhoram a competi- tividade de seu detentor face aos concorrentes que a elas não tiverem acesso, expressas por meio de algum tipo de suporte material. É assim o conjunto e informações acerca de um mo- delo de produção e gestão específico de determinada ativida- de empresarial, que permite sua manutenção e a fruição de vantagens face aos concorrentes.

CONCLUSÃO

O desenvolvimento de riquezas na história da humani- dade foi dividido em três fases. A primeira delas foi a fase agrícola, cultivo de terras e o trato com animais, a segunda fase foi a industrial, com a introdução de máquinas durante a Revo- lução Industrial, o que provocou um grande êxodo rural. E a terceira e atual fase do desenvolvimento econômico humano é

11 XXXXX, Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx. Franchising e estabelecimento franqueado. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2007.

a fase denominada pós-industrial ou fase do conhecimento.

Neste momento, a produção de valores superou a ideia de tangibilidade de bens e aqueles, intangíveis, imateriais, de caráter intelectual, passam a ter grande relevância no desenvol- vimento das riquezas.

São estes, as técnicas operacionais, os processos desen- volvidos, as fórmulas secretas de desenvolvimento de proces- sos ou produtos, as marcas e sinais distintivos, a clientela, laços com fornecedores, enfim, o know-how.

O contrato de franquia caracteriza-se por seu um contra- to de transferência, cessão de direitos e uso da marca e sinais do franqueador para o franqueado.

Os direitos protetivos dividem-se, no direito brasileiro, em proteção da marca e sinais distintivos pela lei especial n. 9.279/1996, enquanto que o know-how mantem-se protegido via contrato.

O problema apontado em nosso trabalho tem relação com a dificuldade em proteger-se as informações sigilosas quando, obrigatoriamente, elas devem ser exibidas ao franque- ado pela Circular de Oferta num momento pré-contratual. Ou seja, a Lei 8.955/1994 em seu artigo 4º. prevê que o franquea- dor deve encaminhar a Circular de Oferta com antecedência de 10 dias ao pacto contratual.

Ora, se na Circular de Oferta devem ser fornecidas to- das as informações sobre o objeto da empresa, fica vulnerável a parte detentora dos direitos no caso deste contrato não chegar a conclusão esperada, o pacto final entre as partes.

Ao receber a circular de oferta o propenso franqueado já terá em mãos uma parte muito significativa daquele específi- co objeto de contratação e, neste momento, ainda não há pacto formal obrigacional.

Percebe-se, portanto, os enormes riscos de vulgarização do patrimônio know-how já em fase pré-contratual.

As saídas encontradas na prática, para a proteção prévia

nestes casos, foi a contratação de um Acordo de Confidenciali- dade sujeito a pesadas multas em caso de descumprimento. Outro meio usado pelas franqueadoras é o pacto através de um Memorando de Entendimento, que também é sempre acompa- nhado de um acordo de confidencialidade e tem um conteúdo informativo menor, demonstra o objeto do contrato via uma Carta de Intenções onde não são disponibilizados os segredos do negócio mas uma descrição breve sobre a viabilidade, lucra- tividade, impacto mercadológico suficientes para que o propen- so franqueado tenha noção plena embora não completa do em- preendimento e aí sim, seja encaminhado para as fases mais secretas.

Importante concluirmos que este tipo contratual nasceu das necessidades das novas experiências econômicas mundiais e as adaptações protetivas demonstram o quanto essa tendência permanece.



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