THE ELETRONIC CONTRACT AS A LEGAL DOCUMENT

O CONTRATO ELETRÔNICO COMO DOCUMENTO JURÍDICO: UMA PERSPECTIVA LUSO-BRASILEIRA

THE ELETRONIC CONTRACT AS A LEGAL DOCUMENT

Juliana Rado

RESUMO

Este trabalho apresenta o conceito de uma nova técnica de contratação, realizada por meio da internet. A ênfase da abordagem circunda a interpretação dos ordenamentos jurídicos civilistas face à contratação eletrônica, em detrimento de minúcias tecnológicas, que insta esclarecer, não são objetos do presente estudo, muito embora nos prestemos à conceituação básica acerca da criptografia digital, que constitui o cerne da proteção das negociações virtuais. Demonstrar a validade do documento eletrônico como meio de prova plenamente válido e crível perante o processo judicial é a gênese da aceitação jurídica e social da técnica em epígrafe. Assim, temos a definição do que é o contrato eletrônico, suas espécies ou modalidades, exemplos e peculiaridades, enfatizando a sua forma específica de seguridade, qual seja, a assinatura digital que, atrelada ao conceito de documento, evidencia a validade jurídica dos contratos realizados no ciberespaço. Trata-se de uma abordagem pragmática da contratação virtual, precipuamente sob a ótica dos ordenamentos civilistas luso-brasileiro, numa tentativa de alertar o operador do direito para a necessidade de se conhecer a realidade hodierna da sociedade no que tange à forma de realização dos negócios jurídicos, bem como à imprescindibilidade de uma interpretação sistemática da normativa vigente, a fim de atender às “lides virtuais”.

PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS CHAVES: CONTRATO ELETRÔNICO; INTERNET; DOCUMENTO JURÍDICO; CRIPTOGRAFIA DIGITAL

ABSTRACT

This paper presents the concept of a new technique of employment carried out through the Internet. The interpretation of the legal civil laws for the electronic contract is the principal focus of this article. The technological details are not objects of the present study however the basic definition about the digital cryptography is essencial to understand the virtual negotiations protection. We pretend to demonstrate the validity of the electronic document like fully valid and credible kind of proof for the judicial process as the origin of the legal and social acceptance of the technique in epigraph. The

 Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

definition of what it is the electronic contract, his sorts, examples and peculiarities, emphasizing his specific form of security, what it is, the digital signature that, harnessed to the concept of document shows up the legal validity of the contracts carried out in the cyberspace. It the question is a synthetic, however pragmatic approach of the virtual contract, principally under the optics of the civilians Luso-Brazilian codes, in an attempt of alerting the operator of law for the necessity of the social behaviour being known as regards the form of operation of the legal business, as well is essencial to a systematic interpretation of the law operator, in order to pay attention to the “ virtual problems”.

KEYWORDS: KEYWORDS: ELECTRONIC CONTRACT; INTERNET; LEGAL DOCUMENT; DIGITAL CRYPTOGRAPHY

INTRODUÇÃO

A Internet tornou-se o maior e mais eficaz veículo de comunicação da atualidade, gerando novas regras de mercado e intensificando sobremaneira o comércio eletrônico.

Esse fenômeno irretroagível das relações virtuais, entretanto, ocorreu em pouco mais de vinte anos - ínterim demasiado curto para adaptar a normativa jurídica às novas questões trazidas com o seu desenvolvimento.

Particularmente no tocante ao contrato eletrônico - um dos maiores e mais inquietantes reflexos da revolução digital no ordenamento jurídico - é inegável sua importância na atualidade, não só pela quilíade de relações jurídicas que se revestem de tal forma mas, sobretudo, pela rapidez, versatilidade e informalidade com que estes negócios se aperfeiçoam e, por conseguinte, surtem efeitos.

A par desta evidente relevância, não se pode olvidar que o legislador - tanto no Código Civil Português, quanto no respectivo codex Brasileiro – tem dispensado um tratamento especial para esta nova técnica de contratar.

A ausência de referência expressa nos ordenamentos civilistas luso-brasileiro, por conseguinte, tem levado os doutrinadores a infindáveis questionamentos e os operadores do direito a depararem-se com lides originadas virtualmente - para as quais, por vezes, não encontram solução ou amparo legal.

A incerteza quanto à identidade dos contratantes, bem como quanto à inviolabilidade ou inalterabilidade dos documentos manuseados no ciberespaço[1] e, precipuamente, o receio face à ausência de uma assinatura de próprio punho no contrato que se avença têm sido alguns dos questionamentos mais corriqueiros em torno da negociação por meio virtual.

Tais apontamentos expressam a dificuldade não só do contratante mas, concomitantemente, dos operadores do direito em aceitar o contrato eletrônico como um documento jurídico plenamente válido e crível.

Pretende-se, ao longo deste trabalho, demonstrar que inexistem obstáculos jurídicos intransponíveis à celebração dos contratos eletrônicos, especialmente porque os únicos empecilhos que persistem, impedindo a proliferação dessa nova técnica contratual, decorrem tão somente de mero preconceito ou, quiçá, de dificuldades operacionais ou tecnológicas, mas jamais do texto legal que, aliás, não nos proíbe de celebrá-los.

Assim, abordar-se-á a questão cerne da discussão quanto à validade do contrato digital, qual seja, a juridicidade de seu conteúdo como documento eletrônico.

A imprescindibilidade de tal abordagem deve-se à obrigação do operador do direito em encarar e compreender a evolução da realidade social, adaptando a sistemática jurídica ao cotidiano fático.

Para tanto, abordaremos as definições doutrinárias do que vem a ser o contrato eletrônico e suas respectivas variações ou classificações.

Insta consignar ab initio que se atentará ao aspecto jurídico da relação contratual eletrônica, em detrimento de minúcias tecnológicas que, esclareça-se, não são objetos do presente estudo.

Conquanto as especificidades tecnológicas do computador e da Internet não sejam objeto desta abordagem, analisaremos a criptografia e suas origens, uma vez consistir a encriptação na forma mais segura de se garantir a veracidade das declarações de vontade - por meio da utilização da assinatura digital - bem como a inacessibilidade ao conteúdo do documento jurídico por terceiros alheios à relação contratual: requisitos indispensáveis para que seja conferido valor jurídico à negociação realizada por meio da internet.

Isto porque, de nada adianta propor uma interpretação sistemática da normativa vigente, de modo a admitir o contrato eletrônico como meio de prova, se não se pode aferir ao mesmo, validade enquanto documento jurídico.

Dúvidas não restam de que cabe ao Poder Judiciário a manutenção do direito no ambiente digital, uma vez que o Estado há muito invocou a tutela jurisdicional para si, permitindo a autodefesa apenas em casos específicos.

Assim, à medida que as relações no ciberespaço se intensificam, passando a surgir conflitos de interesses, significa que, mais uma vez na história da humanidade, a sociedade reclama pela intervenção estatal. Não pode, desta feita, o operador jurídico, manter-se silente.

1 DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

1.1 CONCEITO

O contrato, em sua acepção clássica, pode ser definido como uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente para sua formação, do

encontro da vontade das partes, que cria para ambas uma norma jurídica individual reguladora de interesses privados.[2]

A definição supra é aplicável, sem problemas, à modalidade eletrônica, visto que seu conteúdo é o mesmo dos contratos tidos como “convencionais”.

O contrato eletrônico pode ser compreendido como uma técnica de efetivação contratual. Assim, tem os mesmos requisitos de validade dos contratos em geral, recaindo sobre as mesmas espécies de objetos. O quê o diferencia dos demais é o meio ou instrumento utilizado para sua concretização.

A expressão “contrato eletrônico” apresenta tanto um sentido amplo/objetivo, quanto estrito/formal. O primeiro refere-se ao contrato cujo objeto seja um bem ou serviço relativo à informática[3]; o outro, àquele contrato confeccionado por meios eletrônicos independentemente de qual seja seu objeto[4]. É por esse segundo sentido da expressão que este trabalho se interessa, ou seja, por aqueles que, não obstante a natureza de seu objeto, são elaborados ou têm sua formação por meio da utilização de técnicas eletrônicas e informáticas.

Sob esta perspectiva, oportuna e satisfatória é a colocação de Erica Brandini Barbagalo ao definir o contrato eletrônico como “o acordo entre duas ou mais pessoas para, entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem um vínculo jurídico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declarações de vontade por computadores interligados entre si.”[5]

Dessa maneira, pode-se entender tais contratos não como uma espécie, modalidade ou forma. O meio eletrônico é nada mais que uma técnica diversa para o encontro das vontades e a formação contratual. Assim, as regras aplicadas aos contratos em geral também incidem sobre os eletrônicos. Seus objetos são, em suma, os mesmos; seus requisitos também. O que os distingue, de fato, é o modo de fazê-los.

1.2 REQUISITOS

Quanto aos requisitos subjetivos, consistentes na existência de duas ou mais partes, compostas por pessoa (ou pessoas), dotada de capacidade genérica e aptidão específica para contratar; bem como o manifesto consentimento das mesmas, não há óbice algum na contratação eletrônica.

O contrato realizado por meio virtual não deixa de ser a manifestação da vontade de pessoas, as quais “gerenciam” o computador.[6]

O que torna a contratação eletrônica peculiar, sob o ponto de vista subjetivo, são os percalços na identificação e verificação das partes contratantes.

Os requisitos são os mesmos, tendo como óbice, resultante do meio tecnológico, a insegurança do utente quanto à autenticação da identidade da parte com quem se contrata.[7]

Quanto aos requisitos objetivos, sendo o objeto lícito, possível, determinado ou determinável, também não haverá maiores problemas.

Em geral, os objetos dos contratos eletrônicos são os mesmos dos contratos convencionais, diferenciando-se pelo meio de contratação e, às vezes, pela forma de entrega do produto ou prestação do serviço. Neste tocante, estamos nos referindo aos contratos realizados entre um usuário da rede e um sistema prévio disposto no provedor.[8]

Restam os requisitos formais.

Aqui cabe maior atenção. A regra geral é a da liberdade das formas para a maioria das contratações, sendo as exceções previstas em lei.[9] Portanto, não havendo exigência de forma para determinado contrato, será ele válido sob qualquer forma não contrária ao direito. Não existindo proibição à técnica de contratação eletrônica, essa é capaz de validar o contrato e torná-lo eficaz.

Vê-se, assim, que os contratos eletrônicos devem cumprir os requisitos gerais, quanto ao sujeito, objeto e forma. Não há empecilhos legais no que concerne à aplicabilidade de tal técnica contratual.

1.3 CLASSIFICAÇÃO

Sendo, o contrato eletrônico, tema relativamente novo no “mundo jurídico”, diversas têm sido as classificações criadas para os mesmos, pela doutrina.

A fim de facilitar a resolução de tal problemática, é oportuna a adoção do modelo proposto por Mariza Delapieve Rossi[10] e utilizado por BARBAGALO[11] em relevante trabalho monográfico acerca da temática, que divide as formas de contratação eletrônica em três categoriais.

Assim, classificam as categorias de contratação eletrônica, em: a) intersistêmicas; b)

interpessoais e c) interativas.

Utilizando-se das definições de ROSSI, sucintamente, tem-se que: contratações intersistemáticas ou intersistêmicas são aquelas em que a contratação eletrônica se estabelece entre sistemas aplicativos pré-programados, sem qualquer ação humana, utilizando a internet como ponto convergente de vontades pré-existentes, estabelecidas em uma negociação prévia. Tal modalidade ocorre predominantemente entre pessoas jurídicas, para relações comerciais de atacado.

As contratações interpessoais, por seu turno, correspondem àquelas em que, previamente à contratação eletrônica, existe uma comunicação eletrônica (por meio de correio eletrônico, ou salas de conversação, por exemplo), para a formação da vontade e a instrumentalização do contrato, que é celebrado tanto por pessoas físicas, quanto jurídicas. Diferentemente da contração intersistemática, não é uma simples forma de comunicação de uma vontade pré-constituída, ou de execução de um contrato concluído previamente.[12]

Por fim, tem-se as contratações interativas que, certamente, correspondem à mais usual forma de contratação utilizada pelo comércio eletrônico de consumo[13], vez resultarem de uma relação de comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado. Trata-se de um típico exemplo de contratação à distância, onde os serviços, produtos e informações são ofertados, em caráter permanente, através do estabelecimento virtual (site), acessado pelo usuário, que manifesta sua vontade ao efetuar a compra.[14]

1.4 FORMAÇÃO E DECLARAÇÃO DE VONTADE

A questão relativa à formação contratual e à validade da declaração de vontade in casu,

nasce da própria natureza específica dos contratos formados pela técnica eletrônica.

Sendo a declaração da vontade a manifestação externa da mesma por algum meio, a singularidade da negociação virtual, deve-se ao meio utilizado; e não à exteriorização em si.

A pessoa expõe sua vontade através de um suporte eletrônico, comunicando desta forma, sua intenção.[15]

Não é, o meio pelo qual se manifesta a declaração, restritivo à sua existência.

Por qualquer forma suficientemente eficaz pode-se manifestar a vontade.

É imprescindível, contudo, que o meio utilizado seja eficiente para o conhecimento do conteúdo da declaração pela parte a que se destina, identificando a vontade originada de seu emissor como íntegra, autêntica e suficiente - pois só assim a declaração terá valor jurídico e probante, produzindo efeitos.

Dessa maneira, ao acessar um sítio, acionar um comando ou conjunto de comandos; enviar mensagem eletrônica, etc., se está declarando a vontade por vias eletrônicas.

Aqui também, parte-se de um ato deliberado pela pessoa, não de uma ação automática. Aquele que acessa um sítio e não outro, opta, manifesta preferência; declara a sua vontade através de comandos informáticos, como, por exemplo, “marcando” as opções disponíveis em sítios tais quais sim/não, concordo/não concordo, aceito/não aceito.

Indubitavelmente existente, pois que deliberada, é a manifestação da vontade nesse caso. Haja vista, ainda, que para chegar a tal ponto e optar, o usuário deve efetuar diversas ações, que vão desde a conexão à rede, até a escolha do produto ou serviço a ser contratado eletronicamente.

Parece-nos, portanto, que tal forma não pode ser desconsiderada ou refutada pelo simples fato de não ser “convencional”.

2 DO VALOR JURÍDICO DO DOCUMENTO ELETRÔNICO

A insegurança dos contratantes virtuais, bem como a relutância de parte da doutrina e da jurisprudência em conferir valor jurídico ao documento eletrônico, seja como meio de prova, seja como exteriorização de vontades, pode ser sintetizada sob três questões primordiais: a) discute-se a incerteza quanto à identidade das partes - o que pode levar a problemas como a negociação com incapazes ou a possibilidade de falsidade ideológica, por exemplo; b) a possibilidade de alterações no conteúdo do contrato, por terceiros alheios ao negócio, agindo de má-fé e, por fim; c) a falta de assinatura de próprio punho dos contratantes.

Assim, cumpre-nos enfrentar os pontos suscitados no intuito de aferir a validade dos chamados documentos eletrônicos, uma vez que, o contrato eletrônico enquadra-se no conceito de documento eletrônico - dependendo, portanto, do valor jurídico deste, a validade plena daquele.

2.1 CONCEITO DE DOCUMENTO ELETRÔNICO

Historicamente, tem-se definido o documento como algo material: uma representação exterior do fato que se quer provar.[16]

Como imaginável, as definições doutrinárias clássicas não consideram o documento eletrônico em si, mas este se harmoniza ao cerne do significado atribuído pelos juristas à palavra documento.

Para tanto, o conceito de documento não deve ser atrelado a demasiado materialismo. Sobre os indícios materialistas na conceituação de documento MACHADO[17] adverte que

hoje, a tecnologia da informação faz com que o conceito seja inteiramente insuficiente para abrangê-lo. A falha está justamente no caráter materializador de todos os conceitos adotados. Todos falam em coisa, em objeto, suporte representativo e todo um conjunto

de significados relacionados ao plano material [...]. Sob o ponto de vista fático, é indiscutível: o documento eletrônico se faz, hoje, independente do suporte material que eventualmente o represente. Ao tratá-lo, estamos, em última análise, falando de software (código, algoritmo).

Isto porque em verdade, um documento eletrônico - ou seja, aquele que se encontra alocado em um suporte eletrônico, tal qual um computador – é um conjunto de dados; um sistema; um programa contido na memória da máquina.[18] Tal documento, em regra, é submetido à avaliação e apreciação quando consignado em um suporte físico – como o monitor de um computador. Contudo, há de se considerar que, caso o monitor referido seja destruído, nem por isso será destruído o documento eletrônico, que continuará a existir independente do suporte físico, uma vez tratar-se de software e não de hardware[19].

2.2 DA JURIDICIDADE DO DOCUMENTO ELETRÔNICO

A principal convergência entre os ordenamentos jurídicos no que concerne a este tema é a exaltação do “princípio da livre apreciação da prova pelo julgador”.[20]

Tal princípio refere-se ao poder decisório do juiz, apregoando que o mesmo é quem deve decidir - dentro dos limites da discricionariedade e baseando-se sempre na moral e nos bons costumes - sobre o convencimento quanto à veracidade e exatidão da atividade probatória levada a juízo, olvidando discriminação quanto ao meio técnico em que a prova encontra-se alocada, em detrimento da análise da idoneidade do conteúdo da mesma.[21]

Assim, muito embora os ordenamentos civilistas luso-brasileiro não contemplem referência expressa quanto à validade do documento eletrônico como meio de prova, uma simples interpretação sistemática das normas permite o vislumbre da possibilidade do contrato eletrônico ser utilizado como elemento probatório.

Obviamente que o documento digital, tal como o dito “convencional”, tem que ser íntegro, verídico e confiável - peculiaridades inerentes a toda e qualquer prova válida.

No tocante aos contratos eletrônicos, os problemas que o circundam quanto à sua veracidade documental são, precipuamente, àqueles que dizem respeito à capacidade de manutenção da integridade de tais documentos; à possibilidade de se identificar o emitente do mesmo e por fim, à autenticidade da assinatura eletrônica.

Tais apontamentos necessitam de resoluções de caráter tecnológico, como passaremos a expor, inexistindo óbices legais no que concerne ao reconhecimento do valor documental do contrato eletrônico, caso os elementos supra sejam devidamente demonstrados e convençam o juiz de seu valor.

2.3 DA CRIPTOGRAFIA DIGITAL

A criptografia é, na sua essência, fazer chegar a alguém uma mensagem, conservando-a inacessível a quem desconheça o código utilizado. Costuma ser definida como a “arte” de escrever em cifra ou em código, de modo a permitir que somente quem conheça o código possa ler a mensagem.

Sinteticamente, a criptografia consiste em uma forma de encriptação[22], ou seja, convencionado um critério entre emissor e receptor, a criptografia torna possível o envio de mensagens codificadas, incompreensíveis para um terceiro que eventualmente venha a interceptá-las - mas que poderão ser lidas pelo seu destinatário - que conhece o critério para decifrar o texto “encriptado”.[23]

A criptografia computacional, como a conhecemos, protege o sistema quanto à ameaça de perda de confiabilidade ou integridade, além de ser a base da assinatura digital, especificamente utilizando-se algoritmos de chave pública ou assimétrica, como veremos a seguir.

Para cifrar ou decifrar uma mensagem, necessita-se de informações confidenciais geralmente denominadas chaves ou senhas.

Há dois modos de se criptografar por mensagem: a criptografia simétrica (ou convencional) e a criptografia assimétrica (ou de chave pública).

Entende-se por criptografia simétrica, ou convencional, aquela em que uma mesma senha, mais comumente chamada de chave[24], é utilizada para encriptar e decriptar uma informação, ou seja, o conteúdo de um determinado documento ou texto será tornado compreensível e incompreensível; codificado e decodificado, a partir de uma única chave.

Em síntese, o emitente “cifra”, ou codifica, o documento utilizando-se de uma determinada seqüência de algoritmos; o receptor deverá ter acesso a essa mesma seqüência de algoritmos, a fim de decifrar ou decodificar o documento recebido, tendo, dessa feita, acesso legível ao seu conteúdo.[25]

A criptografia simétrica, entretanto, suscita demasiados inconvenientes para o mundo jurídico.

Em que pese um certo tipo de segurança que pode ser obtido por intermédio de seu uso, a criptografia convencional apenas impede que o conteúdo do documento seja conhecido na eventual hipótese de ser interceptado por terceiro, quando da passagem do emissor para o receptor. O maior problema desse método, contudo, é a necessidade que se tem de repassar a chave criptográfica a todos os interessados em ler e compreender o documento. Nesse caso, qualquer um que tiver conhecimento da chave poderá alterar o documento ou mesmo criar novos documentos em nome do dono da chave, agindo hipoteticamente, de má-fé.

Há de se considerar, ainda, que o uso da criptografia simétrica não permite que se prove quem é, ao certo, o autor do documento emitido, uma vez que ambos os sujeitos (emissor e receptor) compartilham da mesma chave para cifrar e para decifrar o referido documento.[26]

Assim, a segurança desejada em relação à autenticidade e à integridade do documento, neste caso, permanece duvidosa - o que impediria o mesmo de ser utilizado como um meio de prova válido e eficiente para fins jurídicos.[27]

A criptografia assimétrica, por sua vez, também chamada de “criptografia de chave pública”, é aquela em que duas chaves, uma pública e outra privada, são utilizadas conjuntamente, de forma ordenada, nos procedimentos de encriptar e decriptar um documento.

Esta modalidade de criptografia é comumente utilizada como sinônimo de assinatura digital e, quando aplicada a um documento eletrônico, confere a este o nível de segurança necessário e suficiente para sua admissão jurídica como meio de prova.

Nesta espécie de criptografia cada um dos intervenientes tem duas chaves; uma “pública” e outra “privada”. A chave privada é conhecida tão somente pelo emissor da mensagem ou do documento eletrônico, ao contrário da chave pública que, como destoa da própria designação, é pública e pode ser livremente distribuída. As duas chaves estão relacionadas matematicamente entre si.[28]

A característica principal consiste no fato de que, uma vez encriptada uma mensagem, esta é irreversível de ser decriptada pela mesma chave. Estas duas chaves são dois números que se relacionam de tal modo que uma desfaz o que a outra faz.[29]

Isto porque, a chave usada para encriptar a mensagem ou o documento, só pode ser utilizada para essa atividade específica - não sendo capaz de decriptá-lo. O mesmo ocorre com a chave apta a decriptar – esta é incapaz de encriptar a mensagem novamente.

Assim, quando o emissor “A” quer enviar uma mensagem ou um documento eletrônico, aplicará sua chave privada (apenas por ele conhecida), encriptando o documento e enviando-o seguramente ao receptor “B”, pelo ciberespaço. Quando “B” receber o referido documento, deverá valer-se da chave pública de “A” - que corresponde, matematicamente, à chave privada que o mesmo utilizou para cifrar o documento – a fim de obter a mensagem de forma decodificada e compreensível.

O uso da criptografia assimétrica supre as necessidades jurídicas na medida em que: a) faz prova da autoria do documento emitido, uma vez que a chave utilizada pelo emissor da mensagem é apenas conhecida por ele próprio; b) confere ao emissor do documento a confiabilidade de que apenas o receptor (ou os receptores) que ele deseja tomarão conhecimento do conteúdo da mensagem enviada - isto porque é o emissor quem fornece ao receptor a chave pública correspondente à sua chave privada; c) garante a inalterabilidade do documento eletrônico, pois, caso a mensagem seja interceptada por terceiro alheio ao negócio, que por ventura venha a alterar o conteúdo do documento, o mesmo torna-se automaticamente impassível de ser decodificado pela chave pública do receptor, indicando a violação indevida.

Desta feita, considerando-se o atual estágio de desenvolvimento tecnológico, podemos afirmar que a única maneira reconhecidamente segura para “assinar” documentos eletrônicos e mantê-los, concomitantemente inalterados, é por meio de processos criptográficos de chave pública.

Convém advertir, contudo, que a assinatura digital não guarda suficientes semelhanças capazes de equipará-la visualmente à assinatura formal ou tradicional. Em contrapartida, as funções inerentes a esta são totalmente resguardadas, permitindo-se a perfeita identificação do autor do documento e a certeza de que seu conteúdo permanece inalterado, como passamos a expor.

2.4 DA ASSINATURA DIGITAL

Indubitavelmente, a falta de assinatura de próprio punho dos contratantes é um dos fatores que mais gera insegurança àqueles que desejam contratar eletronicamente.

Neste sentido, para além da criptografia assimétrica assegurar a inviolabilidade do documento eletrônico, é também o seu uso que caracteriza a assinatura digital, de modo a garantir a autenticidade do remetente, preenchendo, por conseguinte, requisito basilar do direito contratual, consistente na declaração da vontade válida e comprovadamente verídica.

A assinatura, em sua acepção clássica, pode ser definida como um símbolo pessoal e distintivo que permite a certificação quanto à identidade do autor de um documento, e expressa a manifestação da vontade do mesmo em relação ao teor do ato deliberado.[30]

É comum a distinção doutrinária quanto aos elementos formais e funcionais da assinatura.[31] No que concerne à forma, a mesma apresenta-se como um símbolo personalíssimo que singulariza o seu autor, concomitantemente expressando o animus signand, que é a vontade de contratar daquele que apõe a sua “marca”.

Quanto aos elementos funcionais, a assinatura tem uma função identificadora, ao relacionar o ato à pessoa que assina, atrelada a uma função de identificação - o que leva a crer que o autor expressa seu consentimento sobre determinado documento e o respectivo conteúdo deste.

Em se tratando de assinatura digital não é outra a sua função, mas tão somente a sua forma. Diferentemente da assinatura convencional, a “firma digital” não corresponde a sinais grafos manuscritos pelo autor, mas é antes uma seqüência de algoritmos única e privativa deste.

Em apertada síntese, pode-se dizer que com o uso da criptografia assimétrica, é possível gerar assinaturas pessoais de documentos eletrônicos. Isto é feito cifrando a mensagem com a chave privada; após, com o uso da chave pública, é possível conferir a

autenticidade da assinatura, mas não é possível gerar uma assinatura com esta chave. As assinaturas digitais assim produzidas ficam de tal sorte vinculadas ao documento eletrônico “subscrito” que, ante a menor alteração, a assinatura se torna inválida.[32]

Sendo resultado de uma complexa operação matemática que tem como variáveis o documento eletrônico e a chave privada, detida pelo signatário com exclusividade, tal

técnica não só permite demonstrar a autoria do documento, como estabelece uma “imutabilidade lógica”[33] do seu conteúdo.

Isto porque cada documento eletrônico é, na verdade, uma seqüência lógica e ordenada de bits[34], que corresponde, segundo linguagem própria dos computadores, à manifestação de vontade constante no mesmo. Por isso, cada documento eletrônico é representado por uma seqüência de bits diferente.

A assinatura digital, utilizando complexas e sofisticadas fórmulas matemáticas, vincula- se ao documento eletrônico revelando, justamente, a seqüência de bits originalmente criada, sendo que, para cada documento gerado existirá uma única assinatura digital correspondente. Qualquer modificação posterior feita no documento eletrônico gerará, necessariamente, uma seqüência de bits diferente, que não mais corresponderá à assinatura digital constante no documento, confirmando, desta forma, que a integridade do mesmo não fora respeitada.

Importante ressaltar que qualquer alteração no texto do documento eletrônico, por menor que seja, resultará na invalidade da assinatura digital a ele vinculada. O controle da integralidade é tão rígido que a simples inserção de um espaço entre duas palavras ou mesmo a correção de um erro de grafia ou pontuação que, por ventura, figure no texto do documento eletrônico, implicará, obrigatoriamente, na perda do vínculo deste com a assinatura digital original, o que demonstra a complexidade da segurança gerada pela criptografia assimétrica.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Consoante o exposto, pode-se verificar que os contratos eletrônicos imprescindem dos mesmos requisitos e elementos inerentes ao contrato clássico ou convencional.

Contratar por meio eletrônico significa que duas ou mais partes convencionam, volitivamente, acerca de um objeto lícito, determinado ou no mínimo determinável, no intuito de criar, extinguir ou modificar algo no “mundo jurídico”, utilizando-se para tanto, da rede mundial de computadores.

A partir do momento que o ato ou fato obedece às características, requisitos e elementos que a teoria geral contratualista estabelece - respeitando, concomitantemente, os

princípios contratuais fundamentais - não persiste razão lógica alguma que justifique a negativa de qualidade de um contrato.

Parece-nos que o simples fato de o contrato eletrônico não ter sido expressamente contemplado pelo Código Civil Português ou Brasileiro, não significa que o mesmo deverá ser considerado como contrato atípico ou muito menos ter sua existência ignorada.

No primeiro caso porque o que nos leva a considerar um contrato como atípico é, justamente, a ausência de tipificação legal acerca da relação contratual envolvida, e não no que atine à descrição da forma de que o mesmo se reveste, haja vista que a validade de uma declaração de vontade, em regra, não está condicionada ao respeito de uma forma especial.

Por outro lado, negar a existência dos contratos eletrônicos é, na mais ingênua das hipóteses, negar o fato de que milhares de bens são comercializados diariamente pela rede mundial de computadores em sítios destinados ao e-commerce.

Não se pode olvidar, contudo, que a questão abordada na segunda parte dessa exposição é um dos maiores óbices enfrentado pela contratação eletrônica.

De fato a incerteza quanto à identidade dos contratantes, bem como quanto à inviolabilidade e sigilo dos documentos contratuais são fatores relevantes, que necessitam de solução para assegurar a validade jurídica da contratação virtual. Precipuamente porque o contrato é um documento assecuratório e probatório de um acordo de vontades entre uma ou mais pessoas que gera obrigações, sendo imprescindível, desta feita, que o mesmo seja suficientemente crível, caso eventualmente venha a ser invocado em uma lide jurídica.

Neste sentido, procurou-se demonstrar que a interpretação sistemática das normas vigentes atinentes aos negócios jurídicos é suficiente para abarcar o caso dos contratos eletrônicos no que tange à sua admissão como documento jurídico.

A criptografia digital e, por conseguinte, a assinatura eletrônica, conforme asseveramos, por meio das chaves públicas e privadas, apresenta-se como a gênese da solução deste óbice, intuindo garantir a inalterabilidade e a autenticidade do conteúdo dos documentos eletrônicos.

O maior empecilho existente nesse tocante reside no conhecimento limitado no que atine à tecnologia informacional, tanto por parte dos contratantes, quanto por parte dos juristas.

É imprescindível que o interveniente virtual respeite o meio de contratação eletrônica, agindo de boa-fé e revestindo-se de cuidados ao contratar – como o faria utilizando as técnicas convencionais de contratação, considerando contudo, as peculiaridades do ciberespaço.

No mesmo sentido os operadores do direito, em especial o julgador, devem ater-se para essa nova técnica de contratação, de modo a investigar e conhecer suas singularidades e características básicas, para que possa interpretar a norma vigente sob a luz da nova

realidade fática, conferindo interpretação justa e eficiente na resolução do que nos atrevemos a chamar de “lide eletrônica”.

E, principalmente, ao falar-se em contratos eletrônicos deve-se sempre estar atento ao fato de que por trás de qualquer máquina há uma pessoa – assumir a consciência de que são os interesses de pessoas que se está tutelando, ao tratar-se das lides virtuais é, indubitavelmente, o primeiro passo a ser tomado pelo ordenamento jurídico como um todo.

Isto porque é inegável que a sociedade já não pode mais viver sem o computador – concomitantemente, o direito, desde de seus primórdios, emanou da sociedade, e para ela sempre existiu - sendo inevitável que o jurista aceite esta nova técnica de contratação.

De outra forma, a inércia jurídica consistirá na descaracterização do papel social do operador do direito, que reside na aplicação da normativa ao caso concreto, atendendo de modo satisfatório o interesse social.

Negar a existência do contrato eletrônico é ignorância não apenas jurídica mas, precipuamente, sistemática e empírica do mundo em que se vive hodiernamente.

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[1] Sobre o conceito de “ciberespaço” (cyberia) cf. ISIDRO, M. R. Contratación electrónica internacional: delimitación y coordinación de los instrumentos sobre la ley aplicable. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v. LXXIX, ano 79, p. 585 e ss., 2003.

[2] “Desdobrando-se o conceito, transparece a bilateralidade do ato jurídico; exige-se o consentimento válido, emanado de vontades livres; pressupõe a conformidade com a ordem legal; e tem como escopo objetivos específicos, ou seja, a produção de direitos.” In: RIZZARDO, A. Contratos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

[3] Cf. XXXXX, X. X. xx xx. Xx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx: xx xxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxx. Xxxxxxx (Xxxxxxx): Editorial Comares, 2000. p. 116 e ss.

[4] Cf. LAWAND, J. J. Teoria geral dos contratos eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003; MONTENEGRO, A. L. A internet em suas relações contratuais e extracontratuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 47; CORDEIRO, A. M. Tratado de direito civil português: Parte Geral. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005. Tomo I. p. 581 – 591.

[5] BARBAGALO, E. B. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores. Peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 24.

[6] “Por trás de seu computador, o usuário é uma pessoa real, de forma que, desde que possua capacidade para contratar, nada impede que, por meio daquele instrumento, contrate com quem quer que seja.” In: CANELLO, J. Os contratos eletrônicos no direito brasileiro: considerações preliminares. Disponível em:

<xxxx://xxx.xxxxxxxxx.xxx/xx0/xxxxxxxx/xxxxxxxxx.xxx> Acesso em: 11 fev. 2007. “Em esquemas mais elaborados, o autômato reproduz a vontade do seu programador ou da pessoa a quem as atuações deste sejam imputáveis.” In: CORDEIRO, A. M. ob. cit. p. 583.

[7] O cerne desta investigação reside exatamente na abordagem, ainda que superficial, dos meios tecnológicos existentes e utilizados para suprir tais problemas.

[8] A doutrina admite a existência de duas formas principais de contratação eletrônica. A primeira refere-se às transações entre as empresas entre si, por meio da rede, envolvendo a troca de produtos e serviços, sem a participação direta do consumidor - bussines-to-bussines. Outra forma é quando os negócios são realizados entre empresas e consumidores, através do fornecimento de produtos ou prestação de serviços, via rede, ao consumidor final - bussines-to-consumer (Cf. CANELLO, J., ob. cit.).

[9] O artigo 219 do Código Civil Português dispõe que “a validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei o exigir”. In: PORTUGAL. Código Civil. Organizado por M. Henrique Mesquita. 13. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 49. O Decreto-Lei (Portugal) nº 7/2004 delibera ainda, expressamente, em seu artigo 25 que “a contratação eletrónica é livre, salvo negócios familiares e sucessórios, negócios que exijam a intervenção de entidades judiciais, públicas ou notariais, negócios imobiliários e garantias [...]”. Completando que as declarações eletrônicas, com suporte adequado, satisfazem a exigência legal da forma escrita, valendo a assinatura eletrônica (artigo 26). Cf. CORDEIRO. A. M., ob. cit. p.

590. No Código Civil Brasileiro, por seu turno, a liberdade de forma está prevista no artigo 107 (Cf. BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. Organizado por Antonio Luiz de Toledo Pinto. et al. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. p. 172).

[10] ROSSI, M. D. Aspectos legais do comércio eletrônico: contratos de adesão. In: Anais do XIX Seminário Nacional de Propriedade Intelectual da ABPI, 1999. p. 105.

[11] BARBAGALO, E. B., ob. cit. p. 51 e ss.

[12] Esta espécie de contrato eletrônico subdivide-se em simultâneos e não simultâneos. Os primeiros seriam aqueles celebrados em tempo real, i. e., on-line. As pessoas

contratantes, dispostas em diferentes pontos na rede, interagem e contratam simultaneamente. Nesse caso, em geral, dá-se o tratamento jurídico aplicável aos contratos entre presentes, mesmo não estando os contratantes fisicamente no mesmo espaço.

Já a contratação interpessoal não simultânea, por seu turno, acontece quando há um lapso temporal relevante entre a declaração e a recepção das manifestações de vontade dos contraentes. As celebrações realizadas via correio eletrônico, analogamente ao que ocorre com a correspondência epistolar, são exemplos da contratação interpessoal não simultânea. O tratamento jurídico é, em regra, o mesmo dado aos contratos entre ausentes.

[13] Sua predominância está intimamente ligada ao crescimento do comércio eletrônico (e-commerce), em especial na modalidade bussines-to-consumer. E é exatamente em virtude da ampliação desse setor econômico que os contratos eletrônicos (na espécie interativa) têm tomado proporções cada vez maiores. Sob o ponto de vista funcional, essa forma de fazer negócio, de consumir e contratar, flexibiliza e dinamiza o mercado, facilitando as trocas tanto para o fornecedor quanto para o consumidor.

[14] Cf. ROSSI, M. D., apud BARBAGALO, E. B., ob. cit. p. 56.

[15] Sobre a validade da declaração de vontade feita por computador cf. CORDEIRO.

A. M., ob. cit. p. 584.

[16] Para CARNELUTTI, seria “uma coisa representativa de um fato”; nos ensinamentos de CARRASCOSA, tem-se que documento é “todo conhecimento fixado materialmente sobre um suporte e que pode ser utilizado para consulta, estudo ou trabalho.” In: BLUM, Renato O. (org.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. Bauru/SP: Edipro, 2001. p. 55. Cf. também DE LUCCA, N.; SIMÃO FILHO, A. (org.). Direito & internet. Bauru: Edipro, 2000, p. 65; CORDEIRO, A. M., ob. cit. p. 588 e LÓPEZ, V. C. et al., ob. cit. p. 56 e ss.

[17] MACHADO, U. A validade jurídica do documento eletrônico. Disponível em:

<xxxx://xxx.xx/xxxxx/xxx/Xxxxx/XxxxxxX00/xxxxxxX00-xxxxxxx.xxx> Acesso em: 15 fev. 2007.

[18] O Projeto de Lei (Brasil) n. 4.906/2001, traz em seu artigo 2º, inciso I, o conceito de documento eletrônico, in verbis: “[...] a informação gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrônicos, ópticos, opto-eletrônicos ou similares”.

[19] “Hardware designa máquina, objeto, matéria. Software designa programa, conjunto de códigos, idéia, conceito, lógica de sistema”. In: DIC – Dicionário Eletrônico Michaelis. São Paulo: DTS Software. 1998. v. 5.0.

[20] No direito comparado observa-se uma crescente tendência em se eliminar eventuais obstáculos legais no intuito de se permitir a admissão dos documentos eletrônicos como documento plenamente válido, utilizando-se para tanto, a aplicação do referido princípio. Cf. BARCELÓ, R. J. Comercio electrónico entre empresarios: la

formación y prueba del contrato electrónico (EDI). Valencia: Tirant lo blanch, 2000. p. 206-207.

[21] Cf. BARCELÓ, R. J., ob.cit. p. 207; PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1997. p. 244. No ordenamento jurídico brasileiro, tal princípio, também denominado “princípio da persuasão racional” ou “princípio da livre convicção motivada”, está expresso no artigo 131 do Código de Processo Civil (Cf. BRASIL. Vade Mecum, cit. p. 403). O ordenamento português também consagra o princípio em voga em seu artigo 655 (Cf. PORTUGAL. Código de Processo Civil. Organizado por Clara Luzia. 9. ed. Coimbra: Almedina, 2006. p. 335). Quanto à declaração da vontade expressa eletronicamente, Sven-Erik Heun, para além de admitir a livre apreciação do juiz, acrescenta que “os programas disponíveis permitem imprimir documentos explícitos e circunstanciados, que poucas pessoas poderão ‘manipular’ e que, em geral, fazem fé do neles exarado.” (Cf. HEUN, Sven- Erik. Die elektronische Willenserklärung, apud CORDEIRO, A. M., ob. cit. p. 585).

[22] A encriptação é a transformação de dados em uma mensagem impossível de se ler. A contrario sensu, “decriptar” ou “desencriptar” é a transformação de uma mensagem ilegível em uma mensagem de dados legíveis. Cf. BARCELÓ, R. J., ob. cit. p. 227.

[23] Cf. MARCACINI, A. T. R. Direito e informática: uma abordagem jurídica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 09. Sobre a definição de “criptografia” cf. também ROHRMANN, C. A. Novos rumos da informática. São Paulo: IBCC, 2002.

p. 254 e ss.

[24] Considera-se chave todo código secreto composto por uma seqüência de valores numéricos, arranjados por computador a partir da aplicação de algoritmos. É a chave que abre ou dá acesso a uma mensagem codificada ou lhe tranca o acesso, “criptografando-a”.

[25] A respeito da conceituação de “criptografia simétrica” cf. BARCELÓ, R. J., ob. cit.

p. 227 e ss.

[26] Cf. BARCELÓ, R. J., ob. cit. p. 228-229; MARCACINI. A. T. R., ob. cit. p. 21 e ss.

[27] Contudo, vale consignar a colocação de MARCACINI quanto à utilização prática da criptografia simétrica. O doutrinador bem adverte que, embora seja vulnerável quanto à transmissão segura de informações entre duas ou mais pessoas, esse tipo de criptografia é perfeitamente usual quando se pensa tão somente em evitar acesso indevido a informações pessoais sigilosas: “O usuário encripta seus arquivos utilizando uma dada chave e depois, quando quiser acessá-los, ele próprio os decifra utilizando a mesma chave.” In: MARCACINI. A. T. R., ob. cit. p. 21-22.

[28] Sobre as principais operações matemáticas utilizadas na criptografia assimétrica, cf. BARCELÓ, R. J., ob. cit. p. 230, nota 287.

[29] Cf. MARCACINI, A. T. R., ob. cit. p. 27 – 28; BARCELÓ, R. J., ob. cit. p. 230 e ss.

[30] Cf. LÓPEZ, V. Carrascosa. et al., ob. cit. p. 57; BARCELÓ, Rosa Julià., ob. cit. p. 207 – 209.

[31] Cf. LÓPEZ, V. Carrascosa. et al., ob. cit. p. 57.

[32] CHAVES, apud MARCACINI, A. T. R., ob. cit. p. 88.

[33] Por “imutabilidade lógica” dizemos que o documento continua podendo ser alterado, sem deixar vestígios no meio físico onde está gravado; entretanto, a posterior alteração do documento invalida a assinatura, o que faz com que o documento deixe de ter validade como prova.

[34] Bit é uma sigla de simplificação para dígito binário, em inglês binary digit. É a menor unidade de informação usada na computação e na teoria da informação. In: Wikipédia. Disponível em: <xxxx://xx.xxxxxxxxx.xxx/xxxx/Xxx> Acesso em: 28 fev. 2007.