PARECER JURÍDICO Nº 07/2021
PARECER JURÍDICO Nº 07/2021
I – IDENTIFICAÇÃO
De: Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx – Procurador Municipal.
Para: Exma. Sra. Presidenta da Comissão Permanente de Licitação – Xxxx xx Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxx.
Objeto: Inexigibilidade de licitação para contratação de serviços técnicos especializados em patrocínio e defesa de causas tributárias; assessoria, consultoria, orientação, formalização de procedimentos de cobrança administrativa inerente a dívida ativa dos tributos municipais; acompanhamento, análise e atualização da base de cálculo dos impostos municipais; emissão de pareceres técnicos em processos tributários; treinamento de equipe de auditores e fiscais do município; elaboração, reformulação e atualização da legislação tributária municipal para atender as demandas da secretaria de finanças do Município de Acará/PA.
Órgão Consulente: Comissão Permanente de Licitação (CPL).
II – BREVE RESUMO DOS FATOS
O escritório de advocacia XXXXXXX XXXXX XXXX – SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA,
através do presente procedimento administrativo, apresentou proposta de serviços advocatícios a esta municipalidade.
Tal proposta consiste na celebração de contrato de prestação de serviços jurídicos com o objetivo de fornecer os seguintes serviços:
a) serviços técnicos especializados em patrocínio e defesa de causas tributárias;
b) assessoria, consultoria, orientação, formalização de procedimentos de cobrança administrativa inerente a dívida ativa dos tributos municipais;
c) acompanhamento, análise e atualização da base de cálculo dos impostos municipais;
d) emissão de pareceres técnicos em processos tributários;
e) treinamento de equipe de auditores e fiscais do município;
f) elaboração, reformulação e atualização da legislação tributária municipal para atender as demandas da secretaria de finanças do Município de Acará/PA.
Como contraprestação financeira, o Requerente apresentou proposta de honorários no valor de R$ 317.000,00 (trezentos e dezessete mil reais), pagos em 12 parcelas, prazo total de vigência do contrato.
Ressalte-se que o termo de referência apresentado pelo requerente não faz menção aos honorários de sucumbências, arbitrados em eventuais demandas judiciais, motivo pelo qual deixo de apreciar o assunto, por entender indevido.
No pedido inicial, o Escritório requerente aduziu que trabalha há muitos anos em ações que discutem matéria tributária, detendo um grande número de provimentos judiciais favoráveis e com aumento estratégico das receitas públicas.
Foram juntados aos autos os documentos do Escritório em epígrafe, atestados de capacidade técnica e titulação do advogado que compõe a sociedade individual, etc., comprovando sua atuação na área relacionada epigrafada.
É o breve relato do processo, passamos a nossa manifestação.
III – CONSIDERAÇÕES NECESSÁRIAS
Inicialmente é válido registrar que o exame jurídico prévio das minutas de editais de licitação, bem
como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes de que trata o parágrafo único do artigo 38, da lei nº 8.666/93, é exame “que se restringe à parte jurídica e formal do instrumento, não abrangendo a parte técnica dos mesmos.” (Xxxxxx Xxxxx, Benedito de Licitações: Comentários, teoria e prática: Lei nº 8.666/93. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 119).
Ainda: o parecer jurídico visa a informar, elucidar, enfim, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos da administração ativa.
Cumpre esclarecer, também, que toda verificação desta Procuradoria Jurídica tem por base as informações prestadas e a documentação encaminhada pelos órgãos competentes e especializados da Administração Pública.
Portanto, tornam-se as informações como técnicas, dotadas de verossimilhanças, pois não possui a Procuradoria Jurídica o dever, os meios ou sequer a legitimidade de deflagrar investigações para aferir o acerto, a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos a serem realizados, impulsionados pelo processo licitatório.
Toda manifestação expressa posição meramente opinativa sobre a contratação em tela, não representando prática de ato de gestão, mas sim uma aferição técnico-jurídica que se restringe a análise dos aspectos de legalidade nos termos do inciso VI do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, aferição que, inclusive, não abrange o conteúdo de escolhas gerenciais específicas ou mesmo elementos que fundamentaram a decisão contratual do administrador, em seu âmbito discricionário.
Nota-se que em momento algum, se está fazendo qualquer juízo de valor quanto às razões elencadas pelos servidores que praticaram atos no intuito de justificar a referida contratação.
IV – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
4.1. DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Versam os presentes autos sobre possibilidade de contratação de serviços advocatícios, com
contratação direta, por inexigibilidade de licitação.
Como regra, a Administração Pública para contratar serviços, ou adquirir produtos, ou produtos e serviços, encontra-se obrigada a realizar previamente processo de licitação, conforme previsto no art. 37, inciso XXI da CF/88, como se pode ver da transcrição da redação do dispositivo ora citado:
"Art. 37 ( ... )
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.".
Todavia, existem certas situações em que o gestor público, embora podendo realizar o processo de licitação, em virtude da existência de determinadas situações, poderá dispensar a realização do certame, como são os casos previstos no art. 24, da Lei Federal n° 8.666/93.
Noutros casos, o administrador se encontrará diante de situações, ora materiais, ora jurídicas, que o impossibilitarão de realizar a licitação, como nos casos previstos no art. 25 da mesma Lei, vejamos:
"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública." (g.n)
Nos casos previstos nos incisos II e III, do art. 25, materialmente há possibilidade de se realizar o processo de licitação. Porém, ainda que se ofereça a oportunidade a todos com o processo de licitação, a adoção do procedimento naquelas hipóteses, poderá representar um obstáculo ao atingimento satisfatório do interesse público, pois o estabelecimento de competição não representaria o melhor critério para a escolha da proposta mais vantajosa ao Poder Público, em razão da singularidade do objeto da futura contratação e da infungibilidade dos serviços e do prestador.
O inciso II do mencionado art. 25 prevê a inexigibilidade para os serviços técnicos especializados, referenciados no art. 13 da Lei nº 8.666/93.
Dentre os serviços técnicos para cuja realização a licitação é inexigível, estão incluídos os serviços de patrocínio e defesa de causas judiciais ou administrativas (art. 13, V). Vê-se, portanto, que a própria lei especifica os casos de exceção à regra geral, uma vez que determina a inexigibilidade de licitação para esses casos. Não se trata de dispensa, porquanto dispensa pressupõe que a licitação seja exigível, mas que, por um ato de outorga do Poder Público, em certos casos, se aceite uma contratação sem que a mesma tenha sido realizada.
No caso do art. 25, especialmente do inciso II, que trata dos serviços advocatícios, objeto do presente estudo, a licitação não é apenas dispensada, é inexigível. Vale dizer, portanto, que, ingressa na esfera da discricionariedade do Poder Público e, caso este contrate serviços advocatícios sem licitação com o particular, por força da ressalva da lei, tal contrato não poderá ser atacado sob alegação de ilegalidade.
Importante destacar, outrossim, que discricionariedade, diferentemente de arbitrariedade, tem ligação com submissão à ordem legal. Significa que o Poder Público age de acordo com a conveniência e oportunidade da situação, mas sem desrespeitar o ordenamento jurídico, obedecendo aos princípios gerais da Administração. Portanto, a discricionariedade, ainda que permita ao agente público desfrutar de certa liberalidade, pressupõe obediência à lei, e tal obediência está presente quando se constata que a própria legislação prevê as hipóteses em que a licitação é inexigível.
Portanto, sendo legais as hipóteses de inexigibilidade de licitação, igualmente são legais os requisitos que devem ser preenchidos para a exceção ao regime geral. Um desses requisitos é objetivo, qual seja, a singularidade do objeto (serviço). O outro é subjetivo, e guarda referência com os atributos do contratante (notória especialização).
Assim, na mesma esteira da Lei nº 8.666/93, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal se manifestou, no Acórdão prolatado no Inq. 3.074/SC, publicado no OJe 193, 3 out. 2014, pela legalidade da contratação de escritório de advocacia sem licitação, desde que atendidos 5 requisitos, quais sejam: procedimento administrativo formal, notória especialização profissional, natureza singular do serviço, demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público e cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. Vejamos:
EMENTA: IMPUTAÇÃO DE CRIME DE INEXIGÊNCIA INDEVIDA DE LICITAÇÃO.
SERVICOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A
contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. Incontroversa a especialidade do escritório de advocacia, deve ser considerado singular o serviço de retomada de concessão de saneamento básico do Município de Joinville, diante das circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada por falta de justa causa. (g.n)
Nesse sentido, convêm trazer à baila alguns trechos constantes no Acórdão supracitado:
a) Procedimento administrativo formal:
Os procedimentos e contratos lavrados mediante inexigibilidade de licitação devem observar, no que couber, as exigências formais e de publicidade contidas na Lei nº 8.666/93, especialmente as que decorrem dos arts. 26 e 60-64. A necessidade de motivação expressa quanto ao ponto potencializa a verificação de eventuais irregularidades por parte dos órgãos de controle e até de agentes da própria sociedade.
b) Notória especialização do profissional a ser contratado:
O art. 25, §1º, da Lei n° 8.666/93 dispõe sobre a notória especialização:
“Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”
Como se percebe, o que a norma exige é que a escolha recaia sobre profissional dotado de especialização notória, ou seja, incontroversa. Não basta, portanto, que goze da confiança pessoal do gestor
público, sendo necessário que a sua qualificação diferenciada seja aferida por elementos objetivos, reconhecidos pelo mercado. É o caso, e.g., da formação acadêmica e profissional do contratado, que possui experiência em atuações pretéritas semelhantes.
É certo que esses indicadores continuam permitindo certa margem de discricionariedade na análise do que seja ''profissional capacitado a prestar o serviço mais adequado ao interesse público”. Eles parecem suficientes, contudo, para delimitar uma faixa de opções aceitáveis, excluindo a legitimidade de avaliações puramente pessoais dos administradores públicos. O que a lei permite, compreensivelmente, não é a contratação de talentos ocultos, e sim de prestadores que já são reconhecidos pelo mercado como referências nas suas respectivas áreas.
c) Natureza singular do serviço:
A natureza singular refere-se ao objeto do contrato, ao serviço a ser prestado, que deve escapar à rotina do órgão contratante e da própria estrutura de advocacia pública que o atende. Não basta, portanto, que o profissional seja dotado de notória especialização, exigindo-se, igualmente, que a atividade envolva complexidades que tornem necessária a peculiar expertise. É essa nota de diferenciação que torna inviável a competição, mesmo entre prestadores qualificados, dada a necessidade de um elo de especial confiança na atuação do profissional selecionado. O pressuposto foi objeto da Súmula 39/TCU, que tem a seguinte redação: “A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou
jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular; capaz de exigir; na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993”.
Ainda acerca da singularidade do objeto contratado, vejam-se as seguintes passagens de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx e Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxx, destacando que a locução ''natureza singular" destina-se a evitar a generalização da contratação direta dos serviços especializados descritos no art. 13:
''É imperioso verificar se a atividade necessária à satisfação do interesse sobre a tutela estatal é complexa ou simples, se pode ser reputada como atuação padrão e comum ou não. A natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por profissional não "especializado"'
“Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isso, irrelevante que seja prestado por ”A” ou por “B”; não haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação. Pois é claro que a singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que seja
necessário, isto é, em que por força dela caiba esperar melhor satisfação do interesse administrativo a ser provido.
(...)
Em suma: a singulandade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório entendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa.
Embora outros, talvez até muitos, pudessem desempenhar a mesma atividade científica, técnica ou artística, cada qual o faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios, sensibilidade, juízos, interpretações individualizadores repercutirão necessariamente quanto à maior ou menor satisfação do interesse público"
Na mesma linha, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já reconheceu a “confiança” no trabalho profissional como elemento subjetivo a ser aferido, no contexto dos serviços especializados, quando do exame da inexigibilidade de licitação. Veja-se a parte relevante da ementa do acórdão proferido na AP 348, relatada pelo Ministro Xxxx Xxxx:
“(...) 'Serviços técnicos profissionais especializados' são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços
- procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato (cf. O §1° do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança”.
O caráter parcialmente subjetivo da denominada confiança no profissional pode e deve ser objeto de fundamentação transparente, com o que se permite o controle intersubjetivo quanto à razoabilidade da escolha administrativa. A singularidade do serviço não exige que exista um único profissional apto, mas sim que se
demonstre a presença de característica própria do serviço que justifique a contratação de um profissional dotado de determinadas características, em detrimento de outros potenciais candidatos.
d) Inadequação da prestação do serviço pelo quadro próprio do Poder Público:
O fato de a entidade pública contar com quadro próprio de procuradores não obsta legalmente a contratação de advogado particular para a prestação de serviço específico. É necessário, contudo, que fique configurada a impossibilidade ou relevante inconveniência de que a atribuição seja exercida pela advocacia pública, dada a especificidade e relevância da matéria ou a deficiência da estrutura estatal.
Sobre o tema, veja-se a seguinte passagem de Xxxxxxxx Xxxxxxxxx:
''Destarte, bastaria a verificação dessa circunstância para liberar a Administração Pública da obrigação de licitar. No entanto, outras razões podem reforçar essa contratação direta, a exemplo da urgência na execução dos serviços jurídicos, do número insuficiente de advogados no quadro, da falta de especialização dos profissionais do quadro para a realização do serviço, do excesso de serviços e dos interesses coincidentes do autor da demanda com os da consultoria jurídica”.
Também aqui, a fundamentação exercerá o papel de dar transparência às razões que impedem a atuação da advocacia pública, evitando abusos e permitindo a fiscalização dos órgãos de controle, bem como da própria sociedade.
e) Contratação pelo preço de mercado:
Por fim, deve ser verificada a adequação do preço a ser pago pelo serviço, nos termos do art. 4º, da Lei nº 8.666/93. Como é natural, a opção por profissionais de referência tende a vir associada à cobrança de honorários em patamar compatível. O fato de a contratação direta envolver atuações de maior complexidade e/ou responsabilidade pode agravar essa circunstância, contribuindo para a elevação dos valores. Ainda assim, é necessário que a Administração demonstre que os honorários ajustados encontram-se dentro de uma faixa de razoabilidade segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional.
Analisando o caso concreto à luz do entendimento do STF, verificamos o atendimento do requisito 1, item "a", visto que há procedimento administrativo de inexigibilidade de licitação instaurado. Contudo, caso haja a contratação pretendida, é imperioso ressaltar que deve haver a adoção dos procedimentos preconizados pelo art. 26, da Lei nº 8.666/93.
Com relação ao item "b", vislumbramos a notória especialização do Escritório requerente na prestação do serviço a ser contratado, pois constam nos autos informações de que o mesmo presta tal serviço
desde o ano de 2017, possuindo contrato desta mesma natureza com outros órgãos públicos, demonstrando, assim, atuações pretéritas semelhantes.
No tocante ao item "c", temos que o serviço a ser contratado é de natureza singular, complexo e incomum à rotina deste órgão, visto que a proposta do serviço vai além do ajuizamento de uma ação, englobando um levantamento de informações especificas na área tributária, resultado este que é impossível ser alcançado satisfatoriamente por profissional não "especializado" ou inexperiente.
No que diz respeito ao item "d", cumpre registrar o seguinte: A Procuradoria Geral do Município possui atualmente uma estrutura muito reduzida de servidores para atender toda a demanda do Ente Público (reuniões diárias, análise de centenas de processos administrativos por semana, licitações, contratos, análise e manifestação de processos judiciais (incluindo processos trabalhistas), audiências, consultoria jurídica a todas as secretarias municipais e etc, contando apenas com dois procuradores municipais efetivos.
Assim, caso o serviço fosse prestado diretamente pelos procuradores municipais, provavelmente haveria um acúmulo muito grande de serviço, podendo comprometer o andamento regular das atividades da procuradoria municipal.
Ainda é de se ressaltar a falta de especialização dos servidores deste órgão para a realização do serviço fornecido pelo escritório requerente, o que poderia gerar na prestação de um serviço público ineficiente.
Além disso, como a proposta inicial denota, há produção de dados por parte do escritório, visando aumentar a arrecadação das contas públicas em ações de contencioso fiscal.
Quanto ao item "e" que trata sobre a contratação com valores de mercado, este procurador deixa de opinar, uma vez que tal atribuição é adepta a Comissão Permanente de Licitação, que, durante suas atividades deve sempre buscar a comparar valores mais adequados e vantajosos para a Administração Pública, junto ao ordenador de despesas competente.
Por fim, a minuta do contrato, por sua vez, segue todas as cautelas recomendadas pela legislação vigente, conforme podemos verificar, pela análise dos documentos que compõe os presentes autos.
V – CONCLUSÃO
Não é cansativo repetir que compete a essa procuradoria, única e exclusivamente, prestar
consultoria, sendo este parecer meramente opinativo, sob o prisma estritamente jurídico, não lhe cabendo adentrar em aspectos relativos a conveniência e oportunidade da prática dos atos administrativos, que estão reservados à esfera discricionária do administrador público legalmente competente, tampouco examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou financeira, salvo hipóteses teratológicas.
Sabe, ainda, que a assessoria jurídica do Ente Público deve ser feita por servidor público concursado, nos moldes do artigo 37, II da Constituição Federal.
Outrossim, admite-se a contratação em casos excepcionais, nos moldes do artigo 25 c/c art. 13 da Lei de Licitações, ou seja, a excepcionalidade encontra-se presente para situações que fogem da normalidade do Órgão.
Apesar de entender que a Prefeitura de Acará/PA deveria satisfazer suas “querenças rotineiras” respeitante a serviços jurídicos por meio de servidores efetivos ou comissionados, e não, por meio de particulares, não podemos esquecer a exceção à regra, já extraída dos artigos de lei retro transcritos, ou seja, do artigo 25, II c/c o art. 13 da Lei de Licitações , que permite a contratação de terceiros estranhos à Administração Pública para prestar serviços de assessoramento jurídico, sem necessidade de licitação, observados, cumulativamente, os requisitos legais: a) natureza singular do serviço, o que exclui os de natureza rotineira; b) profissionais/empresas de notória especialização; c) preços compatíveis com os de mercado. Tal como ocorre no caso em análise.
Verificado o preenchimento dos requisitos ao norte alinhavados pela Comissão Permanente de Licitação, opina-se pela procedência da contratação. Caso contrário, não satisfeito qualquer uma das exigências mencionadas, vale a regra geral já vista.
Em fase final de verificação, este procurador indica que havendo a terceirização desta atividade, o gasto com ela comporá o gasto com pessoal, nos termos do artigo 18, §1°, da LRF, superando em muito o salário dos procuradores municipais efetivos.
Por derradeiro, cumpre salientar que a Procuradoria emite parecer sob o prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar a conveniência e à oportunidade dos atos praticados no âmbito da Administração, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico-administrativa.
Além disso, este parecer é de caráter meramente opinativo, não vinculando, portanto, a decisão do Gestor Municipal (TCU, Acórdão nᵒ 2935/2011, Plenário, Rel. Min. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, DOU de 17/05/2011).
Como diz XXXXXX XXXXX (2014. p. 689) “o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica”, ou seja, o gestor é livre no seu poder de decisão.
É o parecer, sub censura.
Acará/PA, 19 de janeiro de 2021.
XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXX
Assinado de forma digital por XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXX
DN: c=BR, o=ICP-Brasil, ou=AC OAB, ou=16935617000139,
ou=VideoConferencia, ou=Assinatura Tipo A3, ou=ADVOGADO, cn=XXXXX XXXXX XXXXXX XXXXX