PONTICÍFIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO - COGEAE

XXXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXX XXXXXXXXX

A EXONERAÇÃO DO FIADOR DO CONTRATO DE LOCAÇÃO NAS HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO, NOS TERMOS DA LEI 12.112,

DE 09 DE DEZEMBRO DE 2009.

SÃO PAULO 2012

A EXONERAÇÃO DO FIADOR DO CONTRATO DE LOCAÇÃO NAS HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO, NOS TERMOS DA LEI 12.112,

DE 09 DE DEZEMBRO DE 2009.

Monografia apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do grau de Especialista em Direito Contratual, sob orientação da professora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

SÃO PAULO 2012

A EXONERAÇÃO DO FIADOR DO CONTRATO DE LOCAÇÃO NAS HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO, NOS TERMOS DA LEI 12.112,

DE 09 DE DEZEMBRO DE 2009.

São Paulo, 11 de junho de 2012.

Agradecimentos

Xxxxxxxx a Deus que sempre iluminou o meu caminho e me deu forças para buscar e atingir os meus objetivos.

Agradeço a minha mãe, pessoa iluminada, que não mediu esforços para fazer com que eu chegasse aqui, pessoa que me orgulho muito e amo do fundo do meu coração.

Agradeço ao meu amor Xxxxxxx, pelo companheirismo, apoio, paciência e por estar sempre ao meu lado torcendo pelas minhas conquistas e realizações.

Agradeço a minha professora e orientadora Xxxxxx Xxxxxx pelo carinho e compreensão e por transmitir seus ensinamentos com amor e dedicação aos seus alunos, pessoa por quem tenho uma grande admiração e carinho.

Por fim, e não menos importante, agradeço aos meus familiares e amigos, pessoas especiais que levo comigo no meu coração e em minha vida.

O presente trabalho tem por objetivo apresentar a polêmica acerca da limitação temporal da fiança nos contratos de locação predial urbana.

Para tanto, serão analisados o conceito do contrato de locação, as partes do referido instrumento, com seus direitos e deveres, bem como as modalidades de garantias locatícias.

A garantia locatícia mais utilizada no Brasil é a fiança, na qual o fiador garante cumprir uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

A fiança encontra-se disciplinada no Código Civil. No entanto, com relação à fiança prestada nos contratos de locação predial urbana, deve-se observar a Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991), que sofreu recentes alterações por meio da Lei 12.112/2009.

A questão referente à exoneração do fiador nos contratos de locação prorrogados por prazo indeterminado trouxe à baila uma série de posicionamentos e de decisões antagônicas.

Diante desse panorama serão abordadas referidas questões polêmicas e as alterações trazidas pela Lei 12.112/2009, que pôs fim a toda discussão.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato de Locação. Fiador. Exoneração.

This paper is aimed at addressing the polemics concerning the temporal issue of guarantees in lease contracts of urban buildings.

Therefore, it is mandatory to analyze what a lease contract is, who the parties to the contract are, what their rights and obligations are, as well as what the different kinds of lease guarantees are.

The commonest leasing guarantee in Brazil is surety, in which a guarantor undertakes to secure the lessee in case the later is not able to comply with the agreement.

Sureties are ruled by the Civil Code. However, sureties given in lease contracts for urban buildings shall be regulated by Lei do Inquillinato (Lease Law), Law # 8.245/1991, which was recently xxxxxxx.xx Law # 12.112/2009.

The exoneration of the guarantor in a lease contract extended for an indefinite time has brought about a wide range of divergent opinions and judicial rulings.

Taking this scenario into consideration, this paper is meant to broach such controversial issues and the changes made by Law # 12.112/2009 which has put and end to all argument.

KEY WORDS: Lease contract. Guarantor. Exoneration.

1. INTRODUÇÃO 08

2. CONTRATO DE LOCAÇÃO 08

2.1 Conceito. 08

2.2 Partes e seus direitos e deveres. 11

2.3 Garantias Locatícias. 15

2.3.1 Caução 18

2.3.2 Fiança 20

2.3.3 Seguro de fiança locatícia 22

2.3.4 Cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento 25

3. FIANÇA 26

3.1 Definição. 27

3.2 Contraentes, suas prerrogativas e obrigações. 29

3.3 Responsabilização do fiador. 31

3.4 Extinção do contrato. 34

4. A FIGURA DO FIADOR NO CONTRATO DE LOCAÇÃO E A POSSIBILIDADE DE SE EXONERAR NAS HIPÓTESES DE PRORROGAÇÃO DA RELAÇÃO LOCATÍCIA POR PRAZO INDETERMINADO FACE ÀS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 12.112/2009 36

5. CONCLUSÃO 44

6. BIBLIOGRAFIA

1 Introdução

O presente trabalho tem por objetivo abordar as questões polêmicas acerca da limitação temporal da fiança nos contratos de locação predial urbana, quando prorrogados por prazo indeterminado.

Para tanto, o primeiro item tratará do conceito do contrato de locação, as partes do referido instrumento, seus direitos e obrigações, bem como as garantias locatícias, quais sejam: caução, fiança, seguro de fiança locatícia e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

Após a referida caracterização, no segundo item, objetiva-se apresentar a definição da fiança; seus contraentes, prerrogativas e obrigações, a questão da responsabilização do fiador, e por fim, abordar a extinção do contrato. Para tanto, se mostra indispensável analisar sua natureza jurídica, sob o enfoque das principais correntes doutrinárias.

A partir daí será possível o estudo e a discussão das questões polêmicas referentes à exoneração do fiador nas hipóteses de prorrogação da relação locatícia por prazo indeterminado diante das alterações promovidas pela Lei 12.112/2009.

Por derradeiro, será analisada a legislação aplicável nas locações de imóveis urbanos após as alterações trazidas pela Lei 12.112/2009 e a possibilidade de identificarmos uma antinomia entre o Código Civil e a Lei do Inquilinato.

2 Contrato de Locação

2.1 Conceito

Para o autor Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, “O conceito clássico do contrato reside no acordo de vontades destinado à produção de efeitos jurídicos”.1

Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx Xxxxx, autor português, quando discursa acerca dos contratos esclarece: “Todos tem em vista, como escopo último, a conclusão

1 Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx de, Contratos, 3 edição Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, p.27 ‐ xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx.xx/?xxxxxxx&xxxx0.00000

definitiva, embora cada um deles vise um objetivo imediato e específico, instrumental em relação ao fim último visado. “2

Ainda, segundo o professor Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx Xxxxx, “Será contrato uma combinação que tem efeitos vinculativos, como afirmado no preceito 406.º, 1, Código Civil, ou seja, as partes entre si têm de cumprir aquilo que dispuserem em texto ou verbalmente, são então as designadas declarações de vontade, que podem ser clarificadas por escrito ou então por via da confiança e da palavra, estas declarações são portanto enviadas entre os seu intervenientes de forma algo contraditória (aparentemente, proposta e contraproposta) mas, que no fundo, as mesmas se unem, ou melhor convergem para os efeitos e interesses que os sujeitos pretendem, esta passa por ser, a análise da noção de contratos, não para aprofundar a matéria mas sim para relembrar, visto que esta matéria está presente no curso de direito, e é dissecada mais precisamente pela cadeira de teoria geral do direito civil.” 3

O Código Civil de 2002 trouxe o conceito do contrato de locação como o contrato pelo qual “uma das partes de obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo da coisa não fungível, mediante certa retribuição.”

Assim, o contrato de locação é um contrato por meio do qual uma das partes (locador) concede o uso e gozo de coisa não fungível à outra (locatário), mediante o pagamento de uma remuneração, denominada de aluguel, por um determinado prazo ou não.

O autor Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx menciona o conceito de locação: “A locação simples também tem a sua noção expressa legalmente. Vejamos, assim, o artigo 1022 do Código Civil português o qual define: ´Locação é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa mediante retribuição.”5

2 Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx, xxxx://xxx.xx.xx/xxxx/xxxxxxx_xxxxxxxx/xxxx_xxxxx/xxx/xxxxxxxxxx_xxx_XXX_0000.xxx

3 Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxx, Teoria Geral do Direito Civil, 3. Ed, actualizada, Coimbra editora, 1999 ‐ xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxx/xxxxx_xxxxxxxxxxxxxxx.xxx

4 Código Civil, artigo 565.

5 Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx, (xxxx://xxx.xx.xx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxx(xxxxxxx)xxxxxxxx.xxx)

De acordo com o ilustre doutrinador Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx: “locação é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a ceder temporariamente o uso e o gozo de uma coisa não fungível, mediante certa remuneração.”6

Insta mencionar também o conceito de contrato de locação abaixo mencionado:

“A contract between a lessor and xxxxxx that allows the lessee rights to the use of a property owned or managed by the lessor for a period of time. The agreement does not provide ownership rights to the lessee; however, the lessor may grant certain allowances to modify, change or otherwise adapt the property to suit the needs of the lessee. During the lease period, the lessee is responsible for the condition of the property.”7

Ainda, conceitua o renomado doutrinador Xxxxxxx Xxxxx: “Locação é o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante contraprestação em dinheiro, a conceder à outra, temporariamente, o uso e gozo de coisa não fungível”.8

Esclarece ainda referido autor: “Em princípio, todas as coisas podem ser locadas. Excetuam-se as coisas consumíveis, porque não podem ser restituídas, e as coisas fungíveis, uma vez que o locatário é obrigado a devolver ao locador a coisa que recebeu para uso e gozo.9”

Vale mencionar que podem ser objeto de locação tanto bens móveis, como veículos, filmes, entre outros, como bens imóveis, tais como terrenos, casas, apartamentos lojas e outros.

Nesse sentido, conforme muito bem lecionam as autoras Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx:10

“Os bens móveis devem ser infungíveis, pois se objetiva na locação é o uso e gozo, com devolução posterior da mesma coisa e não equivalente a ela. Inviável seria, destarte, a locação de ovos, leite, arroz ou feijão. Se o bem for naturalmente fungível ou consumível para que possa ser locado, deve ser considerado infungível e inconsumível. Nessa situação encontra-se o clássico exemplo de um arranjo feito com frutas para ornamentar uma festa, que deverá ser devolvido nas condições pactuadas sem que possam comer as frutas

6 Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx, Instituições de direito civil, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2010, p.229.

7 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxx‐agreement.html

8 Xxxxx, Xxxxxxx, Contratos, Rio de Janeiro, Forense, 2009, p.330

9 Xxxxx, Xxxxxxx, Ob. cit. p.335.

10 Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx e Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Direito Civil: Contratos, Rio de Janeiro, Editora Elsevier, 2008, pg.111.

ou substituí-las. Quando isso ocorre, a locação o foi ad pompam ET ostentationem, ou seja, para embelezar.”

Outra questão importante se refere a necessidade de licitude do objeto da locação, razão pela qual referidas autoras citam:11

“A ilicitude do objeto contamina o contrato, pois a locação, como qualquer outra relação jurídica, requer objeto lícito. Com isso, nulo será o contrato de locação de um imóvel, cujo objetivo seja a utilização para o comércio de drogas ou locação de bem móvel, por exemplo de um veículo, para o transporte de mercadoria furtada. Mas, adverte Xxxxxxx Xxxxxxxx, exemplificando com o lenocínio:

`uma vez celebrado o negócio, não se isenta de qualquer das partes de cumprir suas obrigações. Não fica, v.g., o locatário isento de pagar os aluguéis sob o pretexto de utilizar o imóvel para exploração de lonocínio.´(Contratos, 2004, p.483).”

No contrato de locação verifica-se a transferência da posse direta do locador ao locatário por determinado período, ou seja, pelo prazo de vigência do contrato.

Do conceito do contrato de locação podemos observar que referido instrumento apresenta características gerais, como muito bem leciona a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz12:

“Desta definição se extraem os seguintes caracteres gerais: a) Cessão temporária do uso e gozo do prédio sem transferência de sua propriedade; b) Remuneração, designada aluguel, proporcional ao tempo de vigência contratual; c) Contratualidade, pois a locação de imóvel tem natureza contratual, constituindo contrato: 1) bilateral, porque tanto o locador como o locatário se obrigam reciprocamente;

2) oneroso, visto que cada contraente busca obter para si determinada vantagem, havendo propósito especulativo; 3) comutativo, porque as mútuas vantagens são equivalentes e conhecidas desde a celebração do ato negocial, 4) consensual, uma vez que não depende para sua celebração, de forma especial, exceto em casos muito particulares; p. ex., na locação comercial, para a renovação compulsória exige-se contrato escrito pelo prazo de cinco anos (Lei n. 8.245/91, art. 51, I e II)..., 5) de execução continuada, pois sobrevive com a persistência da obrigação, apesar de ocorrerem soluções periódicas, até que pelo decurso de um certo prazo, cessa o contrato. O pagamento do aluguel não libera os contraentes senão da dívida relativa a certo período, de modo que o vínculo contratual perdurará até o final do prazo avençado para o término do contrato;

d) Presença das partes intervenientes, isto é, no contrato de locação, de um lado, temos o locador, e, de outro, o locatário.”

11 Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx e Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx , Ob. cit. p. 112

12 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Lei de Locação de imóveis urbanos comentada: (Lei n. 8.425, de 18‐10‐1991), 11. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010.

2.2 Partes e seus direitos e deveres

Conforme muito bem leciona o autor Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, as partes do contrato de locação denominam-se “locador, ou senhorio, ou arrendador; e locatário, ou inquilino, ou arrendatário.”13

Por tratar-se de um contrato bilateral, ambas as partes obrigam-se reciprocamente, razão pela qual possuem direitos e deveres.

Nesse sentido esclarece Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx:

“Destarte, na locação ambos os contratantes têm direitos e deveres. O fato de, eventualmente, em um contrato bilateral, um volume maior de deveres estar carreado a uma das partes não retira sua natureza sinalagmática. Há, pois, entre locador e locatário, como especifica esta lei e já o fazia o Código Civil, uma interdependência de deveres que se percebe claramente. A exceptio, exceção de contrato não cumprido, tem, pois, aplicabilidade na locação.”14

Primeiramente, importante trazer à baila o posicionamento o renomado autor Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, com relação à finalidade da locação, verbis:

“A locação tem uma finalidade, um objetivo conceitual, que é proporcionar ao locatário a utilização da coisa. Daí o dever fundamental do locador de assegurar ao locatário seu uso pacífico, e responder pela sua aptidão para ser utilizada.”15

Com relação às obrigações do locatário, o ilustre autor mencionado acima, aponta como primeira e principal obrigação pagar pontualmente os alugueres.16

A Lei do Inquilinato elenca alguns dos direitos e deveres do locador e do locatário, em seus artigos 22 e 23, verbis:

“Art. 22. O locador é obrigado a:

I - entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina;

II - garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado;

III - manter, durante a locação, a forma e o destino do imóvel; IV - responder pelos vícios ou defeitos anteriores à locação;

V - fornecer ao locatário, caso este solicite, descrição minuciosa do estado do imóvel, quando de sua entrega, com expressa referência aos eventuais defeitos existentes;

VI - fornecer ao locatário recibo discriminado das importâncias por este pagas, vedada a quitação genérica;

13 Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx, ob. cit., p. 230.

14 Venosa, Sílvio de Salvo, Lei do inquilinato comentada: doutrina e prática: Lei nº 8.245, de 18‐10‐1991, São Paulo, Editora Atlas, 10. Ed., 2010, p.8.

15 Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx, ob. cit., p. 239.

16 Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx, ob. cit., p. 248.

VII - pagar as taxas de administração imobiliária, se houver, e de intermediações, nestas compreendidas as despesas necessárias à aferição da idoneidade do pretendente ou de seu fiador;

VIII - pagar os impostos e taxas, e ainda o prêmio de seguro complementar contra fogo, que incidam ou venham a incidir sobre o imóvel, salvo disposição expressa em contrário no contrato;

IX - exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas;

X - pagar as despesas extraordinárias de condomínio.

Parágrafo único. Por despesas extraordinárias de condomínio se entendem aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício, especialmente:

a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel;

b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas;

c) obras destinadas a repor as condições de habitabilidade do edifício;

d) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação;

e) instalação de equipamento de segurança e de incêndio, de telefonia, de intercomunicação, de esporte e de lazer;

f) despesas de decoração e paisagismo nas partes de uso comum;

g) constituição de fundo de reserva.”

“Art. 23. O locatário é obrigado a:

I - pagar pontualmente o aluguel e os encargos da locação, legal ou contratualmente exigíveis, no prazo estipulado ou, em sua falta, até o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido, no imóvel locado, quando outro local não tiver sido indicado no contrato;

II - servir-se do imóvel para o uso convencionado ou presumido, compatível com a natureza deste e com o fim a que se destina, devendo tratá-lo com o mesmo cuidado como se fosse seu;

III - restituir o imóvel, finda a locação, no estado em que o recebeu, salvo as deteriorações decorrentes do seu uso normal;

IV - levar imediatamente ao conhecimento do locador o surgimento de qualquer dano ou defeito cuja reparação a este incumba, bem como as eventuais turbações de terceiros;

V - realizar a imediata reparação dos danos verificados no imóvel, ou nas suas instalações, provocadas por si, seus dependentes, familiares, visitantes ou prepostos;

VI - não modificar a forma interna ou externa do imóvel sem o consentimento prévio e por escrito do locador;

VII - entregar imediatamente ao locador os documentos de cobrança de tributos e encargos condominiais, bem como qualquer intimação, multa ou exigência de autoridade pública, ainda que dirigida a ele, locatário;

VIII - pagar as despesas de telefone e de consumo de força, luz e gás, água e esgoto;

IX - permitir a vistoria do imóvel pelo locador ou por seu mandatário, mediante combinação prévia de dia e hora, bem como admitir que

seja o mesmo visitado e examinado por terceiros, na hipótese prevista no art. 27;

X - cumprir integralmente a convenção de condomínio e os regulamentos internos;

XI - pagar o prêmio do seguro de fiança;

XII - pagar as despesas ordinárias de condomínio.

1º Por despesas ordinárias de condomínio se entendem as necessárias à administração respectiva, especialmente:

a) salários, encargos trabalhistas, contribuições previdenciárias e sociais dos empregados do condomínio;

b) consumo de água e esgoto, gás, luz e força das áreas de uso comum;

c) limpeza, conservação e pintura das instalações e dependências de uso comum;

d) manutenção e conservação das instalações e equipamentos hidráulicos, elétricos, mecânicos e de segurança, de uso comum;

e) manutenção e conservação das instalações e equipamentos de uso comum destinados à prática de esportes e lazer;

f) manutenção e conservação de elevadores, porteiro eletrônico e antenas coletivas;

g) pequenos reparos nas dependências e instalações elétricas e hidráulicas de uso comum;

h) rateios de saldo devedor, salvo se referentes a período anterior ao início da locação;

i) reposição do fundo de reserva, total ou parcialmente utilizado no custeio ou complementação das despesas referidas nas alíneas anteriores, salvo se referentes a período anterior ao início da locação.

2º O locatário fica obrigado ao pagamento das despesas referidas no parágrafo anterior, desde que comprovadas a previsão orçamentária e o rateio mensal, podendo exigir a qualquer tempo a comprovação das mesmas.

3º No edifício constituído por unidades imobiliárias autônomas, de propriedade da mesma pessoa, os locatários ficam obrigados ao pagamento das despesas referidas no § 1º deste artigo, desde que comprovadas.”

Resumindo os direitos e obrigações do locador e do locatário no contrato de locação, os autores Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxx lecionam:

“a) locador: entregar o imóvel para uso do locatário; pagar os impostos e taxas, bem como prêmio de seguro contra fogo e despesas extraordinárias de condomínio (obras de reformas da estrutura do imóvel, pintura das fachadas, constituição do fundo de reserva, despesas com paisagismo e decoração) – art. 22; b) locatário: pagar os aluguéis e encargos da locação, pontualmente; servir-se do imóvel para o uso convencionado; restituir o imóvel finda a locação, no estado em que recebeu; pagar as despesas ordinárias de condomínio (salários e encargos dos funcionários; consumo de

água, esgoto e luz; manutenção dos equipamentos em geral – elevadores, instalações hidráulicas e elétricas) – art. 23.”17

Importante mencionar que os artigos supracitados não trazem à baila todos os direitos e obrigações das partes do contrato de locação.

Nesse sentido cumpre mencionar o entendimento da ilustre autora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“O locador, além das obrigações impostas em cláusulas contratuais válidas, por não contrariarem as normas desta lei (art. 45), a ordem pública e os bons costumes, deverá cumprir as arroladas neste artigo, por serem decorrentes da própria relação jurídica ex locato.

...

Este artigo apresenta-nos um rol dos deveres do locatário, que está longe de ser exaustivo, já que, além dessas obrigações legais, haverá as previstas nas cláusulas contratuais e em outros dispositivos da lei ora em exame”18

Sílvio de Salvo Venosa apresenta o mesmo entendimento19:

“Não se esqueça que a relação de obrigações do locador e do locatário exposta na lei não é exaustiva. A infração do contratante pode decorrer de regras gerais que orientam o direito contratual, dentro ou fora desta lei, ou de cláusulas inseridas no contrato pelas partes. No julgamento de uma infração o bom senso do julgador deverá estar presente para encontrar a boa solução em cada caso. De nada valerá, porém, o bom-senso do magistrado, se as partes não estiverem orientadas em encontrar a melhor solução no caso concreto, uma vez que no processo o juiz está adstrito ao pedido. A Lei atual explicita com maiores detalhes e amplia sensivelmente o rol de obrigações recíprocas.”

Pelo exposto, nota-se que a relação de obrigações do locador e do locatário expostas na lei não é exaustiva, cabendo às partes observar as obrigações contidas na lei e no sistema como um todo.

2.3 Garantias Locatícias

O termo “garantia” advém do francês garantie, que significa proteger, assegurar.

Toda garantia será uma proteção concedida ao locador para que este tenha uma possibilidade mais segura de receber o que lhe é devido.20

17 Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxx, Direito e processo do trabalho, São Paulo, Siciliano Jurídico, 2003 (Coleção elementos do direito), Direito Civil, p.100.

18 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 104 e 114.

19 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob. cit., p. 113.

A autora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx conceitua a garantia locatícia, verbis:

“A garantia locatícia é o ajuste, inserido na locação, que visa dar ao locador uma segurança no que respeita ao pagamento do aluguel e dos demais encargos locativos, que poderá efetivar-se mediante a entrega de dinheiro, de um bem móvel ou imóvel, pertencente, em regra, ao inquilino, para responder preferencialmente pelo resgate da dívida, caso em que se terá garantia real, ou, então, mediante promessa de terceiro, estranho à relação jurídica, de solver pro debitore, hipótese que se configurará a garantia pessoal ou fidejussória, ou melhor, a fiança, que, além de garantir a boa vontade do locatário, completará a sua insuficiência patrimonial com o patrimônio do fiador (RT, 522:133).”21

No mesmo sentido preceitua Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, verbis:

“A noção de segurança se mostra então ligada à noção de garantia do cumprimento de obrigações. Nesse aspecto, são vários os negócios jurídicos em que se vislumbra a garantia: aval, endosso, abono, peculiares ao direito cambial; penhor, hipoteca, fiança e especialmente contrato de caução em geral, nos quais um bem, ou conjunto de bens, garante a solvabilidade do devedor para o fiel cumprimento de um contrato.”22

Nota-se dessa forma que as garantias locatícias se prestam a garantir ao locador uma possibilidade maior de cumprimento das obrigações assumidas pelo locatário no contrato de locação, caso este não as cumpra.

Conforme o entendimento dos autores Brunno Xxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx: “As garantias dos contratos em geral servem como instrumento acessório para garantir a satisfação da obrigação principal. Portanto, sempre são estabelecidas no melhor interesse do credor.”23

As garantias locatícias estão disciplinadas na Lei do Inquilinato, no artigo 37, que assim dispõe:

”Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

I - caução;

II - fiança;

III - seguro de fiança locatícia.

IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

20 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 156.

21 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 156.

22 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob. cit., p. 165.

23 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Nova Lei do Inquilinato: análise crítica das alterações introduzidas pela Lei 12.112/2009, São Paulo: Saraiva, 2010, p.45.

Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.”

Nota-se que a lei especifica quatro modalidades de garantia: caução, fiança, seguro de fiança locatícia e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

Verifica-se ainda quer a Lei proíbe expressamente a exigência de mais de uma modalidade de garantia no contrato de locação, sob pena de nulidade.

Desta forma, o locador ao solicitar uma garantia ao locatário, poderá exigir apenas uma delas, sob pena de nulidade da segunda garantia.

Insta citar o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça acerca da dupla garantia no contrato de locação:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO. DUPLA GARANTIA. NULIDADE DAQUELA EXIGIDA EM SEGUNDO LUGAR. PRORROGAÇÃO LEGAL POR PRAZO INDETERMINADO. “FIANÇA. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A exigência de dupla garantia em contrato de locação não implica a nulidade de ambas, mas tão-somente daquela que houver excedido a disposição legal.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 566.633/CE, ocorrido em 22/11/06, firmou o entendimento de que, havendo cláusula expressa no contrato de aluguel de que a responsabilidade do fiador perdurará até a efetiva entrega das chaves do imóvel objeto da locação, não há falar em desobrigação deste, ainda que o contrato tenha se prorrogado por prazo indeterminado.

3. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ).

4. Recurso especial conhecido e improvido.”24

Cumpre mencionar que além da nulidade do contrato, poderá o locador responder por contravenção penal, caso exija mais de uma modalidade de garantia locatícia, conforme prevê o inciso II, do artigo 43 da Lei do Inquilinato, verbis:

“Art. 43. Constitui contravenção penal, punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado, revertida em favor do locatário:

II - exigir, por motivo de locação ou sublocação, mais de uma modalidade de garantia num mesmo contrato de locação.”

24 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 868220, Quinta Turma, Ministro Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, 29 de setembro de 2007, DJ 22/10/2007, p.360.

Não havendo a possibilidade de apresentação de qualquer das modalidades de garantia, o locador poderá exigir do locatário o pagamento do aluguel e encargos até o sexto dia útil do mês vincendo, de acordo com o disposto no artigo 42 da Lei do Inquilinato.

Apresentaremos abaixo as principais características das modalidades de garantia acima mencionadas.

2.3.1 Caução

Na teoria geral, caução é qualquer modalidade de garantia para a realização de um direito. Com relação às obrigações, pode-se dizer que a caução é uma garantia que tem como objetivo o cumprimento de obrigações.

O patrimônio do devedor é a garantia geral do cumprimento das obrigações, mas quando por vontade da lei ou vontade das partes verifica-se a necessidade de um reforço maior a essa garantia genérica, as partes recorrem à caução.25

A Lei do Inquilinato prevê as modalidades de garantia, mas quando utiliza o termo caução, o utiliza apenas em uma de suas acepções, qual seja, a caução real.26

De acordo com Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“A caução real é a garantia real do exato adimplemento dos deveres decorrentes da relação ex locato até a devolução do imóvel ao locador, contrapondo-se à pessoal ou fidejussória, por constituir um bem do locatário, seja ele móvel, seja imóvel, dinheiro (Lei n. 8.245/91, art. 38, §2º), títulos ou ações, que servirá como garantia preventiva da realização dos direitos subjetivos do locador oriundos da locação. Visa, portanto, a assegurar a solvabilidade do inquilino, que oferecerá para tanto penhor, hipoteca ou anticrese. Como caução real que é, a garantia recairá sobre móvel (penhor), imóvel (hipoteca ou anticrese) ou dinheiro (depósito). É, portanto, a garantia dada ao cumprimento dos deveres do locatário. O locador, ao exigi- la, procura reforço patrimonial nos bens do inquilino ou de terceiro, afetando-os, e adquirindo, assim, sobre eles direito especial, assegurando o cumprimento ou a indenização pelo inadimplemento da obrigação locatícia.” 27

No mesmo sentido leciona Sílvio de Salvo Venosa:

25 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob.cit., p. 166. 26 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob.cit., p. 166. 27 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 157.

“Por sua vez, quando a lei diz que as garantias locatícias podem-se constituir de caução, fiança e seguro fiança, está utilizando o termo caução apenas em uma de suas acepções, qual seja a caução real, tanto que dispõe o art. 38 que a caução poderá ser em bem móveis ou imóveis. Constituem-se cauções quaisquer formas de garantias, reais (penhor, hipoteca e anticrese) ou pessoais (fiança).”28

Conforme dispõe o artigo 38 da Lei do Inquilinato:

“Art. 38. A caução poderá ser em bens móveis ou imóveis.

§ 1º A caução em bens móveis deverá ser registrada em cartório de títulos e documentos; a em bens imóveis deverá ser averbada à margem da respectiva matrícula.

§ 2º A caução em dinheiro, que não poderá exceder o equivalente a três meses de aluguel, será depositada em caderneta de poupança, autorizada, pelo Poder Público e por ele regulamentada, revertendo em benefício do locatário todas as vantagens dela decorrentes por ocasião do levantamento da soma respectiva.

§ 3º A caução em títulos e ações deverá ser substituída, no prazo de trinta dias, em caso de concordata, falência ou liquidação das sociedades emissoras.”

De acordo com o artigo supracitado, a caução poderá ser em bens móveis ou imóveis, utilizando a acepção de caução real.

Importante mencionar que a caução em bens móveis deverá ser registrada no Cartório de títulos e documentos e a caução em bens imóveis deverá ser averbada em sua respectiva Matrícula, tornando-as, portanto, públicas. Assim, os bens caucionados ficam indisponíveis enquanto estiverem garantindo a locação.

A caução em dinheiro é uma modalidade bastante utilizada por pessoas de baixa renda, que possuem dificuldade de encontrar um fiador para honrar com o débito do contrato de locação, caso o locatário não o faça. A solução nesses casos é o depósito em dinheiro de três meses de aluguel.29

Assim, a caução é uma das modalidades de garantia que tem como objetivo assegurar o direito do locador caso o locatário não cumpra com as obrigações assumidas no contrato de locação.

28 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob.cit., p. 166.

29 Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx e Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx , Ob. cit. p. 122.

2.3.2. Fiança

A fiança é a modalidade de garantia mais utilizada nas locações e está prevista no Código Civil (artigos 818 ao 839) e na Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato). Utiliza-se o Código Civil de forma subsidiária, quando não for o caso de utilização da Lei do Inquilinato.

Ao discorrerem sobre a fiança, Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx mencionam:

“O CC de 2002 disciplina a fiança em três seções diferentes: a) a primeira destinada às disposições gerais (arts. 818 a 826); b) a segunda, compreensiva dos efeitos da fiança (arts. 827 a 836); c) a terceira, finalmente, relativa à extinção da fiança (arts. 837 a 839).”30

O artigo 818 do Código Civil dispõe: “Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.”

De acordo com o entendimento de Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx:

“Trata-se de forma peculiar de contrato, pelo qual um terceiro garante o contrato. Garantia pessoal que é, assegura o cumprimento das obrigações do locatário, o verdadeiro devedor, geralmente por amizade, embora a fiança remunerada esteja presente com certa freqüência. É caso típico em que se dissociam os dois elementos clássicos da obrigação: o débito e a responsabilidade. No contrato de fiança somente existe a responsabilidade, porque o débito não pertence ao fiador, mas sim ao afiançado. O fiador responde desde eventual deficiência do locatário no cumprimento do contrato principal até sua total inadimplência.”31

Geralmente o fiador possui uma relação de parentesco ou de amizade com o locatário quando aceita ser o fiador do contrato.

Trata-se de um contrato para o qual se exige forma escrita, de acordo com o artigo 819 do Código Civil.

Trata-se também de um contrato consensual, unilateral, gratuito e acessório, uma vez que não existe sem o contrato principal, de locação. Uma vez extinta a locação, se extingue a fiança.32

30 Monteiro, Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx; Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Contratos em espécie. In: Monteiro, Xxxxxxxxxx xx Xxxxxx; Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; Xxxxxxx xx Xxxxx, Regina Beatriz. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações – 2ª parte, v.5, 37ª Ed, São Paulo: Saraiva, 2010.

31 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob.cit., p. 168.

32 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob.cit., p. 169.

Outro aspecto que cumpre mencionar é que no silêncio do contrato, a obrigação do fiador é subsidiária à obrigação do locatário, ou seja, primeiro responderão os bens do locatário, muito embora seja muito comum a menção de solidariedade entre locatário e fiador no contrato de locação, colocando-os em pé de igualdade.33

Por fim, insta mencionar que a residência do fiador está excluída da impenhorabilidade, ou seja, a residência do fiador pode ser objeto de penhora em decorrência de dívida do locatário o qual garante.

A Lei 8.009/1990 dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. No entanto, no artigo 3º prevê as exceções à impenhorabilidade, verbis:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III -- pelo credor de pensão alimentícia;

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)

Nota-se que no inciso VII está prevista a possibilidade de penhora da residência do fiador por obrigação decorrente de fiança prestada no contrato de locação.

Referida modalidade de garantia será apresentada de forma mais detalhada no decorrer do presente trabalho.

33 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob.cit., p. 169.

2.3.3 Seguro de fiança locatícia

O seguro fiança estava previsto na Lei de Locações - Lei 6.649, de 16/05/1979, no artigo 31, inciso III, sendo que o artigo 33 do referido diploma foi regulamentado pela Resolução nº 14, de 27/09/1979, do Conselho Nacional de Seguros Privados e atualmente está previsto no artigo 37, inciso III, da vigente Lei do Inquilinato, Lei 8.245 de 18/10/1991. Sua regulamentação foi estabelecida pela Circular nº 1, de 14/01/1992 da Susep, que aprovou as condições do seguro.34

O seguro de fiança locatícia é uma modalidade de seguro firmado pelo locatário junto à seguradora, que se compromete a cumprir as obrigações do locatário caso este não as cumpra.

Referido seguro abrangerá a totalidade das obrigações do locatário, (artigo 41 da Lei 8.245/91) e cabe a este o pagamento do prêmio do seguro de fiança (artigo 23, inc. XI, da Lei 8.245/91).

De acordo com Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx:

“O seguro de garantia da locação também é modalidade de caução convencional. A seguradora se compromete as cumprir as obrigações do locatário, na falta de cumprimento por este. Nesse caso, deve obedecer às normas legais que disciplinam esse seguro.”35

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx conceitua o seguro fiança:

“O seguro de fiança locatícia (modalidade de seguro de crédito) é o pagamento de uma taxa, correspondente a um prêmio mensal ou anual que se ajustar, tendo por fim garantir o pagamento de certa soma ao locador. Garante-se, mediante o prêmio, o pagamento de riscos pelo não pagamento do aluguel.”36

Segundo as autoras Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx:

“O seguro-fiança locatícia consiste em modalidade de garantia por meio do qual uma seguradora se responsabiliza pelo débito do locatário, englobando as despesas locatícias e encargos que incidam por decorrência da locação.”37

34 Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Revista do Advogado, Garantias Locatícias de Bens Imóveis, n. 108, maio 2010, p. 31.

35 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob.cit., p. 167.

36 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 162.

37 Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx e Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx , Ob. cit. p. 160.

Dos conceitos supracitados podemos inferir que o seguro de fiança locatícia é uma modalidade de caução convencional por meio do qual o locatário paga uma taxa, denominada prêmio à seguradora para que esta se responsabilize por suas obrigações caso o locatário não as cumpra.

Nessa modalidade de garantia, o locatário fica livre do constrangimento de obter um fiador, não há a necessidade de aguardar a decretação de despejo para que o locador receba os aluguéis não pagos, traz segurança ao locador e também à administradora de imóveis.38

O seguro de fiança locatícia é um contrato de seguro, razão pela qual, devem ser observadas as disposições legais relativas ao seguro. A Circular nº 347/2007 da SUSEP disponibiliza no sítio da SUSEP as condições contratuais padrão do plano de seguro de fiança locatícia de imóveis urbanos e estabelece regras mínimas para a comercialização desse seguro.39

Referida Circular define as partes do referido seguro (art.5º), preceitua a impossibilidade de contratação de mais um seguro cobrindo o mesmo contrato de locação (art.7º), apresenta cláusula referente ao pagamento do prêmio (art. 8º), cláusula referente à caracterização do sinistro, mencionando que o mesmo se dá pela decretação do despejo; pelo abandono do imóvel ou pela entrega amigável das chaves (art. 10), menciona que o prazo de vigência do contrato é o mesmo do respectivo contrato de locação e na hipótese de prorrogação do contrato por prazo indeterminado ou por força de ato normativo, a cobertura do seguro somente persistirá se houver nova proposta por parte da seguradora (art. 12), dentre outras disposições.

As vantagens do seguro fiança em relação as demais garantias são, com proficiência, enumeradas por Xxxx Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx:

“a) Libera o locatário dos naturais constrangimentos para obtenção de fiador; b) O seguro enseja ao locador a possibilidade de receber os aluguéis contratados durante o período de inadimplência do inquilino, sem que necessite aguardar a decretação do despejo; c) Oferece segurança aos locadores e também às empresas administradoras de imóveis.”40

38 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 162.

39 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 163.

40 Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx de. Seguro‐Fiança em Locação. In: Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxx; Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx (Coords.) Locações: aspectos relevantes – aplicação do novo Código Civil. São Paulo: Método, 2004. P. 161‐169.

Não obstante, insta mencionar que o seguro fiança não é uma modalidade de garantia muito utilizada, pois apresenta dificuldades em sua aplicação.

Conforme o entendimento do ilustre autor Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx:

“O fato é que o seguro fiança locatícia não agradou, de plano, os locadores e locatários, pelas dificuldades de sua aplicação. A presente lei, com as melhores intenções, volta à carga, sugerindo de forma mais objetiva essa modalidade de garantia, que apresenta, sem bem elaborada, muitas vantagens sobre a fiança. Neste artigo, o legislador é expresso no sentido de que o seguro da locação abrange a totalidade das obrigações do locatário. O legislador regulamentador não poderá fugir a esse dispositivo. O seguro deverá garantir aluguéis, encargos e indenizações devidas pelo inquilino, tal como as demais formas de garantia.” 41

Nesse sentido Xxxxxx Xxxxxxxxx aponta claras desvantagens da utilização do seguro fiança como garantia:

“Basta ler atentamente a Circular nº 1, de 14/1/1992, editada pela Susep (Superintendência de Seguros Privados), para desanimar qualquer locador dotado de normal acuidade. É que todas as portas são abertas para que a indenização securitária seja amputada, quando não inteiramente negada. Começa por uma colisão violenta do prazo de vigência: a lei conclama por um prazo mínimo de locação de 30 meses (art. 46), enquanto a apólice vigorará por um ano (item 3.1 da Circular). A exemplo do que ocorre com seguro de sinistros de automóveis, também aqui se verificará participação obrigatória do locador na cobertura securitária do prejuízo. Trata-se do que é identificado por franquia, cujo percentual `será fixado nas condições particulares´ de cada contrato (cf. item 7). Quer isto dizer que jamais o locador será integralmente reembolsado de seu prejuízo, cabendo atentar com extrema cautela, o percentual de franquia de cada apólice. `Sob pena de perder o direito a qualquer indenização`, previne o item 11.2, deve o locador `providenciar e executar, tempestivamente, todas as medidas necessárias, a fim de minimizar os prejuízos´, o que – cumpre reconhecer – falta ao texto suficiente clareza, para isentar as seguradoras da obrigação indenizatória. Quais seriam, realmente `todas as medidas necessárias`, se apenas o despejo é caracterizador do sinistro (art.12)?”42

Cumpre mencionar que no seguro fiança, a obrigação de indenizar só se configura com a decretação do despejo, abandono ou restituição amigável do imóvel (item 12 da Circular nº 1, de 14/1/1992), sendo que o pagamento da indenização

41 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob.cit., p. 182.

42 Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Restrições prejudicam seguro de fiança. O Estado de São Paulo, São Paulo, 18 abr. 1992, Justiça, p.6.

ocorrerá no prazo de 30 (trinta) dias, satisfeitas as condições previstas no item 14.1 da referida Circular.

Assim, embora o seguro fiança bem elaborado apresente diversas vantagens sobre a fiança, aludida garantia não se mostrou muito utilizada.

2.3.4 Cessão Fiduciária de quotas de fundo de investimento

A cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento é outra modalidade de garantia, prevista no inciso IV da Lei do Inquilinato.

Por meio da cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento o locatário (devedor) cede até a quitação total da dívida ao locador (credor) os seus direitos creditórios, que são representados por quotas (títulos de investimento) emitidas por entidade financeira originárias de operações destinadas à aplicação em empreendimentos imobiliários.

O objeto do fundo não pode ser utilizado comercialmente pelo locatário, somente por meio de locação, arrendamento ou em carteira diversificada de títulos e valores mobiliários.

Importante mencionar que o locador fica com a posse direta e indireta das quotas e em caso de inadimplemento ou mora decorrente do contrato de locação poderá vender a terceiro o bem objeto da propriedade fiduciária a fim de ver satisfeita a obrigação locatícia e deverá entregar ao locatário (devedor) o saldo, se houver, com o respectivo demonstrativo da operação realizada. 43

Referida cessão fiduciária é admitida pela Lei 4.728/65, artigo 66-B, §§ 3º a 6º (com redação da Lei n. 10.931/2004). Aludida legislação disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, sendo que no artigo 66, disposto na seção XIV, trata da alienação fiduciária em garantia.

A constituição, administração, funcionamento e a divulgação de informações dos fundos de investimento destinados à garantia de locação imobiliária regem-se pelo disposto na Instrução XXX xx 000, xx 00 xx xxxxxx xx 0000, xxxxxxxxxxx as disposições da Instrução CVM nº 432/2006.

43 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 165.

Com relação a forma de realização da cessão fiduciária de quotas em garantia de locação, leciona Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“A cessão fiduciária de cotas em garantia de locação imobiliária: a) será realizada mediante requerimento por escrito do cotista-cedente, acompanhado do termo de cessão fiduciária e de 1 (uma) via do contrato de locação, observado o disposto nos §§ 1º, 2º e 4º, do art. 88 da Lei n. 11.196, de 2005; e b) será averbada pelo administrador do fundo no registro de cotistas a que se refere o art. 65, I, a, da Instrução CVM n. 409, de 2004. Tal averbação constitui a propriedade resolúvel das cotas em favor do credor fiduciário, e as torna indisponíveis, inalienáveis e impenhoráveis, na forma do § 3º do art. 88 da Lei n. 11.196, de 2005.”44

Essa modalidade de garantia foi trazida por lei mais recente e segundo Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx: “abre um leque maior de garantias à disposição das partes e insere o contrato de locação em importante segmento do universo financeiro.”45

3 Fiança

Conforme dito anteriormente, a fiança é uma das modalidades de garantia mais utilizada atualmente.

A fiança pode ser utilizada em qualquer espécie de obrigação, legal ou convencional, e de qualquer natureza, de dar, de fazer ou de não fazer.46

A fiança está prevista no Código Civil (artigos 818 ao 839) e na Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato). Utiliza-se o Código Civil de forma subsidiária, quando não for o caso de utilização da Lei do Inquilinato.

Assim, nota-se que a fiança:

“adquire regras especiais e aspectos particulares, sem, contudo, perder os aspectos gerais estabelecidos no Código Civil Dentre as modalidades de garantia do contrato de locação, estabelecidos no artigo 37 da lei inquilinária, a fiança se destaca, pelo seu maior uso. Isso porque que de um lado, a fiança não traz ônus algum ao locatário, que no mais das vezes só precisa da boa vontade de um parente ou amigo; e ao locador traz a segurança desejada ante a manifesta solvabilidade do garantidor.”47

44 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 166.

45 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob.cit., p. 168.

46 Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx, ob. cit., p. 451.

47 FRANÇA, Xxxxx Xxxx de. A fiança na prorrogação do contrato de locação. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2444, 11 mar. 2010. Disponível em: <xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxx/00000>. Acesso em: 4 mar. 2012.

fiança:

A fiança é um contrato acessório, uma vez que depende do contrato principal. O renomado autor Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx discorre acerca da eficácia da

“Como contrato acessório, sua eficácia depende da validade da obrigação principal: se esta for nula, nula será a fiança; se for inexigível, como a dívida de jogo, incobrável será do fiador; se anulável, não pode ser eficazmente afiançada, salvo se a anulabilidade provier de incapacidade pessoal do devedor, e ainda assim se o caso não for de contrato de mútuo feito a menor (Código Civil, art. 824), presumindo-se nesse caso que foi dada com o objetivo específico de reguardar o credor do risco de não vir a receber do incapaz.”48

Abordaremos essa modalidade de garantia de forma mais minuciosa,

conforme restará demonstrado.

3.1 Definição

O artigo 818 do Código Civil define o contrato de fiança: “Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.”

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx define a fiança, verbis:

“A fiança (Buergschaft), também chamada garantia pessoal ou fidejussória, é a caução prestada por uma terceira pessoa perante o locador, para garantir as obrigações assumidas pelo devedor. Consiste na outorga ao credor do direito pessoal contra devedor subsidiário, isto é, a pessoa que presta caução. Pela caução fidejussória, pessoa alheia à relação obrigacional principal (locação) obriga-se a pagar o débito, caso o devedor principal (locatário) não o solva. É contrato pelo qual uma ou mais pessoas prometem satisfazer obrigação do locatário se este não a cumprir, assegurando ao locador o seu efetivo cumprimento (CC, art. 818). Haverá contrato de fiança sempre que alguém assumir, por escrito, para com o locador, a obrigação de pagar o aluguel e demais encargos locativos, se o inquilino não o fizer. É um negócio entabulado entre locador e fiador, prescindindo da presença do locatário, podendo até mesmo ser levado a efeito sem o seu consentimento ou contra sua vontade (CC, art. 820).”49

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, conceitua a fiança como:

48 Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx, ob. cit., p. 451 e 452.

49 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 157e 158.

O contrato de fiança, conforme conceito insculpido no art. 818 do Código Civil Brasileiro, é a garantia oferecida por uma pessoa, em caráter acessório, quanto à satisfação de uma obrigação assumida pelo devedor. Trata-se de um "reforço contratual" firmado por terceiro à relação contratual objetivando a garantia da satisfação da obrigação assumida pelo devedor perante o credor.50

De acordo com Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx:

Ainda, com relação à fiança insta citar o conceito abaixo mencionado:

“Three-party contingent liability agreement under which a third-party (the guarantor) agrees to be directly or collaterally responsible for the obligation (contract fulfillment, loan) of a first-party (the principal) to a second-party (bank, client) in case the first-party defaults or fails to fulfill its part of a deal. In effect, signing a guaranty as a guarantor is like signing a blank check. Unlike a warranty, a guaranty may refer to things as well as persons and, to be legally enforceable, must be in writing. Also called bond.”52

Cumpre mencionar o conceito de fiança conforme entendimento do renomado autor Xxxxxx Xxxxxxx:

“A fiança, também denominada caução fidejussória, é o contrato pelo qual alguém, o fiador, garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (arts. 818 a 838 do CC). O contrato é celebrado entre o fiador e o credor, assumindo o primeiro uma responsabilidade sem existir um débito propriamente dito (“Haftung sem Schuld” ou, ainda, “obligatio sem debitum”).53

50 GUSMÃO, Matheus Cayres Mehmeri. Nulidade da renúncia ao benefício de ordem do fiador nos contratos de adesão. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2814, 16 mar. 2011. Disponível em:

<xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxx/00000>. Acesso em: 5 mar. 2012.

51 Venosa, Xxxxxx xx Xxxxx, ob.cit., p. 168.

52 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxx.xxxx

53 Tartuce, Flávio, Direito Civil, v.3: teoria geral dos contratos e contratos em espécie / Xxxxxx Xxxxxxx: xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx – 5. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense – São Paulo: Método, 2010, p. 411.

Desta forma, conforme os conceitos acima mencionados, no contrato de fiança, uma pessoa, um terceiro, garante satisfazer o credor uma obrigação assumida por outrem, devedor, caso este último não a cumpra.

3.2 Contraentes, suas prerrogativas e obrigações

A relação entre o fiador e o credor é considerada como essencial ao contrato de fiança.

Não obstante, no contrato de fiança verifica-se a existência de duas relações: uma entre o fiador e o credor e outra entre o fiador e o devedor.

Nesse sentido, leciona Xxxxxx Xxxxxxx:

“Voltando ao tratamento específico da fiança, notadamente no seu campo estrutural, esse contrato traz duas relações jurídicas: uma interna, entre o fiador e o credor; e outra externa, entre fiador e devedor. A primeira relação é considerada como essencial ao contrato. Tanto isso é verdade, que o art. 820 do atual CC dispõe que a fiança pode ser estipulada ainda que sem o consentimento do devedor, ou até mesmo contra a sua vontade.”54

O artigo 820, do Código Civil prevê: “Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.”

De acordo com o entendimento de Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx:

“A fiança conclui-se entre fiador e credor. O contrato principal, entre o credor e o afiançado, constitui outra relação jurídica. Se é freqüente o devedor procurar e solicitar quem lhe garanta a solvência, e se não é raro conter-se a fiança no corpo do contrato principal, como cláusula deste, não se descaracteriza subjetivamente. Pode, mesmo, ser estipulada na incidência e até contra a vontade do devedor, sem sofrer degradação e não tem o afiançado a liberdade de recusá-la sob invocação do princípio invito non datur beneficium, mesmo porque o beneficiário é o credor e não o devedor. Não há também na fiança uma relação tripartite, porém dois negócios jurídicos distintos, que se ligam pela idéia de acessoriedade.”55

O contrato de fiança é um contrato unilateral, pois gera obrigações apenas para o fiador que se compromete perante o locador a garantir uma obrigação

54 Tartuce, Xxxxxx, ob.cit., p. 412.

55 Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx, ob. cit., p.452.

assumida pelo devedor caso este não a cumpra. O locador, por sua vez, não assume nenhuma obrigação perante o fiador.

Em decorrência do princípio da boa fé, que também rege a fiança, o fiador deve ser pessoa idônea.

O artigo 825, do Código Civil dispõe que; “Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.”56

Assim, pode o credor recusar o fiador se este não for uma pessoa idônea. Conforme muito bem menciona o autor Xxxxxx Xxxxxxx:

“Na prática, essa idoneidade é provada pela ausência de protestos, de inscrição em cadastro de inadimplentes, pela existência de bens móveis ou imóveis, pela inexistência de demandas em geral. Na essência, portanto, a idoneidade é patrimonial.”57

Pode o credor recusar o fiador caso este não seja domiciliado no município onde tenha que prestar a fiança ou se não possuir bens suficientes para cumprir a obrigação.

Nota-se que o legislador se preocupou com a satisfação do crédito do credor, cabendo a este aceitar ou recusar determinado fiador.

Nesse sentido, se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, o credor poderá exigir que seja substituído (artigo 826, do Código Civil).

Importante mencionar que normalmente o fiador não recebe do devedor nenhuma remuneração, pois tem apenas a intenção de ajudá-lo.

Em alguns casos, a fiança pode ser onerosa, como por exemplo, em fianças prestadas por instituições bancárias, que são remuneradas pelo devedor para garantirem dívidas frente a determinados credores. Para essas fianças prestadas por instituições bancárias pode ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, se o interessado for o destinatário final desse serviço de garantia, conforme dispõe a Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.58

A obrigação do fiador é responder pela obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra.

56 Artigo 825, do Código Civil.

57 Tartuce, Xxxxxx, ob. cit., p. 417.

58 Tartuce, Xxxxxx, ob. cit., p. 412.

3.3 Responsabilização do fiador

Primeiramente, importante mencionar que a fiança não admite interpretação extensiva. É o que dispõe o artigo 819, do Código Civil: “A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.” Ou seja, como no contrato de fiança o fiador não tem vantagem alguma, caso surja alguma dúvida, deve-se interpretar a questão em favor do fiador.

Xxxxxx Xxxxxxx explica referido dispositivo ao dizer:

“... a fiança não admite interpretação extensiva, regra que tem importantes consequências práticas. Isso porque a fiança será interpretada restritivamente, uma vez que se trata de um contrato benéfico que não traz qualquer vantagem ao fiador, que responde por aquilo que expressamente constou do instrumento do negócio. Surgindo alguma dúvida, deve-se interpretar a questão favoravelmente ao fiador, parte vulnerável em regra, presumindo-se a sua boa-fé objetiva, sendo patente essa vulnerabilidade.”59

Como regra o fiador responde de forma subsidiária, pois somente responderá pela satisfação das obrigações do locatário caso este não as cumpra.

Conforme leciona Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“O locador só poderá exigir a fiança no termo fixado para a obrigação principal, e não poderá escolher entre o locatário e o fiador, exigindo o pagamento de qualquer deles, porque a fiança só produzirá efeitos a partir do momento em que o afiançado deixar de realizar a prestação. Logo, o locador deverá dirigir-se contra o devedor principal, e somente se este não cumprir a obrigação assumida é que poderá procurar o fiador, em seu domicílio para receber a prestação tal como estipulado no contrato de locação.”60

O artigo 827 do Código Civil traz a possibilidade do fiador alegar o benefício de ordem, verbis: 61

“Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.”62

De acordo com o entendimento de Xxxxx Xxxxxx Xxxxx:

59 Tartuce, Xxxxxx, ob. cit., p. 413.

60 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 159.

61 Artigo 827, do Código Civil.

62 Código Civil, artigo 827.

“A invocação desse benefício deverá ser manifestada expressamente pelo fiador, pois não opera pleno iure; a argüição desse benefício deverá ser oferecida tempestivamente, até a contestação da lide, exceto se arguir nulidade ou inexistência da fiança; o fiador deverá nomear bens do devedor, situados no mesmo Município livres e desembaraçados quantos bastem para solver a dívida.”63

Nota-se que o legislador não quer que o credor fique exposto aos caprichos do fiador, que poderia invocar, maliciosamente, o benefício quando a causa estivesse prestes a chegar a seu termo. 64

Assim, o fiador demandado pelo pagamento da dívida deve argüir o benefício de ordem até a contestação da lide, bem como nomear bens do locatário, situados no mesmo Município e livres de quaisquer ônus.

Não obstante, podem as partes acordar de forma diversa, estipulando a solidariedade entre locatário e fiador, aplicando-se nessa situação o artigo 828, inciso II do Código Civil.

O artigo 828 apresenta as hipóteses nas quais o fiador não poderá alegar o benefício de ordem supracitado, verbis:

“Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente;

II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III - se o devedor for insolvente, ou falido.”65

Os artigos 829 e 830 prevêm a possibilidade da existência de pluralidade de fiadores, verbis:66

“Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.

Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.”

63 Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 160.

64 Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Revista do Advogado, Garantias Locatícias de Bens Imóveis, ob, cit. p. 25.

65 Artigo 828, do Código Civil.

66 Artigos 829 e 830, do Código Civil.

Nota-se, portanto que a regra é a da divisão igualitária, o que não obsta que o contrato apresente divisões de responsabilidade de forma diferenciada, em decorrência da autonomia privada entre as partes.67

Com relação ao pagamento da dívida, insta mencionar a previsão dos artigos 283 e 831, do Código Civil:

“Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.

Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.”

Conforme disposição dos artigos supracitados, caso um dos devedores solidários satisfaça a dívida por inteiro, terá o direito de exigir dos demais suas quotas respectivas na dívida.

No entanto, se a dívida for paga por um fiador solidário a um devedor principal, poderá cobrar deste o valor integral da dívida. É o que dispõe o artigo 285, do Código Civil: “Se a dívida interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.”

Conforme leciona Xxxxxx Xxxxxxx: “O caso também é de sub-rogação legal, de um terceiro interessado que paga a dívida pela qual poderia ser responsabilizado (art.346, III, do C), mas de forma integral.”68

Com relação aos direitos do fiador, vale registrar que o devedor deverá responder por todas as perdas e danos que o fiador pagar, bem como pelos que sofrer em razão da fiança.

Terá ainda o fiador direito aos juros do desembolso pela taxa acordada na obrigação principal e na falta desta pelos juros legais de mora. É o que dispõe os artigos 832 e 833, do Código Civil.

“Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.

67 Tartuce, Xxxxxx, ob. cit., p. 420.

68 Tartuce, Xxxxxx, ob. cit., p. 420.

Art. 833. O fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora.”

3.4 Extinção do contrato de fiança

De acordo com o renomado autor Xxxxxxx Xxxxx, a fiança pode se extinguir por via de consequência ou diretamente:

“De sua natureza acessória decorre a extinção quando a obrigação principal é cumprida. Pouco importa o modo por que se extingue a obrigação do afiançado. Tanto faz que cesse pelo modo ordinário como pela dação em pagamento, pela novação, ou pela remissão. Em qualquer hipótese, verifica-se a extinção por via de consequência. Diretamente ou por via principal dá-se a extinção quando a causa extintiva afeta a obrigação fidejussória. Qualquer dos modos de extinção das obrigações em geral determina o fim da fiança, sem que desapareça a obrigação principal.”69

Assim, para o ilustre autor, a fiança pode se extinguir por via de consequência, quando a obrigação principal é cumprida ou diretamente ou por via principal, quando a causa extintiva afeta a obrigação.

Segundo Xxxxxxx Xxxxx, a fiança extingue-se ainda mediante revogação, quando a situação financeira do devedor da obrigação principal agravar-se a ponto de desaconselhá-la.70

Os artigos 837 a 839 do Código Civil prescrevem hipóteses de extinção da fiança, conforme abaixo transcrito:

“Art. 837. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.

Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:

I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;

II - se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências;

III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.

69 Xxxxx, Xxxxxxx, ob. cit., p. 541 e 542.

70 Xxxxx, Xxxxxxx, ob. cit., p. 542.

Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.”

De acordo com o artigo 837, do dispositivo supra, podemos observar que a fiança se extinguirá também se o fiador opuser ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as extintivas que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o mútuo feito a pessoa menor.

O autor Xxxxxx Xxxxxxx esclarece:

“Pelo primeiro dispositivo, o fiador poderá opor ao credor as defesas ou exceções que lhe forem pessoais e que geram a extinção do contrato (v.g., nulidade, anulabilidade, incapacidade). Poderá alegar também as defesas extintivas da obrigação que competem ao devedor principal (v.g., pagamento direto ou indireto, prescrição). No último caso, não caberá a alegação de incapacidade pessoal, salvo em caso de mútuo feito a pessoa menor.”71

O segundo dispositivo apresenta outras hipóteses de extinção da fiança, quais sejam, em caso do credor conceder moratória ao devedor; se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências e caso o credor aceite amigavelmente do devedor objeto diverso ao acordado anteriormente, ainda que venha a perdê-lo posteriormente por evicção.

Já o terceiro dispositivo menciona a hipótese na qual seja invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, hipótese esta em que haverá a extinção da fiança, desde que o fiador que o invocou prove que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.

A morte do fiador também gera a extinção da fiança, prevista no artigo 836, do Código Civil: “A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança”.

Faz-se mister esclarecer que a condição de fiador não se transmite aos herdeiros, uma vez que o contrato de fiança é personalíssimo.

É o que leciona Xxxxxx Xxxxxxx:

71 Tartuce, Xxxxxx, ob. cit., p. 425.

“Pode parecer que o dispositivo indica que a condição de fiador transmite-se aos herdeiros. Nada disso. O contrato de fiança é personalíssimo, intuitu personae, sendo extinto pela morte do fiador. Utilizando-se a feliz expressão de Xxxxxxx Xxxxx, há, na espécie, uma cessação contratual. Entretanto, as obrigações vencidas enquanto era vivo o fiador transmitem-se aos herdeiros, até os limites da herança.”72

Xxxx exposto, em caso de morte do fiador, seus herdeiros responderão pela obrigação assumida pelo fiador enquanto estava vivo.

A fiança poderá ser extinta ainda de forma amigável, bem como por meio de ação de exoneração de fiança, conforme lição do ilustre autor Xxxxxx Xxxxxxx:

“Além do que consta nesses dispositivos, a extinção da fiança pode ocorrer também por ato amigável entre o fiador e o credor (distrato) ou por decisão judicial em ação de exoneração de fiança, que segue o rito ordinário. Nessa ação caberá ao fiador alegar todas as causas aqui elencadas, seja em relação à fiança, seja em relação à dívida garantida.”73

4 A figura do fiador no contrato de locação e a possibilidade de se exonerar nas hipóteses de prorrogação da relação locatícia por prazo indeterminado face às alterações promovidas pela Lei 12.112/2009

A limitação temporal da fiança causou uma série de questionamentos com relação a garantia quando prorrogada a locação por prazo indeterminado.

Assim, surgiam diversas dúvidas, como muito bem menciona Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx:

“E era justamente nesse ponto que surgiam as seguintes dúvidas: a) se o fiador assinou o contrato de locação como garantidor, por determinado tempo, passado este prazo, permaneceria obrigado até a efetiva entrega das chaves, o que comumente ocorria quando o contrato se prorrogava por prazo indeterminado? b) O fiador estaria exonerado automaticamente da garantia, quando o contrato se prorrogasse a prazo indeterminado, ou precisaria manifestar, por escrito, a sua intenção? c) O fiador poderia afastar esse direito de exonerar-se da garantia através de uma cláusula de renúncia?”74

72 Tartuce, Xxxxxx, ob. cit. p. 425.

73 Tartuce, Xxxxxx, ob.cit., p. 426.

74 Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Alterações na lei do inquilinato: comentários à lei 12.112/09, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 27.

Sabe-se que durante o prazo determinado no contrato, o fiador não poderá se exonerar da garantia, salvo se ocorrer a mudança do locatário original, tendo em vista que a fiança é uma garantia personalíssima.

A problemática acerca da exoneração da fiança se dá quando o contrato é prorrogado por prazo indeterminado.

Nos termos dos artigos 46, §1º e 56 da Lei do Inquilinato:

“Art. 46. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

§ 1º Findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir - se - á prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato.

Art. 56. Nos demais casos de locação não residencial, o contrato por prazo determinado cessa de pleno direito, findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

Parágrafo único. Findo o prazo estipulado, se o locatário permanecer no imóvel por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir - se - á prorrogada a locação nas condições ajustadas, mas sem prazo determinado.”

Nota-se que a própria lei autorizava a possibilidade de prorrogação automática do contrato de locação, que é o contrato principal e com mais razão deveria estender à prorrogação da garantia, que é contrato acessório.75

No entanto, esse entendimento não era tão simples, em razão do previsto no artigo 819 do Código Civil: “A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva”.76 Isso porque, o fiador se responsabilizava pelas obrigações contraídas no contrato de locação firmado por prazo determinado. Eventual prorrogação, sem a anuência do fiador, não poderia vinculá-lo.

Assim, o fiador se responsabilizava tão somente pelo prazo do contrato firmado e, caso houvesse prorrogação do contrato sua anuência, estaria exonerado automaticamente.

75 Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, ob. cit., p. 28.

76 Código Civil, artigo 819.

Inúmeras decisões aplicavam a Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.”77

Pela Súmula 214 supracitada, se não houvesse a anuência do fiador, sua exoneração era considerada automática.

Não obstante, esse entendimento não estava correto, pois a prorrogação do contrato por prazo indeterminado decorre da lei e por esse motivo, o fiador não precisaria anuir com a prorrogação.

A autora Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Borjes leciona:

“Esse entendimento estava equivocado, na medida em que a prorrogação do contrato de locação a prazo indeterminado decorre da lei e não da vontade das partes. Assim sendo, o fiador não precisaria anuir com a prorrogação, pois ela ocorreria incondicionalmente. A dúvida era se ele permaneceria ou não garantidor nesse período de prorrogação ou estaria exonerado.”78

Não obstante, permanecia a dúvida referente à exoneração do fiador no período de prorrogação do contrato.

Não havia uma posição pacífica acerca dessa questão. O próprio Superior Tribunal de Justiça apresentava decisões antagônicas. Vejamos:

“LOCAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO. EXONERAÇÃO DO FIADOR QUE NÃO ANUIU. SÚMULA N.º 214 DO STJ. PRECEDENTES.

1. A inexistência do prequestionamento explícito, também denominado numerário, não prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a jurisprudência desta Corte admite o prequestionamento implícito.

2. O contrato acessório de fiança obedece à forma escrita, é consensual, deve ser interpretado restritivamente e no sentido mais favorável ao fiador. Desse modo, a prorrogação do pacto locatício por tempo indeterminado, compulsória ou voluntariamente, desobriga o garante que a ela não anuiu. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.”79

“RECURSO ESPECIAL. XXXXXXX "A" E "C". FIANÇA. CONTRATO PRORROGADO SEM A ANUÊNCIA DOS FIADORES. SÚMULA 214.

1 - O locador perde a garantia da fiança se, inoportunamente,prorroga o contrato por prazo indeterminado sem cientificar o fiador. Súmula 214 do STJ.

2 - Recurso conhecido por ambas as alíneas e provido.”80

77 STJ Súmula nº 214 ‐ 23/09/1998 ‐ DJ 02.10.1998

78 Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, ob. cit., p. 29.

79 AgRg no REsp 832271 / SP, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL, 2006/0065348‐1, Ministra Laurita

Vaz, 5ª Turma, DJ 20/11/2006, p. 359.

“PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO JUDICIAL DO CONTRATO LOCATIVO. CONTINUIDADE DA OBRIGAÇÃO FIDEJUSSÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE, NA HIPÓTESE, RESTRITA AO PERÍODO DE EXISTÊNCIA DO CONTRATO PRINCIPAL. APLICAÇÃO. INTERPRETAÇÃO NÃO EXTENSIVA DA FIANÇA. ART. 1.483 DO CÓDIGO CIVIL. CLÁUSULA QUE OBRIGUE O FIADOR ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. IRRELEVÂNCIA.

SÚMULA 214 DA CORTE. INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE PELA ALÍNEA "A", E NESTA PARTE PROVIDO.

1 - A declaração judicial de extinção do contrato locativo põe termo, também, à fiança nele prestada, não podendo ser o fiador, indeterminadamente, responsabilizado por débitos gerados posteriormente àquele momento.

2 - Na espécie, é de rigor considerar-se encerrada a fiança em 27/07/95, data em que o provimento judicial declarou extinto o contrato locativo, descabendo exigir-se dos fiadores os valores devidos até 31/01/96. Esta a exegese inscrita na Súmula 214/STJ.

3 - A impossibilidade de conferir interpretação extensiva à fiança locativa, consoante pacífico entendimento desta Eg. Corte, torna, na

hipótese, irrelevante, para o efeito de se aferir o lapso temporal da obrigação afiançada, claúsula contratual que preveja a obrigação do fiador até a entrega das chaves.

4 - Recurso especial parcialmente conhecido pela alínea "a", e nesta parte provido.”81

“LOCAÇÃO. FIANÇA. EXONERAÇÃO. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO Nº 214/STJ. INAPLICABILIDADE.

1. Na linha da atual jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, não sendo hipótese de aditamento, mas de prorrogação contratual, a que os fiadores comprometeram-se até a entrega das chaves, tem-se como inaplicável o enunciado de nº 214 de nossa Súmula.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.” 82

“DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIZAÇÃO DOS FIADORES PELOS DÉBITOS LOCATÍCIOS ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL. EXISTÊNCIA. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DA FIANÇA. NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Havendo no contrato locatício cláusula expressa de responsabilidade do garante até a entrega das chaves, o fiador responde pela prorrogação do contrato, a menos que tenha se exonerado na forma do art. 1.500 do Código Civil de 1916 ou do art.

835 do Código Civil vigente, a depender da época da avença. Precedente do STJ.

2. Agravo regimental improvido.”83

80 REsp 181212 / SP, RECURSO ESPECIAL, 1998/0049713‐7, Ministro Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 6ª Turma, DJ 06/09/1999 p. 141, LEXSTJ vol. 125 p. 222.

81 REsp 275668 / SP, RECURSO ESPECIAL, 2000/0089160‐6, Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx, 5ª Turma, DJ 19/02/2011.

82 AgRg no Ag 1164633 / SP, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, 2009/0046973‐0, Ministro

Haroldo Rodrigues, 6ª Turma, DJ 23/11/2009.

Pelo julgado supracitado, o fiador poderia exonerar-se da garantia, nos termos do artigo 1500 do Código Civil de 1916, atualmente o artigo 835 do Código Civil atual.

O artigo 835 do diploma mencionado acima prescreve:

“O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.”84

Referido artigo apresenta a possibilidade de exoneração do fiador, mas não de forma automática.

O fiador poderia se exonerar da garantia a qualquer momento, caso tivesse assinado o contrato sem limitação de tempo, mediante notificação ao credor. Xxxxxxx, no entanto obrigado por todos os efeitos da fiança durante 60 (sessenta) dias após a notificação do credor.

A exoneração dar-se-ia, portanto pela vontade do próprio fiador.

A doutrina seguia esse entendimento ao defender que o fiador poderia exonerar-se da garantia no prazo de prorrogação do contrato, mas se permanecesse inerte, sua responsabilidade se estenderia durante o prazo indeterminado do contrato e não seria automática.85

Para o renomado autor Xxxxx xxx Xxxxxx, terminado o prazo do contrato de locação, caso fosse estendido por prazo indeterminado, perduraria a responsabilidade do fiador, se estabelecida até a entrega das chaves.86

Insta mencionar o julgamento dos Embargos de Divergência n.º 566.633/CE, que assentou a validade de cláusula de contrato de locação por prazo certo que prorrogue a fiança até a entrega das chaves do imóvel, se expressamente aceita pelo fiador que não se exonerou do encargo na forma do artigo 835 do Código Civil.87:

83 AgRg no Ag 1112081 / RS, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, 2008/0237042‐0, Ministro

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, 5ª Turma, DJ 03/08/2009.

84 Código Civil, artigo 835.

85 Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, ob. cit., p. 31

86 Xxxxxx, Gildo dos, Locação e Despejo: comentários à Lei n. 8245/91, São Paulo: XX, 0000, p.40.

87 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 34.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LOCAÇÃO. FIANÇA. PRORROGAÇÃO. CLÁUSULA DE GARANTIA ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES.

Continuam os fiadores responsáveis pelos débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato se anuíram expressamente a essa possibilidade e não se exoneraram nas formas dos artigos 1.500 do CC/16 ou 835 do CC/02, a depender da época que firmaram a avença. Embargos de divergência a que se dá provimento.” (STJ, EREsp 566633 / CE, rel. Min. Xxxxx Xxxxxx, x. 22/11/2006, DJe 12/03/2008.)88

Antes da alteração trazida pela Lei 12.112/2009, o artigo 39 da Lei de Locação previa: “Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel.”

Segundo o artigo 39 supramencionado, a obrigação do fiador se estenderia até a efetiva devolução do imóvel, se não houvesse disposição contratual em contrário.

Em razão dos diversos entendimentos citados acima, não se sabia qual posicionamento seria adotado pelo julgador: 1) aplicaria a Súmula 214 e consideraria o fiador exonerado automaticamente; 2) admitiria a exoneração pelo próprio fiador, nos termos do artigo 835 do Código Civil ou 3) aplicaria o artigo 39 da Lei de Locação e consideraria o fiador responsável até a entrega das chaves?

Conforme muito bem observado por Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx: “Na realidade era uma questão de sorte, pois se ficava à mercê da corrente que seguiria o julgador!”89

Para referida autora, mesmo existindo decisões jurisprudenciais acolhendo a exoneração automática do fiador, se o contrato de fiança só pode surgir da manifestação de vontade do fiador, expressa e escrita, sua exoneração também necessita de manifestação expressa e escrita. Por esse motivo, afirma que a doutrina e algumas decisões jurisprudenciais estavam no caminho certo ao defender a permanência da responsabilidade do fiador, mesmo depois de prorrogada a locação por prazo indeterminado.90

88 STJ, EREsp 566633/CE, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxx, Terceira Seção, j. 22/11/2006, DJe 12/03/2008.

89 Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, ob. cit., p. 32

90 Borjes, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, ob. cit., p. 34

Foi publicada a Lei 12.112, de 09 de dezembro de 2009, introduzindo alterações na Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes.

Pois bem. A Lei 12.112/2009 pôs fim a toda discussão com relação à limitação temporal da fiança, com a introdução da nova redação do final do artigo 39: “Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.”

A Lei 12.112/2009 prevê expressamente que qualquer garantia se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que a locação seja prorrogada por prazo indeterminado, salvo ajuste em contrário.

Conforme muito bem observado pelos autores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx e Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, o novo texto do artigo 39 da lei do Inquilinato foi influenciado pelo atual entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos Infringentes EREsp 566633/CE, citado acima.91

Conforme muito bem observado pela autora Xxxxxxx Xxxxx XxxxxXxxx:

“A nova redação apenas vem aclarar possíveis dúvidas. As garantias se estenderão até a efetiva devolução do imóvel independentemente se a locação estiver ou não prorrogada por prazo indeterminado. A redação anterior deixava margens para outras interpretações.”92

Nesse sentido, o renomado autor Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, muito bem leciona que pode haver ajuste entre as partes em sentido contrário:

“Obviamente que sua responsabilidade poderá ser limitada ao tempo do contrato ou até mesmo a tempo menor (ou a menores obrigações), se houver cláusula expressa nesse sentido.”93

Nota-se, portanto, que diferentemente das decisões anteriores, que, de acordo com o artigo supracitado, a exoneração do fiador no contrato de locação não se dá de forma automática.

A Lei 12.112/2009 também incluiu a possibilidade do fiador de buscar sua exoneração a qualquer tempo, mediante notificação ao locador, ficando, no entanto,

91 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, ob. cit., p. 43..

92 Sant´Anna, Xxxxxxx Xxxxx, Comentários à nova Lei do Inquilinato: Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991 com as alterações introduzidas pela Lei nº 12.112, de 9 de dezembro de 2009, supervisão de Xxxx Xxx Xxxxxx, Bauru, SP, Edipro, 2010, p. 40.

93 Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx, ob. cit., p.272.

obrigado pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a referida notificação. Nesse sentido, introduziu o inciso X ao artigo 40, verbis:

“Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:

X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.”94

Conforme menciona o autor Xxxxxxx Xxxxxxxxx:

“Prorrogada a locação por prazo indeterminado, será facultado ao fiador continuar responsável ou não; neste caso, deverá notificar por escrito o locador de sua intenção de desoneração, ficando, contudo, obrigado por todos os efeitos da fiança, pelo prazo de 120 dias contados da notificação ao locador.”95

Nesse diapasão, a autora Xxxxxxx Xxxxx XxxxxXxxx observa:

“Observe-se, no entanto, que, com o acréscimo do inciso X ao art. 40, a seguir comentado, no caso da prorrogação por prazo indeterminado, o fiador pode, a partir da prorrogação, a qualquer momento, exonerar-se dela, comunicando o locador, que poderá solicitar nova garantia ao locatário.”96

E não é outra a previsão do parágrafo único do artigo 40, mencionado acima: “O locador poderá notificar o locatário para apresentar nova garantia locatícia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locação.”

Assim, se o fiador notificar o locador sobre sua intenção de desoneração, o locador poderá exigir do locatário a apresentação de nova garantia, para que não tenha nenhum prejuízo.

Nesse sentido, a ilustre autora Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Borjes esclarece:

“Em havendo manifestação do fiador de desobrigar-se da garantia, o locador não ficará prejudicado, pois a lei permite que exija do locatário outro fiador ou nova garantia, nos termos do art. 40, parágrafo único, que será examinado a seguir.”97

E continua referida autora:

“Como afirmado, o locador não terá prejuízo, pois se o locatário ficar inerte e não apresentar novo fiador ou nova garantia, no prazo de 30 dias, contados do recebimento da notificação, poderá optar entre

94 Lei 12.112/2009, artigo 40.

95 Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Comentários às alterações da lei do inquilinato, Campinas, SP, Millennium Editora, 2010, p. 10 e 11.

96 Sant´Anna, Valéria Maria, ob. cit., p. 40.

97 Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, ob. cit., p. 43.

cobrar-lhe antecipadamente o aluguel, conforme o art. 42, e ou mover-lhe a ação de despejo, com a concessão de liminar, nos termos do art. 59, § 1º, inciso VII.”98

Pelo exposto, a nova lei não desobrigou o garantidor de forma automática pelo fato do contrato se prorrogar por prazo indeterminado, somente permitiu a sua exoneração judicial ou extrajudicial.

Para tanto, o fiador após notificar o locador de sua intenção de exonerar-se da garantia, ficará responsável por 120 (cento e vinte) dias, a contar da notificação ao locador.

Insta mencionar que, pelo fato da Lei do Inquilinato ser uma lei especial, prevalece sobre a lei geral, não tendo mais aplicação o artigo 835, do Código Civil, que mantinha o fiador responsável por 60 (sessenta) dias.

5. Conclusão

O presente trabalho teve por objetivo abordar toda a discussão acerca da limitação temporal da fiança nos contratos de locação prorrogados por prazo indeterminado e a possibilidade de exoneração do fiador nos aludidos contratos.

Para tanto, foram apresentados os conceitos de contrato de locação e das modalidades de garantia, dando ênfase à fiança, para posteriormente adentrar no tema.

Foram demonstrados os diversos posicionamentos com relação à possibilidade ou não de exoneração do fiador: a) exoneração automática; b) exoneração pelo próprio fiador; c) obrigação se estende até a devolução das chaves. Ficava-se portanto a mercê da corrente que seguiria o julgador.

Com o advento da Lei 12.112/2009, toda a problemática foi esclarecida, uma vez que a exegese do artigo 39 da Lei do Inquilinato não deixa qualquer dúvida de que as garantias locatícias se estendem até a efetiva devolução do imóvel, tenha o contrato sido prorrogado por prazo determinado ou não, salvo disposição expressa de limitação de responsabilidade, com a possibilidade de exoneração do fiador, nos termos do inciso X, do artigo 40 do mesmo dispositivo.

98 Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, ob. cit., p. 46.

Por todo o exposto, a Lei 12.112/2009 pôs fim a toda à discussão acerca da responsabilização do fiador nos contratos de locação e a possibilidade de sua exoneração, trazendo uma maior segurança jurídica às relações contratuais locatícias.

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