GOVERNO DO ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOCACIA GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
GOVERNO DO ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOCACIA GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Procedência: Secretaria de Estado de Governo (Segov)
Interessado: Assessoria Jurídica da Segov
Número: 16.676
Data: 28 de fevereiro de 2024
Classificação Temática: Convênios e Congêneres/Aspectos Gerais. Parecer referencial de celebração de convênios.
Precedentes: Notas Jurídicas AGE/CJ 6.273, 6.423 e 6.452.
Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS. MUNICÍPIOS CONVENENTES. PRINCÍPIOS DA PADRONIZAÇÃO E DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA. ADOÇÃO DE PARECER REFERENCIAL PARA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS DE SAÍDA.
1. O § 5º do art. 53 da Lei Federal nº 14.133/2021 dispensa a análise jurídica no controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos, desde que em hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.
2. Ao regulamentar o diploma federal, o Decreto nº 48.745/2023, em seu art. 37, § 2º, autorizou o Advogado-Geral do Estado a aprovar parecer referencial, a ser seguido pelas unidades setoriais da AGE, para efeito de dispensa de análise da celebração de convênio de saída celebrado por órgãos e entidades do Poder Executivo estadual.
Referências normativas: Art. 53, § 5º, da Lei Federal nº 14.133/2021. Art. 37, § 2º, do Decreto nº 48.745/2023. Resolução Conjunta Segov/AGE nº 001/2024.
RELATÓRIO
1. A presente manifestação jurídica tem o intuito atender aos princípios da padronização e da eficiência, a fim de que a análise jurídica relativa aos convênios de saída firmados com fulcro no Decreto nº 48.745, de 29 de dezembro de 2023, tenham tratamento uniforme nos órgãos e entidades do Poder Executivo estadual, conforme previsto no artigo 9º, § 4°, IV, da Resolução AGE nº 93, de 25 de fevereiro de 2021, considerando que se trata de matéria idêntica e recorrente, onde a atividade jurídica se restringe à conferência de documentos juntados aos processos.
2. A iniciativa não é inovadora, posto que a partir dos Pareceres Jurídicos AGE/CJ nºs 16.200 e 16.456/2022, aprovados em caráter referencial, ficou dispensada a análise jurídica individualizada em convênios de saída celebrados com fundamento no Decreto nº 46.319/2013.
3. Tais pareceres atingiram seus propósitos de proporcionar a padronização desejável para casos concretos semelhantes, resultando na prestação de um serviço mais eficiente dos órgãos setoriais da Advocacia-Geral do Estado, mas, com a entrada em vigor da nova legislação regente dos convênios de saída e aprovação de nova minuta-padrão, faz-se necessária a sua revisão para fundamentar a celebração
dos futuros convênios.
4. A previsão de dispensa de análise jurídica individualizada de convênios econtra fundamento na Lei Federal nº 14.133/2021 e no Decreto nº 48.745/2023, conforme se segue:
Lei Federal 14.133/2021
Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.(...)
§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico. Lei Federal 14.133/2021
Decreto nº 48.745/2023
Art. 37 – A celebração do convênio de saída será precedida de análise e manifestação das áreas técnicas e jurídica do concedente, devendo os respectivos pareceres serem registrados no Sigcon-MG – Módulo Saída.
§ 1º – Considerando-se o baixo valor, a baixa complexidade do objeto, a semelhança e a recorrência das condições de formalização e a padronização do ajuste, em hipóteses previamente definidas, será dispensável a análise jurídica individualizada a que se refere o caput.
§ 2º – Para efeito da dispensa de análise prevista no § 1º, o Advogado-Geral do Estado aprovará parecer referencial, que deverá ser observado pelos órgãos e pelas entidades do Poder Executivo e pelas unidades setoriais da Advocacia-Geral do Estado – AGE, devendo a área técnica atestar, de forma expressa, que o caso se amolda aos seus termos e promover o respectivo registro no Sigcon-MG – Módulo Saída.
5. Recomendável, portanto, a manutenção da padronização e da dispensa de análises jurídicas individualizadas dos convênios celebrados em massa e com baixa complexidade do objeto, sem prejuízo de eventuais análises individualizadas de casos que possam gerar dúvidas do setor demandante ou que comportem alguma peculiaridade.
6. A Resolução AGE n° 93/2021, em seu art. 9º, § 5º, assim autoriza a emissão de pareceres referenciais: “Os pareceres referenciais devem ser observados pelos órgãos e entidades do Poder Executivo e pelas unidades jurídicas da AGE e dispensam novas análises individualizadas, devendo a área técnica atestar, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos seus termos”.
7. A adoção de manifestação jurídica referencial, consoante art. 9º, § 4º, da Resolução AGE nº 93/2021, depende do preenchimento dos seguintes requisitos:
I – aprovação do Advogado-Geral do Estado e do Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica;
II – impacto na atuação da unidade jurídica ou a celeridade dos serviços administrativos em razão do volume de questionamentos ou consultas em matérias idênticas e recorrentes;
III – a atividade jurídica exercida se restringe à verificação do atendimento das exigências legais a partir de simples conferência de documentos.
8. No presente caso, temos que a Administração Pública realiza convênios de modo massificado, em especial diante do número grande de municípios no Estado de Minas Gerais. A análise jurídica nos convênios é mínima diante da existência de minuta de termo de convênio padronizada e aprovada pela AGE, o que torna o instrumento jurídico plenamente conformado e adequado.
9. A fim de contribuir para padronização do sistema de convênios, a Segov e a AGE, por meio da Resolução Conjunta Segov/AGE nº 001, de 10 de fevereiro de 2024, também normatizaram o checklist
dos documentos que são essenciais para instrução processual, constando ali tudo o que deve ser autuado.
10. O assessoramento não analisa aspectos meritórios da decisão técnica quanto às razões de escolha do convenente e nem quanto ao objeto ou à finalidade, tornando o expediente de análise da viabilidade de convênios contínua repetição de manifestações anteriores ou a criação de instância de mera conferência de documentos.
11. A baixa complexidade, a aprovação completa dos instrumentos e dos documentos necessários para instrução somados ao volume expressivo de demandas, em harmonia com o princípio da eficiência, indicam que o parecer referencial será extremamente proveitoso.
12. De mais a mais, os Procuradores do Estado e Advogados Autárquicos, no exame dos expedientes, devem ficar adstritos às questões jurídicas que envolvem a consulta, sem adentrar no mérito do administrador público, quanto aos aspectos de conveniência e oportunidade, nem em questões de natureza eminentemente técnica, econômica ou financeira[1].
13. Bem por isso, esta manifestação não atesta ou avalia a necessidade da celebração do instrumento jurídico, pois, se o fizesse, estar-se-ia se imiscuindo no próprio mérito do ato administrativo – em seus aspectos de conveniência e oportunidade –, o que não se admite, por implicar xxxxxx invasão da competência da autoridade legalmente responsável por sua prática.
1. Cabimento do parecer referencial
FUNDAMENTAÇÃO
14. A Constituição Federal, em seu art. 22, XXVII, dispõe que a competência privativa da União em legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação”. Assim, a Lei Federal nº 14.133/2021, que versa sobre licitações e contratos administrativos, disciplina, em seu art. 184[2], regras relativas a convênios celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública. Ainda no âmbito nacional, a Lei Complementar federal nº 101, de 4 maio de 2000, que trata, em seu art. 25, das exigências para a realização de transferências voluntárias:
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
§ 1º São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:
I - existência de dotação específica; II - (VETADO)
III - observância do disposto no inciso X do art. 167 da Constituição; IV - comprovação, por parte do beneficiário, de:
a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos;
b) cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde;
c) observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal;
d) previsão orçamentária de contrapartida.
§ 2º É vedada a utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada.
§ 3º Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.
15. No âmbito do Estado de Minas Gerais, a matéria foi recentemente regulada por meio do
Decreto nº 48.745/2023 e da Resolução Conjunta Segov/AGE nº 001/2024.
16. O Decreto nº 48.745/2023 regulamenta a transferência de recursos financeiros mediante convênio de saída, inclusive sob a forma de subvenções sociais, auxílios ou contribuições, celebrado pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública do Poder Executivo com órgãos e entidades públicas, consórcios públicos e entidades privadas sem fins lucrativos, para a execução de programa, projeto, atividade, inclusive reforma ou obra, serviço, evento ou aquisição de bens, de interesse recíproco e em regime de mútua colaboração. (art. 1º).
17. Trazendo o conceito formulado por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx[3], o convênio “é um acordo de vontades, em que pelo menos uma das partes integra a Administração Pública, por meio do qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando a disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competências administrativas”.
18. Nesse tipo de negócio jurídico, o elemento fundamental é a cooperação e não o lucro, que é o almejado pelas partes no contrato. São traços característicos do convênio, que o diferencia do contrato: a ausência de remuneração dos partícipes, o emprego da totalidade de recursos na consecução do seu objeto e a convergência de interesses.
19. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx observa que "convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização e objetivos de interesse comum dos partícipes".
20. A professora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx ressalta que:
(...) na diferenciação do contrato e do convênio em razão da natureza da verba repassada pela Administração Pública. No primeiro, o valor pago passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a destinação do mesmo. No segundo, permanece a verba com a natureza de dinheiro público, somente podendo vir a ser utilizada para os fins previstos no instrumento de convênio, ficando a entidade recebedora obrigada a prestar
contas de sua utilização ao Tribunal de Contas.[4] (destaque nosso)
21. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx ainda acrescenta que:
O convênio não se confunde com as contratações administrativas em sentido estrito.
Em primeiro lugar, o convênio é um contrato associativo, de cunho organizacional. Isso significa que a prestação realizada por uma das partes não se destina a ser incorporada no patrimônio da outra. As partes do convênio assumem direitos e obrigações visando à realização de um fim comum. Diversamente se passa com a maioria dos contratos administrativos, que apresentam cunho comutativo: as partes se valem da contratação para produzir a transferência entre si da titularidade de bens e interesses.
(...)
Convênio Público consiste numa avença que dois ou mais sujeitos, sendo ao menos um deles integrante da Administração Pública, comprometem-se a atuar de modo conjugado para a satisfação de necessidades de interesse coletivo, sem intento de cunho lucrativo.
(...)
A caraterística do convênio reside na ausência de interesse especulativo de todas as partes, que atuam harmonicamente para o bem comum. O convênio não produz benefício ou vantagens econômicas para nenhuma das partes, o que afasta a aplicação das regras genéricas sobre contratação administrativa.
(...)
Essa distinção se relaciona com o posicionamento recíproco entre as partes. No convênio, as partes não percebem remuneração por sua atuação e todos os recursos são aplicados no desempenho de uma atividade de relevância coletiva. Nos demais contratos administrativos, o usual é a existência de interesses contrapostos, existindo interesse lucrativo pelo menos de uma das partes (o
particular).[5] (Grifo nosso).
22. O art. 2º do Decreto nº 48.745/2023 traz a definição de convênio de saída: Art. 2º [...]
I – convênio de saída: acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento de interesse recíproco, em que o concedente integra a Administração Pública do Poder Executivo, por meio do qual são conjugados esforços, visando a disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes para a realização de programa, projeto, atividade, inclusive reforma ou obra, serviço, evento ou aquisição de bens, mediante a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas no orçamento estadual; [...].
23. A Advocacia-Geral da União[6], ao tecer pertinente estudo sobre o tema, deixou entrever que para que uma relação jurídica possa ser entabulada por meio de convênio, alguns elementos são obrigatórios:
a) os partícipes devem ter objetivos/competências institucionais comuns; b) os partícipes devem ter em mira obtenção de um resultado que seja de interesse comum (um estudo, um projeto, uma obra, um serviço etc.), com rateio de custos/benefícios; c) ajuste deve ter natureza cooperativa, devendo estar presente mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais etc.; d) os recursos financeiros repassados possuem natureza de dinheiro público, podendo sua utilização se dar somente para os fins previstos no instrumento de convênio; e) inexistência de lucro, pois não há remuneração a ser percebida pelas partes; f) obrigatoriedade da prestação de contas.
24. No âmbito estadual, a análise da minuta-padrão do instrumento de convênio de saída foi realizada por meio da Nota Jurídica AGE/CJ 6.452, cuidando o presente parecer de tecer orientações gerais quanto ao procedimento de análise e instrução dos referidos convênios, a ser observado pela área técnica competente. Ressalte-se que a análise jurídica, imposta pelo art. 37 do Decreto nº 48.745/2023, não se confunde com a verificação de documentos, tampouco com fiscalização do correto preenchimento dos documentos pelas áreas técnicas.
25. Assim, temos que a presente manifestação, em complemento à Nota Jurídica AGE/CJ 6.452, atende ao § 4º do art. 53 da Lei n. 14.133/2021, que determina:
Art. 53 (...)
§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.
26. Diante disso, recomenda-se que a área competente ateste a adoção da minuta padronizada, elaborada conforme a Resolução Conjunta Segov/AGE nº 001, de 10 de fevereiro de 2024, e analisada pela Nota Jurídica AGE/CJ 6.452.
27. Não se tratando de manifestação que analisa relação jurídica concreta, cumpre delimitar sua aplicação aos convênios com entes públicos, lastreados pelo Decreto nº 48.745/2023, independentemente da rubrica orçamentária destacada para os recursos financeiros transferidos, devendo eventuais processos que se diferenciem do paradigma serem encaminhados às Assessorias ou às Procuradorias Jurídicas competentes.
2. Requisitos para a celebração de convênios de saída
2.1 Reciprocidade de interesses
28. O primeiro requisito normativo e doutrinário a ser observado pela autoridade competente para a prática do ato de celebração do convênio é justamente a existência de interesse recíproco quanto ao objeto, mesmo porque, havendo interesse contraposto qualificado por existência de escopo financeiro em um dos proponentes, sem a vinculação/afetação da utilização do recurso a uma finalidade pública específica, tratar- se-á de contrato e não de convênio.
29. Quanto a esse ponto, vale o registro de que as informações pela área técnica possuem presunção de veracidade e legitimidade, sendo, portanto, a opinião com relação a este quesito estranha ao aspecto jurídico. A manifestação técnica ora citada tem o condão de auxiliar na prática do ato administrativo
pela autoridade competente.
2.2 Plano de trabalho
30. O art. 30 do Decreto nº 48.745/2023 estabelece os critérios e requisitos para a elaboração da proposta de plano de trabalho. No documento devem ser esclarecidas as justificativas que demonstrem a legitimidade das escolhas do convenente como melhor forma de atender ao interesse público, em observância aos princípios que regem a Administração Pública, além de ser demonstrado, no mínimo:
I – dados e informações do convenente e, se for o caso, do interveniente;
II – dados da proposta: descrição e especificação completa do objeto a ser executado, justificativa e interesse público relacionados ao convênio de saída, incluindo a população beneficiada diretamente;
III – relação contendo os dados da equipe executora;
IV – estimativa de tempo de duração da vigência do convênio de saída;
V – cronograma físico de execução do objeto, contendo a descrição das metas a serem atingidas, definição e estimativa de tempo de duração das etapas, fases ou atividades e indicadores físicos de execução;
VI – plano de aplicação dos recursos a serem desembolsados pelo concedente e, quando houver, da contrapartida do convenente, em bens e serviços ou financeira e dos aportes do interveniente, contendo a previsão das despesas a serem realizadas, inclusive eventuais despesas com diárias de viagens e custos indiretos;
VII – cronograma de desembolso dos recursos solicitados, da contrapartida financeira ou em bens e serviços e, se for o caso, de outros aportes.
31. O plano de trabalho é essencial para que sejam alcançados os resultados almejados, sendo capaz de legitimar as condutas dos convenentes, bem como de definir os critérios e padrões a serem analisados no momento de controle pelo órgão concedente e pelos órgãos de controle externo dos recursos repassados.
32. Os requisitos previstos na legislação têm a intenção de alertar para a fase de planejamento do convênio que repercute diretamente na sua correta execução. Nesse sentido recomenda o Tribunal de Contas da União no seguinte julgado:
3 . 2 . 28 A adequada análise técnica das proposições, certificando-se da consistência dos planos de trabalho, da adequabilidade de seus custos e das condições das entidades convenentes para executá-los, constitui a validação do planejamento da ação a ser executada e é a fase de controle mais efetiva e menos onerosa neste tipo de processo: a antecedente. A efetividade das demais fases, a concomitante (acompanhamento e fiscalização da execução) e a subseqüente (avaliação de resultados e prestações de contas) dependem fundamentalmente dos parâmetros estabelecidos na primeira fase. Os fatos descritos neste relatório denotam uma correlação do tipo causa e efeito entre a negligência na primeira fase e as irregularidades praticadas nas demais. (TCU, Xxxxxxx 390/2009 – Plenário) (destaques nossos)
33. O modelo padrão disponibilizado no Sistema de Gestão de Convênios e Parcerias – SIGCON prevê campos capazes de atender todos os requisitos citados. Dessa forma, é atribuição da área técnica competente avaliar o conteúdo das informações consignadas na proposta, especialmente quanto à atribuição legal ou estatutária do convenente relacionada ao seu objeto, analisando sua viabilidade e adequação aos objetivos do programa a ser realizado, bem como as condições técnicas para sua execução.
2.3 Regularidade do convenente
34. O artigo 21 do Decreto nº 48.745/2023 compele os convenentes a realizar cadastro prévio no Cadastro Geral de Convenentes – Cagec, mantendo atualizada a documentação exigida na Resolução Conjunta Segov/CGE/2024.
35. A apresentação dos documentos não se confunde com a situação de adimplência do proponente, exigível pela legislação aplicável às transferências voluntárias, demonstradas por meio da regularidade no Certificado de Registro Cadastral de Convenente – Cagec e pela não inclusão do Proponente no Cadastro Informativo de Inadimplência em Relação à Administração Pública do Estado de Minas Gerais – Cadin.
36. Esclareça-se que a possibilidade de dispensa dos referidos documentos e da consequente comprovação da adimplência do proponente está adstrita aos casos de transferência decorrente de emenda impositiva, conforme as determinações contidas nos §§ 6º e 14 do art. 160 da Constituição do Estado de Minas Gerais, o que não exime o convenente de manter a documentação atualizada.
37. Tal exigência foi reproduzida na legislação infraconstitucional do Estado: Lei nº 24.404/2023
Art. 25 – São vedadas a celebração, a alteração envolvendo o acréscimo de recursos estaduais e a transferência de recursos de convênio, termo de fomento, termo de colaboração, acordo de cooperação, contrato de gestão com serviço social autônomo ou instrumento congênere, bem como a transferência voluntária de recursos do Fundo Estadual de Saúde e do Fundo Estadual de Assistência Social, que tenham como beneficiária dos recursos pessoa jurídica ou natural que se apresentar em situação irregular no Cagec ou com registro de inadimplência no Siafi-MG ou em outro sistema que vier a substituí-lo, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 24.
Decreto nº 48.745/2023
Art. 3º – É vedada a celebração de convênio de saída com: [...]
IV – convenente que esteja inadimplente com a Administração Pública do Poder Executivo ou com pendências documentais no Cadastro Geral de Convenentes do Estado de Minas Gerais – Cagec, salvo exceções previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias;
38. Caso não tenha sido comprovada a origem impositiva dos recursos financeiros relativos à transferência em comento, nem a manutenção da situação de impositividade da emenda parlamentar, impõe- se a demonstração de regularidade do Convenente no Cagec e no Cadin. Caso a emenda seja impositiva, recomenda-se que a área ateste em seu parecer técnico. Além disso, os demais dispositivos legais atinentes à transferência voluntária devem ser observados, em especial a existência de dotação orçamentária específica e o aporte da contrapartida financeira.
39. Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União , quando da análise da PEC nº 358- A/2013 que culminou na EC nº 86/2015, mesmo para as hipóteses em que se tornou obrigatória a execução da programação orçamentária específica, em moldes semelhantes ao do disposto no art. 160 da Constituição do Estado de Minas Gerais. A propósito, vale transcrever o seguinte trecho:
30. Importante revelar que o próprio relator da PEC 358-A/2013, na Câmara dos Deputados, observou a incidência das restrições da LRF sobre as emendas parlamentares individuais de execução obrigatória, consoante trecho que se segue (peça 17, p. 2):
Transferência: a transferência de recursos oriundos das emendas individuais para os entes subnacionais fica dispensada apenas da exigência de adimplência do ente da Federação. Assim, ao contrário do que acontece com as dotações do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), ficam mantidas as demais exigências do art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) (observância de aplicação mínima nos setores de Saúde e Educação, do teto de endividamento, etc). (grifos nossos)
31. Sobre a caracterização das transferências em voluntárias ou obrigatórias, convém transcrever o teor do voto do Ministro Xxxxxxxx Xxxxxx no Acórdão 2.386/2013-TCU-Plenário: Em alinhamento à tese defendida no Acórdão 1.631/2006 está o Acórdão 352/2008-Plenário, de minha relatoria, em cujo Relatório fiz constar que as transferências voluntárias não podem ser tidas como de
“caráter obrigatório, pois se assim fosse não caberia a imposição de diversos requisitos por parte do ente concedente (a União, via de regra), sob pena de configurar subordinação, o que afrontaria o pacto federativo, pautado na autonomia da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do art. 18 da Constituição”. Mais adiante, acrescentei que “as transferências voluntárias não possuem o condão de assegurar tais serviços, pois se o modelo fosse esse, restaria por afrontar o pacto federativo, já que as transferências, pela sua natureza, são realizadas se e nas condições e montantes que o ente concedente estiver disposto a cooperar, visando à realização conjunta de determinado programa, com um ou outro Estado ou Município, não com todos”.
Cumpre destacar, porém, que, apesar de a transferência obrigatória ser caracterizada pela existência de “determinação constitucional ou legal”, isso não significa dizer que toda e qualquer transferência prevista em lei deve ser tida como obrigatória ou incondicional. Mesmo porque, se assim o fosse, inexistiriam transferências voluntárias, dado que a realização de qualquer despesa pública depende de previsão em lei.
34. Transferências realizadas nas condições e montantes que o ente repassador estiver disposto a cooperar com os demais entes federados, visando a realização conjunta de determinado programa, devem ser classificadas como voluntárias. Inclusive, poderá haver cancelamento, suspensão, redução e remanejamento do repasse, além de alteração do credor, quando os entes recebedores não cumprirem alguma exigência fixada.
35. O art. 25 da LRF trata justamente de transferência voluntária e seu § 1º elenca as exigências para sua realização. Se as condicionantes desse artigo permanecem indispensáveis para que haja repasse de recursos oriundos das emendas individuais aos entes subnacionais, com exceção da adimplência do beneficiário, logo as transferências em questão são voluntárias. Nesse sentido foi o entendimento da unidade técnica, o que resultou na proposta de encaminhamento constante do item 7.2 (peça 10, p. 28). (TC 017.019/2014-1)
2.4 Contrapartida
40. Segundo definição do Decreto nº 48.745/2023, a contrapartida consiste em aporte de recursos, financeiros ou em bens e serviços, do convenente para a execução do objeto do convênio de saída. Seu oferecimento é condição para a celebração do instrumento.
41. O cálculo do valor da contrapartida será realizado pela área técnica, em observância aos percentuais e condições da Lei de Diretrizes Orçamentárias, devendo o convenente apresentar, juntamente com a proposta de plano de trabalho, declaração com as dotações específicas do valor a ser depositado, observando-se a natureza e o item da despesa de cada uma delas.
42. Necessário que, no caso de contrapartida em bens e serviços, essa seja economicamente mensurável, cabendo à área técnica analisar os bens e serviços ofertados, a memória de cálculo que a quantifica, bem como sua relação com o objeto a fim de aceitá-la, além de verificar seu cronograma de desembolso.
43. É importante que a área técnica avalie junto ao município a origem do recurso, e sendo oriundo de fundo, que seja certificado que o aporte financeiro não tenha origem de recursos estaduais (advindo de transferências), pois, em última análise, não existiria uma contrapartida do município.
2.5 Orçamentos
44. A vantajosidade é princípio basilar da Administração Pública, devendo ser observado também no momento de execução dos convênios de repasse. Para tanto, os órgãos públicos devem seguir os ditames da Lei Federal nº 14.133/2021. Impositivo a eles e às entidades privadas sem fins lucrativos que instruam suas contratações de serviços e aquisições de bens com, no mínimo, três orçamentos, emitidos, preferencialmente, nos últimos três meses anteriores à data da proposta, além de planilha detalhada de itens e
custos.
45. A importância do documento se dá para definição da execução do objeto, mas também por ser o orçamento essencial ao planejamento orçamentário do convenente, evitando que parte do dinheiro público seja gasto, sem que seja capaz de concluir o objeto. Por todas essas razões, a indicação dos recursos orçamentários que arcarão com os gastos depende do conhecimento do valor estimado da contratação, a fim de que sejam adequados e exequíveis, além de compatíveis com o mercado.
46. Por essa razão, os preços utilizados para composição do orçamento - e apresentados com a proposta de plano de trabalho - devem ser observados, cabendo à área técnica verificar sua concordância com o preço de mercado (valor entre a média e o menor dos preços orçados).
47. Cabe ao setor de origem atestar a conformidade das informações contidas na Planilha Detalhada de Itens e Custos dos Bens com os valores, bem como a correta especificação dos itens que serão eventualmente adquiridos, conforme Minuta e Plano de Trabalho apresentada. Alerta-se que a competência para a análise e aprovação do documento é estritamente da área técnica responsável, não cabendo às Assessoria ou Procuradorias Jurídicas verificar a correção técnica desses documentos.
48. Isso porque cabe aos órgãos de assessoramento jurídico apenas verificar apenas a correção formal, sem discrepâncias ou equívocos aparentes, do mapa comparativo, não podendo atestá-lo, confirmá-lo ou, de qualquer forma, aprová-lo. Mantém-se a recomendação de que cabe à área a verificação da compatibilidade do preço com o mercado, por meio de um juízo crítico de sua pesquisa, no intuito de evitar excesso ou insuficiência de recurso para o fim pretendido.
49. Consabido é que o TCU, em diversos julgados, apresenta a exigência da pesquisa de preços o que se repete no caso de transferência de recursos financeiros, de maneira que sempre deve ser verificada a compatibilidade do montante com seu objeto, não permitindo a transferência de valores insuficientes para sua conclusão, nem excesso que permita a execução por preço acima dos vigentes no mercado:
9.3.1. proceda, em consonância com o disposto no art. 35, § 1º, da Lei 10.180/2001, e subsidiariamente às disposições contidas nas normas que regem a celebração de convênios, a análises pormenorizadas da viabilidade técnica e econômica dos projetos propostos por estados e municípios, sejam os recursos ordinários ou provenientes de emendas parlamentares, de modo a assegurar a alocação eficiente e efetiva dos recursos orçamentários, na forma mencionada na sobredita lei, evidenciando ainda nos autos dos processos de convênios, a análise empreendida como suporte à emissão dos pareceres de suas unidades técnicas encarregadas do exame de custos, mediante anexação de planilhas comparativas, memórias de cálculo e/ou referências a pesquisas efetuadas para aferição dos custos; (...)
(Acórdão 1.674/2004 - Plenário/TCU)
50. Tais tais recomendações repercutem da mesma forma na análise da Planilha Orçamentária de Custos, que compõe os processos cujo objeto é a execução de reforma ou obra, pelo que cabe à área técnica responsável certificar que os valores dos itens inseridos na planilha não sejam superiores aos contidos em bancos de preços para obras mantidos pelo órgão competente, conforme determina o art. 33 do Decreto nº 48.745/2023.
51. Nos convênios de saída que envolvam reforma/obra, a área demandante deve atestar a forma de adoção dos preços, inclusive com o percentual do BDI, se for o caso, e a planilha adotada deve ser a mais atualizada.
52. Vale ressaltar que, segundo o art. 38 do Decreto nº 48.745/2023, compete às áreas técnicas a análise das planilhas e dos valores apresentados, efetuando eventuais ajustes e complementações.
2.6 Checklist
53. Com a finalidade de atender as exigências contidas na legislação correspondente, a Resolução Conjunta Segov/AGE nº 001/2024, estabelece, por meio dos seus anexos, checklist de documentos deverão instruir o expediente do convênios.
54. Além da documentação prevista no checklist, deve ser juntado aos autos o Certificado de
Dotação Orçamentária do Concedente assinado pelos responsáveis por sua emissão.
55. Vale destacar que, em observância ao disposto ao art. 1º da Resolução Conjunta Segov/AGE nº 001/2024, a apresentação pelo Proponente dos documentos deverá seguir as exigências dos Anexos I a III (inclusive em relação à quantidade de vias), caso em que o setor técnico deverá informar acerca da necessidade, ou não, de documentos complementares, bem como demais observações que se fizerem pertinentes.
56. Recomenda-se, finalmente, que seja observado o disposto no art. 70, § 1º, do Decreto nº 48.745/2023:
Art. 70 – A execução do convênio de saída será monitorada e fiscalizada pelo concedente, ou se for o caso, pelo interveniente, de forma a garantir a regularidade dos atos praticados e da aplicação dos recursos e a plena execução do objeto.
§ 1º – As atividades de monitoramento e de fiscalização do convênio de saída podem ser realizadas por um servidor ou por uma equipe designados pelo representante legal.
57. Importante reiterar que todas as questões de ordem técnica (inclusive, toda a documentação referente à regularidade da execução de obras, bem como a adequação do valor do convênio em relação ao objeto e o prazo de vigência para sua execução), são de competência dos setores técnicos responsáveis do Concedente, os quais deverão atestar e conferir a conformidade do projeto e dos conexos documentos apresentados.
58. Vale lembrar, por fim, que cabe ao setor técnico certificar a inexistência de outro convênio com objeto idêntico celebrado com o mesmo proponente, em atenção à vedação contida no art. 25 do Decreto nº 48.745/2023.
CONCLUSÃO
59. Considerando a aprovação da minuta-padrão de termo de convênio de saída pela Advocacia Geral do Estado, por meio da Nota Jurídica AGE/CJ 6.452, bem como a regulamentação da matéria pela Lei Federal nº 14.133/2021, pelo Decreto nº 48.745/2023 e Resolução Conjunta Segov/AGE nº 001/2024;
60. Considerando especialmente o que dispõem o art. 53, § 5º, da Lei Federal nº 14.133/2021 e o art. 37, § 2º, do Decreto nº 48.745/2023, que autorizam o Advogado-Geral do Estado a aprovar parecer referencial com o fim de dispensar a análise jurídica individualizada em processos de celebração de convênios de saída pelos órgãos e entidades do Poder Executivo estadual;
61. Considerando a necessidade de simplificação e racionalização dos atos e procedimentos administrativos referentes a convênios de saída, a fim de efetivar o princípio da eficiência administrativa em relação a tais ajustes;
62. Considerando a massiva realização de convênios decorrentes de emendas parlamentares pela Administração Pública que envolvem recorrente análise das mesmas questões jurídicas, cuja manifestação opinativa pouco acrescenta, bastando o adequado cumprimento das exigências legais condensadas na Resolução Conjunta Segov/AGE nº 001/2024;
63. CONCLUI-SE que os processos que guardem relação inequívoca e direta com a abordagem aqui realizada poderão, doravante, dispensar análise individualizada, desde que observadas as presentes orientações, devendo o setor competente, após verificar o cumprimento de todas as formalidades, atestar, de forma expressa, que a situação concreta se amolda aos termos deste parecer referencial.
64. Por fim, ressalva-se que a adoção do parecer referencial não impede a consulta às unidades jurídicas quanto às questões que suscitem dúvidas nos gestores ou nas áreas técnicas ou a eventuais processos que se diferenciem do paradigma, os quis deverão ser encaminhados às unidades jurídicas competentes para análise.
À superior consideração.
Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx do Estado
Assessora Jurídica-Chefe da Segov OAB/MG 144.211 / MASP 1.332.917-2
Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Procurador do Estado
MASP 1.327.259-6 OAB/MG 142.772
De acordo,
Belo Horizonte, data supra.
Xxxxxx Xxxxxxx Faria Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica
Masp 1.181.946-3 OAB/MG 110.416
Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx Advogado-Geral do Estado
MASP 598.222-8 OAB/MG 62.597
[1] Art. 8º da Resolução AGE nº 93/2021: “A manifestação jurídica deve se restringir à análise jurídica da questão submetida à consulta, sendo defeso ao Procurador do Estado e ao Advogado Autárquico adentrar a análise de aspectos técnicos, econômicos e financeiros, bem como de questões adstritas ao exercício da competência e da discricionariedade administrativa, a cargo das autoridades competentes.”
[2] Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.
[3] Comentários à Lei de Licitações e Contratos. Ed. Dialética, 14ª edição.
[4] Xx XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Atlas, p. 285.
[5] XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013.
[6] Parecer nº 03/2013/Câmarapermanenteconvênios/Depconsu/PGF/AGU – Processo n º 00407.001856/2013-52.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx , Procurador(a) Chefe, em 28/02/2024, às 14:36, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 47.222, de 26 de julho de 2017 .
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Procurador do Estado, em 28/02/2024, às 14:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 47.222, de 26 de julho de 2017.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Procurador(a) Chefe, em 28/02/2024, às 14:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 47.222, de 26 de julho de 2017.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxx Xxxxxx de Xxxxx Xxxxxx , Advogado Geral do Estado , em 28/02/2024, às 16:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 47.222, de 26 de julho de 2017 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site xxxx://xxx.xx.xxx.xx/xxx/xxxxxxxxxxx_xxxxxxx.xxx? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 82789993 e o código CRC 09A043EA.