CONTRATO PRELIMINAR É OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA?
CONTRATO PRELIMINAR É OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA?
Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx
RESUMO
Este artigo tem o escopo precípuo de levantar com fidedignidade a natureza jurídica do instituto jurídico denominado Contrato Preliminar, tipificado na Legislação Pátria Cível no Art. 462 e seguintes da Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002 (Código Civil Brasileiro). Tal problema resumir-se-ia às indagações: O Contrato Preliminar tem a mesma natureza jurídica de uma obrigação Acessória? Seria ele um Contrato Acessório? Um contrato teria sua existência funcional dependente de seu Fim (retratação patrimonial das partes)? Definido pela maioria da doutrina em sua natureza como um contrato acessório, neste artigo, busca-se explorar e explicar uma outra “faceta” deste instituto que subjuga tal acessoriedade, utilizando-se para tal mister de um método de estudo comparativo - comprobatório dos requisitos que preenchem o caráter de ser acessório de um principal.
Palavras-chave: Contrato. Acessoriedade. Promessa de Contrato. Obrigação. Objeto da Prestação.
ABSTRACT
This article has the main target to average with reliability the juridical nature of the juridical institute named Preliminary Contract, typified in the Motherland Civil Legislation in the Art. 462and followings of the Law Nr. 10.406, from January 10 of 2002 (Brazilian Civil Code). Such problem would resume the inquiries: The Preliminary Contract has the same juridical nature of an Accessory obligation? Would be it an Accessory Contract? A contract would have its functional existence dependent from its finality (patrimonial retraction from the parts)? Defined by the majority of the doctrine in its nature as an accessory contract, in this article, an exploration and an explanation of another “facet”, of this institute that sub judge such accessories is searched, using, for to reach such incumbency, a method of comparative study – comprobatory of the requirements that complete a character of been an accessory of a principal.
Keywords: Contract. Accessoriety. Promise of Contract. Obligation. Installment Object.
1 INTRODUÇÃO
O Contrato Preliminar tem a mesma natureza jurídica de uma obrigação Acessória? Seria ele um Contrato Acessório? Um contrato teria sua existência funcional dependente de seu Fim (retratação patrimonial das partes)?
Antes de tudo, devemos ressaltar não confundir o contrato preliminar com as negociações preliminares de um contrato. Estas são apenas uma dentre as três fases de formação do contrato, também presente (quando assim se permite) no Contrato Preliminar. O Contrato Preliminar é, e tem todas as características de um verdadeiro contrato.
1.1 MAS O QUE É MESMO O CONTRATO PRELIMINAR?
Às vezes, também chamado pela doutrina, Pré-contrato, Compromisso prévio, Contrato Preparatório, Promessa de Contrato, Contrato Promissório, “Pactum de
Contranhendo”; o Contrato Preliminar é aquele celebrado entre as partes que se
comprometem em celebrar no futuro um outro contrato, denominado Principal ou Definitivo. Ao firmar contrato preliminar os contratantes assumem uma obrigação recíproca de fazer, ou seja, a de, oportunamente, se outorgarem um contrato definitivo. Trata-se de uma promessa de contratar ou de prestar declaração de vontade. É a obrigação firmada de concretizar num futuro o contrato definitivo, fruto da autonomia da vontade.
Apesar de sua característica preparatória, o mesmo é negócio jurídico bilateral contendo em si todas as características, pressupostos de existência e requisitos de validade. Muito utilizado na Compra e Venda de imóveis, referenciando-se, no pagamento integral do preço, que quando concluído; aí sim, então, celebram o contrato Definitivo. Este, agora, deverá ter forma pública; a dita, Escritura de Compra e Venda. (Não confundir contrato preliminar, ou promessa de contrato, com o compromisso irretratável e irrevogável de compra e venda, previsto no 1.417 de CC2002).
2 PROBLEMA
Pois bem, o Contrato Preliminar é fonte de obrigação e, conseqüentemente, gera responsabilidade civil contratual em caso de inadimplência pelas partes. O que não acontece com as Negociações Preliminares, já mencionadas acima, e que são uma das fases pré-contratuais, não gerando responsabilidade contratual; mas, mesmo assim, vinculam os propensos contratantes entre si por práticas de atos que, por circunstâncias e outras, venham a “negativar” interesses, como qualquer outro ato que venhamos a cometer e que, tenham retratação negativa no patrimônio de outrem.
Discute-se aqui neste pequeno lavoro, a natureza jurídica deste tipo contratual: Se geraria obrigação principal ou obrigação acessória? Ser-se-ia contrato principal ou acessório?
Segundo o douto Prof. Sílvio de Sávio Venosa (2002), obrigações principais
são...
“aquelas que nascem e existem por si mesmas, independentes”. Já, as acessórias, ... “surgem unicamente para se agregar a outras, isto é, são obrigações acessórias. Sua existência está na razão de ser da outra obrigação principal e em torno dela gravitam”.
O Professor Xxxxx Xxxxx (2004) diferencia Obrigações principais das acessórias neste texto: [...] “As obrigações principais têm existência autônoma. Não dependem de qualquer outra para existir.... Já as acessórias existem em função de uma principal”.
Como pudemos entender as obrigações principais por si só, de per si, bastam-se, existindo sem a necessária existência de uma outra; enquanto que, as obrigações acessórias, para existirem, necessitam estar ungidas à existência de uma outra. O que concluímos pela primazia do princípio accessorium sequitur principale (o acessório segue o principal), consubstanciando-se em:
• se extinto o principal, extingue-se o acessório;
• se defeituoso o principal, defeituoso o acessório;
• se solene o principal, solene será o acessório;
• nulo principal, nulo acessório (art. 153 CCv);
• com o principal, prescrevem os direitos acessórios (CCv, art. 167). Em todos os casos, a recíproca não é verdadeira.
3. HIPÓTESES
Estudando estruturalmente os contratos, vemos que os mesmos são, por excelência, fontes de obrigações. Consequentemente, as obrigações oriundas dos contratos, como todas as outras, possuem um objeto da própria obrigação e um objeto de sua prestação. O primeiro é a prestação em si, é aquele conjunto de atividades devidas pelo sujeito passivo para a satisfação da necessidade do sujeito ativo. Já o segundo, é a própria res debita (coisa devida), bem de vida. Exemplificaríamos citando um contrato de compra e venda de um automóvel, tendo como referencial passivo (devedor) o vendedor: O objeto da Obrigação gerada por este contrato é todo aquele conjunto de atividades que o vendedor terá que empreender para transferir a propriedade do dito automóvel para o patrimônio do comprador. Já o objeto da prestação deste citado contrato é o próprio automóvel em si.
Como já salientamos, o contrato preliminar é verdadeiramente um contrato, consequentemente, gerará uma obrigação que conterá objeto da obrigação e objeto da prestação. Ora, o contrato preliminar diferenciará dos demais contratos, apenas no que tange ao objeto da prestação, que no seu caso específico, será um contrato futuro.
Portanto, o contrato futuro pré-pactuado entre credor-promitente e devedor- promitente é, na realidade, a coisa devida, o objeto da prestação; isto é, o contrato futuro será o fundamento de um dos requisitos de validade de um contrato (sujeitos capazes, motivo comum lícito, forma adequada e objeto possível), consequentemente, podemos concluir que a existência do contrato preliminar independerá de existência do contrato futuro, como a existência de qualquer outro contrato não dependerá da existência de sua res debita; no sentido de que, a coisa devida poderá não existir (perda, deterioração, não formação ou não construção,...), mas, no entanto, o contrato deverá ser cumprido dentro das regras cíveis do inadimplemento contratual, seja ele, culposo ou não. Portanto, não estamos falando aqui de pressupostos de validade (requisitos de existência) dos contratos, mas de seus requisitos de validade nos termos acima.
Ora, trabalhemos hermeneuticamente por alguns minutos adentrando na essência dos atos jurídicos!
Para que sejam válidos os efeitos desejados das partes em um negócio jurídico, necessário se faz que o mesmo contenha em si alguns requisitos que se farão importantes durante a celebração e, até mesmo, antes desta. Tais requisitos cobrados antes mesmo da celebração chamam de pressupostos e, na falta deles, compromete-se a sua própria existência, tal como a capacidade das partes. Já aqueles requisitos exigidos durante a sua celebração, denominados de Elementos do Ato Jurídico (requisitos de Validade), dizem respeito à própria constituição do vínculo contratual unindo sujeitos ao seu objeto. São eles: a forma adequada, objeto, licitude do motivo comum, etc... Na falta de um dos primeiros se discute a existência do ato; na ausência de um dos segundos se discute a sua validade. Portanto, o Contrato Preliminar, dependerá sim, do contrato futuro, em sua validade, da possibilidade material e/ou jurídica deste. O nexo de dependência existente entre o contrato preliminar e o contrato futuro, e de qualquer outro contrato e sua res debita, está em ser esta objeto daquele, e não por que o primeiro é acessório do segundo.
Exemplifiquemos: no contrato de compra e venda de imóveis são elementos essenciais deste negócio jurídico: sujeitos, objeto, preço e, em alguns casos, a forma
especial; já, no contrato preliminar de compra e venda de imóveis, o preço e a forma especial, não o são. Apesar da leitura do artigo 462 do Diploma Civil:
“ DO CONTRATO PRELIMINAR
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto a forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.”
É perfeitamente plausível uma promessa de compra e venda (contrato preliminar) sem a referência pecuniária, ou preço. Quanto à forma, não vejo como aplicarmos um método restritivo de interpretação ao citado texto civil, e captarmos a exigência de forma similar ao do contrato futuro e querido, sem desvirtuarmos, sem interferirmos na prima mens legis. O que seria uma afronta à Ciência da Interpretação, cujo maior e precípuo objetivo é buscar a verdadeira mensagem do
texto. Ora, encontramos aqui neste texto do artigo citado de forma bem clara e concisa, uma não aplicabilidade do princípio accessorium sequitur principale, característica da não acessoriedade, pois, agora, no caso ora exemplificado, o preço e a forma solene exigida no contrato futuro, não contaminou o contrato preliminar.
Vamos a um outro exemplo, que em minha humilde opinião, datíssima vênia,
fica ainda mais claro a não acessoriedade dos Contratos preliminares:
Promessa de Doação Pura (ou Contrato Preliminar de Doação Pura). O contrato de Doação Pura é aquele contrato típico, puro (art. 538 a 564 do CCv) e UNILATERAL em que uma das partes, por mera liberalidade, obriga-se a transferir o domínio de propriedade de coisa (bens e/ou vantagens) de seu patrimônio para a outra, que deverá aceitar. Unilateral, por que apenas o doador terá deveres, e o donatário, só benefícios. Os elementos essenciais do tipo contratual, aqueles que integram a própria essência do ato ora exposto concretizam-se no 1) animus donandi (Vontade de doar sem nada esperar em troca) por parte do doador (sujeito passivo) e no 2) consentimento (manifestação livre da aceitação) por parte do donatário (sujeito ativo), além da
3) obrigatoriedade da transferência do objeto da prestação (bens e/ou vantagens), confirmando-se assim a diminuição patrimonial. Sem a presença de tais elementos o contrato de doação não vinga, não consubstancia-se, falta- lhe essência. Vamos agora determinar aqui o objeto da obrigação e o objeto da prestação do contrato de doação, que seriam respectivamente, i) o conjunto de atividades do doador necessárias para a transferência dos bens e ii) os bens propriamente ditos.
Na promessa de doação Pura, os compactuantes (promitente-doador e promitente-donatário) obrigam-se a celebrar entre si e, no futuro, um contrato de Doação Pura. O elemento essencial deste contrato preliminar seria apenas o consentimento das partes, onde o promitente-doador expressa a vontade de predisposição de doar algo no futuro, e o promitente-donatário, a de aceitar. Ora, estamos diante de um contrato BILATERAL, onde ambas as partes têm deveres e direitos; onde devem cumpri-los, e cobrá-los, no caso de inadimplementos dos mesmos. O Objeto da Obrigação deste Contrato Preliminar de Doação Pura é todo o conjunto de atividades dos contratantes
em fazerem-se chegar ao Contrato definitivo, cumprindo as cláusulas; e o objeto da prestação, o próprio Contrato de Doação Pura. No caso de descumprimento por qualquer das partes, poderá a outra cobrar sua contraprestação devida.
Se por ocasião da execução da promessa de Doação pura, houver o arrependimento por parte do promitente-donatário, onde não mais está predisposto a aceitar o domínio da coisa provindo da celebração do contrato de doação, responderá este civilmente, inclusive com perdas e danos, pela quebra do acordo. O que não aconteceria no contrato de doação pura, se, antes da celebração, o donatário assim agisse, pois o referido contrato não se concretizaria tendo em vista que o aceite por parte do donatário é de prima essencialidade, comprometendo completamente sua existência. Quer dizer, mesmo que o contrato futuro de Doação pura, objeto deste contrato preliminar se tornar inexeqüível (não existir), existirá este, e cumprir-se-à este, dentro do que foi compactuado. Caracterizando-se aqui, ainda mais, a natureza não acessória do contrato preliminar. Além de que, reiterando aqui a diversidade, o objeto da obrigação e o objeto da prestação da promessa de doação pura são, respectivamente, o conjunto de atividades necessárias das partes para que se celebrem o contrato futuro e o contrato futuro propriamente dito; Como se ver, diversos do contrato definitivo querido.
Da mesma forma, se imaginássemos a desistência por parte do promitente-doador, o que viciaria de forma tão grave o contrato futuro que atingiria não a sua validade, mas a sua própria existência, tendo em vista a essencialidade da transcendência da mera liberalidade, da exteriorização inequívoca do “animus donandi”; mas, no entanto, o contrato preliminar, ainda assim, permaneceria gerando efeitos da responsabilidade. Por ser o Contrato de Doação um contrato puro e simples, bem como, sendo o “animus donandi” um elemento essencial à existência do respectivo contrato, exigir em Juízo (através do Poder Judiciário) do doador a transferência patrimonial, torná-la-ía forçada, retirando seu elemento subjetivo substancial de mero espírito de liberalidade, descaracterizando-o por completo sua pureza jurídica.
Ademais, não temos dúvidas de que, se o objeto do contrato preliminar, o contrato futuro, for uma prestação de atividade, não será possível uma execução in natura, apelando nosso juiz-Estado para a aplicação de Astreintes, e ainda não bastando, mandará o mesmo que se paguem Perdas e danos, sem prejuízo das respectivas multas diárias; contrariamente, sendo o objeto uma prestação de Dar, caberia, em tese, a execução específica. Por exemplo, no caso de um objeto do Contrato preliminar de Compra e Venda de Imóveis que gera uma prestação de dar, poderia o juiz-estado impelir com a execução em espécie, adjudicando compulsoriamente, pois mesmo assim, no descumprimento do Preliminar, este ainda conteria todos os elementos essenciais do futuro. Já no caso do Preliminar de Doação, nosso Juiz-Estado não poderia, mesmo na geração de uma prestação de dar, impelir o promitente-doador com a específica, pois lhe falta um dos elementos essenciais subjetivos do contrato-objeto (Contrato de doação), que é o animus donandi. Restaria apenas ao promitente-donatário a reparação dos danos e prejuízos ocorridos pela revogação do contrato preliminar. Portanto, efeitos jurídicos diversos por causa da diversidade da natureza jurídica também diversa dos referidos contratos (preliminar e Futuro). Não havendo aqui novamente, o Princípio da Acessoriedade.
Vejamos: Sendo o contrato futuro o objeto da prestação de uma obrigação oriunda do contrato preliminar; Como poderíamos ensejar que, a possibilidade de não realização da coisa devida, infectaria de defeito também a sua obrigação? Em uma promessa de contrato de compra e venda de imóveis, a coisa devida é a escritura de compra e venda, obtida pelo credor depois de concluso o contrato de promessa. Um vício existente na citada escritura ensejaria também viciado a promessa de compra e venda? A resposta a esta pergunta é negativa.
O que diz respeito a uma promessa de compra e venda, esta, contrato preliminar que é, não transfere domínio, como se sabe. Apenas encerra obrigação de realizar o contrato definitivo de compra e venda, que é o negócio apto à transmissão dele.
A propósito ensina Xxxxxx Xxxxxxxxx (1993):
O contrato definitivo tem por objeto, com é óbvio, criar vários tipos de obrigações para os contraentes. Assim, a compra e venda impõe ao vendedor o mister de entregar a coisa e, ao comprador,de entregar o preço;.
Entretanto, o contrato preliminar (pacto de contrahendo) é uma espécie de convenção, cujo objeto é sempre o mesmo, ou seja, a realização de um contrato definitivo. (...) As partes que, por exemplo, recorrem a um contrato preliminar de compra e venda, prometem, reciprocamente, que ultimarão, em tempo adequado, um contrato definitivo de compra e venda; ...
E arremata: O contrato preliminar não gera os efeitos produzidos pelo ajuste definitivo, ... (idem,).
E aqui caímos novamente na discussão da forma adequada para a feitura de um Contrato Preliminar, que para alguns, em se tratando de compra e venda de imóveis, necessariamente deveria seguir a forma exigida do art. 108 do CCB:
Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
O que não concordamos. Quem promete vender não pratica um contrato translativo de domínio, consistindo a obrigação fundamental do promitente num faciendi (Fazer), não num dandi (Dar), aplicando-se à sua formação, por conseguinte, a regra geral da liberdade de forma. Ora, se a promessa de venda não é contrato translativo de domínio, não há porque exigir, para a sua perfeição, a escritura pública. Invocando Xxxxxxx Xxxxx, o autor diferencia a executividade específica e a natureza real do direito do promitente-comprador, para rematar que o registro da promessa não é a causa da admissibilidade da execução in specie, resultando do princípio geral que toda obrigação deve ser cumprida como se pactuou, e da irretratabilidade do compromisso (pacta sunt servanda). Assim, a adjudicação compulsória é derivava da irretratabilidade, e não do registro da promessa, o que acabou consagrado também pelo STJ (Súmula 239). Tanto que, a digníssima professora doutrinadora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx (2004), em edição atualizada, de acordo com o novo Código Civil Brasileiro, do Curso de Direito Civil Brasileiro, Saraiva, cita a exigência da escritura pública pelo art. 108 do C.C. de 2002, mas assevera que
razões de ordem prática têm levado nossos juízes e tribunais a aceitar sua constituição por instrumento particular, pois a sua insegurança estaria contrabalançada pela exigência do registro no Ofício de Imóveis, para que o compromissário-comprador adquirisse o direito real.
Nas Jornadas STJ/2002, coordenadas pelo Ministro Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xx., ficou estabelecido na Súmula 95 que "O direito de adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em face do
promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário (Súmula 239 do STJ)". Em suma, o registro de um contrato preliminar é essencial para valer contra terceiros.
A execução do contrato contra a outra parte, mesmo sem registro, está prevista nos arts. 639 a 641 do CPC. Seria um retrocesso caso a interpretação fosse diferente dessa.
Concordo que um instrumento particular não é tão seguro quanto aquele registrado em Cartório, até mesmo porque, um negócio jurídico registrado traz consigo a autenticidade, a publicidade e a eficácia, ungindo a si toda a segurança necessária para um ato jurídico pleno. Mas exigir tal registro para fazer-se valer ao mundo jurídico seria um grande retrocesso na seara contratual. Tal negócio jurídico pendente de registro é ineficaz, mas válido.
Fazendo-se uma analogia deste ato de registro exigido em contratos de compra e venda de imóveis (contrato futuro) com valores acima de 30(trinta) salários mínimos e, sua não exigência nas promessas de compra e vendas de imóveis (Contrato Preliminar), tanto na doutrina como na Jurisprudência e na Lei, denota também a ausência da vigência do Princípio da Acessoriedade entre os mesmos.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
À guisa de conclusão, consideramos que o Contrato Preliminar, como vimos nas linhas de pensamento acima descritas, é um contrato que por si só, de per si, basta-se, sendo em sua essência um Contrato Principal, cuja existência independeria de um outro chamado Definitivo ou Futuro.
Podemos inclusive verificar que, às vezes, como vimos em casos acima mencionados, tornar-se desnecessário a elaboração conclusa e futura do Contrato Definitivo, pois o compactuado cumpriu-se em sua finalidade de forma integral e, em assim sendo, o Juiz-Estado, a pedido do interessado, suprirá a vontade da parte inadimplente.
O Princípio da Acessoriedade, accessorium sequitur principale, não está caracterizado, conforme suas conseqüências, na relação institucional do Contrato Preliminar e Contrato Definitivo.
REFERÊNCIAS
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SOBRE O AUTOR
Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx
Bacharel em Direito-UFC, especialista, Mestre e Doutor, Professor Titular das disciplinas de Direito Civil I, II e III da Faculdade Integrada da Grande Fortaleza- FGF, e Professor Titular da disciplina de Direito Civil II da Faculdade Católica Rainha do Sertão-FCRS.