As características dos convênios administrativos e suas dessemelhanças com os contratos administrativos

As características dos convênios administrativos e suas dessemelhanças com os contratos administrativos

LUCIANO ELIAS REIS1

Os convênios administrativos possuem a natureza jurídica de atos administrativos, conforme classificação do autor,2 e têm um regime jurídico diverso dos contratos administrativos, haja vista a presença de diversas características próprias, razões que por si determinam as distinções entre tais ajustes.3

Sobre o assunto, Xxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx ao analisar os contratos interorgânicos ou interadministrativos, nos quais estão inseridos os convênios administrativos, aponta que estes possuem os mesmos elementos das demais categorias de contratos administrativos, salvo: os requisitos de conteúdo ou prazo, uma vez que atende à capacidade dos pactuantes; o interesse manifesto e o limite dos efeitos quanto à participação das partes; bem como se distingue em razão do regime jurídico e face à dependência permanente e recíproca entre os convenentes, logo são dispensáveis o processo licitatório e as sanções administrativas.4 Ora, como se visualiza pelo saudoso jurista paranaense existem grandes diferenças, desde o regime jurídico até as próprias características entre os mencionados ajustes, logo não se pode aquinhoá-los como

1 Advogado; Sócio do escritório Xxxx, Xxxxxx e Lippmann Advogados Associados; Mestre em Direito Econômico pela PUCPR; Especialista em Processo Civil e em Direito Administrativo, ambos pelo Instituto de Direito Romeu Xxxxxx Xxxxxxxx; Presidente da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Paraná; Professor de Direito Administrativo da UNICURITIBA; Autor das obras “Licitações e Contratos: um guia da jurisprudência (Editora Negócios Públicos, 2013) e “Convênio administrativo: instrumento jurídico eficiente para o fomento e desenvolvimento do Estado” (Editora Juruá, 2013).

2 Para o autor, os convênios administrativos em sentido lato são atos administrativos unilaterais complexos introdutores de normas jurídicas infralegais individuais, concretas, obrigatórias para os sujeitos de uma relação jurídica obrigacional, sendo que necessariamente no mínimo um dos sujeitos deve ser integrante da Administração Pública. (XXXX, Xxxxxxx Xxxxx. Convênio administrativo: instrumento jurídico eficiente para o fomento e desenvolvimento do Estado. Curitiba: Juruá, 2013).

3 Salienta-se que existem juristas que discordam da diferenciação, como Xxxx Xxxxx Xxxxx que recorre ao italiano Santoro-Passarelli, ao dizer que: “Santoro-Passarelli é dos que não encontra cabimento para tal diversificação, parecendo-lhe que tudo, afinal, se traduz em ato de natureza contratual. Nos seus estudos o civilista italiano, embora admita que a doutrina separa, conceitualmente, contrato e acordo, entendido o primeiro o negócio que resolva um conflito de interesses e o segundo como sendo o negócio que dê satisfação a interesses distintos, mas concorrentes, inclina-se, contudo, para o posicionamento igualitário, que engloba as duas figuras como espécies de natureza contratual.” (ABREU FILHO, Xxxx. O negócio jurídico e sua teoria geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 78).

4 XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx xx Xxxxxxxx. Contratos administrativos. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 249. Lembra-se que o autor versa sobre convênios entre órgãos, poderes e entidades da Administração Direta e Indireta, nada discorrendo sobre tais ajustes entre a Administração e um particular.

espécies de um mesmo instituto.5 Nesta diretriz, para descrever as características peculiares aos convênios administrativos, inicialmente transcrever-se-á de forma perfunctória o que é um contrato administrativo e quais são as suas peculiaridades para que ulteriormente possa vislumbrar de maneira mais evidente a elevada distância existente entre tais acordos ou ajustes administrativos.6

Os contratos administrativos são “aquellos contratos celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al cocontratante de la administración pública en una situación de subordinación respecto de ésta.” 7 No mesmo intento, Xxxxxxx Xxxxx aduz que a caracterização do contrato administrativo se dá em razão: “a) del objeto del contrato, es decir, las obras y los servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración; b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa, y c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden a su interpretación, modificación y resolución.”8

5 Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx também pontua que a diferença entre o contrato administrativo e o convênio não se delimita tão somente a questão dos interesses contrapostos, e sim também no regime jurídico de cada qual. O autor explica que: “enquanto no contrato administrativo há uma estabilidade no vínculo, de modo que o rompimento unilateral, ainda que permitido, acarreta o dever de indenizar, no gênero convênio há uma precariedade no vínculo, que admite a resilição unilateral por qualquer dos partícipes, sem que isso gere o dever de indenizar. Além disso, parece-nos correto afirmar que o valor pago pela Administração no contrato administrativo corresponde à contraprestação pelo cumprimento da obrigação pela outra parte, enquanto no convênio o valor pago pela Administração não corresponde à contraprestação, mas, sim, a auxílio, incentivo à atividade considerada socialmente relevante. Daí porque

– como afirmamos acima – o valor repassado fica vinculado ao objeto do convênio durante toda a sua execução, de modo que o executor deve comprovar a aplicação dos recursos conforme os objetivos estipulados, não bastando demonstrar o resultado final obtido; e daí a razão de o executor do convênio ser visto como um administrador de dinheiro público, ficando obrigado a prestar contas ao ente repassador e ao Tribunal de Contas.” (XXXXX, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx xx. Terceiro Setor. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 67).

6 Considera-se ajuste ou acordo administrativo a designação mais genérica para qualquer espécie de parceria (inclusos os convênios) ou contrato administrativo.

7 ESCOLA, Xxxxxx Xxxxx. Compendio de Derecho Administrativo. Vol. II. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1990, p. 614. Xxxxxx Escola demarca os atos conveniais, denominados pelo jurista estrangeiro como atos convencionais, “por resultar de dos o más voluntades que concurren al logro de un fin coincidente y resultan casi siempre de la acción conjunta de dos o más entidades administrativas, que reglan así una actividad común”, diferenciando-se dos contratos, os quais “en cambio, se generan cuando la administración llama al acuerdo a los particulares, dándose lugar de ese modo a un acto de voluntad común, por el cual ambas partes reglan sus derechos y obligaciones, y estos contratos, en los cuales la administración tiene siempre en mira el logro de una finalidad de interés público, son los llamados contratos administrativos.” (ESCOLA, Xxxxxx Xxxxx. Compendio de Derecho Administrativo. Vol. II. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1990, p. 600).

8 XXXXX, Xxxxxxx. Derecho Administrativo. 10. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2004, p. 474-475. Para Romeu Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, existem seis elementos que explicam o contrato administrativo: (i) é um ajuste bilateral, no mínimo deve existir duas partes; (ii) é consensual, necessitando de vontade recíproca na contratação, característica imprescindível para a sua não descaracterização; (iii) é formal, pois deve atender às formalidades legais; (iv) é comutativo, porque

Por sua vez, o regime jurídico do contrato administrativo é marcado pelo formalismo, pelas prerrogativas da Administração Pública (desigualdade jurídica entre as partes contratantes e as cláusulas exorbitantes), direitos e obrigações personalíssimas e efeitos perante terceiros. 9 De forma idêntica, Xxxx Xxxxxx elenca três características dos contratos administrativos: as partes do contrato, pois somente é contrato administrativo se uma das partes é uma pessoa coletiva de direito público; o objeto do contrato, este deve estar atrelado à própria execução do serviço público; as cláusulas do contrato deverão confiar um objeto à execução do serviço a um particular com a existência de cláusulas exorbitantes ao direito comum.10

Após as explicitações, pode-se inferir que as cláusulas exorbitantes representam uma característica essencial dos contratos administrativos e podem ser delimitadas como “todas as que excedem do direito privado, para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao particular contratante.”11 As referidas cláusulas demonstram as prerrogativas inerentes à Administração Pública na perquirição do interesse público primário, sendo que são estereotipadas para aplicar a relação de desigualdade entre as partes. Segundo expõe Xxxxxxx Xxxxx, a origem desta diferenciação “tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin económico privado se opone y antepone un fin público

estipula obrigações e direitos recíprocas, bem como sanções no caso de inadimplemento; (v) é oneroso, devendo ser pago na forma ajustada e; (vi) é intuitu personae pois exige a pessoa do contratado para o seu cumprimento, somente podendo ser adimplido por outros nos casos autorizados e previstos em lei. XXXXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 130.

9 XXXXX, Xxxxxxx. Derecho Administrativo. 10. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2004, p. 483-486.

10 XXXXXX, Xxxx. Direito Administrativo. Trad. Dr. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. Coimbra: Livraria Almedina, 1981, p.133-137. A título complementar, vale frisar que outros juristas também qualificam a existência das cláusulas exorbitantes como diferenciais aos demais contratos (XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 604 e s.; XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 187 e s.; XXXXXXX, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 219 e s.; DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 273 e s.; XXXXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 131 e s.; XXXXXXXXXX, Xxxxx Xxxx. Réquiem pelo contrato administrativo. Coimbra: Almedina, 1990, p. 75-76).

11 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 187. A título complementar, salienta-se que Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx estendeu em seu livro a necessidade de uma releitura do termo “cláusula exorbitante” tendo em vista a impropriedade técnica de conceituá-la como cláusula. Segundo o autor, “a noção de cláusula exorbitante, como elemento constitutivo do contrato administrativo é a de algo implícito ao pacto e que mesmo que não externado há de ser assumido pelas partes como norma. Não é a causa do contrato administrativo, mas um de seus efeitos. Todo contrato administrativo está regulado por um regime jurídico exorbitante, o qual contempla determinadas cláusulas exorbitantes, que nada mais são do que efeito da imposição de normas jurídico-públicas injuntivas. Jamais cláusulas contratuais, no sentido que lhes empresta o Direito. Constituem, em suma, poderes jurídico-públicos.” (XXXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Alteração unilateral do contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 105).

o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución.”12 Por tais razões que o ordenamento jurídico pátrio prescreve as seguintes cláusulas, consoante o artigo 58 da Lei nº 8.666: (i) alteração unilateral do contrato administrativo; (ii) a inoponibilidade do princípio “exceptio non adimpleti”; (iii) rescisão unilateral; (iv) aplicação de sanções administrativas; (v) ocupação temporária e (vi) dever de fiscalização contratual.13

Doutro lado, de forma diametralmente oposta aos contratos, os convênios são marcados pela consensualidade e pelo interesse associativo entre os partícipes para

o alcance de um objeto em comum. Enquanto paira a desigualdade entre as partes no contrato, nos convênios prevalece a igualdade entre os partícipes, dentre outras características.14 Segundo Thiago Marrara, para a identificação do convênio deve estar presente uma relação jurídica de coordenação (e não-subordinação) e cooperação (interesse na produção dos mesmos resultados concretos).15

Desse modo, inequívoca é a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, sendo que tais não se encontram presentes nos convênios. Inclusive, por ser um instrumento de consensualidade, não se pode admitir, exemplificativamente, a alteração unilateral das obrigações contraídas num convênio administrativo face à paridade entre os partícipes, bem como a inoponibilidade da regra da exceção do contrato não cumprido até porque não se trata de contrato.16 Salienta-se que a impossibilidade de cláusulas exorbitantes não significa que tais instrumentos não obedeçam ao regime jurídico administrativo.17

Quanto ao dever de fiscalização, esta não é uma regra exclusiva do contrato administrativo, mas sim da atuação administrativa. Em qualquer ato administrativo, deverá a Administração Pública fiscalizar os recursos públicos e todas as atividades que sejam de interesse público primário, até porque ela tem a função de administrar,

12 XXXXX, Xxxxxxx. Derecho Administrativo. 10. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2004, p. 484.

13 Sobre o enquadramento do contrato administrativo em direitos estrangeiros, vide Xxxx Xxxx Xxxxxxxx (ESQUÍVEL, Xxxx Xxxx. Os contratos administrativos e a arbitragem. Coimbra: Almedina. 2004, p. 27-63)

14 XXXXXX, Edite Mesquita. Convênios administrativos – anotações. Revista JAM Jurídica Administração Municipal. Salvador, ano IV, n. 08, ago/99, p. 28.

15 XXXXXXX, Thiago. Identificação de convênios administrativos no Direito Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito USP. São Paulo, Universidade de São Paulo, Vol. 100, 2005, p. 552.

16 Sobre a impossibilidade de alterar o objeto conveniado sem a aquiescência da volitividade doutro partícipe, o Tribunal de Contas da União já decidiu: “(...) determinação a um município para que, na gestão de verba federal recebida por meio de convênio, ou ainda, de qualquer outro ajuste ou instrumento congênere, atente para o exato cumprimento do Plano de Trabalho pactuado com a União, abstendo-se de efetuar alterações no objeto conveniado sem a prévia anuência do órgão ou da entidade concedente.” (Tribunal de Contas da União, item 1.7.1, TC-009.886/2012-5, Acórdão nº 8.302/2012-Segunda Câmara).

17 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 662.

segundo a clássica lição de Xxx Xxxxx Xxxx, “é a atividade do que não é proprietário – do que não tem a disposição da cousa ou do negócio administrado.”18

Ou seja, independente de previsão expressa em alguma norma jurídica, a Administração Pública deverá pautar a sua conduta sempre ciente da sua missão, mera gestora dos interesses da coletividade. Da mesma forma, a questão da ocupação temporária também não se revela como um diferencial, pois nada impede, independentemente de vínculo contratual, que a Administração Pública ocupe temporariamente ou até efetue a requisição de um bem para o provimento de algum interesse público.19 As sanções administrativas também são inaplicáveis aos convênios, o que não representa dizer a impossibilidade de ser convencionada uma cláusula penal.

No que tange às características dos convênios administrativos, recorre-se aos critérios esposados por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx, quais sejam: interesse comum entre os partícipes o que diferencia os convênios dos contratos; a necessidade de objetivos institucionais comuns entre os partícipes; a busca de um resultado comum entre os partícipes; a existência de mútua colaboração; as vontades se somam e atuam paralelamente para alcançar interesses e objetivos comuns; a existência de partícipes, e não partes e ausência de vinculação contratual para determinar a permanência obrigatória dos partícipes.20

Dentre estas características, a principal imanente aos convênios administrativos é indubitavelmente a existência de os interesses no objeto do convênio serem comuns e convergentes aos partícipes. Repisa-se que não se fala em interesses comuns entre os partícipes de forma genérica, pois pode haver inclusive interesses

00 XXXX, Xxx Xxxxx. Princípios de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.

41. Nesta linha, posiciona-se o Tribunal de Contas da União quanto à fiscalização nos convênios administrativos: “ACÓRDÃO] 1.5. Determinações: 1.5.1. à Superintendência Regional do Incra/SP que: [...] 1.5.1.2. ao celebrar convênios: 1.5.1.2.1. promova o efetivo acompanhamento e fiscalização de sua execução, designando profissional tecnicamente capacitado a fiscalizar os projetos, nos termos do art. 23 da IN/STN 01/97 e da Portaria Interministerial nº 127, de 29 de maio de 2008, arts. 51 a 54; 1.5.1.2.2. junte documentação técnica, ao realizar aditivos financeiros, que justifique a necessidade de revisão do plano de trabalho, resultando na ampliação do objeto, na revisão dos custos previstos inicialmente ou em outra causa pertinente, nos termos do art. 4º da IN/STN 01/97 e dos arts. 37 e 38 da Portaria Interministerial nº 127, de 29 de maio de 2008. (TCU, Relação 21/2009 - Gab. do Auditor XXXXX XXXX XX XXXXXXXX - Segunda Câmara, Dou 14/08/2009).

19 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx define tais institutos: “Ocupação temporária consiste no apossamento, mediante ato administrativo unilateral, de bem privado para uso temporário em caso de iminente perigo público, com o dever de restituição no mais breve espaço de tempo e o pagamento de indenização pelos danos eventualmente produzidos. (....) A requisição de bens consiste numa modalidade especial de ocupação temporária de bens, fundada no artigo 5º, XXV, da CF/88, que se verifica quando um bem, necessário à satisfação de situação de urgência, é consumível por natureza.” (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 608-610).

20 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na Administração Pública. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 247 e 248.

diversos e não necessariamente comuns entre os partícipes, visto que os interesses de um sujeito de direito não se esgotam em uma ou duas vertentes, mas geralmente em vários fins.

Assim, pode-se dizer que os convênios são marcados pelos interesses convergentes, coincidentes e comuns, enquanto os contratos orientam-se pelos interesses diversos e opostos, entabulam-se como uma marca de incontroversa distinção entre os institutos, a qual sempre é baseada nas lições de Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx.21 O Tribunal de Contas da União também ecoa tal raciocínio, inclusive descrevendo expressamente em seu Manual de Orientações Básicas que “no contrato, o interesse das partes e diverso. Interessa a Administração a realização do objeto contratado e ao particular o valor do pagamento correspondente. Há sempre contraprestação, vantagem ou beneficio pelo objeto avençado. No convênio, o interesse das partes é recíproco e a cooperação mútua. As partes têm por finalidade a consecução de determinado objeto de interesse comum.”22

21 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 337-338. Em sentido similar, vide MARRARA, Thiago. Identificação de convênios administrativos no Direito Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito USP. São Paulo, Universidade de São Paulo, Vol. 100, 2005, p. 553.

22 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. 4. ed. Brasília : TCU, Secretaria Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 836. Vide ainda as seguintes clássicas decisões do Tribunal de Contas da União: n. 686/1998 – Plenário, n. 278/1996 – Plenário e n. 1369/2008

– Plenário. Mesmo raciocínio é esposado no âmbito do Poder Judiciário, consoante ementa abaixo: ADMINISTRATIVO. CONVÊNIO. DISTINÇÃO. CONTRATOS. DENÚNCIA UNILATERAL. POSSIBILIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. PRESCINDIBILIDADE. PREJUÍZOS MATERIAIS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES ESTABELECIDAS NO INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A ação mandamental foi impetrada contra ato do Prefeito do Município de São Paulo e do Secretário Municipal do Trabalho que rescindiram unilateralmente a participação do Município de São Paulo na qualidade de interveniente, em convênio firmado com o impetrante para a capacitação de jovens em situação de risco social e a inserção

desses no mercado de trabalho. 2. Os convênios administrativos são ajustes firmados entre pessoas administrativas, ou entre essas e particulares, cujo objetivo é a obtenção de determinados interesses em comum. Diferem dos contratos administrativos, basicamente, pela ausência de interesses contrapostos, já que o elemento principal da união entre os convenentes é a cooperação e não o lucro geralmente visado nos contratos. 3. O vínculo jurídico existente nos convênios não possui a mesma rigidez inerente às relações contratuais, daí porque o art. 116, caput, da Lei 8.666/93 estabelece que suas normas se aplicam aos convênios apenas "no que couber". Diante disso, tem-se como regra a possibilidade de cada pactuante denunciar livremente o convênio, retirando-se do pacto. Entretanto, se essa atitude causar prejuízos materiais aos outros convenentes, é cabível a aplicação de sanções, a serem estabelecidas, via de regra, no próprio instrumento de colaboração. 4. No caso, a despeito da possibilidade de denúncia unilateral, deu-se efetiva oportunidade para a impetrante manifestar-se no processo administrativo e comprovar o cumprimento das prestações contempladas no pacto firmado. No entanto, da análise dos documentos anexados aos autos, não se demonstrou a impertinência das constatações realizadas pelo ente público. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 30634, Rel. Xxx Xxxxxx Xxxxx, 2ª Turma, DJE DATA:28/06/2010)

Sobre o assunto, enfatizando mais precisamente os convênios entre os entes federados e a União, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xx Xxxxxx expressa que “essa comunhão de interesses resta demonstrada pela exigência de que os entes federados que celebrem convênios com a União desenvolvam programas próprios idênticos ou assemelhados àqueles programas federais cujas ações estão sendo descentralizadas.” 23

O escopo dos interesses diversos e opostos nos contratos demonstra o caráter da comutatividade que significa a equivalência das prestações recíprocas ajustadas entre as partes, as quais devem ser compensadas durante o prazo contratual.24 Já nos convênios inexiste a imperiosidade de equivalência entre as prestações dos partícipes, haja vista que perdura a consensualidade e principalmente a comunhão de esforços para o alcance do objeto que seja de interesse igual dos convenentes.25

Nesta associação dos interesses dos partícipes inclusive consubstancia a existência de uma “parte” somente no convênio como ato administrativo unilateral, pois independente de quantos sujeitos de direito venham a firmar o convênio todos devem estar numa mesma direção de finalidade a ser perquirida diante do objeto. Este é o motivo para que se denominem os convenentes de partícipes, e não partes como são chamados nos contratos.

Além disso, insta frisar que nos convênios os interesses são comuns e as vontades dos partícipes computam-se paralelamente e de maneira associativa para que o objeto de interesse comum seja alcançado, o que per si é diferente dos contratos, já que as vontades das partes contratuais conjugadas formam uma terceira vontade, a vontade contratual.

Outra característica dos convênios é a existência de mútua colaboração ou cooperação entre os partícipes. Conforme explicita Xxxxx Xxxxxxxxxx, a distinção para a análise de “colaboração” ou de “cooperação” é feita de acordo com a natureza do terceiro convenente, pois a cooperação sucede “quando as pessoas acordantes forem

23 XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xx Xxxxxx. Controle das transferências financeiras da União. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 115. No mesmo sentido, vide Xxxxx Xxxxxxx (XXXXXXX, Xxxxx. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 342).

24 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 182; XXXXXXX XXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 191; XXXXXX, Xxxx. Temas de direito público. 2. vol. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 1400-1401; XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Contrato Administrativo. Saraiva: São Paulo: 1981, p. 47-48.

25 Xxxxx Xxxxx denomina que nos convênios ocorre a convergência de esforços para o atendimento da finalidade pública, o que per si exterioriza o atributo cooperacional entre os partícipes. (XXXXX, Xxxxx. Convênios e consórcios públicos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 92).

todas elas estatais ou paraestatais” e a colaboração diante da participação de particulares.26

Isto é, caso o convênio seja firmado entre entidades ou órgãos da Administração Pública, visualiza-se um ato cooperativo, que pode inclusive ser denominado de cooperação federativa, no qual o convênio serve como instrumento. Já quando for entre um órgão ou uma entidade da Administração Pública e uma entidade privada, então se qualifica como um convênio colaborativo, visto que o terceiro no afã de um interesse da coletividade celebra a parceria.27

Tendo em vista o sinal associativo (cooperativo ou colaborativo) entre os partícipes, nos convênios inexiste a possibilidade de algum partícipe ser remunerado, tanto que Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx e Marines Restelatto Xxxxx descrevem que “a ninguém move o intuito de receber uma contraprestação remuneratória. A satisfação dos objetivos de interesse público, estabelecidos no plano de trabalho, é a finalidade necessária e suficiente almejada por todos.”28 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx reitera que nos convênios “todas as entidades comparecem à avença na idêntica condição de perseguidoras do interesse público. Nenhuma delas intenciona obter lucro e a avença funciona como instrumento de utilização ótima dos recursos públicos. As prestações objeto do convênio, que cada parte assume o dever de realizar não se consubstanciam

26 XXXXXXX XXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 209. A título ilustrativo, o jurista português Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxx descreve que existem quatro modelos de relacionamentos entre entidades particulares e Administração Pública: participação orgânica, associação, cooperação e colaboração. Sobre tais modelos, vide XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx da. Entidades privadas com poderes públicos: o exercício de poderes públicos de autoridade por entidades privadas com funções administrativas. Coimbra: Edições Almedina, 2008, p. 437-461.

27 Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx classifica de modo diverso, convênios de cooperação é quando todas as pessoas têm atividades preordenadas para o fim desejado e convênios de colaboração é quando as pessoas desempenham atividades-meio, preparatórias, auxiliares ou complementares da atividade estatal, para o objetivo comum. (ARAÚJO, Xxxxx Xxxxx de. Curso de Direito Administrativo. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 690).

28 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx e DOTTI, Marines Restelatto. Convênios e outros instrumento de Administração Consensual na Gestão Pública do Século XXI. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 58. Thiago Marrara discorre que não é possível a pura remuneração objetivando o lucro, porém há a possibilidade de vantagens econômicas entre os convenentes. A vantagem econômica defendida pelo autor não necessariamente significa de forma pura ganho contábil, isto porque “todo ingresso financeiro é vantagem econômica, mas nem toda vantagem econômica se reduz a um ingresso financeiro, monetário.” Em seguida, o jurista exemplifica um convênio entre universidades públicas para a implantação de um programa de mestrado, logo o compartilhamento de professores, recursos humanos, biblioteca, centros de informação e informática são vantagens econômicas, que não necessariamente significam vantagens financeiras. (XXXXXXX, Thiago. Identificação de convênios administrativos no Direito Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito USP. São Paulo, Universidade de São Paulo, Vol. 100, 2005, p. 555).

no que o outro contratante pretende obter ao realizar o convênio.”29 Por esta razão, o autor continua e esclarece que o “convênio não possui natureza sinalagmática, nem é instrumento de permuta de bens ou direitos”, até porque os partícipes atuam como provedoras do interesse público, associando seus esforços todos na condição de integrantes da Administração Pública, não pensando de maneira egoística e particular.30

Cumpre enaltecer que nada impede que a entidade de natureza privada que celebre convênio seja uma pessoa jurídica de fins mercantis, logo almeje lucro, salvo se o regime jurídico impedir.31 Há que diferenciar a busca do lucro no convênio e a pessoa com natureza empresarial, porém sem objetivo de lucro no convênio em si. Nesta toada, Edite Hupsel assevera inclusive que poderá a Administração Pública pactuar um convênio com uma entidade de natureza privada, de fins mercantis, e que tenha o lucro como sua própria razão de existir, desde que no convênio a ser celebrado não almeje o

29 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Contratos entre órgãos e entidades públicas. Revista Trimestral de Direito Público 15, 1996, p. 74-84, p. 82.

30 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Contratos entre órgãos e entidades públicas. Revista Trimestral de Direito Público 15, 1996, p. 74-84, p. 82. A ausência de lucro, de preço e/ou remuneração também uma característica utilizada por Xxxxxxxx Xxxxxx para caracterizar um convênio ou instrumento congênere: “Entendemos que são características fundamentais que particularizam e estabelecem uma identidade dos convênios da Administração Pública e congêneres, dentre outras: a ocorrência, nas relações entre os partícipes, da cooperação, da colaboração, da coordenação, da parceria, do auxílio e/ou da ajuda e, ainda, a ausência de lucro, de preço e/ou remuneração; o compromisso e obrigação notadamente de parcela ou da totalidade dos partícipes no sentido de destinar recursos, repassar verbas e/ou efetuar contrapartidas para realizar o objeto e o ajustado; o compromisso e obrigação, de regra, de parte ou de todos os partícipes de utilizar, gerir, gerenciar e/ou administrar os mesmos recursos, verbas e/ou contrapartidas, de forma adequada, boa, correta, econômica e regular, a partir dos parâmetros traçados pelo acordado, pelas regulações estabelecidas como aplicáveis ao pacto e pelos princípios, normas estritas e valores constitucionais e infraconstitucionais; a submissão às fiscalizações, aos controles e/ou as prestações de contas das pessoas e entidades partícipes e das que se envolverem nos ajustes, através, por exemplo, dos controles efetuados pelos partícipes e pelos envolvidos no ajuste, pelo controle interno (Controladorias, Auditorias, serviços de contabilidade e de prestação de contas), pelo controle externo (Tribunais de Contas e Poder Legislativo), pelo Poder Judiciário e, ainda, pela cidadania, pela sociedade e pelo povo.” (TODERO, Xxxxxxxx Roberto. Dos convênios da Administração Pública. Porto Alegre, 2006. 627 f. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, p. 45).

31 Exemplos de impedimento, além dos instrumentos orçamentários: a) Constituição da República de 1988: Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. § 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições

privadas com fins lucrativos. B) Lei n. 4.320: Art. 12. A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas (...) § 3º Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como:I - subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa; II - subvenções econômicas, as que se destinem a emprêsas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril. ( ) Art. 19. A Lei de Orçamento não consignará ajuda

financeira, a qualquer título, a emprêsa de fins lucrativos, salvo quando se tratar de subvenções cuja concessão tenha sido expressamente autorizada em lei especial.

lucro em si, mas esteja objetivando um interesse público que seja comum entre os interesses institucionais dos partícipes.32

O quesito da comprovação de tais interesses deverá ser demonstrado e constatado mediante os objetivos institucionais dos partícipes. Apreciando uma entidade privada sem fins lucrativos, deverá a Administração perquirir o seu ato constitutivo, a fim de analisar se os seus objetivos institucionais serão atendidos com a celebração do convênio.

Para exemplificar e demonstrar o porquê deste exame, basta pensar que a Administração não deverá consentir e formalizar um convênio na área de assistência social com uma entidade que presta serviços de consultoria na área técnica de geologia. Entretanto, esta averiguação deve ser feita no âmbito da Administração Pública convenente também, ou seja, deve-se apurar se o objeto do convênio preenche os elementos e os pressupostos do ato convenial, dentre tais, se guarda pertinência com a função administrativa e se atenderá ao interesse público, o qual deverá ser devidamente justificado (princípio da motivação) nos autos do processo administrativo que lhe dará guarida. Neste sentido, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx descreve alguns típicos casos de objetivos institucionais comuns:

uma universidade pública – cujo objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar serviços de competência comum a terceiros; é o que ocorre com os convênios celebrados entre Estados e entidades particulares tendo por objeto a prestação de serviços de saúde ou educação; é também o que se verifica com os convênios firmados entre Estados, Municípios e União em matéria tributária para coordenação dos programas de investimentos e serviços públicos, e mútua assistência para fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações.33

No mesmo diapasão, Xxxxxx Xxxxxxx enuncia que:

Os partícipes apresentam objetivos idênticos notadamente quando revelam a mesma natureza estatal e/ou sua finalidade decorre da lei ou da Constituição, tal como ocorre com os entes políticos (pessoas jurídicas de direito público) ou os partidos políticos (pessoas jurídicas de direito privado); têm objetivos comuns quando apenas algumas de suas finalidades são idênticas, o que se verifica em convênio entre uma agência de fomento e uma universidade, ambas com o objetivo de estimular a pesquisa; e teriam objetivos complementares, quando apesar de terem focos institucionais distintos, o objetivo do convênio é adequado para todos os partícipes, tal como se vislumbra em um acordo de cooperação entre uma entidade privada (como uma associação de moradores) e uma entidade pública (um Município) para a restauração de bens do patrimônio histórico e

32 HUPSEL, Edite Mesquita. Convênios administrativos – anotações. Revista JAM Jurídica Administração Municipal. Salvador, ano IV, n. 08, ago/99, p. 27.

33 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na Administração Pública. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 247.

cultural. Aliás, mesmo neste último caso, a celebração do convênio produz vantagens para ambas as partes.34

Quanto à busca de um resultado comum para os partícipes que deverá ser usufruído por eles, acredita-se que este critério não é encontrado em todo e qualquer convênio administrativo.35 Quando se fala em resultados, estes surgem como efeitos para os partícipes. Por sua vez, os efeitos podem ser utilizados pelos partícipes de maneira diversa, tudo de acordo com o objetivo institucional de cada convenente. Sob este argumento, poderá existir casos de convênios que não gerem benefícios diretos e imediatos aos partícipes, razão pela qual não se considera impreterível e como característica de qualquer convênio a existência de frutos aos partícipes. Para repudiar qualquer dúvida sobre o assunto, basta pensar em convênios firmados pela Administração Pública Municipal com entidades privadas que sejam de interesse da coletividade, e não gerem qualquer benefício individual, inclusive, para fins de expertise posterior.

As questões das sanções administrativas e da permanência obrigatória dos partícipes durante o prazo de vigência são mais polêmicas.36 Muitos estudiosos defendem que não é possível obrigar a permanência dos partícipes num convênio,

34 XXXXXXX, Xxxxxx. Identificação de convênios administrativos no Direito Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito USP. São Paulo, Universidade de São Paulo, Vol. 100, 2005, p. 558.

35 DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Parcerias na Administração Pública. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 247.

36 Quanto ao prazo de vigência, entende-se que os convênios não estão adstritos à regra do artigo 57 da Lei n. 8.666/1993, todavia não podem ser formalizados com data de vigência indeterminada. Tal raciocínio ampara-se na segurança jurídica e no controle dos atos administrativos. Neste sentido, vide: Xxxx Xxxxxx (XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Convênios, consórcios administrativos, ajustes – outros instrumentos congêneres. Boletim de Direito Municipal. São Paulo: NDJ, ano 11, nov/2000, p. 705-708,

p. 706) Xxxxxxxxx Xxxxxxx (XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xx Xxxxxx. Controle das transferências financeiras da União. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 162). Em sede de Cortes de Contas, carreiam-se algumas posições: “Súmula n. 67 do Tribunal de Contas de Minas Gerais (revisada no “MG” de 26/11/08 - pág. 72 - mantida no D.O.C de 05/05/11 – pág. 08) - O prazo de vigência dos convênios celebrados entre entidades de direito público pode ser superior a 5 (cinco) anos, mas está adstrito à execução do respectivo objeto, sempre determinado e previsto no Plano de Trabalho.” e “PREJULGADO N. 1581 1. O período de vigência do convênio pode ser compatível com os prazos estabelecidos no plano de trabalho previamente aprovado pelo concedente, ainda que abrangendo exercícios financeiros distintos, em atendimento aos princípios constitucionais da eficiência (artigo 37, caput, da Constituição Federal) e da economicidade (artigo 70, caput, da Constituição Federal), não se aplicando a regra do artigo 57, incisos I e II, da Lei Federal no 8.666/93, sendo porém obrigatória a fixação de prazo de vigência (§ 3º do artigo 57 da Lei Federal no 8.666/93). 2. Os recursos deverão ser transferidos em parcelas, em conformidade com o cronograma de desembolso e a previsão de execução das metas do plano de trabalho. Quando o instrumento do convênio tiver vigência plurianual, as despesas correspondentes deverão ser empenhadas em cada exercício, pela parte a ser nele executada, com previsão orçamentária para os exercícios em que se estender a vigência do convênio, conforme disciplinado no artigo 8º, e seus parágrafos, do Decreto Estadual no 307/03 e suas alterações posteriores. (Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina; Processo: CON-04/03646740; Parecer: COG-268/04; Decisão: 2492/2004; Origem: Secretaria de Estado da Fazenda; Rel. Cons. Xxxxxx Xxxxxx xxx Xxxxxx; Data da Sessão: 08/09/2004; Data do Diário Oficial: 10/11/2004).

significando assim a possibilidade de ser denunciado a qualquer momento.37 O argumento centra-se na própria consensualidade do instituto, que representa a sua força motriz, logo não seria possível exigir e forçar que um convenente permanecesse vinculado mesmo contra a sua vontade.38 No plano normativo, o Decreto nº 6.170 prevê expressamente a possibilidade de o convênio ser denunciado a qualquer momento e ainda prescreve que não é admitida cláusula obrigatória de permanência ou sancionadora dos denunciantes.39

Xxxxx Xxxxxxxxxx destaca que não havendo mais o interesse na permanência do convênio poderá o partícipe denunciá-lo, então caso o ato complexo seja de efeitos

37 Cf. XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Convênios, consórcios administrativos, ajustes – outros instrumentos congêneres. Boletim de Direito Municipal. São Paulo: NDJ, ano 11, nov/2000, p. 705-708,

p. 706; MARRARA, Thiago. Identificação de convênios administrativos no Direito Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito USP. São Paulo, Universidade de São Paulo, Vol. 100, 2005, p. 555; XXXXXX, Xxxxx Xxxxx de. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 676; DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 293 e XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 398.

38 O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou acerca desta liberdade de denúncia,consoante trecho da ementa abaixo: “3. O vínculo jurídico existente nos convênios não possui a mesma rigidez inerente às relações contratuais, daí porque o art. 116, caput, da Lei 8.666/93 estabelece que suas normas se aplicam aos convênios apenas "no que couber". Diante disso, tem-se como regra a possibilidade de cada pactuante denunciar livremente o convênio, retirando-se do pacto. Entretanto, se essa atitude causar prejuízos materiais aos outros convenentes, é cabível a aplicação de sanções, a serem estabelecidas, via de regra, no próprio instrumento de colaboração. 4. No caso, a despeito da possibilidade de denúncia unilateral, deu-se efetiva oportunidade para a impetrante manifestar-se no processo administrativo e comprovar o cumprimento das prestações contempladas no pacto firmado. No entanto, da análise dos documentos anexados aos autos, não se demonstrou a impertinência das constatações realizadas pelo ente público. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 30.634, Rel. Xxx Xxxxxx Xxxxx, 2ª Turma, DJE DATA:28/06/2010). O Tribunal Regional Federal da 1ª Região também já julgou neste sentido: AÇÃO CAUTELAR. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR (CPC, ARTS. 798 E 801, IV). 1. Para a concessão da medida cautelar é necessária a coexistência dos requisitos relativos ao fumus boni iuris e ao periculum in mora (CPC, arts. 798 e 801, IV). 2. No caso, não está presente o requisito relativo ao fumus boni iuris, uma vez que nos convênios administrativos os partícipes possuem liberdade de ingresso e de retirada, hipótese em que é legítima a recusa da União de celebrar convênios com os municípios que se encontram em débito para com o Instituto Nacional do Seguro Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o que dispensa a pesquisa do periculum in mora. 3. Apelação e remessa, esta considerada interposta, providas. (Tribunal Regional Federal da 1ª Região, AC 9501307417, Relator Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx (convocado), 2ª Turma Suplementar, DJ DATA:08/08/2002). Na mesma toada, o Tribunal de Contas de Santa Catarina possui o seguinte prejulgado: “0620 1. A liberdade de ingresso e retirada dos partícipes de convênio é traço característico dessa cooperação associativa e, por isso mesmo, não admite cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora dos denunciantes. Qualquer partícipe poderá denunciá-lo e retirar a sua cooperação quando o desejar, só ficando responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. 2. Nos termos do artigo 149, parágrafo único, da Constituição Federal, e do artigo 79, da Lei Orgânica do Município de São Francisco do Sul, está o município autorizado a instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social”. (Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina; Processo: CON-TC0279100/88; Parecer: 502/98; Origem: Câmara Municipal de São Francisco do Sul; Rel. Antero Nercolini; Data da Sessão: 14/12/1998).

39 “Art. 12. O convênio poderá ser denunciado a qualquer tempo, ficando os partícipes responsáveis somente pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participaram voluntariamente do acordo, não sendo admissível cláusula obrigatória de permanência ou sancionadora dos denunciantes.”

bilaterais o ajuste será extinto, doutro lado se for multilateral permanecerá vigente para os demais. Segundo o autor, “a regra é de que ninguém poderá ser compelido a cooperar ou a colaborar contra sua vontade (como aplicação do brocardo nemo potest cogi ad factum).”40 No entanto, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx acertadamente leciona que não é o fato de os convênios possuírem a harmonia de interesses entre os partícipes que se pode chancelar a retirada do partícipe de forma irresponsável, sendo indispensável a participação dos demais convenentes.41

Quanto às sanções em si, existem os defensores de que qualquer tipo de sanção é incompatível com os convênios, desde cláusulas penais, garantias ou arras.42 Todavia, não parece que este seja o melhor entendimento, conquanto haja a previsão do artigo 12 do Decreto nº 6.170/2007. Nada impede que se insira uma cláusula penal no termo de convênio, a fim de que àquele partícipe que denuncie e se retire antes do término do prazo de vigência seja responsabilizado. Isto porque, a cláusula penal, conforme exposto pelo civilista Xxxxxx Xxxxxxxxx, serve como reforço à obrigação principal e representa um sucedâneo, pré-avaliado, das perdas e danos devidos pelo inadimplemento.43

Não parece justo que o objeto do convênio, o qual está arraigado ao interesse público, reste frustrado em razão da saída, por exemplo, de um partícipe por uma mera voluntariedade. Neste ponto, Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx ressalta que “os convênios podem sim instituir obrigações recíprocas, e não unicamente estabelecer unilaterais para o convenente e o conveniado.” Inclusive, o jurista questiona ironicamente qual a razão de firmar um acordo se a qualquer momento ele pode ser rompido sem responsabilidade.44 Neste compasso, endossa-se a opinião do autor e ainda aventam-se outras indagações, que ideal colaborativo ou cooperativo estará presente numa parceria que pode ser rompida de forma destemperada a qualquer momento e qual

40 XXXXXXX XXXX, Xxxxx Xxxxxxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 238.

41 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 406.

42 Cf. XX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006,

p. 338-339; ARAÚJO, Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo. Saraiva, 2007,

p. 690; MARRARA, Thiago. Identificação de convênios administrativos no Direito Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito USP. São Paulo, Universidade de São Paulo, Vol. 100, 2005, p. 555; XXXXXX, Edite Mesquita. Convênios administrativos – anotações. Revista JAM Jurídica Administração Municipal. Salvador, ano IV, n. 08, ago/99, p. 29.

43 XXXXXXXXX, Xxxxxx. Direito Civil. Parte geral das obrigações. Vol. II. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 83.

44 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx de. Gestão privada de recursos públicos para fins públicos: o modelo das OSCIP. In: XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx xx (coord). Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 213-259, p. 248.

a segurança aos partícipes de uma relação convenial numa parceria que a qualquer momento pode ser denunciada e sem sanção?

Até porque, como discorrido por Xxxxxxxx Xxxxxxx, “se entidades não estatais podem ser beneficiadas pelo fato de receberem subvenções do poder público, não obsta que, desobedecendo aos princípios e regras que condicionaram tais despesas, sofram sanções a serem previstas no instrumento do convênio.” O raciocínio exposto não se afasta do influxo das normas de direito público.45 Concorda-se com a necessidade de cláusula penal para a retirada do convênio principalmente quando se tratar de uma denúncia vazia (sem qualquer motivação), para acautelar a Administração Pública ou até o convenente de possíveis prejuízos na persecução do interesse público.

Atinente a possíveis obrigações de não-fazer em convênios, concorda-se com os comentários de Thiago Marrara de que tais cláusulas são incompatíveis “com esse caráter construtivo ou sinérgico dos convênios administrativos, haja vista que exigem ou omissões ou, no mínimo, atos de tolerância, revelando-se como uma auto- restrição para o sujeito passivo de obrigações.” 46

Posto isso, conquanto se possa juntar ou aproximar os convênios e os contratos como espécies de acordos administrativos,47 infere-se que cada qual possui diversas características próprias, bem como um regime jurídico pertinente e específico.

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45 XXXXXXX, Xxxxxxxx. Convênios – legítimos meios de fomento e delegação administrativa ou fossos de irregularidade? Revista JAM Jurídica Administração Municipal. Salvador, ano IV, n. 11, nov/99, p. 21.

46 MARRARA, Thiago. Identificação de convênios administrativos no Direito Brasileiro. Revista da Faculdade de Direito USP. São Paulo, Universidade de São Paulo, Vol. 100, 2005, p. 554.

47 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Os convênios administrativos Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 80, jul/1991, vol. 669, p. 39-46, p. 44; XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx xx. Contrato de gestão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 251.

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