JEFFERSON JOSÉ DE SOUZA UI

XXXXXXXXX XXXX XX XXXXX XX

RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTRATO DE FRANQUIA

ASSIS 2014

RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTRATO DE FRANQUIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação do Instituto Municipal de Ensino Superior de Assis - IMESA Campus “ José Santilli Sobrinho “, para obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Orientador :

Prof . Dr. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX

ASSIS 2014

XX, Xxxxxxxxx Xxxx xx Xxxxx

Responsabilidade Civil no Contrato de Franquia / Ui, Xxxxxxxxx Xxxx xx Xxxxx ; orientador :Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Assis- SP, Avenida Xxxxxxx Xxxxxx, 1200 São Paulo , 2014./ 48 f.

Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Faculdade de Direito de Assis, Fundação de Ensino “Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx”.

1. Franquia. 2.Consumidor. 3. Responsabilidade Civil.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO CONTRATO DE FRANQUIA

Banca examinadora do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação do IMESA/ FEMA , para obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Resultado :                                  , (        )

ORIENTADOR :                           

Prof. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx

1º EXAMINADOR                          

2º EXAMINADOR                          

Assis ,       de            2014.

Em primeiro lugar agradeço a nosso senhor Xxxxx Xxxxxx, a quem atribuo esta conquista, pela oportunidade da vida por me conceder a força e a perseverança, nos momentos críticos . Também atribuo todos méritos aos meus pais, por se colocarem na posição de psicólogos , amigos além de todo o apoio financeiro dispensado. Por isso tenho um amor eterno, por não me deixar afundar na lama da desistência .

A Xxxxxxx minha querida irmã e meu cunhado Xxxxxx , que junto com os meus pais me trouxeram todo o apoio necessário ,para retomar e concluir o curso. E a toda minha família que torceram direta ou indiretamente por mim.

A esta Instituição de Xxxxxx que me colocou a disposição toda a estrutura necessária para o desempenho e conclusão curso.

Ao diretor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, do qual fui duas vezes premiado por tê-lo também como professor e muitas vezes, como parceiro nesta empreitada .

Ao coordenador do curso,Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx, que sempre que solicitado, apresentou em todas as suas atitudes, uma postura de muita responsabilidade, honestidade, transparência

,razoabilidade e justiça, e como professor mostrou uma competência singular somado a um companheirismo que dispensa comentários.

Aos competentes professores, destacando o meu orientador, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, que com experiência e profundo conhecimento, indicou-me o melhor caminho para conclusão deste trabalho. Não fosse seu apoio, a seriedade, competência, e a paciência com que me atendeu, quando solicitado nos corredores desta , com certeza minhas dificuldades e necessidades tomariam proporções imensuráveis para conclusão deste .

A todos os funcionário desta instituição, em especial a todos da área administrativa com destaque a professora Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx que responsável pelo jurídico, soube reconhecer minhas necessidades desempenhando em seu trabalho, à possibilitar a minha continuidade e conclusão deste curso.

Xx, Xxxxxxxxx Xxxx xx Xxxxx. Responsabilidade Civil no Contrato de Franquia. 2014. 48 f. Monografia (Bacharelado em Direito) – Instituto Municipal de Ensino Superior de Assis – IMESA Campus “ Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx “ , Assis , 2014.

RESUMO

A presente monografia tem como objeto de estudo “Responsabilidade civil no contrato de franquia”. Existem grandes redes de franquia pelo mundo, atualmente e que normalmente se apresentam pelo predomínio de imposições do franqueador frente ao franqueado, que compõe quase sempre a parte economicamente mais franca na relação contratual. Deste fato surgem muitos conflitos entre as partes do contrato, o franqueado muitas vezes se senti sendo explorado em seu trabalho pelas taxas e exigências do franqueador. Para essas lides, faz-se necessária a verificação do regime jurídico que rege a relação, considerando em primeiro lugar a questão do conceito de consumidor, uma vez que o franqueado adquire bens do franqueador, algumas vezes inclusive como destinatário final. Mais um aspecto a ser tratado com atenção é a responsabilidade decorrente dos acordos preliminares, tendo em vista que a lei que trata deste contrato (Lei 8955/94) sendo o foco inicial da relação jurídica e impõe uma série de obrigações ao franqueador, notadamente no que tange à Circular de Oferta de Franquia. De outra parte, é igualmente importante a análise da responsabilidade das partes do contrato de franquias perante o consumidor que adquire o produto ou serviço franqueado. Há de se atentar neste ponto para as regras e princípios do Código de Defesa do Consumidor. O método de pesquisa utilizado foi o bibliográfico composto pela análise de livros, legislação, artigos. Conclui-se que só nos momentos notórios onde vulnerabilidade do franqueado for constatada perante o franqueado em suas relações .

Palavras-chave: Franquia. Consumidor. Responsabilidade Civil.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO 1- CONCEITO DE FRANQUIA 10

CAPÍTULO 2 – CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE FRANQUIAS

...................................................................................................................................12

CAPÍTULO 3 - DISCIPLINA LEGAL 14

CAPÍTULO 4 – DOCUMENTAÇÃO DA RELAÇÃO ENTRE FRANQUE- ADOR E FRANQUEADO 16

4.1 Circular de Oferta de Franquia 16

4.2 Pré–Contrato 19

CAPÍTULO 5 – CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO 20

CAPÍTULO 6 – ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 23

CAPÍTULO 7 - RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DAS RELAÇÕES ENTRE FRANQUEADOR E FRANQUEADO 26

7.1 Regime jurídico do Contrato de Franquias 26

7.2 A Responsabilidade Civil nas Negociações Preliminares 30

7.3 A Responsabilidade Civil durante o Contrade de Franquias, o Inadim- plemento e as Cláusulas abusivas 32

CAPÍTULO 8 – RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DAS RELAÇÕES ENTRE AS PARTES DO CONTRATO DE FRANQUIAS E DO CONSUMIDOR 35

8.1 - Questionamento (As regras do Código e defesa do Consumidor se aplica na relação entre Franqueador e Franqueado) 39

8.2 - Jurisprudencias 42

8.2.1 Foro de eleição do contrato de franquia 42

8.2.2 Dos limites territoriais da franqueada 43

8.2.3. Da responsabilidade solidária e/ou subsidiária no contrato de franquia 45

CONCLUSÕES 46

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS 47

INTRODUÇÃO

Foi da revolução industrial seguida das alterações decorrentes do sistema de produção e distribuição, que surgiu o contrato de franquias, que estimulado e tornado público pelo produtor e criou condições de elevações consideráveis em suas vendas.

Sua origem nasceu do espírito empreendedor do empresário norte americano. Em 1860 , com o intuito de ampliar seus negócios e criar rede de distribuição , não usando seu próprio capital , a empresa Singer Sewing Machine, começou a credenciar agentes em vários pontos do país , franqueando-lhe a marca, produtos, publicidade, técnica de vendas no varejo e conhecimentos técnicos. Com essa iniciativa o sucesso foi fato notório , que foi seguido pela Coca-Cola e General Motors no ano de 1898 e 1899. O sistema de franquias cresceu bastante após a Segunda Guerra, quando milhares de ex-combatentes retornaram aos EUA com grande capacidade de trabalho, mas sem capital .

Venosa (2004, p. 605) aponta que “o negócio de franquias permitiu que se estabelecessem com autonomia, com negócio próprio, utilizando-se de estrutura já formada”. No entanto a técnica de mercado foi, definitivamente consagrada com a experiência da rede de lanchonetes XxxXxxxxx’x, a partir de 1955, derivada de um pequeno estabelecimento localizado em San Bernardino, Califórnia.

O pioneiro em franquia empresarial no Brasil,foi Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, fabricante de calçados que, em 1910, utilizou-se de práticas que redundariam no que hoje se conhece como franquia. Este

Selecionou representantes comerciais que investiriam em seus próprios negócios, onde era instalada a placa ‘Calçados Stella, tendo, com isso, se antecipado à padronização visual atual.

A dilatação do negócio de franquias deve-se às vantagens que representa para ambas as partes do contrato. Há uma descentralização de estrutura que gera custos fixos menores do que com unidade próprias. Com isso o franqueador consegue aumentar a comercialização de sua marca ou produto através de investimentos menores do que os necessários quando tal expansão se dá com capital próprio, pois grande parte do investimento vem do franqueado. Podendo assim concentrar-se na produção e no desenvolvimento de novos produtos e serviços. Os franqueados na sua maioria são parceiros altamente motivados, atingindo performance superior à de unidades próprias. Aliar a marca e o know-how à força de trabalho e relacionamentos locais dos franqueados, fortalece cada vez mais a marca. O sistema permite abrir várias unidades simultaneamente em diferentes mercados e viabiliza mais as ações de marketing.

Para o franqueado, há participação em uma marca consolidada e de prestígio, contando com a experiência do franqueador, o que minimiza os riscos. Desde a abertura do estabelecimento, o franqueado tem o acompanhamento do franqueador, que traz métodos profissionais de gestão e orientação permanente sobre a operação da unidade, além de treinamento e manuais. Dessa o foco do franqueado poderia concentrar-se nos resultados.

E sabido que o sistema de franquias não é sinônimo de sucesso, tendo em vista inclusive circunstâncias da relação contratual que podem levar o franqueado a um total endividamento.

Por suas vantagens, essa espécie de atividade delegada ou concedida mediante remuneração atualmente é adotada em todo o mundo, inclusive na China e na Rússia, levando milhares de franqueados em todas as atividades, seja comercial, industrial ou de prestação de serviços.

Estabelecida a difusão do contrato de franquias, verifica-se a tendência de crescimento do número de lides acerca das relações entre franqueador e franqueado, e entre eles e o consumidor final. No primeiro caso, envolvendo, muitas vezes, pedidos de indenização em razão do descumprimento de obrigações assumidas pelas partes antes ou após a assinatura do contrato, bem como a existência de cláusulas abusivas que levam ao desequilíbrio contratual, etc. No segundo caso, tratando de indenizações por vícios do produto ou do serviço, caso em que se indaga sobre de quem seria a responsabilidade, franqueador ou franqueado, e sobre qual seria a espécie de responsabilidade.

O objetivo do deste trabalho é analisar a responsabilidade civil entre franqueador e franqueado, bem como entre eles e o consumidor final, enfocando os fatos que mais geram pedidos de indenização e o regime jurídico a ser adotado em cada caso, tendo em vista as características próprias do contrato de franquias. Para tanto, o tema é dividido nos seguintes aspectos: conceito de franquia, classificações do contrato, disciplina legal, Circular de Oferta de Franquia, pré-contrato, aspectos gerais da responsabilidade civil, responsabilidade civil nas relações entre franqueador e franqueado e responsabilidade civil das partes do contrato em face do consumidor final.

CAPITULO 1 – CONCEITO DE FRANQUIA.

Franchising, em inglês, provém do verbo francês, franchir, que significa libertar ou liberar, dar imunidade a alguém originalmente proibido de praticar certos atos. Daí o termo franchising, corresponde ao privilégio que se concedia na Idade Média a cidades e súditos, que assegurava determinadas garantias de liberdade ou autonomia. Tem a compreensão de um privilégio concedido a uma pessoa ou a um grupo. Juridicamente, portanto, significa um direito concedido a alguém.

Franchising é o contrato pelo qual uma das partes (franqueador) concede, por certo tempo, a outra (franqueado) o direito de comercializar com exclusividade, em determinada área geográfica, serviços, nome comercial, título de estabelecimento, marca de indústria ou produto que lhe pertence, com assistência técnica permanente, recebendo em troca, certa remuneração (DINIZ, 1993, p. 39).

Xxxxxxx, Xxxxxx (1992. P. 424), “a franquia é um contrato pelo qual um comerciante licencia o uso de sua marca a outro e presta-lhe serviços de organização empresarial, com ou sem venda de produtos”. O mesmo autor ainda acrescenta:

Ele resulta da conjugação de dois outros contratos empresariais. De um lado, a licença de uso de marca, e de outro, a prestação de serviços de organização de empresa. Sob o ponto de vista do franqueador, serve o contrato para promover acentuada expansão de seus negócios, sem os investimentos exigidos na criação de novos estabelecimentos. Sob o ponto de vista do franqueado, o contrato viabiliza o investimento, em negócios de marca já consolidada junto aos consumidores, e possibilita o aproveitamento da experiência administrativa e empresarial do franqueador (Coelho, 2006, P.

A Lei 8.955 de 15 de dezembro 1994, em seu artigo 2º, conceitua a Franquia empresarial, como veremos a seguir:

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício (BRASIL, 1994).

Observando aos termos da lei, podemos definir a franquia empresarial, portanto, como um contrato que liga uma pessoa (ou empresa) a uma empresa para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, estejam ligados por vínculo de subordinação. Através desse sistema, as partes contratantes mantém a integridade de sua personalidade jurídica.

CAPÍTULO 2 - CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE FRANQUIA.

Pode-se dividir a franquia em três modalidades:

a) Franquia industrial ou “lifreding”, muito utilizada na indústria automobilística e alimentícia, por ser contrato em que o franqueador se compromete a auxiliar a construção de uma unidade industrial para o franqueado cedendo o uso da marca, transmitindo sua tecnologia, exigindo segredo relativamente aos processos de fabricação e fornecendo assistência técnica. Assim sendo, o franqueado fabrica e vende os produtos fabricados por ele mesmo, em sua empresa, com a ajuda do franqueador.

b) Franquia de comércio ou de distribuição, que vem a ser o contrato que visa o desenvolvimento de rede de lojas de aspectos idênticos, sob um mesmo símbolo, aplicado na comercialização ou distribuição de artigos similares de grande consumo. O franqueador reproduzirá lojas, denominadas pilotos, onde experimentará fórmulas de comercialização, melhorando-as ou padronizando-as, procurando sempre aperfeiçoá-las.

c) Franquia de serviços, que poderá ser propriamente dita, pela qual o franqueado reproduz e vende as prestações de serviços inventadas pelo franqueador, e a do tipo hoteleiro, que abrange escolas, hotéis, restaurantes, lanchonetes, clubes, tendo por escopo oferecer serviços a certo segmento de clientela (DINIZ, 1993, p. 43).

Quer se trate de franquia industrial, de distribuição, ou de serviços, as franquias, quanto ao relacionamento franqueador/franqueado, classificam-se em direita, indireta (caso dos máster franqueados, ou subfranqueadores); participativa ou associativa (quando franqueado e franqueador são sócios de uma mesma unidade franqueada); unitária (hipótese de um franqueado singular para uma só unidade); multifranquia (quando várias unidade3s de uma mesma rede pertencem ao mesmo franqueado); franquia (situação em que, na formação do capital da unidade franqueada, aparece um sócio investidor) e, por último, plurifranquias, franquias combinadas ou compartilhadas, quando surgem, no mesmo local, franquias de diversos conceitos de negócios diferentes, porém complementares.

Sob outro enfoque, pode-se enxergar duas modalidades de franquia, a de marca e de produto e a business formal franchising.

A franquia de marca e de produto consiste na concessão de venda de produtos ou serviços exclusivamente de uma mesma marca. Na business format franchising, o franqueador desenvolve um negócio cujo modelo formatado é transferido aos franqueados, os quais deverão seguir uma série de regras. Concede-se o uso da marca registrada, nome comercial, logotipo, planos de comercialização, assistência técnica. etc. Nessa modalidade o controle exercido pelo franqueador é

rígido, não permitindo autonomia ao franqueado, que deve submeter-se à estrutura previamente estabelecida. Tal não ocorre na chamada franquia tradicional, somente de marca ou de produto, quando o franqueado tem maior autonomia, inclusive no tocante ao treinamento de seus empregados e aparência do estabelecimento comercial (VENOSA, 2004, P. 606).

Quando o franqueador original pretende difundir internacionalmente sua marca e delega poderes para uma empresa local subfranquear em determinada área, temos a denominada franquia-mestre, ou franquia-piloto (máster franchising). Operam dessa forma no país, por exemplo, a Mc Xxxxxx’x e a Benetton. Observa Venosa (2004, p. 608) que “o subfranqueador concede assim franquias múltiplas operando como gerenciador de franquias, sendo um franqueado com relação ao franqueador principal, sediado no exterior”.

Ainda temos a chamada franquia de canto (corner franchising), na qual um estabelecimento concorda em ceder parte de seu espaço para uma atividade franqueada, como acontece, por exemplo, com lojas de departamentos, que possuem seções que funcionam como lojas autônomas de determinados franqueadores, ou como ocorre nos shopping centers.

CAPITULO 3 – DISCIPLINA LEGAL

O contrato foi implantado pelos usos mercantis, para depois ser recepcionado pela legislação. Segundo Venosa (2004, p. 606).

A legislação civil e comercial existente em nosso país abrange toda franquia empresarial. De forma específica é tratada pela lei nº 8.955, de 15.12.1994, que regula a candidatura de potencias franqueados, e pelo Código de Auto Regulamentação da ABF (Associação Brasileira de Franchising), para aquelas franquias que integram seu quadro associativo, submetidas, então, à sua Comissão de Ética.

Aplica-se aos sistemas de franquia instalados e operados no território nacional , a Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994, (artigo 8º), ainda que o franqueador tenha a sua sede no exterior, sendo que o termo franqueador, quando utilizado em qualquer de seus dispositivos, serve também para designar o subfranqueador, da mesma forma que as disposições que se refiram ao franqueado se aplicam ao subfranqueado (artigo 9º).

Art. 8º O disposto nesta lei aplica-se aos sistemas de franquia instalados e operados no território nacional.

Art. 9º Para os fins desta Lei, o termo franqueador, quando utilizado em qualquer de seus dispositivos, serve também para designar o subfranqueador da mesma forma que as disposições que se refiram ao franqueado aplicam-se ao subfranqueado (BRASIL, 1994).

No seu artigo 2º, traz o conceito legal do contrato de franquia empresarial, nos seguintes termos:

Art. 2°. Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício (BRASIL, 1994).

O conceito legal possibilita que se estabeleça graduações na cessão de estrutura decorrente do contrato, incluindo-se tanto a franquia simples, como a franquia dita formatada.

No sentido da ausência de vínculo de emprego entre o franqueado e o franqueador é apontado pela lei. Esta assertiva, todavia, não pode ser entendida de forma absoluta, pois retrata apenas o contrato de franquia típico. Caso estejam presentes características da relação de emprego,

tais como, subordinação, continuidade, onerosidade e pessoalidade com o franqueador, haverá sempre vínculo de emprego por observância ao contrato realidade.

Mesmo não existindo a relação de subordinação entre o franqueador e o franqueado, pode-se perceber um poder de gerência do franqueador que abrange somente a preservação da marca e da qualidade.

O legislador não teve a intenção de regulamentar os contratos de franquia, mas somente o procedimento de oferta da franquia, propiciando a transparência, ou abertura total de informações antes da assinatura de qualquer contrato de franquia, para evitar promessas enganosas ou expectativas irreais. A Lei permite a liberdade contratual entre as partes, de forma que ela não impõe regras pré-estabelecidas sobre o que pode ou não pode no sistema de franchising, mas sim que todas as regras da relação franqueador-franqueado sejam absolutamente claras e fornecidas ao candidato a franquia de forma completa, correta e com a devida antecedência. Desta forma, o candidato à franquia terá todos os elementos para tomar a sua decisão com o devido embasamento.

Já os contratos de subfranquia estão sujeitos às mesmas normas aplicáveis aos de

franquia.

CAPÍTULO 4 - DOCUMENTOS DA RELAÇÃO ENTRE FRANQUEADOR E FRANQUEADO.

Existem quatro documentos básicos de vínculo entre franqueador e franqueado:

Circular de Oferta de Franquia (COF), pré-contrato, contrato de franquia e contrato de locação ou subordinação, A COF representa a primeira etapa. Por meio dela, franqueado e franqueador começam a se conhecer e a estabelecer um contato. Ainda é uma fase sem muitas intimidades e definições, um momento superficial, para verificar afinidades básicas. O pré-contrato é aplicado na fase em que franqueador e franqueado já se conhecem o suficiente e vislumbram um relacionamento mais duradouro. As afinidades já foram identificadas, mas ainda não é uma decisão definitiva. O contrato simboliza o momento em que a relação é efetivada e legalizada. O contrato de locação, por sua vez, represente a escolha do local e tem papel fundamental para a perpetuação da relação.

4.1. CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA

A Lei 8.955 de 15 de dezembro de 1994, em seu artigo 3° traz o conteúdo necessário da Circular de Oferta de Franquia:

Art. 3° Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado um Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

I – histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

II – balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

III – indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionado especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV – descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

V – perfil do “franqueado ideal” no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VI – requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VII – especificação quanto ao:

a) Total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;

b) Valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e

c) Valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamentos;

VIII – informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) Remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca os serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);

b) Aluguel de equipamento ou ponto comercial;

c) Taxa de publicidade ou semelhante;

d) Seguro mínimo; e

e) Outros valares devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

X – em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:

a) Se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e

b) Possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

XI – informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

XII – indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;

b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;

c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;

d) treinamento dos funcionários do franqueado;

e) manuais de franquia;

f) Auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia;

g) Layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

XIII – situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;

XIV – situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

a) Know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia;

b) Implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV – modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré- contrato padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade (BRASIL, 1994).

Segundo este dispositivo legal, os franqueadores devem entregar a Circular de Oferta de Franquia (COF), contendo, basicamente; o modelo do contrato de franquia a ser assinado;

informações relevantes sobre o negócio e sobre a empresa franqueadora; informações sobre o papel e responsabilidade das partes na implantação e gestão do negócio; informações sobre os fornecedores da rede; balanço patrimonial da empresa franqueadora nos últimos dois anos; uma relação com nomes e telefones dos franqueados da rede, bem como daqueles que se desligaram da mesma nos últimos 12 meses. Ainda de acordo com a Lei, nenhum contrato de franquia pode ser celebrado, assim como nenhuma importância deve ser paga à empresa franqueadora, sem que o candidato à franquia tenha recebido a COF com o mínimo 10 (dez) dias de antecedência. O descumprimento desta obrigação autoriza o franqueado a arguir a anulabilidade do contrato e a devolução de todas as quantias que já houver pagado ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corridas pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos, tudo nos exatos termos do artigo 4° e seu parágrafo único do mesmo diploma legal.

Art. 4° A Circular Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este. Parágrafo único – Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos (BRASIL, 1994).

A Lei 8.955/94 ainda estende o âmbito das consequências citadas acima, quando em seu artigo 7°, acrescenta que “a sanção prevista no parágrafo único do art. 4° desta Lei aplica-se também, ao franqueador que veicula informações falsas na sua Circular de Oferta de Franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis”.

Foi introduzido, com este diploma legal, em nosso direito positivo, o princípio do disclosure, que se refere à ampla abertura dos dados empresariais, no caso franqueador, quando este se dispuser a captar franqueados. Considerando que a franquia é, também, uma opção de investimento, quis o legislador proteger o investidor-franqueado da mesma forma que protege o investidor em ações ou debêntures, já que tais empresas, pela lei de mercado de capitais e lei de S/A, são obrigados a se sujeitarem ao mesmo princípio de transparência e veracidade na divulgação das informações. Assim, fica o franqueador obrigado a emitir e entregar ao seu futuro franqueado sua Circular de Oferta de Franquia, instrumento do disclosure, não podendo o franqueador, destarte, promete na sua C.O.F. o que não for real, omitir ou falsear dados, sob pena de punição severa e restituição, devidamente corrigido, de tudo quanto houver recebido do candidato à sua franquia.

Mais que uma simples informação ao franqueado, a Circular de Oferta de Franquia contém condições gerais de contratação, pois, na medida que a Circular deve conter a descrição detalhada da franquia, a descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado, o seu conteúdo passa a integrar todos os contratos futuros que vierem a ser celebrados com os franqueados, servindo de elemento para a interpretação destes contratos (BOITEUX, 2001, p. 242).

A Circular de Oferta de Franquia, porém, não diminuiu a importância do contrato de franquia, que continua sendo o instrumento legal que regula a relação jurídica entre franqueadores e franqueados, além dos princípios gerais de Direito.

4.2 PRÉ-CONTRATO

Quanto ao contrato preliminar ou pré-contrato é um pactum de contrahendum; um contrato autônomo pelo qual uma das partes ou ambas se obrigam a, em certo tempo e mediante determinadas condições, realizar um outro contrato definitivo, criando uma ou várias obrigações de fazer, mesmo quando o contrato definitivo, criando uma ou várias obrigações de fazer, mesmo quando o contrato definitivo origina obrigação de dar. O dever que incumbe ao pré-contratante é assinar o contrato definitivo, quaisquer que sejam os deveres e direitos destes decorrentes.

Não é um documento obrigatório, dependendo de cada Rede de Franquia a decisão de adotá-lo ou não. Por ser um documento preparatório, o “Pré-Contrato de Franquia” trata dos aspectos referentes à fase de treinamento inicial, seleção e escolha do franqueado. Além disso, engloba a etapa preparatória para a instalação da unidade franqueada.

CAPÍTULO 5 - CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO

Para que se caracterize o contrato de franquia, serão necessárias:

1°) Presença de duas pessoas: franqueador ou cedente, que deve ser uma empresa comercial com poderes para dispor de marca, de serviço ou de produto, juntamente com o know-how, permitindo sua comercialização por outrem; franqueado, que é uma empresa individual ou coletiva com a finalidade de distribuir produtos, comercializar marcar e prestar serviços. Tanto o franqueado como o franqueador deverão ser comerciantes.

2º) Exploração de uma marca ou produto, com assistência técnica do franqueador, fator que diferencia a franquia da simples licença de utilização de marcas, de produto ou de sinal distintivo. O campo dessa assistência técnica ao franqueado é muito amplo, e sempre será fixado no contrato. Poderá consistir, por exemplo, em: a) mera assistência técnica em relação ao bom funcionamento de aparelhos, se os objetos comercializados forem marcas especiais de rádios, televisores, máquinas, etc.; b) colaboração em publicidade para maior venda dos produtos; c) auxílio financeiro, mediante o fornecimento de certas garantias; d) mera assistência contábil, relativa à adoção de determinada espécie de escrituração a ser observada pelo franqueado.

3º) Independência do franqueado, pois não há qualquer vínculo de subordinação ou empregatício entre ele e o franqueador. Desse modo, a empresa franqueada não será uma sucursal do franqueador, pois ela terá autonomia jurídica e financeira.

4º) Rede de distribuição de produtos em condições pouco onerosas para o franqueador, porque se ele tivesse de distribuir seus produtos normalmente, sem efetivar esse contrato, teria de fazer despesas enormes, como abrir sucursais, assumindo encargos que iriam pesar em sua economia.

5º) Exclusividade do franqueado, em certo território, para vender os produtos.

6º) Onerosidade do contrato, visto que, em regra, o franqueado deverá pagar ao franqueador não só uma taxa de filiação pela concessão da franquia, mas também importâncias suplementares, consistentes em porcentagem sobre os produtos vendidos, o que diminuirá os lucros do franqueado, e que representarão a remuneração do franqueador pela concessão de suas marcas na comercialização dos produtos.

7º) Obrigação do franqueado de manter a reputação dos produtos que distribuir (DINIZ, 1993, p. 41-42).

Assim, pode-se dizer que, no que tange ao franqueador, são características do Sistema de Franquia Empresarial: ser o dono do conceito de negócio, mas não dos respectivos pontos de venda, (que pertencem aos seus franqueados); experimentar uma divisão de receita empresarial, já que aufere menores rendimentos por unidade instalada, em contraposição ao que receberia, se a unidade fosse própria; ser compelido a desenvolver um espírito de liderança a toda prova, pois o moderno conceito de franchising pressupõe administração compartilhada com seus franqueados, através do seu instrumento próprio, qual seja o Conselho de Franqueados, que, a todo instante, estará testando a eficiência e a eficácia do franqueador. Já o franqueado experimenta menores graus de liberdade, já que deve seguir um manual de procedimentos e repetir a operação bem sucedida do

franqueador, sendo certo que deverá assimilar à saciedade o respectivo conceito do negócio em questão já pré-estabelecido pelo franqueador. Por outro lado, o franqueado usufrui os benefícios do uso de nome e marca consagrados, dentro de um determinado território, que lhe é reservado, ou então, sendo-lhe assegurado, ao menos, “o direito à primeira recusa”, na hipótese de o franqueador resolver ampliar sua rede e colocar mais uma loja franqueada em seu território. Além disso, tem direito, outrossim, ao uso de sua própria firma e de exigir do franqueador assistência permanente técnico-operacional, em troca dos royalties mensais que paga.

E contrato consensual, pois se forma pelo simples acordo de vontades; bilateral, porque impõe obrigações para ambas as partes, oneroso; comutativo; formal, pois a lei determina que seja celebrado por escrito, na presença de duas testemunhas; intuitu personae, pois leva em consideração as características pessoais dos contratantes; de trato sucessivo; de colaboração (comunhão de escopo), pela cooperação que deve existir entre ambas as partes; caracterizando-se, ainda, pela autonomia entre as partes (BOITEUX, 2001, p. 240-241).

O franchising traz três aspectos caracterizados pelas consagradas expressões:

engineering, management e marketing.

Desdobra-se em três contratos: managemente (sistema de controle de estoque, de custos e treinamento do pessoal), engineering (organização do espaço do estabelecimento do franqueado) e marketing (técnicas de colocação do produto ou serviço ao consumidor, inclusive publicidade) (DINIZ, 1993, p. 43-44).

Portanto, que além da regalia específica pelo uso dos sinais distintivos, torna-se normal o franqueado contraia, igualmente,a obrigação de pagar ao franqueador uma remuneração adequada pelos serviços descritos.

Os contratos mais complexos de franquia traduzem-se pelas suas peculiaridades, reunindo diversos tipos de contrato num só instrumento. Como não se encontra regulado em lei, o franchising seguirá normas previstas em cláusulas contratuais variadas, de acordo com a natureza, a importância dos produtos e os interesses das partes. Podemos indicar, como exemplos, as seguintes: as referentes à cessão de uso da marca ou patente; à transferência de tecnologia de implementação e administração de negócio e know-how – segredo de indústria; ou prazo do contrato, que varia de um a cinco anos, à delimitação do território, para que se saiba onde o franqueado poderá atuar com exclusividade; ao local onde se estabelecerá o franqueado; às taxas de franquia, devidas pela exploração e pelo uso das armas do franqueador, inclusive as suas insígnias e sinais de propaganda; ao preço das mercadorias franqueadas, que em regra é fixado pelo franqueador, dando um abatimento ao franqueado, o quiser alterar o preço, deverá ser autorizado pelo franqueador; à proibição ao franqueado de vender produtos não indicados pelo franqueador ou de vender a crédito; à

realização de um mínimo de vendas dos produtos franqueados; ao direito do franqueador de inspecionar os livros do franqueado; à participação do franqueado nas despesas de publicidade; à aprovação, pelo franqueador, de anúncios feitos pelo franqueado; à submissão dos balanços financeiros periódicos do franqueado ao franqueador; ao depósito, pelo franqueado, de tudo o que apurar em suas vendas num banco indicado pelo franqueador; à obrigação do franqueado de manter um serviço especial de contabilidade, realizado por empresas indicadas pelo franqueador; ao treinamento do franqueado e seus empregados; ao uso obrigatório, pelo empregados do franqueado, de uniformes aprovados pelo franqueador; ao direito do franqueado vender a franquia; às penalidades por descumprimento contratual; ao impedimento do franqueado em transferir o know-how adquirido na franquia; ao impedimento do franqueado em atuar no mesmo ramo de atividade, após findo o contrato (por determinado lapso temporal); ao cancelamento do contrato, esclarecendo os motivos que poderão extinguí-lo, etc. Embora não exista um modelo pré-determinado de contrato, muitas dessas cláusulas já estão consubstanciadas em cláusulas-padrão, em função da prática dos negócios. Os franchising, como define Venosa (2004, p. 207) “pode estabelecer a produção dos bens pelo franqueador ou por terceiros autorizados, com sua entrega ao franqueado, ou então a produção pelo próprio franqueado com a supervisão do franqueador”.

Extinguir-se-á o contrato de franquia: 1º) pela expiração do prazo convencionado entre as partes; 2º) pelo distrato; 3º) pela resilição unilateral, em razão de inadimplemento de obrigação contratual por qualquer dos contraentes. A extinção será requerida pelo prejudicado, provando-se a infração do contrato. Poderá, ainda, resilir-se o contrato por ato que prejudique indiretamente o prestígio do produto; logo, o franqueador poderá pôr fim ao contrato se o franqueado é ébrio contumaz ou pratica atos escandalosos etc; 4º) pela existência de cláusulas que dê lugar a sua extinção por ato unilateral, mesmo sem justa causa. Assim, se por qualquer motivo o franqueado não mais tiver interesse em continuar o franchising, comunicará ao franqueador sua intenção de desfazer o negócio, sem ter necessidade de justificar por que assim o fez (DINIZ, 1993, p. 45).

CAPÍTULO 6 – ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Segundo à concepção liberal dos contratos, o direito positivo possui caráter supletivo sobre o conteúdo e forma destes. Assim, aplica-se somente nas omissões dos contratantes. Entretanto, atualmente, através de concepções neoliberais, o contrato não é mais considerado a única fonte de obrigações. Esta é encontrada na lei, ou seja, no direito positivo. De instrumento supletivo da vontade das partes, o direito positivo passa a ser tido como cogente, delimitando a área de atuação da auto-regulação dos interesse privados.

As novas realidade sociais, bem como contradições e anormalidades contratuais, impuseram adaptações no papel da autonomia da vontade das partes dentro dos contratos. O Novo Código Civil introduziu no ordenamento jurídico o conceito social do acordo de vontades, estabelecendo que a liberdade de contratar deve ser exercida em ração e nos limites da função social do contrato. É alterado o foco de proteção, que antes se limitava ao universo criado pelo contrato e o interesse individual das partes envolvidas, passando a um sistema jurídico mais paternalista, protegendo interesses amplos e coletivos.

A força vinculante ou obrigatória dos contratos não só obriga as partes como torna inatingíveis as disposições contratuais. O princípio do pacta sunt servanda, todavia, está a cada dia sendo repensado pelo jurisprudência. Ganha força o chamado Dirigismo Contratual, que pode ser visto como medidas restritivas estatais que invocam a supremacia dos interesse coletivos sobre os meros interesse individuais dos contraentes, com o escopo de dar execução à política do Estado de coordenar os vários setores da vida econômica. O Estado intervém no contrato, não só mediante a aplicação de normas de ordem pública, mas também com a adoção de revisão judicial dos contratos, fundando-se em princípios de boa-fé e de supremacia do interesse coletivo, no amparo do fraco contra o forte, hipótese em que vontade estatal substitui a vontade dos contratantes, valendo a sentença como se fosse declaração volitiva do interessado. Esta proteção é também legal, constando de princípios e dispositivos tanto da Lei 8078/90, quanto do Novo Código Civil, em seus artigos 477 e

478. Senão vejamos:

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la (BRASIL, 2002).

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação (BRASIL, 2002).

Nos contratos civis e comerciais, o direito positivo tem, em regra, caráter supletivo. Nos contratos de consumo, as normas de direito positivo apresentam caráter cogente, não podendo ter a sua incidência afastada por vontade das partes. É possível dizer que o CDC trouxe a lume uma nova área da responsabilidade civil nas relações de consumo, tão vasta que não haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a responsabilidade civil dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo.

O direito contratual é dinâmico, abrangendo as infinitas possibilidades de acordos de vontades entre as partes contratantes, trabalha com a criação, extinção e modificação das relações jurídicas, assim como trata das causas e efeitos das relações jurídicas, que, por sua própria natureza, não são previsíveis. A teoria da imprevisão contempla a possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da obrigatoriedade, sempre que as circunstâncias que envolvem a sua formação não forem as mesmas no momento da execução, imprevisível inimputavelmente, de modo a prejudicar uma parte em beneficio da outra (VERAS, 2005, p. 39).

Os fundamentos no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, apontam que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O princípio da autonomia da vontade não é ferido, porque só se muda o que era imprevisível no momento da contratação e, portanto, não inserido na manifestação volitiva.

Existe necessidade de que o Estado interfira no negócio, uma vez que em inúmeros casos o desiquilíbrio já existe desde a celebração do contrato, quando as partes se encontram nos pólos extremos de uma relação econômica em que há nítido domínio de uma parte contratante, em detrimento do outro (VERAS, 2005, p. 41).

Ante os interesses da realidade social, a lei, a moderna doutrina jurídica e os tribunais estão admitindo, em casos graves, a possibilidade de revisão judicial dos contratos, quando a superveniência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, por ocasião da formação dos pactos, torna sumamente onerosa a relação contratual, gerando a impossibilidade subjetiva de se executarem esses contratos. E, portanto, imprescindível uma radical, violenta e inesperada modificação da situação econômica e social para que se tenha revisão do contrato que se inspira na equidade e no princípio do justo equilíbrio entre os contratantes (VERAS, 2005, p. 41).

Veras (2005, p. 42) comenta que “a revisão do contrato é um efeito da cláusula rebus sic stantibus. A conjunção de fatores necessários à configuração da aplicação da teoria da imprevisão é que autoriza o ajuste nas condições contratadas”. Referida cláusula, também conhecida como cláusula tácita de resolução por onerosidade excessiva, objetiva proteger o bem comum, o equilíbrio contratual, a igualdade entre as partes, privilegiando o interesse social.

São, destarte, pressupostos para a aplicação da teoria da imprevisão, a existência de um contrato comutativo, de execução diferida ou sucessiva, a alteração radical das condições econômicas no momento de execução do contrato, em confronto com as do instante da sua

formação, a onerosidade excessiva do contrato para uma das partes e o benefício injusto e exagerado para o outro contraente, e a imprevisibilidade e extraordinariedade modificadoras do equilíbrio contratual.

È importante observar o papel da responsabilidade objetiva nos contratos da franchising. Para que se configure a responsabilidade objetiva é suficiente a existência do nexo de causalidade entre o dano patrimonial ou moral e a ação comissiva ou omissiva do agente causador para que a obrigação de reparar encontre seu surgimento. Seria a obrigação de indenizar em razão de qualquer procedimento lícito ou não.

Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco.

Baseia-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (“ubi emolumentum, ibi ônus; ubi commoda, ibi incommoda”). Quem aufere as comodidades na forma de lucros, deve suportar os incômodos representados pelos riscos (VERAS, 2005, p. 108).

Existem contratos em que cláusulas são livremente discutidas pelos interessados, ou seja, os contratos paritários, e os contratos elaborados por uma das partes, como os de adesão, cada vez mais utilizados ultimamente.

Vale frisar que as normas de proteção e defesa do consumidor tornam nula qualquer cláusula exonerativa de responsabilidade, uma vez que as normas de proteção e defesa do consumidor são de ordem pública e interesse social, e por este motivo não poderão ser objeto de pacto entre contratantes nas relações de consumo, demonstrando cada vez mais a influência do Estado nas estipulações negociais, com atenção ao fato de que a necessidade de contratar leva o consumidor à pressão das circunstâncias (VERAS, 2005, p. 180).

CAPÍTULO 7 - RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DAS RELAÇÕES ENTRE FRANQUEADOR E FRANQUEADO

7.1. Regime Jurídico do Contrato de Franquias.

Observando que o contrato de franchising envolve a aquisição de bens e de serviços de diversas espécies, por parte do franqueado junto ao franqueador, e tendo em vista as evidentes diferenças entre os regimes jurídicos que cuidam dessa relação jurídica, apresentasse, como essencial ao entendimento acerca da responsabilidade civil decorrente das relações entre franqueador e franqueado, a definição do regime jurídico aplicável a estas avenças.

O Código do consumidor, trouxe um terceiro regime jurídico da disciplina privada das obrigações, superando a divisão clássica de todos já conhecida, segundo a qual as obrigações entre os particulares, dividiam-se em civis e comerciais. O Novo Código Civil e o Código Comercial são aplicáveis para a integração de lacunas que possam advir na vigência do CDC, porém não poderão contrariar o sistema da Lei nº 8.078/90. Observa Veras (2005, p. 239) que “torna-se importante salientar que somente as relações de consumo são reguladas pela Lei nº 8.078/90, ou seja, as relações jurídicas entre consumidores e fornecedores de bens e serviços”.

Para o Código de Defesa do Consumidor a relação de consumo, é toda relação jurídica contratual que envolva a compra e venda de produtos, mercadorias ou bens móveis e imóveis, consumíveis ou inconsumíveis (que não se destruam com o uso), fungíveis ou infungíveis, adquiridos por consumidor final, ou a prestação de serviços sem caráter trabalhista.

Na técnica jurídica, não quer o vocábulo consumo significar simplesmente o gasto ou destruição, no sentido que se tem em referência às coisas consumíveis, que se destroem ou se gastam pelo primeiro uso ou gozo. Juridicamente, há consumo, mesmo quando a coisa não se destrói ou se gasta, ou seja, mesmo de coisa inconsumíveis.

Como relação de consumo o CDC aceita, segundo Stoco (2006, p. 9) “qualquer avença entre fornecedor ou produtor e o consumidor, independente da qualificação jurídica do bem ou do serviço prestado, desde que se trate de consumidor final e não do intermediário, como é o franqueado”.

Sempre haverá relação de consumo se de um lado houver um fornecedor e, de outro, um consumidor. Estes conceitos têm caráter relacional, de forma que, para a identificação de um, é necessária a presença do outro na mesma relação. Desse modo, o CDC aceita como relação de consumo qualquer avença entre fornecedor ou produtor e o consumidor, independente da

qualificação jurídica do bem ou do serviço prestado, desde que se trate de consumidor final e não do intermediário.

Se a relação de consumo não for verificada, há de se aplicar disposições do Código Civil e do Código Comercial. Surge, então, a importância da análise das definições legais de consumidor e fornecedor, para que se estabeleça qual estipulação será regulada ou não pelo CDC, já que sua aplicação dependerá da qualidade dos sujeitos contratantes.

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1990).

O Código de Defesa do Consumidor adota quatro definições de consumidor:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoa, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas (BRASIL, 1990).

Veras (2005, p. 241-242) comenta que se considera consumidor “toda pessoa física ou jurídica que estipule contrato objetivando a aquisição ou locação de um produto ou a prestação de um serviço, enfim, um benefício, sendo este para si ou para terceiros”. Reforça, ainda, apontando que “é consumidor aquele que atende a necessidade própria, ou seja, adquire produto ou serviço como destinatário final, não objetivando revenda ou comércio”.

Por exemplo no contrato de compra e venda, se o comprador realiza o negócio com a intenção de ter o bem para o seu próprio uso, mas o vendedor não é exercente de atividade econômica relacionada com o oferecimento do bem, o contrato em questão é civil. Também não se estabelece relação de consumo se o vendedor exerce atividade econômica de oferecimento de bem, mas o comprador que o adquire não o faz para o seu próprio uso, mas com o objetivo de reinseri-lo na cadeia de circulação de riquezas. Tem-se, nessa situação, contrato de empresários cuja disciplina cabe ao Direito Comercial. Assim, nem todo exercente de atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado será fornecedor e nem todo destinatário final será consumidor.

Em muitos países, há resistência ao enquadramento legal da pessoa jurídica como consumidora, em razão de que, em regra, ela tem força econômica suficiente para se proteger, não

precisando da intervenção estatal. No Brasil, o legislador não exclui a pessoa jurídica do conceito de consumidor, eis que o art. 2º do Código de Defesa do Consumidor dispõe que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

As dúvidas acerca da aplicação da legislação de proteção do consumidor nos atos interempresariais restringem-se em que não se verifica a intermediação física do bem ou serviço. Por exemplo, a aquisição pelo industrial de energia elétrica para o funcionamento da fábrica, a aquisição de máquinas para uso na empresa entre outros. Nessas situações o empresários é certamente, sob o ponto de vista material, destinatário final dos bens ou serviços, sendo que fisicamente eles deixam de circular. Discute-se se a destinação final sob o aspecto material seria suficiente para caracterizar a relação de consumo, ou se seria o caso de analisar-se a face econômica da destinação. Ressaltando as diferentes destinações econômicas dos bens adquiridos pelas pessoas jurídicas, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx propõe:

Seriam insumos, sob ponto de vista jurídico, os bens ou ser viços estritamente indispensáveis ao desenvolvimento da atividade econômica, e seriam de consumo os demais bens e serviços. Quando puder ocorrer o desenvolvimento da atividade econômica, sem alterações no tocante à qualidade ou quantidade da produção, apesar da falta de determinado bem ou serviços, então se terá o consumo e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Se a ausência de determinado bem ou serviço interferir consideravelmente nos resultados econômicos da empresa, sendo assim indispensável, então se terá o insumo e será aplicada a legislação comercial. Deve ser considerado que a indispensabilidade estrita de parte do contrato prepondera sobre a parte dispensável, aplicando assim o Direito Comercial. Exemplificando-se, se a energia elétrica é utilizada no aparelho de ar condicionado na sala da diretoria de certo estabelecimento empresarial e é também empregada para a iluminação da mesma, tem-se que na primeira situação a utilização poderia ser prescindida, enquanto na segunda a utilização é indispensável ao desenvolvimento da empresa. Como não é possível que apenas parte do contrato de energia elétrica seja regido pelo CDC, este contrato deve ser entendido como referente a ato de insumo, sendo deste modo disciplinado pela legislação comercial (COELHO, 1992, p. 40). Em princípio, deve-se reconhecer a dificuldade de se outorgar às pessoas jurídicas a proteção de consumidora porque na verdade não seriam consideradas destinatárias finais econômicas dos bens, pois esses, como insumos, acabariam agregados aos produtos e serviços que produzem para serem consumidos, aí sim, pelos verdadeiros consumidores/destinatários finais (KHOURI, 2005, p. 46).

Para os finalistas, as pessoas jurídicas só poderão caracterizar-se como consumidoras dependendo da finalidade da aquisição dos bens. Além disso, a proteção do Código de Defesa do Consumidor dependerá da demonstração de vulnerabilidade econômica. Seria preciso fazer uma interpretação teleológica do conceito de destinação final, aproximando-o do conceito econômico de consumidor, que o qualifica como a ponta final da produção econômica do bem ou serviço, colocando

fim à sua circulação no mercado. Nesse sentido e apontando a necessidade do desdobramento da destinação final em destinação fática e econômica, Marques, define o destinatário final como sendo:

... o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, ele está transformando o bem para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, ao seu consumidor (MARQUES, 1999, p. 150).

Discordando dos finalistas, no ponto em que exigem, além da demonstração do uso não- profissional do bem ou serviço, a vulnerabilidade para que a pessoa jurídica possa merecer a proteção do CDC, KHOURI assevera:

Pessoa jurídica, em regra, só poderia ser considerada consumidora quando estivesse adquirindo um bem fora de sua atividade-fim. Evidente, então, que ela goza no mínimo da presunção de vulnerabilidade técnica, quando adquire um bem fora de sua atividade-fim. Pode não haver propriamente a sua vulnerabilidade econômica, mas ela pode vir a celebrar um mau contrato em face de falta de conhecimento técnicos, por exemplo, sobre ar condicionado, televisor, carro, etc. Parece que a pessoa jurídica só deve ser chamada a demonstrar a sua vulnerabilidade quando ela efetivamente requer a proteção não como consumidora strictu sensu do art. 2º, mas como consumidora equiparada do art. 29 (XXXXXX, 2005, p. 47).

Dispõe o art. 29, da Lei 8078/90, do CDC: “Para os fins desde Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

Assevera Veras (2005, p. 243), no caminho dos maximalistas, que “conceito de consumidor no art. 2º do CDC exige interpretação extensiva para que os princípios e as regra que disciplinam a proteção do consumidor tenham eficácia”.

No entendimento dos maximalistas, seria negar vigência ao artigo 2º do CDC, exigir que uma pessoa jurídica, que seja destinatária fática e econômica do bem, demonstre ainda vulnerabilidade, quando a lei em nenhum dispositivo impõe tal exigência. Além disso, o reconhecimento da vulnerabilidade, previsto no artigo 4º, da Lei 9.008, de 21 de março de 1995, não poderia ser restrito às pessoas físicas, já que aquele diploma legal em nenhum momento aponta nesse sentido.

Art. 4º A Polícia Nacional das relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,

a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (BRASIL, 1995);

...

Portanto, como em nenhum dispositivo o CDC trata de forma diferente, no que tange ao conceito de consumidor, as pessoas físicas e jurídicas, não se poderia entender no sentido da exclusão das pessoas jurídicas desse conceito, nem se poderia, como querem alguns autores, estabelecer uma presunção relativa da vulnerabilidade, eis que ela deveria existir tanto para as pessoas jurídicas como para as pessoas físicas, o que poderia levar a situações que contrariam os princípios do CDC.

Os maximalistas fazem uma interpretação literal deste dispositivo do CDC, entendendo que consumidor é simplesmente toda pessoa física ou jurídica, que adquire bens, não importando a finalidade da aquisição ou o poder econômico do adquirente.

Como o contrato de franchising traz a caraterística de ser um contrato de adesão, em certas situações a disciplina de tutela contratual do CDC poderia ser aplicada, analogicamente, na proteção de aderentes a contratos que não os de consumo. Salvo (2004, p. 607), por sua vez, observando esta circunstância, pondera que, embora não seja um contrato típico de consumo, “se clara e presente a vulnerabilidade do franqueado, devem ser aplicados os princípios do Código de Defesa do Consumidor”.

Em que pese não terem os tribunais brasileiros, em princípio, enfrentando o tema com maior profundidade, parece que a tendência da doutrina, majoritariamente, é de se filiar aos finalistas.

7.2. A Responsabilidade Civil nas Negociações Preliminares

É comum a concorrência para obtenção do direito de assumir a condição de franqueado. O simples fato de um candidato ter sido preterido pelo franqueador não lhe dará, somente por isso, direito à indenização. Mas se o franqueador comunicou ao candidato ter sido ele o escolhido e este, diante dessa circunstância, iniciou os preparativos e suportou despesas sem, contudo, obter efetivamente a concessão, então poderá pleitear o ressarcimento de quanto despendeu.

Pode surgir, no curso das tratativas preliminares, a responsabilidade civil fundada na culpa aquiliana, quando, por exemplo, um dos interessados induz o outro à crença de que o contrato será celebrado, levando-o a despesas ou a não contratar com terceiro e depois recuar, causando-lhe dano. O fundamento do dever de reparação é o ilícito genérico ( MARIO, 1984, p. 26).

Da mesma maneira poderá o interessado na franquia levar o franqueador a erro ou, após ser escolhido como franqueado, deixar de firmar o contrato, afastando outros interessados. Tanto o interessado na franquia, no primeiro caso, como o franqueador, no segundo caso, poderão experimentar prejuízos em razão da não-celebração da avença, os quais deverão ser indenização.

É importante ter-se em mente o dever de sinceridade nas informações a serem prestadas pelo franqueador antes de ser firmado o contrato, bem como as consequências legais do seu descumprimento, previstos pela Lei 8955/94;

Art. 4º A Circular Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré- contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.

Parágrafo único – Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos (BRASIL, 1994).

E esta sanção (conforme prevê o artigo 7º da mesma lei) aplica-se, também ao franqueador que veicular informações falas na sua Circular de Oferta de franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Comentando o parágrafo único do artigo 4º da Lei 8955/94, Xxxxxx Xxxxx afirmou:

A simples anulabilidade do contrato e a devolução das quantias pagas, mesmo corrigidas, não fazem inteiramente justiça ao pretendente à franquia, razão pela qual a parte final do dispositivo prescreve o ressarcimento de perdas e danos, nelas compreendidos os prejuízos do franqueado e o que ele deixou de ganhar. Entre aquelas se contam as despesas com o imóvel, maquinaria, instalações, equipamentos etc., bem como preparo do pessoal. Aliás, duvidamos que, nas circunstâncias atuais, um candidato à franquia diligente assine um contrato sem conhecer as condições básicas do negócio em que vai se empenhar, com a necessária antecedência (ABRÃO, 1995, p. 36).

Por isso, os franqueadores devem estar revendo a sua circular de oferta pelo menos semestralmente, para que esteja sempre refletindo a relação contratual e comercial adotada pela Rede de Franquia e, portanto, preencha os requisitos da Lei n° 8.955/94. A Circular de Oferta de Franquia sem os requisitos legais também tem essa consequência prevista na lei.

Considerando a possibilidade de emergir, das convenções preliminares, responsabilidade contratual, Xxxx assevera:

Se o franqueador e o franqueado, de forma irretratável, acordam, durante as negociações preliminares, determinados pontos por eles julgados fundamentais para a boa execução do contrato de franchising, a parte que der causa à não celebração do contrato definitivo deve ressarcir os prejuízos causados à outra que, na certeza de já haver sido fixado o acordo neste ou naquele ponto ou aspecto, prossegue nas negociações, dando àquele ponto ou aspecto por definitivamente contratado. Nesse exemplo cabe observar que, se formalizado um protocolo de intenções ou pré- contrato, a responsabilidade que surge será contratual, por força desse protocolo, na consideração de que o pré-contrato equipara-se ao contrato definitivo e tem o mesmo alcance e valor jurídico (LOBO, 1997, p. 23).

O novo Código Civil estipulou, no seu artigo 463, que qualquer das partes terá os direito de exigir a assinatura do contrato definitivo, conferindo prazo à outra parte para que o efetive, salvo quando do contrato preliminar constar cláusula de arrependimento.

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente (BRASIL, 2002).

Todavia, caso o Pré-Contrato não contenha cláusula expressa dispondo que tanto o franqueado quanto o franqueador poderão desistir da contratação, por exemplo poderá ser exigida a assinatura do Contrato de Franquia pela outra parte.

Merece a atenção para que com o Novo Código Civil, passou a ser exigido que os contratos preliminares contenham todos os requisitos essenciais ao contrato que será celebrado, conforme estabelece o seu art. 462.

Porém, o Pré-Contrato deverá prever expressamente os aspectos essenciais do Contrato de Franquia, incluindo remuneração e cláusulas restritivas dos direitos dos franqueados, entre outras.

7.3. A Responsabilidade Civil durante o Contrato de Franchising: o Inadimplemento e as Cláusulas abusivas

Os contratos de franchising seguem os mesmos princípios estabelecidos para a responsabilidade contratual em geral. O inadimplemento total ou parcial do contrato de franchising faculta à parte contrária rescindir o contrato e pleitear, quando for o caso, indenização por perdas e danos.

No curso do contrato de franchising, além das obrigações previstas expressamente no contrato, o franqueador tem a obrigação de fiscalizar e controlar o comportamento dos franqueados. Tendo em consideração o desenvolvimento da rede de franquias e sua boa imagem, o franqueado tem ação contra o franqueador que não exige o cumprimento do contrato por outro franqueado, que por sua vez age de modo a denegrir a marca ou o produto comercializado. O franqueador que não agir no sentido de coibir tais condutas pode ser responsabilizado por prejuízos sofridos por outros franqueados, decorrentes da depreciação da marca ou do produto.

Segundo Xxxxxxx (2001, p. 241), “o franqueado tem ação contra o franqueador que deixa de controlar a atividade de qualquer outro franqueado, pois esse comportamento se reflete não só na organização do franqueador, mas nas outras atividades de rede”.

Nada impede que o franqueado possa ao tempo da contratação negociar as condições básicas da relação jurídica. Como se trata de contrato de adesão deverá ser interpretado como tal. Nessa direção, Venosa (2004, p. 607) comenta que “trazendo como característica a adesão, o contrato de franquia deverá levar em conta os princípios de hermenêutica que regem os contratos de adesão”.

Observando a maioria das minutas utilizadas, no entanto, percebemos tratar-se de pacto leonino, com cláusulas abusivas, as quais se apresentam com condições potestativas puras, estando, pois, o franqueado quase sempre sob os efeitos nefastos do abuso do poder econômico do franqueador.

Observando que a relação jurídica de franchising tem revelado verdadeiro desequilíbrio econômico no cumprimento das obrigações, chegando mesmo às raias da ilegalidade, tendo em vista as inúmeras exigências, sem razão de ser, levadas a efeito pelo franqueador contra os interesses do franqueado.

Os negócios jurídicos possuem regulamentação, reclamada pela doutrina pátria, que inclui disposições acerca de seus denominados “defeitos” (no código revogado, a matéria era tratada na parte reservada aos atos jurídicos). Foram inseridas duas novas modalidades, somadas às categorias já existentes (erro, dolo, coação e fraude contra credores), quais sejam, o estado de perigo e a lesão, dada a onerosidade excessiva da obrigação assumida ou do valor da prestação. Lei 10.406/2002:

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Art. 157, Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito (BRASIL, 2002).

A prática ilegal da venda casada de produtos não é rara, ou, ainda, a compra e venda forçada de produtos que o franqueador faz ao franqueado, independentemente deste necessitar de mercadorias para a revenda no seu estabelecimento ao consumidor final. É o denominado sistema mandatório ou obrigatório de compra de produtos.

São muitos os conflitos acerca do reconhecimento de vícios na relação jurídica que tem chegado aos nossos tribunais. Os principais pontos de controvérsias nas lides aforadas são os seguintes: inexistência de circular de oferta de franquia; inexistência de pré-contrato; inexistência de elementos prévios à contratação, tais como: fixação do valor da taxa de franquia; identificação do valor do investimento a ser realizado pelo franqueado; indicação do capital de giro necessário; fixação do percentual de royalties, ou, quando fixado, a desproporcionalidade ou abusividade do percentual; indicação de taxas de retorno do capital investido; indicação da expectativa de faturamento; fixação das condições de compra e venda de produtos entre franqueador e franqueado e deste ao consumidor final; obrigatoriedade, na prática, embora sem previsão contratual, do chamado sistema mandatório de compra de produtos, etc.

Os efeitos da rescisão do contrato de franchising são : cessação de uso das marcas e sinais distintivos da franquia; retirada de letreiros e placas, bem como descaracterização da arquitetura da unidade franqueada; devolução dos manuais entregues em comodato e outros documentos confidenciais; manutenção de sigilo de todas as informações recebidas; cumprimento da obrigação de não concorrência. O descumprimento dessas obrigações, a par das penalidades contratualmente estipuladas, pode acarretar a responsabilidade pelas perdas e danos do franqueador.

CAPÍTULO 8 - RESPONSBILIDADE CIVIL DECORRENTE DAS RELAÇÕES ENTRE AS PARTES DO CONTRATO DE FRANCHISING E O CONSUMIDOR

Na relação entre consumidores e fornecedores, em meio a uma economia de massa, não há muito espaço para negociações de cunho individual. Assim, faz-se necessário um contrato de adesão com condições gerais estabelecidas pelo empresário fornecedor. O legislador brasileiro excepcionou a disciplina jurídica dos contratos de consumo do regime das codificações liberais. Em outros países, ocorre a disciplina das condições gerais do contrato independentemente da natureza da relação entre os contratantes è no Código de Defesa do Consumidor que encontraremos as disposições e princípios a serem observados nas relações entre franqueador ou franqueado e consumidor final. É importante ressaltar que o CDC não diferencia os fornecedores de acordo com sua potência econômica, não são isentos das obrigações resultantes da relação de consumo.

Se a utilização do produto ou serviços acarreta danos à incolumidade física ou moral do consumidor, que tenham por causa um defeito de concepção, fabricação ou informação, tem-se um acidente de consumo e por ele deve o fornecedor do produto ou serviço responder.

É sabido que a maioria dos defeitos dos produtos tem origem na fabricação, na construção ou no projeto. Parece ter sido essa a causa de o CDC ter imputado a responsabilidade, a priori, àqueles que poderiam ter evitado o dano (o fabricante, o construtor e o produtor).

O CDC procura, em princípio, estabelecer a responsabilidade objetiva pelo fato do produto apenas para quem introduziu o produto final no mercado, colocando-o em circulação, afastando a responsabilidade do comerciante. É o fabricante quem introduz no mercado o produto por ele fabricado.

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficiente ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – sua apresentação;

II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam: III – a época em que foi colocado em circulação.

§ 2° O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14 . O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.

§ 2° O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (BRASIL, 1990).

Essa responsabilidade objetiva protege não apenas o consumidor que adquiriu o bem, mas também terceiros que venham a consumi-lo.

Nesse sentido, ocorrendo o dano, dentro de uma relação de consumo, não há necessidade de se demonstrar a culpa do fornecedor ou do fabricante, o que já representa, sem dúvida, um grande avanço. Observe-se ainda que esse dever de qualidade e segurança o fabricante e o fornecedor não têm apenas com aquele consumidor que, diretamente, está adquirindo esses bens, mas também com terceiros que venham eventualmente a consumi- los. Se assim não fosse, ter-se-ia tão somente a responsabilidade objetiva contratual. Esta responsabilidade, naturalmente, deixaria de fora o terceiro, que mesmo tendo sofrido o dano acarretado por um produto ou serviço, não tenha sido quem contratou como fabricante ou fornecedor. De acordo com o CDC, o fabricante e o fornecedor também respondem por todas as vezes que um produto ou serviço seu acarretar dano a terceiro. Para tanto, o legislador criou, no art. 17, um terceiro conceito de consumidor, equiparando a este “todas as vítimas do evento”. Sem esta equiparação, o terceiro ficaria absolutamente desprotegido diante dos produtos ou serviços que lhe acarretassem danos. Só lhe restaria a opção de acionar o fornecedor ou fabricante como base no ato ilícito dos arts. 186 e 927, caput, do NCC, onde, além do dano em si, deveria também demonstrar a culpa; não havendo a culpa, ele, o terceiro, assumiria todos os prejuízos (XXXXXX, 2005, p. 159).

Perante um acidente de consumo, o comerciante só poderá ser responsabilizado se incorrer nas condutas indicadas no art. 13 do CDC, quais sejam: o fabricante, o construtor, o produtor não puderem ser identificados, o produto for fornecido sem identificação clara de seu fabricante, produtor, construtor ou importar; não conservar adequadamente os seus produtos.

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador5;

III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso (BRASIL, 1990).

Segundo Xxxxxx (2005, p. 162), que aponta “em todas as situações a responsabilidade do comerciante é sempre subsidiária. Os responsáveis diretos ou obrigados principais continuam sendo aquelas pessoas indicadas no art. 12”.

O artigo 13, parece claro que sua hipótese referem-se a responsabilidade objetiva, já que afirma que a responsabilidade será igual à do artigo anterior. Khouri (2005, p. 161), no entanto, enfocando a questão por outro ângulo, opina que as três situações previstas no art. 13 são de responsabilidade subjetiva, e não de responsabilidade objetiva do comerciante, eis que “todas elas tratam de negligência do comerciante, porque se não fosse negligente não teria aceitado comercializar produtos sem identificação do produtor ou, ainda, teria conservado adequadamente os produtos perecíveis”.

Em qualquer hipótese, entretanto, do art. 13, onde o comerciante venha a ser compelido a pagar a indenização ao consumidor, para coibir o enriquecimento sem causa do fabricante, produtor, construtor ou importador e o consequente empobrecimento do comerciante, este poderá demandar aquele regressivamente nos termos do parágrafo único do art. 13 (XXXXXX, 2005, p. 161,).

É menos importante para o consumidor e para a defesa de seus direitos, a circunstância de o fabricante, produtor, construtor, importador, comerciante ou prestador de serviços caracterizar-se como franqueador ou franqueado. Essa situação jurídica tem relevância apenas para as partes contratantes do sistema de franquia.

A responsabilidade do comerciante não será, todavia, sempre subsidiária, segundo precisamente xxxxxxx Xxxxxx:

Parece que a única hipótese em que pode não se tratar propriamente de responsabilidade subsidiária, mas de responsabilidade solidária, tanto do produtor quanto do comerciante, é quando este não tenha “conservado adequadamente os produtos perecíveis”. Isto porque, com a sua conduta negligente, o comerciante é que está produzindo o dano ao consumidor. Aqui, ele será responsável solidário, por força do disposto no art. 25, parágrafo 1° do CDC: “havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação...” é fundamental que o produtor, como responsável em primeiro plano por todos os riscos de consumo de seus produtos, informe adequadamente ao comerciante como conservar determinados produtos perecíveis. Veja-se o caso de um produto que tenha que ser conservado a uma temperatura de 12° C, e o comerciante, por não ter recebido nenhuma orientação do produto e por não conhecer também a técnica correta de conservação, o conserva em uma

temperatura superior, vindo o consumo do produto a causar danos aos consumidores. Neste caso, tem-se que o comerciante continuará apenas como responsável subsidiário, e não como responsável solidário, porque não lhe foi colocada à disposição informação que impediria, em tese, o acidente de consumo (KHOURI, 2005, p. 162).

Estabelece o § 2° do art. 25 do CDC, que se o dano for causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação. E esta responsabilidade é também objetiva.

Art. 25. E vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores (BRASIL, 1990).

O importador responde objetivamente como “fornecedor presumido”, pois se assim não fosse o consumidor é que teria de identificar, no exterior, o fabricante do produto para acioná-lo em virtude de um acidente de consumo. Tal importaria em deixar o consumidor desprotegido. Assim, então, é que o importador, embora seja tecnicamente um comerciante e não um fabricante, um construtor ou produtor, também assume o risco quanto a qualquer acidente de consumo, pois é ele quem introduz no mercado interno o produto, devendo assumir, também, os riscos relativos ao seu consumo (KHOURI, 2005, p. 161).

8.1 – AS REGRAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SE APLICA NA RELAÇÃO ENTRE FRANQUEADOR E FRANQUEADO ?

Não se aplicam aos contratos de franquia as regras do CDC; mas nem por isso se terá por lícita qualquer atitude ou cláusula contratual que viole princípios gerais estabelecidos no Código Civil ou que represente abuso do poder econômico em detrimento da parte mais frágil da relação.

Segundo XXXXXXX , Xxxxxxx ( Abril /2007 )o Brasil desfruta hoje de uma das legislações mais avançadas do mundo sobre relações de consumo: o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Um dos grandes méritos desse diploma é o de reconhecer a hipossuficiência do consumidor diante do fornecedor de produtos ou serviços e, por conseqüência, estabelecer regras que permitam igualar as forças entre eles. A excelente estruturação do sistema de proteção ao consumidor rompeu com diversos paradigmas da legislação nacional, muitos dos quais situados no âmbito das relações contratuais.

As vantagens que essa legislação trouxe ao consumidor fizeram com que sujeitos de relações jurídicas não propriamente consumeristas (normalmente contratuais) pleiteassem em juízo o direito de usufruir dos preceitos do CDC, por estarem em situação de desigualdade na posição contratual. Assim, passou-se a discutir a aplicabilidade desse diploma a situações inicialmente não abrangidas pelo CDC, como, por exemplo, aos contratos de locação, contratos de fiança, contratos de mandato, contratos de crédito educativo e, igualmente, às relações entre franqueador e franqueado.

O contrato de franquia é negócio jurídico pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso da marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços, em regra acompanhados pela transferência provisória e não-exclusiva do know-how administrativo do franqueador.

Habitualmente, o franqueador preestabelece as condições gerais do negócio, retirando em larga escala a possibilidade de modificações substanciais no contrato de franquia oferecido à consulta do potencial franqueado, mas ainda assim permitindo um diálogo sobre determinadas cláusulas, a fim de atribuir ao franqueado maior segurança no

desenvolvimento do negócio. Em determinadas circunstâncias, observa-se verdadeira imposição das cláusulas contratuais ao franqueado, sendo-lhe vedado discutir qualquer aspecto do documento. Em qualquer caso, parte- se da idéia de que o franqueador, como detentor do know-how e criador dos padrões do negócio, situa-se em condição jurídica superior à do franqueado. Revela-se, com isso, certa dose de "vulnerabilidade" técnica do franqueado em face do franqueador, que é a principal característica da relação fornecedor-consumidor.

Contudo, os tribunais de justiça não tem atribuído a essa vulnerabilidade prestígio suficiente a ensejar a extensão dos preceitos de defesa do consumidor ao franqueado. A aplicação do CDC aos contratos de franquia tem sido afastada fundamentalmente por duas razões: (i) o franqueado não se enquadra no conceito de consumidor; (ii) a vulnerabilidade não se caracteriza quando a lei define obrigações ao franqueador para a concessão da franquia. Deve-se concordar que o vínculo empresarial que reveste a relação entre franqueador-franqueado denota características diferentes daquela formada na relação fornecedor-consumidor; assim também, que o vigente Código Civil seguiu a trilha do diploma consumerista, ao consagrar a limitação da liberdade de contratar à função social do contrato, à obrigatoriedade da observância dos princípios da boa-fé na celebração e no cumprimento do contrato, à interpretação mais favorável ao aderente das cláusulas de contrato de xxxxxx e ao impedimento de o contrato de adesão estabelecer renúncia antecipada a direitos do aderente, resultantes da natureza do negócio.

A evolução do Código Civil na regulamentação dos contratos, com a introdução de princípios básicos de boa-fé e lealdade aos contratantes, e a existência de legislação específica sobre franquia (Lei n. 8.955/94) mostram-se, na maioria dos casos, suficientes para resguardar o interesse legítimo dos contratantes. Disso resulta a desnecessidade de aplicação do CDC para que se aproximem as posições entre franqueador e franqueado. Não se descarta, todavia, utilizar o CDC como paradigma da extensão de determinados princípios encontrados no Código Civil, pelo maior grau de detalhamento encontrado na legislação consumerista, o que não representa a aplicação desse diploma a relações eminentemente empresariais.

O franqueado que pretenda ingressar em uma rede de franquia dever estar consciente de que o contrato a ser assinado representa um negócio jurídico

entre empresários. A proteção legal prevista aos contratantes, tanto na celebração quanto no cumprimento do contrato, evita a prática de abusos de parte a parte, mas não torna o contrato de franquia documento vão, sem qualquer relevância jurídica. Ao contrário, a orientação firmada no contrato de franquia há de presidir toda a relação comercial entre as partes, dentro dos limites estabelecidos em lei.

8.2 JURISPRUDENCIAS.

8.2.1 FORO DE ELEIÇÃO DO CONTRATO DE FRANQUIA.

Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

Conteúdo Exclusivo WEB | Jun / 2005 | JRP\2005\3419

TJSC 20050034570 - j. 9/6/2005 - rel. Trindade dos Santos - Área do Direito: Civil; Processual; Comercial/Empresarial

FRANQUIA EMPRESARIAL - Foro de eleição - Contrato de adesão. Processo: Agravo de Instrumento nº 2005.003457-0

Relator: Trindade dos Santos

Data: 09/06/2005

Agravo de instrumento n. 2005.003457-0, de Chapecó. Relator: Des. Trindade dos Santos.

Ementa

INCOMPETÊNCIA. Exceção. Franquia empresarial. Ação de rescisão contratual c/c perdas e danos. Empréstimo de prevalência ao foro de eleição. Fragilidade econômica da franqueada. Contrato, ademais, de adesão. Competência que se estabelece pelo foro de domicílio da acionada. Decisão de improcedência insubsistente. Agravo de instrumento provido.

O contrato de franquia empresarial é tipicamente de adesão, em face de conter ele cláusulas predispostas pela franqueadora às quais o franqueado tem sua vontade limitada ao ato de aderir. Nesse contexto, caracterizada a contento a inferioridade econômica da franqueada e as dificuldades de acesso à Justiç decorrentes da cláusula eletiva do foro, devem prevalecer, para o estabelecimento da competência jurisdicional, as regras a respeito dispostas na codificação processual pátria, estabelecendo-se como competente, para o processamento e julgamento de ação contra ela proposta pela franqueadora, o foro do domicílio da demandada (REVISTA DOS TRIBUNAIS, SITE FEMA,.2014).

Conforme entendimento desse Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 09/06/2005 pelo relator Trindade dos Santos, o contrato de franquia se classifica claramente como um momento de adesão, onde as cláusulas são impostas pela franqueadora, uma vez que a franqueada está em uma posição de concordância obrigatória, sendo impossibilitada questionar ou fazer menção de mudança das mesmas. Xxxxxxxxx se estabelece assim mais um quesito q aponta a fragilidade econômica da franqueada que por este isso tem foro privilegiado.

8.2.2 DOS LIMITES TERRITORIAIS DA FRANQUEADA.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal

Conteúdo Exclusivo WEB | Nov / 2011 | JRP\2011\6079

TJDF - ApCiv 558.411 - j. 17/11/2011 - rel. Xxxxxx Xxxxxxx X. Xxxxx Xxxxxx - Área do Direito: Civil; Processual

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. LIMITE TERRITORIAL DA FRANQUIA E DIREITO DE PREFERÊNCIA PARA INSTALAR NOVAS UNIDADES: "CIDADE DE BRASÍLIA". ABERTURA DE UNIDADES FRANQUEADAS A TERCEIROS NA ASA NORTE, XXXX E EM XXXXXXX XXXXX. ALEGAÇÃO DE QUEBRA CONTRATUAL. INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO. O DISTRITO FEDERAL: UMA DAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO; BRASÍLIA: UMA DAS REGIÕES ADMINISTRATIVAS DO DISTRITO FEDERAL

Órgão 2ª Turma Cível

Processo N. Apelação Cível 20080111302999APC Apelante(s) MULTI TREINAMENTO E EDITORA LTDA Apelado(s) GOW COMERCIO DE LIVROS LTDA ME

Relator Desembargador XXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXX

Revisor Desembargador J.J. XXXXX XXXXXXXX

Acórdão Nº 558.411

EMENTA

DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. LIMITE TERRITORIAL DA FRANQUIA E DIREITO DE PREFERÊNCIA PARA INSTALAR NOVAS UNIDADES: “CIDADE DE BRASÍLIA”. ABERTURA DE UNIDADES FRANQUEADAS A TERCEIROS NA ASA NORTE, XXXX E EM XXXXXXX XXXXX. ALEGAÇÃO DE QUEBRA CONTRATUAL. INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO. O DISTRITO FEDERAL: UMA DAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO; BRASÍLIA: UMA DAS REGIÕES ADMINISTRATIVAS DO DISTRITO FEDERAL.

1. Não há litispendência entre duas demandas quando, na segunda, a causa de pedir é mais ampla que a contida na primeira. Tem-se, nessa hipótese, a continência (CPC (LGL\1973\5), art. 104), a qual enseja a reunião das ações (CPC (LGL\1973\5), art.105), a não ser que uma delas já tenha sido sentenciada. Nesse caso, em vez de extinguir o segundo processo, por ausência de pressuposto processual concernente ao ineditismo da demanda, exclui-se o pedido repetido e decide-se, no mérito, os demais pedidos não atingidos pelo vício.

2. O Distrito Federal (unidade da Federação) não se confunde com Brasília. Esta é apenas uma das Regiões Administrativas daquele. A cláusula contratual que autoriza ao franqueado “estabelecer-se na cidade de BRASÍLIA, em endereço que deverá ser aprovado por escrito” pela franqueadora não autoriza a conclusão de que se deve entender Brasília como todo o território do Distrito Federal, sobretudo quando os atos preparatórios do ajuste desautorizam essa conclusão.

3. Provado nos autos ter sido dada preferência ao franqueado para instalar novas unidades da franqueadora, não procede o pedido de indenização por danos materiais e morais por esse motivo.

4. Recurso conhecido e provido. (REVISTA DOS TRIBUNAIS, SITE FEMA NET, .2014).

Neste acórdão, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal através do Relator Desembargador XXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXX e o Revisor Desembargador J.J. XXXXX XXXXXXXX, entenderam que havia prova que a franqueadora deu preferência ao franqueado para que o mesmo instalasse novas unidades no território de Brasília. Contudo julgaram improcedente o pedido de indenização por danos materiais.

8.2.3. – DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E/OU SUBSIDIÁRIA NO CONTRATO DE FRANQUIA.

Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região

Conteúdo Exclusivo WEB | Mar / 2012 | JRP\2012\33846

TRT-3.ª Reg. - Ac 01144-2010-060-03-00-4 - 3.ª Turma - j. 23/3/2012 - rel.

xXxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx Neto - Área do Direito: Trabalho CONTRATO – Modalidade típica de franquia – Responsabilidade solidária e/ou subsidiária – Inexistência.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 3ª REGIÃO TRT/01144-2010- 060-03-00-4-RO MM. VARA DO TRABALHO DE ITABIRA

RECORRENTE: XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX

RECORRIDOS: 1) XXXXXXXX XX XXXXXXXX XXXXX 2) THE BEST IDIOMAS E NFORMÁTICA LTDA.

EMENTA: CONTRATO TÍPICO DE FRANQUIA. RESPONSABILIDADE

SOLIDÁRIA E/OU SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. A franquia típica não enseja responsabilidade solidária e/ou subsidiária do franqueador, a teor do art. 2° da Lei /94, já que se distancia das hipóteses de terceirização e de grupo econômico, a não ser se constatado desvirtuamento do contrato, o que não ocorreu, na hipótese. (REVISTA DOS TRIBUNAIS, SITE FEMA,.2014).

Nesta corte de de Itabira, a reclamante interpôs recurso ordinário insistindo na responsabilidade solidária e / ou subsidiária em face da reclamada.

O Juiz competente dessa Vara do Trabalho da 3ª região , proferiu sentença com clara fundamentação, explanando que a franquia típica não enseja tal responsabilidade, uma vez que o contrato celebrado entre as parte não reconhece tal obrigação . Portanto entendeu o magistrado não ter havido nenhum desvirtuamento do contrato que amparasse tal direito .

Contudo condenou a reclamada apenas a 1ª parcela solicitada ao pagamento de parcelas rescisórias e danos morais apenas .

CONCLUSÃO

O franchising , basea-se na boa-fé das partes, que se apresenta em detalhes, uma à outras, em todos os caracteres relevantes à contratação. No curso do contrato, a aquisição de produtos e serviços pelo franqueado junto ao franqueadora também gera litígios, decorrentes da discussão acerca da qualidade dos produtos e serviços, das exigências do franqueador de que o franqueado compre uma quantidade mínima de produtos, do valor das taxas exigidas pelo franqueador, etc. Por outro lado, o franqueador muitas vezes se diz lesado por condutas do franqueado que podem lesar a imagem do produto, serviço ou da rede de franquias.

Os produtos e serviços adquiridos pelo franqueado junto ao franqueador, e não revendidos ao consumidor, são, praticamente em sua totalidade, transformados em bens ou serviços oferecidos ao consumidor, não podendo ser considerados, portanto, bens de consumo. Assim, em regra não deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor nas relações entre franqueador e franqueado. Há que se observar, no entanto, que, sendo o contrato de franchising um contrato de adesão, se for verificada certa vulnerabilidade do franqueado em face do franqueador, é possível aplicar-se analogicamente dispositivos e princípios do CDC, pois, do contrário, teríamos, embora presente uma situação que representa a razão de ser do CDC, a falta da proteção das normas do direito do consumidor, o que representariam um contra-senso. Assim, o ideal é a análise detida de cada caso concreto.

Caso o contrato se tornar excessivamente oneroso para uma das partes, caberá revisão judicial, se tal circunstância era imprevisível no momento da assinatura do contrato, nos termos da teoria da imprevisão e da cláusula rebus sic stantibus.Portanto, a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores por vícios dos produtos ou dos serviços franqueados será regida pelos dispositivos e princípios do Código de Defesa do Consumidor. A responsabilidade do franqueador pelos vícios do produto ou do serviço será, então, objetiva. Já o franqueado responderá apenas nas hipóteses de ausência de identificação do produto, do franqueador ou ausência de conservação de produtos perecíveis. Embora as três hipóteses tragam uma negligência do franqueado, sua responsabilidade não dependerá de demonstração de culpa, haja vista os termos do artigo 13 do CDC. Nesses casos, a responsabilidade do franqueado será subsidiária, cabendo ação regressiva contra o franqueador. Apenas no caso do franqueado ter recebido informações do franqueador acerca dos procedimentos necessários à conservação do produto perecível, e não os observar, sua responsabilidade será solidária, tendo em vista que sua conduta, por si só, representou causa do dano, passando a haver mais de um responsável pela causação do dano, conforme preceitua o parágrafo 1° do artigo 25 do CDC.

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XXXXXX, Xxxxx X. Xxxxx X.. Direito do Consumidor: (Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo). 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. Acesso. Abril. 2013

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