PARECER JURÍDICO

PARECER JURÍDICO

INTERESSADO: Secretaria Municipal de Assistência Social

ASSUNTO: Reajuste ao valor do Contrato nº 2021/0021 que tem como objeto a locação de imóvel para o funcionamento da do Centro de Referência de Assistência Social – CRAS – Olho D’agua.

RELATÓRIO

Por despacho da Comissão Permanente de Licitação, dando prosseguimento ao trâmite processual, foi encaminhado a esta Procuradoria Jurídica o presente processo administrativo para consulta quanto à viabilidade de aplicação do reajuste contratual - Contrato de Locação n.º 2021/0021.

Os autos administrativos foram iniciados após a manifestação – cf. se vê no Ofício n.º 025/2022 – GAB/SEMAS. Nota-se manifestação da Presidente da CPL Sr Edivane Tristão, requerendo o prosseguimento e ratificando a viabilidade na aplicação do reajuste.

Em tempo, há autorização da Secretaria Adjunta de Assistência Social, justificativa da Comissão Permanente de Licitação por meio da Presidente Srª Edivane tristão, requerimento do proprietário do imóvel, documento da contabilidade, declaração orçamentária e termo de autorização emitido pela Exma Secretária Municipal de Assistência, dentre outros.

Após instrução processual, por meio de vários atos exarados e ratificados pelos seus agentes públicos responsáveis, veio para consulta jurídica quanto aos aspectos jurídicos relativos à viabilidade de formalização de aditivo contratual.

É o sucinto relatório.

PRELIMINARMENTE

A presente manifestação se limita à dúvida estritamente jurídica e aos aspectos jurídicos da matéria, abstendo-se quanto aos aspectos técnicos, administrativos, econômico-financeiros e quanto a outras questões não ventiladas ou que exijam o exercício de conveniência e discricionariedade da Administração, conforme recomendação da Consultoria-Geral da União, por meio das Boas Práticas Consultivas – BCP nº 07.

O parecer jurídico visa a informar, elucidar e sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos da administração. Portanto, tornam-se as informações como técnicas dotadas de verossimilhanças, pois não possui a Assessoria Jurídica o dever, os meios ou sequer a legitimidade de deflagrar investigações para aferir o acerto, a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos a serem realizados.

ANÁLISE JURÍDICA

DOS FUNDAMENTOS

A Constituição Federal denota ser direito constitucionalmente aos contratados a existência de previsão contratual que resguarde, além do efetivo pagamento dos serviços prestados, a manutenção das condições, o que equivale, a priori, à preser4vação do equilíbrio contratual entre as partes.

Nesse contexto, deve ser destacado que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato é gênero que contempla as seguintes espécies: o reajuste em sentido amplo, vinculado à álea ordinária, e o reequilíbrio econômico- financeiro vinculado à álea extraordinária.

A álea ordinária consiste no risco de ocorrência de um evento futuro e previsível, comum ao negócio efetivado. A álea extraordinária, por sua vez, compreende um risco imprevisível ou previsível, porém de consequências incalculáveis, e que, por causar uma onerosidade excessiva a uma das partes, prejudica o equilíbrio inicial do contrato.

O reajuste em sentido amplo se divide em reajuste em sentido estrito e repactuação. Não obstante, o propósito de tais institutos é genericamente o mesmo; manter as condições efetivas da proposta, garantia prevista pelo próprio inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. (Leis de licitações Públicas Comentadas. 9. Ed. - Salvador: Ed. Juspodivm, 2018. p. 518).

E bem ver, ainda, que tanto a repactuação como o reajuste em sentido estrito, por se tratarem de espécies de reajuste, e por corresponderem à mera aplicação de critérios já previstos no contrato, podem ser formalizados por mero apostilamento, dispensando-se a confecção de termo aditivo. Com efeito, os aditivos contratuais são firmados quando se tem alguma alteração contratual, mas a própria Lei n° 8.666/93 não enquadra o reajuste e a repactuação como alteração contratual. Nesse sentido, o art. 65, § 8º, da Lei n° 8.666/93:

Art. 65 [...] § 8o - A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

Nessa linha de intelecção, por ser dispensável a celebração de termo aditivo ao contrato, também é dispensável a análise jurídica de que trata o artigo 38, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93, justamente, frise-se, porque não haverá alteração do instrumento contratual:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado,contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e dorecurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados

oportunamente: Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as doscontratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

A dispensa da análise jurídica, obviamente, não é absoluta, podendo ser formalizada quando a unidade competente se deparar com dúvida de natureza jurídica expressamente indicada no questionamento submetido à Procuradoria Jurídica.

Também é possível que seja celebrado termo aditivo e que consequentemente haja análise jurídica acerca do pedido, se o reajuste ou a repactuação forem realizados concomitantemente à prorrogação contratual ou outra alteração contratual que determine a celebração do ajuste, neste caso ambos foram tratados separadamente em processos administrativos distintos.

Ainda sobre o tema, é importante transcrever-se trecho de parecer da Advocacia Geral da União, registrado sob o n°. 00494/2015/CJU-PE/CGU/AGU:

“...Não identificamos prejuízo à legalidade, pela formalização da repactuação, através de termo aditivo; contudo, importante firmar que a formalização por apostilamento permite um procedimento mais célere. Nesta feita, é necessária justificativa para a utilização de termo aditivo, ao invés da apostila, já que a instrumentalização do aditamento gera, via de regra, a submissão a passos burocráticos desnecessários, que demandam tempo e recursos financeiros, podendo comprometer a eficiente decisão acerca do pleito de revisão econômica, feito pela empresa, além acrescer custos pela publicação do instrumento de aditamento. Não compete ao órgão de assessoramento jurídico “aprovar” a análise econômica e financeira do setor competente, na aplicação de instrumentos de revisão econômica como o reajuste e a repactuação”.

(...)

“A atuação do órgão jurídico está adstrita às competências estabelecidas pela legislação. Por outro lado, a aprovação da minuta, em uma repactuação, apresenta-se como um ato desnecessário e praticamente inócuo, tendo em vista que a repactuação poderia ser realizada por apostila e que o conteúdo do termo aditivo pouco informa sobre os elementos de decisão que culminaram com a repactuação (análise técnica sobre o pedido feito pela empresa). Pressupor uma atuação de auditagem de todo o processo, por parte da

assessoria jurídica, implicaria na sobreposição de funções e competências, invadindo-se a seara dos órgãos de controle interno e externo”. (grifo nosso).

(...)

“Obviamente, caso exista dúvida jurídica do órgão assessorado, seja na decisão sobre repactuacão, reajuste ou outro ato administrativo a ser praticado, resta evidente a adequação da realização de consulta à assessoria jurídica. Nessa hipótese, a consulta ao órgão jurídico não possui caráter obrigatório, como ocorre, em regra, na aprovação das minutas”.

Como se vê, tanto o reajuste como a repactuação devem ser materializados por apostilamento, devendo, inclusive, ser justificada a adoção do termo aditivo ao invés do apostilamento, considerando ser cláusula contratual devidamente prevista em contrato – expressamente na cláusula décima – DO REAJUSTE. A submissão a efeito diverso implica a submissão a passos burocráticos desnecessários, que demandam tempo e recursos financeiros.

Com essas considerações, conclui-se que, por não se operar alteração do instrumento contratual, a concessão do reajuste e repactuação, realizados via apostilamento, como previsto pela própria Lei de Licitações, prescinde/dispensa análise jurídica.

DO REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO

O reajuste de preços em sentido estrito é instituto previsto no artigo 2º, § 1º, e no artigo 3º, § 1º, ambos da Lei n° 10.192/2001, como se vê abaixo:

Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano. § 1°É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos

monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. § Iº A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. § 2° O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.

Sobre a matéria, destacam-se os ensinamentos de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“ A recomposição é o procedimento destinado a avaliar a ocorrência de evento que afeta a equação econômico-financeira do contrato e promove adequação das cláusulas contratuais aos parâmetros necessários para recompor o equilíbrio original. Já o reajuste é procedimento automático, em que a recomposição se produz sempre que ocorra a variação de certos índices, independentemente de averiguação efetiva do desequilíbrio. (XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 10. ed., 2004, p. 389)”.

A par da previsão constitucional da imperiosa necessidade de manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato, existem disposições próprias na legislação infraconstitucional que impõem ao Poder Público o reajustamento anual das propostas de preço apresentadas. Nesta linha de ideias, a própria Lei n° 8.666/93 registra como sendo obrigatório prever, tanto no instrumento convocatório quanto na minuta do contrato, cláusulas que estabeleçam critérios de reajustamento:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...] XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela. (...)

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...] III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

O critério de reajuste tomará por base índices simples ou compostos, escolhidos dentre os diversos índices disponíveis ao público (calculados por instituições governamentais ou não). Os pressupostos do reajuste são dois, a saber: - Previsível ocorrência de inflação durante o período entre a formulação da proposta e o pagamento; - Imprevisibilidade dos índices inflacionários no período.

O reajuste de preços se configura, então, como uma solução destinada a assegurar não apenas os interesses dos particulares, mas, também, da própria Administração. O primeiro reajuste terá como base o índice acumulado nos 12 (doze) meses contados a partir da data limite para apresentação da proposta e, a partir de então, o reajuste sempre observará o intervalo de 12 (doze) meses.

Neste contexto, importante que o pedido de reajuste seja formalmente solicitado pela contratada, com fundamento em cláusula contratual expressa neste sentido e, a partir de então, apresentados os cálculos pelo setor competente, o reajuste, quando deferido pela autoridade competente, comportará simples anotação via apostilamento, sem análise jurídica concreta, bastando a menção à conformidade aos termos deste parecer.

Frise-se que a anualidade não começa a contar da assinatura do contrato, mas sim da data da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que se referir esta proposta, sendo que os demais reajustes serão efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados desse marco inicial. Insta salientar que se o contrato não estabelecer critérios de reajustamento do contrato, entende-se que o preço é fixo e irreajustável.

Por fim, cumpre observar que se tiver ocorrido a prorrogação do contrato sem pedido de reajuste ou sem ressalva neste sentido, terá havido preclusão lógica deste pedido, porquanto a solicitação posterior à prorrogação vulneraria o juízo de vantajosidade realizado quando celebração do aditivo de prazo.

Diante do exposto, uma vez aprovado o presente parecer opinativo/consultivo, e desde que a administração demandante siga as orientações acima exaradas, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo de Reajuste.

CONCLUSÃO

Ex positis, esta Procuradoria não vislumbra objeções quanto ao prosseguimento do feito, no prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar a conveniência e à oportunidade dos atos praticados no âmbito do órgão contratante, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnico- administrativa e especialmente financeiro da gestão.

Submetam-se os autos administrativos para análise, deliberações e parecer de conformidade da Controladoria Geral desta Prefeitura, pois esta exerce na forma da lei o controle interno dos atos administrativos e formas dos procedimentos exarados pela administração direta e indireta, visando, sobretudo, resguardar o cumprimento dos princípios da administração pública.

São os termos do parecer que submeto a deliberação superior.

São Miguel do Guamá, 20 de janeiro de 2022.

XXXXXXX XXXXXXX Assinado de forma digital por

CASTELLO

XXXXXXX XXXXXXX CASTELLO Dados: 2022.01.20 09:59:20

-03'00'

RADMILA PANTOJA CASTELLO

Assessoria Jurídica OAB/PA n.º 20.908

Aprovo:

PAMPLONA RODRIGUES

XXXX XXXXXXXX

Assinado de forma digital por CAIO

XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX Xxxxx: 2022.01.20 12:17:48 -03'00'

XXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX

Procurador Geral do Município OAB/PA 26.672