PROCESSO Nº. 202105014 INEXIGIBILIDADE Nº 002/2021

PROCESSO Nº. 202105014

INEXIGIBILIDADE Nº 002/2021

INTERESSADO: Comissão de Licitação.

OBJETO: Contratação de Empresa especializada em implantação, treinamento, suporte técnico e cessão de uso de sistemas administrativos para gestão pública.

Trata-se de consulta sobre a possibilidade de Inexigibilidade de licitação paraprestação de serviços Contratação de Empresa especializada em implantação, treinamento, suporte técnico e cessão de uso de sistemas administrativos para gestão pública, restando informado que a empresa possui notória especialização dentro do objeto da contratação, o que se comprova com atestados de capacidade técnica.

1. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.

A licitação representa uma disputa entre interessados em estabelecer uma relação jurídica com a Administração, na qual será selecionada por esta, a proposta que lhe for mais vantajosa. Segundo XXXXXXXXXXX (2011, p.547):Se o processo licitatório é caracterizado por uma disputa, para que ela seja possível deve-se existir mais de uma pessoa, física ou jurídica, capaz de competir a fim de atingir o interesse da gestão pública, qual seja ele.

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx (2006, p. 375) afirma que:

“(...) é pressuposto lógico da licitação a existência de uma pluralidade de objetos e uma pluralidade de ofertantes. Entretanto, se a Administração desejacontratar a prestação de um serviço que somente seja realizado por uma determinada empresa, e, se esta for singular, será claro a realização do contrato diretamente com esta empresa, pois não há como cogitarde disputa ou de melhor oferta neste caso”.

Diante disto, ALEXANDRINO (2011, p.547) assevera que “a inexigibilidade de licitação se verifica sempre que houver a impossibilidade jurídica de competição”.

A Lei 8.666/1993 cuida, em seu artigo 25, das hipóteses de impossibilidade jurídica de licitação, o qual reúne situações descritas genericamente como de inviabilidade decompetição, e, prevê que, ao inexistir viabilidade de competição, poderá efetivar-se a contratação direta, ainda que não se configurem situações expressamente constantes do elenco do artigo25.

A impossibilidade jurídica de competição, para HelyLopes Meirelles (2006, p. 373):

“Decorre da natureza específica do negócio ou dos objetivos visados pela Administração, não cabendo pretender-se melhor proposta quando só um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de cumprir adequadamente determinado contrato”.

Aduz no art. 25 da Lei 8.666/93 que: É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

A inexigibilidade de licitação deve ser expressamente motivada, com apontamento das causas que levarama Administração aconcluirpelaimpossibilidade de competição (Art. 26, Lei 8.666/93). Segundo XXXXXXXXXXX (2011, p.550), “o motivo e a publicação das causas justificadoras do reconhecimento de inexigibilidade permitem um efetivo controle pelos administrados em geral”.

Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxx (2011, p. 510) expressam claramente o que “se deve à razão da vedaçãode inexigibilidade para contratação direta de serviços de publicidade e divulgação”. Segundo XXXXXXXXXXX (2011, p.550): “Esse aparente excesso de cautela do legislador decorre da constatação de que os contratos na área de publicidade e divulgação eram atribuídos sem utilização de critérios objetivos ou impessoais. Na maioria das vezes, o governante acabava premiando as agências de Publicidade com as quais havia trabalhado durante a campanha eleitoral. Essa prática, atentatória aos princípios da moralidade e da impessoalidade, fazia com que certas agências de publicidade “investissem” em candidatos durante a campanha, muitas vezes atuando gratuitamente, pois sabiam que a vitória do candidato significaria a garantia de contratos vultosos depublicidade durante o mandato”.

A autora Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx (2011, p. 67) ressalta que “ não se deve confundir a exclusividade de produtor-vendedor com a exclusividade comercial. A primeira sempre gera a inexigibilidade, já a segunda depende de se aferir a exclusividade do vendedor na praça de comércio em que se esteja realizando a licitação”. Na modalidade convite, considera- se como praça de comércio, a localidade. Na tomada de preços, observa-se o registro cadastral, e, na concorrência, o País.

XXXXXXX (2011, p.69) menciona uma exceção, referida na Lei, que não se deve confundir fornecedor exclusivo com preferência de marca, a não ser “quando se refere à dispensa de certame para aquisição de certos equipamentos pelas Forças Armadas, preenchidos os requisitos legais, a fim de manter a padronização”.

2. Aplicação do instituto de acordo com a doutrina.

Existe na esfera doutrinaria a classificação da inexigibilidade de acordo com seu conteúdo, traz os autores uma serie de hipóteses que verificamos a referida modalidade. Na visão de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx (2006, p. 478), “temos a inexigibilidade (i) quando o objeto pretendido é singular (bens e serviços) e (ii) quando há um só ofertante (produtor ou fornecedor exclusivo)”. O referido autor classifica bem singular como sendo aquele que possui individualidade que o torna inassimilável a qualquer outro e que essa singularidade pode ser em sentido absoluto (bem único = uma unidade), em razão de evento externo (bem individual a que se agrega certa peculiaridade por acontecimento externo) ou em razão da natureza íntima do objeto (bem que agrega o cunho artístico, técnico oucientífico do seu autor).

Acerca do serviço singular MEIRELES (2006, p.478) diz que “éa atividade profissional específica, cuja complexidade e relevância exigem manuseio por pessoa dotada de técnica apurada e notória especialização”. Nesse diapasão pode concluir que estará configurada a inexigibilidade da licitação quando o profissional for considerado único, como exemplo da contratação de administrador que tem ilibado e notório saber do objeto da licitação, motivo que torna ele o único profissional capaz de realizar a prestação almejada, em se tratando de produto pode se destacar a exclusividade dele no mercado.

3. Hipóteses à luz da legislação brasileira.

As hipóteses da inexigibilidade de licitação estão descritas no artigo 25 da Lei 8.666/933 (Lei de Licitação), trata-se de rol exemplificativo o qual a administração pública faz análise do caso concreto, e verifica a inviabilidade da competição, assim, com fundamento no artigo supracitado realizaacontratação.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial. Inseridos na Lei de licitação, em primeiro temos a aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representantecomercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feitaatravés de atestado fornecido pelo órgão de registro docomércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou, Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidadesequivalentes.

Seguindo o referido artigo, temos a hipótesecontratação de serviços técnicos, enumerados no artigo 13 da Lei de licitação, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidadee divulgação, ou seja, traz a modalidade tema do presente estudo, a contratação de serviços técnicos denatureza singular com profissionais ou empresas de notória especialização.

Por derradeiro, finaliza o artigo 25 da Lei de licitação com a hipótese de contratação de profissionalde qualquer setor artístico, diretamente ou através deempresário exclusivo, desde queconsagradopelacríticaespecializada ou pela opinião pública.

Entretendo, conforme já informado, o rol de possibilidades inserido no artigo é exemplificativo, pois verificou o legislador que existem inúmeros casos que a lei não teria vigência, dessa forma, tem o administrador a margem de análise, assim quando verificada, no caso concreto, a inviabilidade por impossibilidade de competição, poderá esse aplicar a

inexigibilidade da licitação.

Vale ressaltar que, deve o administrador, acima detudo, antes de decidir pela contratação direta, com justificativa de notória especialização, observar os princípios da Constituição Federal de 1988, citados nocapítulo I do presente trabalho. Para salientar, tragoa observação do referido procurador do Ministério Público.

Xxxxx Xxxxxxx (2006) comenta que a definição das características pretendidas pela Administração, não raro, tem servido para estabelecer reservas de mercado. “Comumente violam-se os mais elementares princípios da Constituição Federal promovendo-se a contratação de notórios profissionais, de amplo renome, olvidando-se que qualquer contratação de obra e serviço deveiniciar-se com a definição do objeto e não do executorou projetista. Quando os órgãos de controle iniciam a análise pela caracterização do objeto, percebe-se quãosupérfluas foram as características que tornaram tão singular o objeto, a ponto de inviabilizar a competição.” Assim, não se pode confundir notória especialização com simples habilitação profissional.

Uma diz respeito ao “reconhecimento público da alta capacidade profissional enquanto a outra é apenas a autorização legal para exercer a profissão”, alega Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx (NDJ, 2006, p. 25).

Controle e Fiscalização das contratações o inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93 menciona a contrataçãodireta por ser inexigível a licitação nas hipóteses deserviço singular e profissionais e empresas de notória especialização, deixando ao administrador certo grau de discricionariedade quando da sua aplicação. Nesteâmbito, o Ministro Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx asseverou em seu voto, proferido no TC-010.578/95-1 que na aplicação do mencionado artigo da Lei, o controle doTribunal de Contas dar-se-á no âmbito da razoabilidadee a adoção de providências com vistas corretivas, se dará somente diante de interpretações flagrantemente abusivas, infundadas e até fraudulentas, no que tange à regra. Seguindo o pensamento de Xxxxxx Xxxxx (1999,p. 38), o controle deve verificar, essencialmente, diante dos elementos que se possa coligir, se a decisão adotada pelo administrador atendeu de forma razoável às exigências da Lei. Ele ressalta ainda que, a Corte de Contas, diante de dados e informações sobre os fatos concretos, esteja criteriosamente atenta à margem de poder discricionário que a Lei expressamente confere aoadministrador, para decidir em tais situações.

Constatamos que, nem sempre o administrador está sob a proteção das asas da discricionariedade. Na contratação de serviços advocatícios, por exemplo, em determinadas situações é claro o reconhecimento de que não há de cogitar a hipótese de invocar a inexigibilidade de licitação.

Após consultas às jurisprudências do Tribunal de Contas, constatamos que o seu colegiado tem procurado analisar as situações que lhe são apresentadas, caso a caso, para melhor decidir quando da aplicação da norma abstrata ao caso concreto, de forma a atender os princípios que regem a licitação.

Ainda pegando como exemplo a contratação de advogados, vejamos o que prega a jurisprudência do TCU, conforme manifestou o Ministro Xxxx Xxxxxxx em um processo. Tem sido pacífica no sentido de que as contratações de serviços advocatícios devem ser precedidas do competente certame licitatório, admitindo-se sua dispensa somente em ocasiões e condições excepcionalíssimas, quando o serviço a ser contratado detenha inequívocas características de inédito e incomum, jamais rotineiro e duradouro (Decisão nº 314/94, 1ª C., Ata nº 40/94, Sessão de 22.11.1994, DOU de 2.12.1994, p. 18428). Neste mesmo sentido, manifestou a Advocacia Geral da União no Parecer nº 01/1995: Deve haver reconhecimento público da alta capacidade

do profissional, do seu valor indiscutível (...) o serviço técnico profissional. Especializado de patrocínio ou defesa de causa judiciais ou administrativas (art. 13, V) para o qual é inexigível a licitação, deve ser um serviço de natureza singular, isto é, extraordinário, raro, incomum, especial. Quis o legislador reforçar a idéia: o serviço técnico profissional especializado, que exige conhecimentos profundos, pouco difundidos entre os demais técnicos do ramo (...) (DOU 11.07.1995).

Assim, diante dos pareceres acima, pode-se aferir que não obstante se tratar de um ato discricionário, Administração, parautilizar-se dopermissivo quetrata o inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93, somente está desobrigada de licitar quando restar demonstrada no procedimento, a impossibilidade de competição, devendo justificar o ato, como forma de cautela e aplicação dos princípios da Administração Pública.

No presente caso, a empresa prestará serviço de sistema contábil, oferecendo suporte e treinamento para sua execução.

4. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conclui-se que:

a) É possível a contratação direta sem licitação para a contratação da empresa SGP Assessoria e Tecnologia LTDA, inscrita sob CNPJ:18.992.419/0001-32, mediante inexigibilidade de licitação, eis que observados,in casu, os requisitos do art. 25, II c/c art. 13,da Lei nº 8.666/1993.

Salvo melhor juízo.

Breu Branco-PA, 12 de janeiro de 2021.

XXXX XX XXXXXXXX XXXXXXXXXX

Assinado de forma digital por XXXX XX XXXXXXXX XXXXXXXXXX

Dados: 2021.01.21 12:32:18 -03'00'

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OAB/PA nº 18.865