PARECER/CONSULTA TC-012/2007 PROCESSO - TC-6259/2007

PARECER/CONSULTA TC-012/2007

PROCESSO - TC-6259/2007

INTERESSADO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ASSUNTO - CONSULTA

PROCESSO LICITATÓRIO PARA CONTRATAÇÃO E REALIZAÇÃO DE OBRAS DE ENGENHARIA NOS DOIS ÚLTIMOS QUADRIMESTRES DO GESTOR - PREVISÃO NO PPA E NA LOA - INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÕES DE CONTRATAÇÃO, COM BASE NO ARTIGO 42 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL, PARA DESPESAS NÃO LIQUIDADAS (OBRIGAÇÕES A SEREM VERIFICADAS E EXIGÍVEIS EM EXERCÍCIOS FINANCEIROS POSTERIORES AMPARADAS NO PPA, LDO E LOA) - OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 15, 16 E 17 DA LC 101/2000 - ADMINISTRADOR EM FINAL DE GESTÃO OBRIGA-SE AO PAGAMENTO DAS PARCELAS LIQUIDADAS ATÉ O TÉRMINO DO EXERCÍCIO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-6259/2007, em que o Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, Exmº Sr. Dr. Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx, formula consulta a este Tribunal, nos seguintes termos:

1 - Pode a administração pública efetuar o processo licitatório do valor global de obra pretendida e inserida em suas metas, dentro dos dois últimos quadrimestres de mandato de seu gestor, deixando, após homologação do processo, empenhada apenas a disponibilidade orçamentária aprovada para o exercício a se findar, e para tanto (para empenhos processado e não processados no exercício) a correspondente disponibilidade de caixa? 2 - Em caso negativo, deverá a administração pública, mesmo com a obra ultrapassando vários exercícios financeiros, empenhar o valor global da obra, deixando grande parte dela inscrita em restos a pagar não processados, a serem reinscritos em mais de um exercício financeiro como tal, obrigando-se ainda a deixar correspondente disponibilidade de caixa tão antecipadamente? 3 - Por fim, em caso de inviabilidade da execução do procedimento exposto no item 1 acima, pode a administração pública executar o processo licitatório de forma segregada, empenhando apenas o valor correspondente a etapa licitada, como por exemplo a etapa estrutural da obra, deixando para tanto real disponibilidade de caixa dentro do exercício financeiro, executando então nos exercícios seguintes as demais etapas licitatórias e os correspondentes empenhos, com a competente disponibilidade de caixa?

Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.

RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em sessão realizada no dia vinte e nove de novembro de dois mil e sete,

por unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Xxxxxxxx Xxxxxxx dos Anjos, preliminarmente, conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos de seu voto, abaixo transcrito:

Cuida o presente feito de Consulta formulada a esta Corte de Contas pelo Exmo. Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, Doutor Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx, em razão dos questionamentos adiante lançados: Pode a administração pública efetuar o processo licitatório do valor global de obra pretendida e inserida em suas metas, dentro dos dois últimos quadrimestres de mandato de seu gestor, deixando, após homologação do processo, empenhada apenas a disponibilidade orçamentária aprovada para o exercício a se findar, e para tanto (para empenhos processado e não processados no exercício) a correspondente disponibilidade de caixa? Em caso negativo, deverá a administração pública, mesmo com a obra ultrapassando vários exercícios financeiros, empenhar o valor global da obra, deixando grande parte dela inscrita em restos a pagar não processados, a serem reinscritos em mais de um exercício financeiro como tal, obrigando-se como tal, obrigando-se ainda a deixar correspondente disponibilidade de caixa tão antecipadamente? Por fim, em caso de inviabilidade da execução do procedimento exposto no item 1 máxima, pode a administração pública executar o processo licitatório de forma segregada, empenhando apenas o valor correspondente a etapa licitada, como por exemplo, a etapa estrutural da obra, deixando para tanto real disponibilidade de caixa dentro do exercício financeiro, executando então nos exercícios seguintes as demais etapas licitatórias e os

correspondentes empenhos, com a competente disponibilidade de caixa? Recebidos os autos, foram remetidos à Controladoria Geral Técnica para a instrução do feito, onde, ato contínuo, encaminhou à 8ª Controladoria Técnica. Instada a manifestar-se, aquela 8ª Controladoria Técnica, por meio de sua zelosa Manifestação Técnica Conclusiva nº 63/2007, às fls. 08, após detalhado exame de admissibilidade, conclui: “Diante do exposto, opinamos pelo não conhecimento da consulta e sugerimos o encaminhamento dos autos ao Exmo. Conselheiro Relator, para o regular processamento do feito, conforme dispõe o inciso II, do Artigo 98, do Regimento Interno, desta Corte de Contas.” Nessa fase retornaram os autos à apreciação deste Relator. Ato contínuo foram encaminhados à ilustrada Procuradoria de Justiça de Contas, que se manifestara através do Parecer Nº 5620/2007, visto às fls. 09/10, concluindo ao final: “Assim, não obstante a Lei Complementar nº30/93, em seu art. 7º, V, relate que compete ao Ministério Público emitir parecer nos processos de “consultas”, diante do texto constitucional, deixamos de nos manifestar no presente caso.” Em síntese, é o relatório. Com a devida vênia ao corpo instrutivo e Órgão Ministerial, penso que a matéria versada na presente consulta formulada a esta Corte atende ao preceituado no art. 1º, XVII da Lei Complementar 32/93, pois não obstante a ausência de indicação de dispositivos legais e regulamentares, pela completa leitura da matéria sob consulta, pode-se concluir, que a dúvida suscitada diz respeito à aplicação do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Nesse passo, não vejo óbice ao conhecimento da presente consulta, pois presentes seus pressupostos formais de

admissibilidade. Neste contexto, superado a fase de admissibilidade, no mérito, passo a enfrentá-la: Em síntese, consulta-nos o Egrégio Tribunal de Justiça sob a possibilidade de deflagar certame licitatório para a contratação e realização de obras de engenharia nos dois últimos quadrimestres do gestor, quando encontrem previsão no Plano Plurianual de Aplicações - PPA e na Lei Orçamentária Anual - LOA. A principal conexão entre a Lei de Licitações e a Lei de Responsabilidade Fiscal está exatamente no momento procedimental que se passa no bureau da Administração, antes da publicação do aviso de edital ou do envio dos convites. O processo licitatório, como ato administrativo formal(art. 4° do Estatauto) tem início na fase interna, com a autorização respectiva da abertura do processo, indicação do objeto e do recurso próprio para despesa. Estes três elementos são destacados pelo caput do artigo 38 da lei n° 8.666/93 como inaugurais e obrigatórios ab ovo. Mas realmente, os últimos dois - objeto e recurso orçamentário - são as colunas mestras da fase interna com influências sobre todo o restante do processo. O art. 7° da Lei de Licitações, que trata de obras e serviços trata em seu §2° de normas procedimentais para a fase interna, que exigem projeto básico, orçamento detalhado, previsão de recursos orçamentários e compatibilização com a programação do Plano Plurianual. Com relação ao orçamento detalhado (caracterização do objeto), sua imposição é manifesta por vários motivos. Primeiro, para fazer a opção pela modalidade de licitação correta, a Administração deve ter um valor como parâmetro. Em segundo lugar, somente será possível a verificação da suficiente previsão orçamentária - além da

disponibilidade de caixa(LRF) - se o objeto possuir estimativa de valor. A participação pode se dar agora, quando firmado o valor, este servirá a diversas utilidades, inclusive para a fixação de preços máximos que constará do edital para efeito de desclassificação das propostas(art. 40, X da 8666/93). Outra questão de relevo é a previsão de recursos orçamentários. Primeiramente, mister é especificar, quantificar e orçar o objeto. Sem isso, não é possível uma verificação da disponibilidade orçamentária de forma exata. Assim, talvez uma das maiores funções do projeto básico seja essa: estabelecer um conjunto de elementos necessários e suficientes, como nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, possibilitando a avaliação do custo da obra(art. 6°, IX). Depois, é hora de junto à Lei Orçamentária Anual examinar se a despesa possui autorização e, se, além disso, há suporte orçamentário. O artigo 167, I da Constituição Federal veda expressamente o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual. E referente aos gastos que excedam a disponibilidade orçamentária, o inciso II do mesmo artigo proíbe a realização de despesas ou assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais. Por se tratar da caracterização do objeto e da existência de dotação orçamentária específica, é que a fase interna da licitação assume relevo ao se deflagrar o processo licitatório após o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal. A Lei Complementar n° 101/00 traz regulação para receitas e despesas públicas com o objetivo de equilibrar estes dois fatores, permitindo que o saneamento financeiro do Estado proporcione uma atuação mais eficaz em benefício dos

interesses sociais. Por outro lado, como a maior parte dos processos de licitação terá como fim uma despesa, e a decisão sobre o seguimento ou não do processo de licitação, através da publicação do aviso de edital, se dá ainda na fase interna, esta deverá adequar-se a algumas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal. O artigo 16, §4°, I da LRF faz menção explícita de que os ditames contidos no caput são condições prévias para o empenho e licitação de serviços, fornecimentos de bens ou execução de obras. O conteúdo do caput dispõe que o aumento de despesa gerado a partir de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental será acompanhado de: I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. O parágrafo 1°, inciso II do mesmo dispositivo considera adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação especifica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício. A preocupação não termina no aspecto orçamentário, o inciso I do caput do artigo 16 faz referência ao lastro financeiro que extinguirá, através do pagamento, a obrigação criada.Nesse passo, e indispensável observar o preceituado no art. 16 com o art.15, que considera não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público as despesas que violem os artigos 16 e

17. Assim, além das disposições contidas na lei n°8.666/93

que regulamentam a fase interna nas obras e serviços de engenharia, o gestor deverá acautelar-se do cumprimento destes outros artigos ora mencionados. A respeito, trazemos a lume as lições de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx: “Verifica- se que o artigo 16 da LRF impõe a fase interna do certame licitatório, providências novas, tendo em vista que os seus incisos I e II deverão se agregar às exigências já consignadas nos arts. 7, 14 e 38 da Lei n°8.666/93.” O artigo 17 do mesmo diploma legal impõe determinados requisitos prévios para os atos de criação ou aumento de despesas obrigatórias de caráter continuado. Outrossim, estes pressupostos farão parte do procedimento interno administrativo. Exige-se, enfim, a estimativa orçamentária-financeira do art.16, I; a demonstração da origem dos recursos para seu custeio; comprovação da adequação às metas de resultados fiscais e da compensação por aumento de tributos; e a compatibilidade com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e o Plano Plurianual. A aplicação do art.42 na fase interna do processo de licitação é determinada pelo princípio do planejamento e afastamento de riscos já tratados nos artigos 15,16 e 17 em relação às licitações, temos, ademais, o art. 42 que assim reza: É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos 2(dois) quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Há aqui efeitos diretos sobre o processo do certame, pois ele não poderá ter continuidade se, decidido o valor, a Administração verificar que não poderá realizar o pagamento até o final do exercício. A idéia é de evitar que a

administração comprometa de alguma forma o orçamento vindouro com despesas inscritas em Restos a Pagar, despesas estas que podem ter sido geradas sem observar o equilíbrio fiscal, objeto da LRF. Xx se interpretar a primeira parte do caput do art. 42 é perceptível sua adequação às normas do artigo 7°, 14 e caput do art. 57 da Lei de Licitações e art. 167, §1° da Constituição Federal. Em resumo, o contrato deve observar fielmente vigência do crédito orçamentário. Esta é a questão nodal. Não obstante o contrato apresentar-se adstrito à vigência do crédito orçamentário, quando a LRF se reporta a obrigação de despesa deve ser cumprida integralmente, quer dizer paga por completo no exercício, ou, que exista disponibilidade financeira para solvê-la. Por outro lado, a segunda parte do caput do art.42 se refere a parcelas a serem pagas no exercício seguinte, referindo-se a parcelas que teriam vencimento após o término do exercício, ou seja, seriam aquelas parcelas adimplidas pelo contratado após o final do exercício. Essa seria a hipótese de contratação de obras que ultrapasse o exercício financeiro, tendo por vencimento o fim de mês, de acordo com cronograma físico-financeiro, sendo exigível do administrador a disponibilidade financeira em 31 de dezembro, do montante que seria pago no exercício subsequente, na medida em que fossem liquidadas. Creio que essa não seja a melhor exegese, pois exigir do administrador que possua suporte financeiro em 31/12 para fazer face às despesas que serão liquidadas no exercício seguinte, seria negar, na prática, a assunção de obrigações com vencimentos para os próximos exercícios, afastando-se do principio do planejamento, que informa a própria Lei de

Responsabilidade Fiscal. Nesse caminhar, oportuna a definição de contrato de trato sucessivo. Xxxxxxx Xxxxx assim o descreve: “... é o que consiste em uma prestação tal que não é possível conceber sua satisfação em um só momento; mas, do contrário, tem de ser cumprida durante certo período de tempo, continuadamente.” Além disso, também tem este contrato a característica do sinalagma, isto é, existe dependência recíproca das obrigações, uma obrigação é causa da outra. Neste caso, a obrigação de pagamento seria exigível somente, após o cumprimento da obrigação. Como conseqüência da presença do sinalagma convém lembrar da atualização monetária e no processamento da despesa. O §7° do art. 7° da lei n° 8.666/93 preceitua que a atualização monetária será aplicada desde a data final de cada período de aferição da obra até a data do pagamento. A ordem de pagamento, na mesma linha, tem como pressuposto, a liquidação, a teor do art. 63 da lei n° 4.320/64, tendo como um de seus objetivos verificar o direito do contratado em receber pelo que executou. Assim, considerada a própria natureza jurídica do contrato, o pagamento deve ser feito proporcionalmente ao serviço prestado, não sendo razoável impor ao gestor que disponha de suporte financeiro antes do cumprimento da obrigação pelo contratado. Em reforço, o art. 35 da lei n° 4.320/64 institui o regime de competência que vincula as despesas legalmente empenhadas ao exercício financeiro, ressalvando, por outro lado, o parágrafo único do art.36 que os empenhos que correm a conta de créditos com vigência plurianual, que não tenham sido liquidados, somente serão computados como Restos a Pagar no último ano de vigência do respectivo

crédito. A princípio, poderia se cogitar que nos casos de serviços de execução contínua não estaria inserida nesse contexto porque o art. 57 da Lei de Licitações diferencia os casos de projetos contemplados no Plano Plurianual(inciso I) da prestação de serviços executados de forma continua(inciso II), mas não é isso que dispõe o art.17, §4º da LRF sobre despesa obrigatória de caráter continuado, pois determina, nesses casos, o exame de compatibilidade da despesa com as normas do Plano Plurianual. Há que se observar que o art. 42 está inserido na seção VI denominada Dos restos a pagar, gerando, por isso, obstáculo à criação de compromissos(empenhos) que embaracem à gestão futura. Mas não foi sem razão que a lei não considera restos a pagar as despesas provenientes de programação de longo prazo. Ademais, a inclusão no Plano Plurianual está em acordo com a ação planejada exigida no §1° do art. 1° da LRF. O próprio parágrafo único do art. 42 da LRF ressalva as despesas a serem pagas até o final do exercício, vejamos: “Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.” Assim, a disponibilidade de caixa só será exigida em relação aos encargos e despesas compromissadas. Estas, por certo, referem-se àquelas que alcançaram à fase de liquidação até o final do exercício. Por essa razão, a Lei de Diretrizes Orçamentárias da União de 2001, em seu art.74, considerou para os fins do art. 42 da LRF como despesas compromissadas apenas as prestações que deverão ser pagas no exercício financeiro, de acordo com o cronograma físico-financeiro. Assim, em que pese à disposição do art.42 preceituando que as parcelas a serem

quitadas no exercício seguinte devam ser provisionadas, sendo suportadas pelo caixa em 31 de dezembro, é razoável, que somente os empenhos liquidados, ou seja, aqueles onde já houver o adimplemento contratual, e os empenhos relacionados a obras parcialmente liquidados devem submeter-se a esse provisionamento. Nesse passo, pode-se concluir que o art. 42 tem plena aplicação à fase interna da licitação, devendo a Administração antes de publicar aviso de edital, se ocorrida a hipótese de 8(oito) meses antes do termo de mandato, projetar os custos atual e final, programar a obra ou serviço em sua totalidade e os prazos de execução, como já determina o art.8°, caput da lei n° 8.666/93. E através da programação financeira mensal e o mecanismo de limitação de empenho. Na hipótese denominada “obras plurianuais”, que demandam alocação de recursos em mais de um exercício financeiro, são permitidas desde que contempladas no PPA e na LDO e a estes instrumentos se compatibilizem (arts. 165, CF e 16 §1°, II, LRF), isso, em nome do princípio da continuidade do serviço público, sendo reservado nestes instrumentos o contingente necessário ao seu pagamento, o administrador não estará obrigado a prover recursos financeiros para quitar a parcela da obra plurianual que será executada com dotação do orçamento seguinte. Assim, a administração deverá contratar as obras plurianuais em sua totalidade, indicando o contrato o crédito orçamentário à conta da qual correrá a despesa a ser realizada no exercício em que for contratado, firmando, posteriormente, termos aditivos, anualmente ou quando for necessário, indicando os créditos referentes às parcelas a serem executadas no próximo exercício. Creio que essa seja a melhor exegese, pois nos

casos de obras com mais de um exercício de duração, constante do plano plurianual, seria irrazoável acreditarmos que, por ocasião da assinatura do contrato deveria o administrador deixar, em disponibilidade, os recursos para os orçamentos dos períodos seguintes, até a finalização da obra. Para estes casos a Lei de Responsabilidade Fiscal criou os mecanismos de integração entre planos e orçamentos (PPA, LDO e LOA), exigindo a elaboração de estimativa de impacto orçamentário-financeiro, bem como avaliação de resultado através de fluxo financeiro, que deve ser individualizado em cada caso. Feitos esses esclarecimentos, nossa posição conclusiva é pela inexistência de restrições de contratação, com base no art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, para despesas não liquidadas, ou seja, de obrigações a serem verificadas e exigíveis em exercícios financeiros posteriores, desde que amparadas em processo integrado de planejamento e orçamentários (PPA, LDO e LOA), além de atendidas as demais condicionantes para a geração de despesas e contratos com duração de mais de um exercício financeiro, a exemplo dos arts. 15, 16 e 17 da Lei Complementar n° 101/00, elaborando-se um adequado fluxo financeiro, e mediante adequado controle de execução orçamentária. Portanto, em se tratando de obra plurianual contemplada no PPA e LDO, sendo discriminada a porção orçamentária a ela destinada, ao administrador em final de gestão cumpre pagar, apenas, as parcelas da obrigação liquidadas até o dia 31 de dezembro do exercício. De todo o exposto, VOTO pelo conhecimento da presente consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos alinhavados.

Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, no exercício da Presidência, Enivaldo Xxxxxxx xxx Xxxxx, Relator, Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Presente, ainda, o Dr. Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, Procurador-Chefe do Ministério Público junto a este Tribunal.

Sala das Sessões, 29 de novembro de 2007.

CONSELHEIRO XXXXX XXXXX XXXXXXX

No exercício da Presidência

CONSELHEIRO XXXXXXXX XXXXXXX DOS ANJOS

Relator

CONSELHEIRO XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXX

CONSELHEIRO XXXXXXX XXXXXXX

CONSELHEIRO XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX

DR. XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX

Procurador-Chefe

Lido na sessão do dia:

FÁTIMA FERRARI CORTELETTI

Secretária Geral das Sessões

zwd/tdrfp