Curso de Pós-Graduação em Contratos e Responsabilidade Civil
Curso de Pós-Graduação em Contratos e Responsabilidade Civil
Xxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxx xx Xxxxxx
A Função Social do Contrato de Trabalho: limitação à resilição por parte do empregador
Brasília/DF 2012
A Função Social do Contrato de Trabalho: limitação à resilição por parte do empregador
Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Especialista em Contratos e Responsabilidade Civil, no Curso de Pós-Graduação em Contratos e Responsabilidade Civil do Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP.
Brasília/DF 2012
A Função Social do Contrato de Trabalho: limitação à resilição por parte do empregador
Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do título de Especialista em Contratos e Responsabilidade Civil, no Curso de Pós-Graduação em Contratos e Responsabilidade Civil do Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP.
Aprovado pelos membros da banca examinadora em / / . Com menção ( ).
Banca Examinadora:
Presidente: Prof.
Integrante: Prof.
Integrante: Prof
Ao meu amor, Xxxxxxxx, por estar ao meu lado todos os dias.
O presente trabalho tem por objetivo mostrar o confronto da norma civil da função social do contrato com o direito potestativo do empregador de resilir unilateralmente o contrato de trabalho por tempo indeterminado. Na concepção clássica, os alicerces do contrato baseavam-se na vontade dos contratantes. Com o tempo, modificou-se o entendimento acerca da autonomia da vontade nos contratos em geral. No contrato de trabalho, essa mudança ocorreu sensivelmente com o advento da Constituição da República de 1988, que consagrou os valores da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho. O Código Civil de 2002, por sua vez, inaugurou a disposição legal da função social do contrato, ao estabelecer, em seu art. 421, que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. O art. 8 da Consolidação das Leis do Trabalho permite que a lei civil seja aplicada como fonte subsidiária do direito do trabalho. Os Tribunais especializados em matéria trabalhista têm aplicado a diversos casos concretos as normas citadas para impedir que o empregador pratique condutas discriminatórias ou lesivas em desfavor do empregado. A doutrina segue o mesmo entendimento. O direito do empregador de resilir unilateralmente permanece vigente, mas encontra limitações na função social do contrato e na boa-fé objetiva. Limita-o também a estabilidade e as garantias provisórias de emprego.
PALAVRAS-CHAVES: Direito Potestativo. Natureza. Resilição unilateral por parte do empregador. Função social do contrato de trabalho. Disposição do art. 421 do Código Civil. Conduta discriminatória. Princípios constitucionais. Boa-fé. Dignidade da pessoa humana. Valorização social do trabalho. Estabilidade. Garantias Provisórias. Posicionamento Tribunal Superior do Trabalho. Peculiaridades do contrato de trabalho por tempo indeterminado. Mitigação da autonomia da vontade. Jurisprudência. Doutrina. Relação contratual hodierna.
The present work has the objective to show the confrontation of the social function of the contract, described in the Civil Law, with the employer potestative condition of unilaterally terminate the work contract for an indefinite duration. In the classical approach, the foundations of the contract were based on the willingness of contractors. Over time, the understanding of freedom of choice applied to contracts in general was modified. In the employment contract this change was significant with the advent of the 1988’s Constitution of the Federative Republic of Brazil, which enshrined the values of human dignity and social value of work. The Civil Code of 2002, in turn, has inaugurated the statutory provisional of the social contract once established by article 421 that freedom of contract will be exercised because of the social function of the contract and within its limits. The article 8 of the Consolidation of Labor Laws allows that the civil law be apllied as a subsidiary source of labor law. The courts specialized in labor matters have applied the aforementioned regulations to several concrete cases to prevent employer discriminatory conductor detrimental practices to the employee. The doctrine follows the same understanding. The employer’s right to terminate unilaterally remains in force, but is limited by the social function of the contract and by the objective good faith. It is also limited by the stability and provisional safeguards.
KEY WORDS: Potestative right. Nature. Employer potestative condition of unilaterally terminate the work contract. Social Function of contract. Article 421 Civil Code. Good Faith. Values of human dignity and social value of work. Modern contractual relation. Contract for an indefinite duration.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 7
RESILIÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO 11
1.1 Natureza Jurídica 11
1.2Resilição unilateral por parte do empregador 13
1.3Princípios constitucionais relevantes 14
DO CONTRATO DE TRABALHO 17
2.1 Generalidades 17
2.2Limites à autonomia individual na formação do contrato 19
2.3Estabilidade e garantias provisórias de emprego 19
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE TRABALHO 23
3.1 Conceito legal 23
3.2 Alcance da função social do contrato 28
3.3 Função Social e o Contrato de Trabalho 30
3.4 Posicionamento dos Tribunais Superiores. 33
CONCLUSÃO 40
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 43
INTRODUÇÃO
Os direitos potestativos compreendem aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade dessas (AMORIM FILHO, 1961, item III).
Inserida no universo dos direitos potestativos, a resilição unilateral do contrato de trabalho por parte do empregador é tema que comporta bastante discussão no mundo jurídico.
O artigo 421 do Código Civil atual tem sido confrontado com a resilição unilateral do contrato por parte do empregador e traduz a ideia de que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, norma esta aplicável ao Direito do Trabalho por força do parágrafo único do art. 8º da CLT1.
Os novos limites ao direito potestativo do empregador de resilir unilateralmente o contrato de trabalho sob a ótica dessa nova ordem legal, bem como os valores a ela agregados, tais como os princípios do fim social do contrato, da valorização social do trabalho, da busca do pleno emprego, entre outros, podem constituir efetivos limitadores da discricionariedade do empregador de resilir o contrato de trabalho sem motivação socioeconômica relevante.
O contrato de trabalho é regido por normas constitucionais e legais que norteiam a relação entre empregado e empregador e asseguram a ambos direitos e deveres para o desempenho satisfativo do fim social e econômico a que se propõe o contrato.
1 Art. 421 do Código Civil. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 8º, parágrafo único, da CLT. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Se de um lado, vários direitos são assegurados ao empregado, parte no contrato de trabalho, de outro, também são assegurados direitos ao empregador no que tange ao dito contrato.
Entre os direitos garantidos ao empregador, ainda subsiste o direito potestativo de resilir unilateralmente o contrato de trabalho, ressalvadas as hipóteses de estabilidade, garantia provisória de emprego, suspensão e interrupção contratuais.
O direito de resilir o contrato de trabalho também pode ser limitado com fundamento na função social do contrato, ordem legal trazida por meio do artigo
421 do Código Civil, que congrega valores e princípios inerentes ao objeto da norma, tais como fim social do contrato, dignidade da pessoa humana, valorização social do trabalho, entre outros.
Naturalmente, mesmo diante dessa ordem legal da função social do contrato, persiste vigente o direito do empregador de resilir o contrato de trabalho, e o modo como podem conviver em harmonia será visto adiante.
O contrato de trabalho é um mecanismo instituído com o intuito de formalizar as relações de trabalho e de emprego entre o empregador e o empregado, e que se mostrou bastante complexo em virtude dos valores e dos princípios sociais e econômicos de grande importância e ele inerentes.
Não obstante os fundamentos da concepção constitucional do trabalho e os mecanismos de proteção criados para proteger e resguardar os direitos dos cidadãos trabalhadores, o direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho, dispensando imotivadamente o empregado, com o pagamento das verbas resilitórias previstas em lei, sempre foi assegurado, salvo na hipótese de estabilidade, garantia provisória de emprego, suspensão e interrupção contratuais.2
O direito do empregador de resilir o contrato de trabalho é classificado como potestativo, pois o exercício deste direito afeta a esfera jurídica de terceiro, o
2 VILLELA, Fábio Goulart. A Função Social do Contrato de Trabalho. Disponível em: (xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.xx)
empregado, de modo que este fica em um estado de sujeição, sem contribuir com sua vontade para a realização do ato (SCHLICHTING, 2004, P. 53).
O exercício deste direito potestativo não é absoluto e encontra limitações de ordem legal e constitucional, a exemplo da função social do contrato, prevista no art. 421 do Código Civil.
Sem dúvida, encontrar o equilíbrio na aplicação desses direitos e desses princípios é tarefa árdua muitas vezes alçada ao Poder Judiciário. No mister de criar soluções equânimes para as controvérsias que lhes são atribuídas, o Tribunal Superior do Trabalho, TST, por vezes, lança mão da norma civil que alberga a função social do trabalho para decidir em favor do empregado, situação em que o empregador fica impedido de exercer o direito de resilir o contrato de trabalho unilateralmente.
Trecho de julgado do TST que decide nos moldes acima mencionados ilustra com perfeição tal hipótese:
Também sob ponto de vista do novo direito civil brasileiro, não restam dúvidas sobre a ausência do direito potestativo do empregador em resilir o contrato de trabalho do empregado soropositivo para HIV. O respaldo se encontra no princípio da boa-fé objetiva, inserido nos dispositivos do Código Civil Brasileiro - artigos, 113, 187 e 422, entre outros - (de aplicação autorizada pelo artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho) e ainda pela aplicação do princípio da função social do contrato, além da vedação ao abuso de direito, conforme disposto na redação do precitado artigo 187, in verbis: "Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. " Não se justifica a simples troca de um empregado por outro quando haja a manutenção do posto de trabalho dentro da empresa e não haja um "motivo" determinante e específico de ordem técnica, disciplinar ou financeira para a "escolha" do empregador. Essa leitura se faz também com base no princípio civilista da função social do contrato de trabalho e com a vedação ao abuso de direito. Registre-se que a jurisprudência não é nova com relação à matéria tal como indica ementa de aresto do Tribunal Superior do Trabalho: "(...) REINTEGRAÇÃO - EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS DA AIDS - CARACTERIZAÇÃO DE DESPEDIDA. ARBITRÁRIA. Muito embora não
haja preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da síndrome da imunodeficiência adquirida, ao magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos princípios gerais do direito, da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele submetidas. A simples e mera alegação de que o ordenamento jurídico nacional não assegura ao aidético o direito de permanecer no emprego não é suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatória e arbitrária que, sem sombra de dúvida, lesiona de maneira frontal o princípio da isonomia insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil." (RR-217791/95, publicado em 14/5/97).
(...)"Na verdade, uma vez provado que o trabalhador era portador do vírus HIV (vírus da imunodeficiência humana) desde, pelo menos, seis meses antes da despedida (25.04.2005), deve-se presumir discriminatória a despedida do trabalhador portador do vírus HIV, ou de outra doença grave, quando o empregador (demandado em juízo) não oferecer o retorno ao emprego e não indicar provas quanto alegadas motivações de ordem técnica, disciplinar ou econômica, suficientes a ensejar a causa determinante para a despedida. Presunção que se confirma quando colocado perante o juiz o empregador não oferece ao empregado o retorno ao emprego.3
A jurisprudência do TST sobre o assunto é extensa e, ao analisar este tipo de demanda, verifica se, no caso concreto, a função social do contrato deverá se sobrepor ao direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho imotivadamente4.
É de se observar que a norma civil da função social do contrato não tem o escopo de estabelecer uma nova estabilidade ou garantia provisória de emprego a favor dos empregados, sendo importante frisar novamente que o direito potestativo de resilir o contrato de trabalho por parte do empregador permanece vigente e inalterado.
De todo modo, é inconteste que o direito do empregador deve sofrer limitações tais como as aqui ilustradas, delineadas pela doutrina e jurisprudência trabalhistas frente ao caso concreto.5
3 TST-AIRR N. 67240-54.2005.5.04.0661, Sétima Turma do TST, Relator: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Julgado em 01/12/2010. (grifos no original)
4 TST-AIRR n. 4704-31.2010.5.02.0000, Sexta Turma do TST, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Julgado em 23/03/2011.
5 VILLELA, Fábio Goulart. A Função Social do Contrato de Trabalho. Disponível em: (xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.xx)
RESILIÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO
1.1 Natureza jurídica
Xxxxxx Xxxxx, em sua obra, (1961, item III) destaca a existência de duas grandes categorias de direitos subjetivos, a saber: direitos a uma prestação e direitos potestativos.
Os direitos a uma prestação têm por finalidade um bem da vida a ser alcançado por meio de uma prestação, positiva ou negativa, realizada por outra pessoa. (XXXXXX XXXXX, 1961, item III).
Os direitos potestativos, por sua vez, compreendem “aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso de vontade dessas” (XXXXXX XXXXX, 1961, item III).
Como exemplos de direitos potestativos, é possível citar os seguintes: o poder que têm o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doação; o poder que tem o cônjuge de promover a separação; o poder que tem o condômino de desfazer a comunhão; o poder que tem o herdeiro de aceitar ou renunciar a herança; o poder que têm os interessados de promover a invalidação dos atos jurídicos anuláveis (contratos, testamentos, casamentos, entre outros) (XXXXXX XXXXX, 1961, item III).
Segundo Xxxxxxx Xxxxx (1987, P. 207), “a natureza do poder de resilir unilateralmente o contrato não sofre contestação: trata-se de direito potestativo”.
Como característica principal dos direitos potestativos, é possível citar o estado de sujeição que o exercício deste direito cria para terceiros envolvidos, independentemente da vontade deles ou mesmo contra. Segundo XXXXXX XXXXX, “No máximo, a pessoa que sofre a sujeição pode, em algumas hipóteses, se opor a que o ato seja realizado de determinada forma, mas nesse caso o titular do direito
tem a faculdade de exercê-lo por outra forma. Ex: divisão judicial, quando os demais condôminos não concordam com a divisão amigável” (1961, item III).
Ademais, os direitos potestativos são insuscetíveis de violação e a eles não corresponde uma prestação, características essas encontradas em todos os exemplos acima (AMORIM FILHO, 1961, item III).
Embora de definição e exemplificação claras, o direito potestativo, por muitos anos, sofreu objeções fortes da doutrina e da jurisprudência estrangeiras, ao que AMORIM FILHO contrapõe-se:
As principais objeções feitas à existência dos direitos potestativos são as seguintes: alega-se que eles nada mais são do que faculdades jurídicas, ou, então, manifestações da capacidade jurídica, e que não se pode admitir a existência de um direito ao qual não corresponda um dever. Todavia, na exposição que faz da sua doutrina, CHIOVENDA dá resposta cabal e antecipada a todas aquelas objeções. Assim, acentua ele, em primeiro lugar, que o exercício de um direito potestativo cria um estado de sujeição para outras pessoas, coisa que não ocorre com o exercício das meras faculdades. Por sujeição, como já vimos, deve-se entender a situação daquele que, independentemente da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade, sofre uma alteração na sua situação jurídica, por força do exercício de um daqueles poderes atribuídos a outra pessoa e que recebem a denominação de direitos potestativos.
O exercício do direito potestativo dar-se-á por meio de simples de declaração de vontade de seu titular, e, em qualquer hipótese, sem o concurso de vontade da pessoa que sofre a sujeição. Em alguns casos, pode-se recorrer às vias judiciais, se a parte que sofre o estado de sujeição discordar da forma de exercício do direito potestativo; nesta última hipótese, não se discute o exercício em si, mas apenas a forma pelo qual será exercido, o que será resolvido pelo Poder Judiciário.
1.2 Resilição unilateral por parte do empregador
A resilição unilateral do contrato de trabalho por parte do empregador é exercida, como mecanismo de dissolvê-lo, mediante declaração de vontade da parte contratante, que deve ser levada ao conhecimento da parte contratada para produzir efeitos (ex nunc).
Além disso, espera-se do empregador que a dispensa seja acompanhada de aviso expendido com certa antecedência, ao que se dá o nome de aviso prévio. O objetivo é prevenir as consequências da ruptura brusca do contrato, mas não é requisito exigido para a validade da resilição; a ausência de aviso prévio gera, por consequência, a obrigação de indenizá-lo (XXXXX, 1987, p. 207).
O ordenamento jurídico brasileiro, pautado em questões históricas, sempre possibilitou a simples ruptura do contrato de trabalho por ato estritamente arbitrário do empregador (XXXXXXX, 2008, p. 1153).
Diferentemente do que ocorre na imensa maioria dos países desenvolvidos, em que a resilição unilateral por parte do empregador deve ser pautada em motivo consistente (fatores econômico-financeiros, tecnológicos, resultantes do mercado capitalista, que afetem o empreendimento), no Brasil a dispensa sem justa causa ainda pode ocorrer sem que, necessariamente, o empregador deva estar relevantemente motivado do ponto de vista socioeconômico (DELGADO, 2008, p. 1152).
Essa assertiva ainda é prevalecente no contexto atual, mas tem comportado muitas exceções, especialmente no Poder Judiciário, no que tange à proteção da função social do contrato, regra do direito civil extensiva ao direito do trabalho.
Nos dizeres de XXXXXXX, (2008, p. 1154) “embora a resilição unilateral seja inerente, regra geral, aos contratos de duração indeterminada, no
plano do Direito Civil, há peculiaridades a esses pactos, no plano do Direito do Trabalho”6.
As peculiaridades a que o Jurista se refere estão intimamente relacionadas a questões de notória importância na ordem constitucional: trabalho, bem-estar, segurança e justiça social; temas estes que se contrapõem a outro também protegido constitucionalmente, o da livre iniciativa.
A conclusão dada por XXXXXXX (2008, p. 1154) é a seguinte: “a todo instante, o Texto Xxxxxx compatibiliza as duas dimensões, exigindo que o exercício da propriedade privada e, portanto, da livre iniciativa, seja sempre realizado em harmonia à sua função social”.
1.3 Princípios constitucionais relevantes
A Constituição da República de 1988 deu notória importância aos princípios, consagrando a eles uma hierarquia de relevo. Daí os dizeres de Xxxxxx apud SUSSEKIND que “se houver rigor em extrair-se as consequências implícitas de todos os artigos que explicitamente a Constituição encerra, certamente será possível emprestar força a um rol de direitos não expressos. É uma questão de coragem hermenêutica e de coerência com a aceitação dos princípios” (2003, P. 143).
Embora não revelados expressamente para o Direito do Trabalho, a ele os princípios abaixo mencionados se aplicam com perfeição.
Como fundamentos da República Federativa do Brasil, o art. 1º da Constituição trouxe ênfase na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho.
6 Art. 8, parágrafo único, da CLT. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
O contrato de trabalho, como meio de formalizar a relação de emprego, é um dos importantes instrumentos de aplicação dos princípios acima relacionados. Sem margem para dúvida, o contrato de trabalho exerce um papel social relevante para a continuidade do desenvolvimento socioeconômico do País e deve ser regulado por princípios de grande importância, que constroem a base para a persecução desse fim.
Xxxxxx, magistrado do Tribunal Constitucional da Espanha, apud SUSSEKIND proferiu sábias palavras sobre o tema (2003, P. 143):
A dignidade, a liberdade, a privacidade, o livre desenvolvimento da personalidade devem ser tutelados não apenas em face do Estado e dos poderes públicos, mas também em face dos particulares. Daí a irrupção da Constituição nas relações entre particulares, pois doravante ninguém escapa da sua longa manus.
No direito do trabalho, a resilição unilateral do trabalho por parte do empregador deve ser vista sob a ótica da observância e da prevalência dos valores sociais do trabalho.
Com isso não se conclui que o instituto da resilição perde eficácia, porquanto o ordenamento jurídico pátrio tem interesse na sua permanência, mas observar os valores sociais do trabalho deve ser uma característica do empregador no Estado Democrático do Direito.
Não se pode admitir que valores tutelados juridicamente sejam inaplicados por força do descompromisso do empregador com os princípios constitucionais que orientam a relação de emprego e, por sua vez, os contratos de trabalho.
A Constituição, ao relacionar os princípios gerais da atividade econômica, seguiu orientação que congregava os princípios seguintes: valorização do trabalho humano, justiça social, função social da propriedade e busca do pleno emprego.
Esses princípios norteiam a atuação do julgador no Poder Judiciário e, muitas vezes, têm o poder de conduzir a um resultado na análise do caso concreto; além de nortear a atuação do Poder Judiciário, deve também pautar as relações contratuais,
sobretudo nos contratos de trabalho, que, apesar de estabelecer relação entre particulares, concretizam interesses tutelados juridicamente.
DO CONTRATO DE TRABALHO
2.1 Generalidades
O contrato de trabalho que promove a consolidação da relação jurídica prevista nos artigos 2 e 3 da CLT assume modalidades distintas, a depender das peculiaridades do pacto assumido pelas partes.
Nessa linha, o contrato de trabalho pode ser expresso ou tácito, individual ou plúrimo, por tempo determinado ou por tempo indeterminado.
Estes últimos podem ser definidos como aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, e constituem regra geral incidente aos pactos empregatícios (DELGADO, 2008, P. 522).
O contrato de trabalho por tempo indeterminado é a que traz, em regra, mais benefícios ao empregado, porquanto há maior potencialidade no que toca à aquisição de direitos trabalhistas ao longo do tempo; além disso, assegura ao empregado um quantitativo maior de direitos rescisórios no instante da ruptura do pacto empregatício (XXXXXXX, 2008, P. 522).
Vale conferir o que afirma XXXXXXXXX (2003, P. 234) sobre o contrato de trabalho por tempo indeterminado:
O contrato de trabalho tem o sentido normal, que lhe é peculiar, de permanência, de estabilidade. Por isso, o contrato a termo é, sempre, excepcional. Ao trabalhador, que vive do seu trabalho, interessa continuar no emprego. Nada de extraordinário, portanto, que o legislador, atendendo a essa característica do contrato de trabalho, e com o propósito de proteger o contratante economicamente mais fraco, torne-lhe aplicável, depois que haja atingido certo limite de duração, a regra geral de direito, segundo a qual um contrato não pode ser desfeito senão “através de um novo acordo de vontades”, por força do princípio da força obrigatória dos contratos.
Essa modalidade contratual traz reflexos importantes quanto ao instituto em destaque no presente estudo, a função social do contrato de trabalho, uma vez que a resilição do contrato de trabalho por parte do empregador e a harmonia com o instituto referido terão importância quanto à contratação por tempo indeterminado.
O contrato por tempo indeterminado tem efeitos específicos quando contrapostos ao contrato a termo ou por tempo determinado. E, nas palavras de XXXXXXX, “esses efeitos tendem, de maneira geral, a ser francamente mais favoráveis ao empregado, elevando o nível de pactuação da força de trabalho no mercado” (2008, P. 523).
Os efeitos são os seguintes: interrupção e suspensão contratuais; estabilidade e garantias de emprego; e efeitos rescisórios.
Para o que ora importa, merecem destaque a estabilidade e as garantias de emprego, por conta do reflexo delas no direito potestativo do empregador de resilir unilateralmente o contrato de trabalho.
A indeterminação do contrato de trabalho assegura que as garantias especiais do emprego tenham plena repercussão em relação ao pacto empregatício, e inviabilizam, no plano jurídico, a ruptura arbitrária do pacto, com a manutenção dele até que seja finalizada a garantia a que o obreiro faz jus.
Muitas vezes, a garantia, quando descumprida, não enseja a reintegração ao serviço, em casos de dispensa arbitrária; mas a jurisprudência resguarda, quando menos, a indenização relativa ao período de garantia desrespeitado pelo empregador que rescindiu o contrato.
O instituto da estabilidade, por sua vez, traduz o direito do empregado de não ver desfeito o contrato de trabalho em virtude de ato unilateral do empregador, salvo por mútuo consenso ou sentença constitutiva do juiz (SUSSEKIND, 2003, P. 233).
2.2 Limites à autonomia individual na formação do contrato
Embora para o contrato de trabalho a lei não prescreva, via de regra, forma especial, o conteúdo deste contrato é regulamentado.
Isso quer dizer que a lei estabelece as diretrizes mínimas que o contrato de trabalho deve ter, razão pela qual, nesse caso, a vontade das partes deve se submeter a essas estipulações mínimas que a lei prescreve (SUSSEKIND, 2003, P. 248).
Se a lei prescreve um conteúdo mínimo, as partes ficam livres para estabelecer condições que deem ao empregado garantias maiores. É o que preceitua o art. 444 da CLT: “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos e às decisões das autoridades competentes”.
A autonomia da vontade individual, como visto, é limitada quando confrontada com as diretrizes mínimas que devem conter o contrato de trabalho, mas, ainda assim, subsiste, na formação do contrato, que é um acordo de vontades ou na estipulação de diretrizes além das previstas em lei, autonomia de vontade das partes, que não é absoluta, por conta da importância para o Estado que assume cada contrato de trabalho, que devem respeitar, antes de mais nada, os princípios constitucionais que tutelam a relação de emprego.
2.3 Estabilidade e Garantias provisórias de emprego
A estabilidade e as garantias de emprego constituem limitadores da dispensa imotivada do empregador nos contratos de trabalho por tempo indeterminado.
O mais tradicional modelo de estabilidade no emprego surgiu nos primórdios da legislação trabalhista no Brasil, antes de 1930, incorporando-se em 1943 à Consolidação das Leis do Trabalho: era a estabilidade adquirida pelo obreiro aos 10 anos de serviço para o respectivo empregador (XXXXXXX, 2008).
A Constituição de 1988, ao revogar a estabilidade celetista, estabeleceu outros dois importantes exemplos de estabilidade empregatícia, a do art. 19 do ADCT constitucional e a do art. 41 da Carta magna.
Há, ainda, que mencionar outro complexo instituto do direito trabalhista brasileiro, denominado Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que se aproxima, ao menos em parte, do grupo de indenizações por tempo de serviço e rescisórias, a constituir patrimônio do empregado mesmo em rupturas por justa causa ou pedido de demissão pelo obreiro.
A estabilidade pode ser definida como vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador (XXXXXXX, 2008, P. 1244).
No contexto pós Constituição de 1988, restaram apenas três importantes exemplos de estabilidade no Brasil: a dos contratos regidos pela CLT anteriores a 1988; a dos antigos contratos de servidor público celetista com cinco anos no emprego ao tempo da Constituição (desde 5.10.1983), situação do art. 19 da ADCT; e a estabilidade do servidor público celetista concursado, adquirida nos moldes do art. 41 da mesma Carta Magna.
A estabilidade celetista relativa aos contratos anteriores a 1988 impede que o trabalhador seja imotivadamente dispensado após ter alcançado o marco de dez anos e um dia de tempo de serviço para o respectivo empregador, salvo por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovada (art. 492, CLT).
Ainda no que tange à estabilidade, não se pode desconsiderar a possibilidade, sem embaraços constitucionais em princípio, de a vantagem ser concedida ao obreiro pela estrita vontade unilateral do empregador ou ajustada por acordo bilateral entre as partes. Afinal, o direito do trabalho admite estipulações mais favoráveis ao obreiro, quer oriundas de ajustes bilaterais, quer decorrentes de simples atos unilaterais do empregador (XXXXXXX, 2008, P. 1249).
As garantias de emprego, também denominadas estabilidades provisórias, podem ser definidas como vantagens jurídicas de caráter transitório deferidas ao empregado, em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador (XXXXXXX, 2008, P. 1251).
São várias as situações de garantias de emprego asseguradas pelo ordenamento jurídico pátrio; algumas derivam do texto constitucional, enquanto outras da legislação ordinária.
Do texto constitucional, emana uma das mais importantes figuras de garantia de emprego, a do dirigente de entidade sindical, iniciada com o registro da candidatura ao cargo até 1 ano após o final do mandato. Há também garantia provisória ao empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato e à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Entre as garantias previstas por lei ordinária, destacam-se a do empregado acidentado e a do trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado.
A dispensa sem justa causa pelo empregador nas hipóteses elencadas acima compromete a validade do ato empresarial.
Nesses casos, ao analisar as peculiaridades apresentadas, o Judiciário pode declarar a nulidade do ato e reintegrar o empregado à empresa, desconsideradas as repercussões do ato viciado.
Muitas vezes a reintegração não se mostra uma medida adequada ao caso concreto e a opção por uma indenização é mais benéfica ao empregado.
A estabilidade e as garantias de emprego são institutos criados com o fim de proteger o obreiro de uma dispensa imotivada seja quando adquirido um tempo de serviço no emprego que justifique essa proteção (hipótese de uma pessoa com maior idade e que não tem a mesma produtividade na empresa que detinha anos antes), seja em virtude de uma situação transitória que impeça o obreiro de ser recolocado no mercado de trabalho.
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE TRABALHO
3.1 Conceito legal
O art. 421 do Código Civil atual estabelece que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
A liberdade de contratar a que se refere o artigo citado constitui um postulado básico do regime contratual clássico, a abranger o ato decisório de contratar, a escolha do contratante e a decisão sobre o conteúdo do regulamento contratual (TEPEDINO, 2006, P. 6).
Na concepção clássica, os alicerces do contrato assentavam-se na vontade individual, baseada no princípio da liberdade de contratar, consistente na centralidade da vontade individual como elemento de fundamentação e de legitimação da força obrigatória do contrato. (TEPEDINO, 2006, P. 7).
O passar do tempo, contudo, trouxe reflexões e críticas concernentes à vontade individual como centro do contrato, contexto que culminou, por exemplo, na intervenção estatal nas relações contratuais e na expressão de novos princípios fundamentais da teoria contratual, capazes, segundo TEPEDINO, de alterar qualitativamente a dogmática e os princípios tradicionais.
XXXXXXXX tratou com precisão do contexto brasileiro nas modificações da teoria contratual:
Na experiência brasileira, a passagem do modelo clássico para o modelo contemporâneo da teoria contratual, com o consequente surgimento de novos princípios contratuais, tem por referência normativa fundamental a CF de 1988, que consagrou os valores da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), da solidariedade social (art. 3, I) e da isonomia substancial (art. 3, III). Na esteira da nova ordem jurídica assim delineada, personalista e solidarista, promulgou-se o CDC, em 1990, que exprime na disciplina legal
dos contratos a nova tábua de valores. A CF e o CDC constituem, pois, marcos dessa transformação.
Entre os aspectos acima citados, a autonomia privada, a intangibilidade do conteúdo do contrato e a relatividade de seus efeitos têm de ser harmônicos, na atualidade, com os princípios da boa-fé objetiva, do equilíbrio econômico entre as prestações e da função social do contrato.
Ainda que inicialmente criados para o contexto do Código de Defesa do Consumidor, os Princípios mencionados passaram a atingir as relações contratuais paritárias e a fazer um contraponto com os princípios tradicionais relativos ao tema, o que culminou em uma nova ordem contratual.
O cenário que vigora até hoje foi bem definido em julgado do Superior Tribunal de Justiça:
Os princípios fundamentais que regem os contratos deslocaram seu eixo do dogma da vontade e do seu corolário da obrigatoriedade, para considerar que a eficácia dos contratos decorre da lei, a qual os sanciona porque são úteis, com a condição de serem justos (…). Nessa ótica, continua-se a visualizar o contrato como uma oportunidade para o cidadão, atuando no âmbito da autonomia privada, dispor sobre os seus interesses, de acordo com a sua vontade, mas essa manifestação de vontade não pode só por isso prevalecer, se dela resulta iniquidade e injustiça. O primado não é da vontade, é da justiça, mesmo porque o poder da vontade de uns é maior do que o de outros (…).7
Antes de assumir o status de preceito legal, a função social do contrato era assimilada à função econômica do contrato, e a sua razão de existir estava associada, basicamente, a algum interesse econômico que pudesse regular um contrato, mas ainda não era ligada à relativização da liberdade de contratar. (TEPEDINO, 2006, P. 9).
Para Xxxxxx Xxxxxxxxx, o contrato exerce uma função social e apresenta um conteúdo constante: o de ser o centro da vida dos negócios, também denominado como instrumento prático que realiza o mister de harmonizar interesses não coincidentes. “A instituição jurídica do contrato é um reflexo da instituição jurídica da propriedade. Ele é o veículo da circulação da riqueza” (2002, P. 11).
7REsp 45.666, trecho do voto vencido do Ministro Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx do Superior Tribunal de Justiça.
Nos dizeres de TEPEDINO (2006, P. 9), a leitura do art. 421 do Código Civil leva à conclusão de que “a função social é considerada um fim para cuja realização ou preservação se justifica a imposição de preceitos inderrogáveis e inafastáveis pela vontade das partes.”
Corrobora esse entendimento o parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil: “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.
Os novos princípios da teoria contratual, muitos deles previstos na Constituição, acabaram por modificar essencialmente o conceito de contrato, por introduzir na essência a função social que lhe é cometida (TEPEDINO, 2006, P. 10)
No contexto aqui destacado, a Constituição da República assumiu posição nodal e prevalente na definição dos valores e princípios fundamentais que permeiam o direito privado (TEPEDINO, 2006, P.10).
Em tempo pretérito, os limites da autonomia negocial eram restritos à baliza dos requisitos de validade do ato jurídico: agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei. Sob a ótica clássica, presentes esses requisitos, as partes no contrato poderiam confeccionar sem maiores preocupações os deslindes contratuais.
A Constituição de 1988, em seu art. 1º, IV, trouxe, entre outros, os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa como fundamentos da República Federativa do Brasil, e, com isso, consagrou outros valores além do lucro para a iniciativa privada. Ou seja, a livre iniciativa encontra limitações de ordem prática e contratual nos valores permeados pela Carta Magna, que reputa fundamentais para a persecução da existência digna para todos e da justiça social, preceitos esses do art. 170.
Igualmente relevante é a disciplina legal do art. 421 do Código Civil que, aliada a outros dispositivos legais e constitucionais, modificou as balizas do contrato, que passou a ser estruturado e justificado à luz de sua função social.
Não se pode negar que, além de elemento intrínseco ao direito subjetivo, a função social, quando atinente ao contrato, assume a conformação de um princípio que se amolda ao novo direito contratual, a caminhar ao lado de outros princípios igualmente relevantes, a exemplo da boa-fé e do equilíbrio econômico (TEPEDINO, 2006, P.11).
Os princípios diferenciam-se das regras pelo maior teor de abstração e generalidade atinente àqueles; a discussão sobre este tema é demasiadamente complexa, mas não se pode olvidar a força normativa dos princípios, que tem sido cada vez mais aplicados diretamente às relações privadas (TEPEDINO, 2006, P. 12).
Nas palavras de XXXXXXXX, o dispositivo do art. 421 do Código Civil consagrou o princípio da função social nas relações contratuais:
O dispositivo em análise consagra o princípio da função social nas relações contratuais, o qual, introduzido a partir da técnica da cláusula geral, se apresenta imediatamente vinculante, e com prioridade axiológica sobre qualquer outra regra da disciplina contratual, na medida em que traduz os princípios constitucionais do valor social da livre iniciativa (art. 1, IV) e da solidariedade social (art. 1, III).
Introduzido no ordenamento jurídico brasileiro na condição de cláusula geral, a função social do contrato tem sido relacionada à causa do negócio, que, segundo a doutrina, seria elemento essencial dos negócios, e pode ser definida como a síntese dos seus efeitos jurídicos essenciais (Xxxxx Xxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx apud TEPEDINO, 2006, P. 13).
Outra interessante diretriz trazida por Xxxxx xx Xxxxxx apud TEPEDINO (2006, P. 13) merece transcrição:
A partir de tal elaboração, aproximam-se as noções de causa e função social. Aquela serve de diretriz à autonomia privada, na medida em que possibilita o controle dos atos negociais. Por outro lado, o negócio jurídico que desatende a função social não terá sua causa considerada merecedora de tutela por parte do ordenamento.
(…)
Assim, a liberdade contratual não se dará, pois, em razão da vontade privada, como ocorria anteriormente, mas em razão da função social que o negócio está destinado a cumprir.
A função social reforça e consolida o entendimento de que o contrato não nasce apenas para resguardar o interesse das partes diretamente envolvidas, mas pode vir a abranger um universo muito maior, respaldado inclusive pelo texto constitucional.
Ao citar outra obra de sua autoria, XXXXXXXX conclui com bastante precisão:
À luz do texto constitucional, a função social torna-se razão determinante e elemento limitador da liberdade de contratar, na medida em que esta só se justifica na persecução dos fundamentos e objetivos da República (arts. 1 e 3, CF). Extrai-se daí a definição da função social do contrato, entendida como o dever imposto aos contratantes de atender – ao lado dos próprios interesses individuais perseguidos pelo regulamento contratual – a interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurídica, que se relacionam com o contrato ou são por ele atingidos. Tais interesses dizem respeito, dentre outros, aos consumidores, à livre concorrência, ao meio ambiente, às relações de trabalho.
O art. 421 do Código Civil, sem dúvida, representa importante instrumento ao dispor do julgador, para que se realize justiça no âmbito das relações contratuais.
Sobre o tema, XXXXXXXX XXXXXX arremata a conclusão seguinte: “a lei prevê a função social do contrato mas não a disciplina sistemática ou especificamente. Cabe à doutrina e à jurisprudência pesquisar sua presença difusa dentro do ordenamento jurídico e, sobretudo, dentro dos princípios informativos da ordem econômica e social traçada pela Constituição” (2003, P. 93).8
De fato, na atualidade, é possível extrair vários princípios do texto constitucional e infraconstitucional que se relacionam entre si e buscam fins semelhantes.
8Em continuidade, XXXXXXXX XXXXXX: “O campo propício ao desempenho da função social, assim como à realização da equidade contratual é o da aplicação prática das cláusulas gerais com que o legislador definiu os vícios do negócio jurídico, os casos de nulidade ou de revisão. Seria pela prudente submissão do caso concreto às noções legais com que o Código tipificou as hipóteses de intervenção judicial do contrato que se daria a sua grande adequação às exigências sociais acobertadas pela lei civil” (2003, P. 106).
A função social do contrato de trabalho, por exemplo, vai ao encontro de muitos postulados jurídicos que objetivam a justiça social, a valorização social do trabalho, a função social da propriedade e a dignidade da pessoa humana.
É de fácil percepção a semelhança que tais princípios têm uns com os outros e, na maioria das vezes, o julgador, ao fundamentar-se, elenca vários dos princípios que possuem fundamentos e raízes históricas semelhantes.
3. 2 Alcance da Função Social do Contrato
Há algumas correntes acerca do conteúdo e do alcance da função social do contrato que merecem explanação.
Em uma delas, sustenta-se que a função social do contrato não é dotada de eficácia jurídica autônoma, mas seria tão somente uma espécie de orientação de política legislativa constitucional, com importância vista sob a ótica de institutos correlatos, mas não por si só. Os exemplos de outros institutos são: resolução por onerosidade excessiva, lesão, conversão do negócio jurídico, simulação como causa de nulidade, entre outros, todos esses estão expressamente em dispositivos do Código Civil (TEPEDINO, 2009, P. 146).
Tal posição acaba por esvaziar a importância da função social, vez que o meio de expressão dela se daria juntamente com institutos já positivados. Nos dizeres de TEPEDINO, “assim, acabar-se-ia interpretando a Constituição à luz do Código Civil, vale dizer, o princípio constitucional da função social à luz da disciplina dos diversos institutos codificados, reduzindo-a pouco mais do que nada” (2009, P. 147).
Uma segunda corrente expressa direcionamento diferente da anterior, pois entende que a função social do contrato expressa o valor social das relações
contratuais, prestigiando a importância destas relações na ordem jurídica (TEPEDINO, 2009, P. 147).
Como fundamento para tal entendimento, a função social do contrato imporia a terceiros o dever de colaboração com os contratantes, de modo, por exemplo, a respeitar a situação jurídica creditória constituída em momento anterior, mas da qual estes terceiros teriam conhecimento.
Há falhas que resultam desse entendimento e uma das críticas que se faz é que a posição em que é colocada a função social do contrato na hipótese acima acaba por reduzi-la a um instrumento a mais para a garantia da posição contratual, sem atentar-se que a função social do contrato pretende impor deveres aos contratantes e não, ao contrário, ser utilizado para ampliar os instrumentos de proteção contratual.
A conclusão é bastante elucidativa: “A função social, em última análise, importa na imposição aos contratantes de deveres extracontratuais, socialmente relevantes e tutelados constitucionalmente” (TEPEDINO, 2009, P. 149).
Não deve, portanto, significar uma ampliação da proteção aos próprios contratantes, o que a tornaria útil apenas a interesses individuais e patrimoniais que, por mais legítimos que possam ser, já possuem tutela bastante em virtude das regras contratuais.
A função social do contrato pode até beneficiar os contratantes em algum momento e por uma causa legítima, mas não pode ser como fundamento de sua própria existência, porquanto tem de ser servir aos fundamentos que caminham ao seu lado, muito superiores ao interesse individual.
TEPEDINO (2009, P. 149) assim se manifesta sobre o alcance da função social do contrato:
A rigor, a função social do contrato deve ser entendida como princípio que, informado pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), do valor social da livre iniciativa (art. 1, IV) – fundamentos da República – e da igualdade substancial (art. 3, III) e da solidariedade social
(art. 3, I) – objetivos da República – impõe às partes o dever de perseguir, ao lado de seus interesses individuais, a interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurídica, que se relacionam com o contrato ou são por ele atingidos.
O princípio da função social do contrato desempenha o papel de impor às partes no contrato o dever de perseguir, ao lado dos respectivos interesses individuais, interesses extracontratuais, socialmente relevantes, que devem ser tutelados juridicamente, que se relacionam ou são alcançados pelo contrato.
Dito isto, claro está que a função social do contrato é alçada à noção de ordem pública. E é nesse sentido que o art. 2035 do Código Civil estabelece o seguinte: “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.
Nessa esteira, o princípio da função social dos contratos dá ensejo à mitigação da relatividade dos contratos, com a imposição de deveres aos contratantes, e não deve ser entendido como simples ferramenta para ampliação das garantias contratuais quando for hipótese de lesão provocada por terceiro (TEPEDINO, 2009, P. 151).
3.3 Função social e o Contrato de Trabalho
Ao analisar os dados históricos sobre trabalho, é de fácil percepção que esse vocábulo nem sempre representou mecanismo de dignidade, de valorização social do trabalho e de justiça social; ao contrário, a ideia de trabalho, sob o ponto de vista etimológico, traduz o significado de tortura, cansaço, dor, sofrimento (VILLELA, 2008).
No Brasil, essa ideia efetivamente se materializou à época da escravatura, quando, é de notório conhecimento, o trabalho nada mais era do que a realização de serviços braçais, que não atingiam os cidadãos livres.
Tal contexto histórico deixou uma marca muito forte no país, marcado pelo sofrimento de muitos homens e mulheres submetidos ao regime da escravidão.
O tempo trouxe mudanças drásticas, a começar pelo fim de tal regime até chegar ao regime do estado democrático de direito.
A Constituição de 1988 foi um marco histórico no que tange aos direitos do trabalhador, pois, de um lado, pôs termo ao antigo sistema estabilitário e de garantia do tempo de serviço da CLT, o que poderia levar à conclusão equivocada de que a Carta magna teria feito opção política por um sistema do tipo liberal ou não regulado, mas, ao contrário, por conta dos consagrados preceitos constitucionais listados abaixo, que notadamente demarcaram a diretriz constitucional no tocante a questões de direito do trabalho, essa alegação não é verossímil (XXXXXXX, 2008, P. 1241).
De outro lado, a Carta Política consagrou princípios de notória relevância para a relação de emprego, tais como valorização do trabalho e busca do pleno emprego. Entre os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, estão elencados a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.
Há também outros princípios construídos pela doutrina, que passaram a integrar o Código Civil atual, a exemplo da função social do contrato e o da boa-fé objetiva.
A despeito de todos estes princípios introduzidos na ordem constitucional e na ordem legal vigentes, sempre restou assegurado o direito potestativo de resilição unilateral do contrato de trabalho por parte do empregador, salvo existente estabilidade e/ou garantia provisória de emprego, suspensão ou interrupção contratuais (VILLELA, 2008).
O direito potestativo de resilir unilateralmente o contrato de trabalho passou a sofrer limitações com o surgimento dessa nova classe de princípios e foi
formalmente mitigado com a introdução no ordenamento jurídico pátrio do art. 421 do Código Civil, perfeitamente aplicável ao direito do trabalho (art. 8 da CLT), que preconiza que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Sobre o tema, VILLELA (2008) tratou com acerto:
O princípio do fim social do contrato, juntamente com os da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da busca do pleno emprego e do fim social da propriedade, constitui precioso limite imposto a esta discricionariedade de resilição contratual associada à figura do empregador. E, parafraseando o eminente jurista Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, “(...) violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”(in RDP 15/283).
A ideia inserta no princípio da função social do contrato não é preconizar uma nova estabilidade ou garantia de emprego a favor da classe obreira. Ao contrário, interessa que permaneça o direito potestativo à resilição unilateral por parte do empregador.
No entanto, como nenhum direito é absoluto, também esse à resilição deve sofrer limitações a serem impostas pelos princípios antes abordados, e delineados pela doutrina e jurisprudência trabalhistas em casos específicos e excepcionais. “Não há como se deixar de aplicar a uma dada relação jurídica de emprego princípios tão caros ao ordenamento jurídico pátrio, com vistas à própria valorização social do trabalho e à preservação da dignidade da pessoa humana do trabalhador” (VILLELLA, 2008).
3.4 Posicionamento dos Tribunais Superiores
Mesmo antes do advento do Código Civil atual, a função social do contrato, sob a veste de princípio, era aplicada ao caso concreto com o fim de impedir que a parte mais frágil na relação contratual sofresse danos irreparáveis face a essa condição.
Sempre ao lado de outros princípios e normas legais e constitucionais, a exemplo dos princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé objetiva, da justiça social e da valorização do trabalho, os Tribunais pátrios têm se pautado nessa ordem constitucional, que trouxe uma mudança radical nos valores e dogmas das relações contratuais, mormente no que toca ao contrato de trabalho, que não pode ser visto apenas como um negócio jurídico firmado entre duas ou mais partes igualitárias, porquanto esta não é a realidade dos ditos contratos9.
Diferentemente, o que se vê é uma relação contratual permeada por distorções no âmbito socioeconômico, onde a realidade e os objetivos de cada uma das partes muitas vezes se contrapõem; enquanto o empregador objetiva contratar mão de obra barata e disponível, o empregado almeja um salário que dê sobrevivência digna para sua família, melhor qualidade de vida e carga horária laboral.
De maneira simplória, é o panorama geral. O empregador e o empregado têm objetivos diferentes na relação contratual e isso pode implicar muitas vezes em prejuízo para a parte menos favorável, o trabalhador.
9Em julgamento do TST, n. RR110700-64.2009.5.05.0551, em entendimento já sedimentado pela Corte, consignou-se que as tomadoras de serviço figuram como garantes dos trabalhadores, “garantia justificada pelo proveito econômico auferido com trabalho revertido para seu empreendimento e justificada pela função social imposta aos contratos pelo artigo 421 do CC. Quando o contrato celebrado entre as Reclamadas tem potencialidade para interferir na esfera jurídica de terceiros, os trabalhadores, os contratantes devem ser responsabilizados pelos prejuízos, ainda que indiretamente produzidos. A responsabilidade do Segundo Reclamado emana, portanto, da terceirização e não da formação de vínculo de emprego do Reclamante consigo”.
Sob essa perspectiva, a jurisprudência deve lançar mão dos princípios e das normas mencionados anteriormente, com o objetivo de harmonizar os interesses de ambas as partes.
A título ilustrativo, vale conferir o entendimento do TST na hipótese de dispensa imotivada de empregada portadora de neoplasia maligna e com mais de 30 anos de trabalho na empresa no julgamento do AIRR 4704-31.2010.5.02.000010:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BANCO BRADESCO. DISPENSA IMOTIVADA DE EMPREGADA PORTADORA DE NEOPLASIA MALIGNA E COM MAIS DE 30 ANOS DE TRABALHO NA EMPRESA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. Deve ser mantida
a v. decisão regional que determinou a reintegração da autora, portadora de neoplasia maligna, e que trabalhava para o banco reclamado há mais de 30 anos, por observância dos princípios da dignidade da pessoa humana e a função social do contrato. Não demonstrada violação dos arts. 5, II, e 7, I, da CF, contrariedade à Súmula n. 378/TST, nem divergência jurisprudencial específica. Agravo de instrumento desprovido.
(...)
A MM. Vara de Origem decretou a nulidade da dispensa, condenando a recorrente em obrigação de fazer concernente à reintegração da autora ao emprego, sob o fundamento de que a ré não atentou à função social do contrato de trabalho, violando a dignidade da pessoa humana e o direito à vida e à saúde, considerada a dispensa da trabalhadora, portadora de câncer, quando a mesma detinha plenas condições de trabalho e o desempenhava com a costumeira qualidade obtida ao longo dos mais de 30 anos de experiência, ou seja, plenamente ativa e, por isso, recebendo o salário merecido e devido.
(…)
10Trecho do julgado: “No presente caso, consoante bem colocou a MM. Vara de Origem, a reclamante, portadora de neoplasia maligna, laborou em benefício da recorrente por mais de 30 (trinta) anos, sendo certo que o ato demissionário concretizou-se no momento em que a laborista não se mostrava totalmente apta à recolocação do mercado de trabalho, sobretudo para o desenvolvimento de atividades de igual valor e mediante a percepção de similar patamar remuneratório, fundamental, até mesmo, para o prosseguimento do delicado e dispendioso tratamento médico. Na realidade, a dispensa da trabalhadora portadora do malefício em comento, após, repise-se, trinta anos de dedicação à recorrida, a toda evidência importa verdadeira negação do direito à vida e à saúde, porquanto, dentre outros dissabores, conduz à depressão, ao distanciamento do convívio social e, consoante demonstram as regras da experiência, em sua maioria, ao desemprego”.
Nesse caso concreto, o TST entendeu o seguinte: “a empregada prestava serviços há mais de 30 anos, e que a sua dispensa imotivada violou os princípios da dignidade da pessoa humana e da função social do contrato de trabalho”.
Nessa quadra, não se concebe que esta Justiça Especializada faça ouvidos moucos aos hodiernos princípios que informam o ordenamento jurídico pátrio, tampouco aos objetivos sociais por este almejados. Assim, à luz dos princípios constitucionais e legais suso explicitados, forçoso concluir-se que, a despeito da inexistência de norma legal prevendo a estabilidade do portador de câncer, até porque em determinadas fases do malefício o paciente pode desenvolver normalmente suas atividades laborativas, a questão posta em exame deve ser solucionada sob o prisma da dignidade da pessoa humana do trabalhador e da função social do contrato, revelando-se absolutamente escorreita a ordem de reintegração da autora ao emprego-(fls. 309/310).
Nas razões do recurso de revista, o banco reclamado sustenta ser indevida a reintegração da autora, que não detinha qualquer estabilidade. Xxxxx que usou moderadamente seu poder potestativo. Aduz que tanto na r. sentença quanto no v. acórdão regional restou afastada a possibilidade de qualquer ato discriminatório que pudesse motivar a rescisão, ressaltando que a reclamante já estava em tratamento de saúde há quase 10 anos.
(…)
O v. acórdão regional destacou que, apesar de não ter sido verificada a existência de ato discriminatório, a demissão concretizou-se no momento em que a reclamante não estava totalmente apta à recolocação do mercad de trabalho.
Considerou os princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e da função social do contrato para declarar a nulidade da dispensa imotivada ocorrida, tendo em vista inclusive o prosseguimento do delicado e dispendioso tratamento médico relativo à neoplasia maligna, e determinou a reintegração da autora.
Isso porque os princípios constitucionais em que se baseou a v. decisão regional para determinar a reintegração da autora, especialmente a dignidade da pessoa humana e a função social do contrato, impõem limites à liberdade individual da empresa em despedir imotivadamente a empregada, em casos como os que tais, onde a prestação de serviços ao banco se deu por mais de 30 anos, e que, apesar de ser portadora de neoplasia maligna, pode desenvolver normalmente suas atividades.
O Tribunal Superior do Trabalho aplicou com perfeição a normal legal da função social do contrato de trabalho, por entender que, no caso concreto, esta norma se sobrepõe ao direito potestativo do empregador de dispensar imotivadamente a empregada. Isso porque a doença por ela apresentada torna
legítima a aplicação dos princípios constitucionais que tutelam a matéria, aliada à norma da função social do contrato.
Neste caso, evidencia-se que a liberdade contratual e a autonomia da vontade ficam limitadas por um bem maior, que a Constituição da República prima por proteger, a existência digna, ou seja, a dignidade da pessoa humana está acima do dito direito potestativo do empregador, porquanto a dispensa imotivada, face à doença apresentada pela obreira, traria contornos irreparáveis à sua sobrevivência, saúde e bem estar.
Outro julgado do Tribunal Superior do Trabalho apresenta o caso de dispensa, também imotivada, causada por conduta discriminatória de empresa, baseada no fato de a empregada possuir filho de pouca idade, o que, ao ver do empregador, poderia comprometer seu desempenho. A conclusão do TST, que acompanhou o entendimento do acórdão regional, foi pela reintegração da reclamante ao trabalho:
Mais que evidente, portanto, que o critério que determinou a dispensa da reclamante foi o fato de possuir filho pequeno o que, ao ver do empregador, poderia comprometer seu desempenho. A prática adotada pela reclamada é, sem dúvida, de caráter discriminatório. O art. 7, XXX, da CF/88, impede a discriminação em razão do gênero para fins de salário e critérios de admissão, garantia que se entende, por certo, a critérios de dispensa. O art. 373-A da CLT, com a redação conferida pela Lei 9799/99, dispõe expressamente ser vedada a motivação de dispensa do trabalho em razão do sexo, situação familiar ou estado de gravidez. Note-se que o direito potestativo de dispensar não é absoluto. Deve ser exercido com boa-fé, sob pena de se caracterizar o abuso de tal direito. (…) O Reclamado, a toda evidência, afastou-se da observância dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Dispensou a reclamante sem motivo relevante, apenas por supor, sem respaldo em qualquer indício concreto, que seu rendimento no trabalho poderia ser comprometido pela maternidade. Assim agindo, retirou da reclamante, injustamente, o emprego que garantia a sua subsistência e de seu filho. A dispensa da reclamante é ato nulo. (…) O Reclamado requer ainda que seja fixado 'o termo final da estabilidade da Autora'. Entretanto, sem razão, uma vez que a reintegração determinada não se baseou na estabilidade de gestante, mas em decorrência da discriminação por ela sofrida. (TST- XX 0000000-00.0000.0.00.0000; Dj de 10/02/2012; Ministro Xxxxxxxx Xxxx Xxx da 4 Turma) (grifos aditados)
É de se observar que os parâmetros utilizados pelo TST para deferir o pleito da Reclamante são a boa-fé e a função social do contrato, que retiram o caráter
absoluto do direito potestativo do Reclamado de resilir unilateralmente o contrato de trabalho.
Outro importante exemplo prático de aplicação dos novos limites delineados pelo princípio da função social do contrato é o da reintegração de um empregado portador do vírus HIV, como se vê no RR- 40900-32.2003.5.02.0004, Publicado em 16/03/2007:
RECURSO DE EMBARGOS. EMPREGADO PORTADOR DE VÍRUS HIV. REINTEGRAÇÃO DETERMINADA. MATÉRIA EXAMINADA SOB O PRISMA DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E DO CONTRATO DE TRABALHO. DECISÃO QUE AFASTA A EXISTÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO. PRESSUPOSTO INTRÍNSECO DO RECURSO DE REVISTA NÃO DEMONSTRADO. VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT NÃO
RECONHECIDA. A C. Xxxxx confirmou a decisão do eg. Tribunal Regional que, mesmo diante da ausência de discriminação pela empresa, entendeu inválida a dispensa de empregado portador de HIV, que fora afastado em Plano de Incentivo ao Desligamento. Contra o entendimento das decisões recorridas de que a reintegração decorre da nova ótica jurídica, no sentido de se dar preponderância à função social da empresa, a embargante busca demonstrar ofensa ao art. 896 da CLT, sem, contudo, desconstituir os fundamentos que nortearam o não-conhecimento do recurso de revista: ausência de prequestionamento de dispositivos constitucionais e divergência jurisprudencial não demonstrada. Recurso de embargos não conhecidos.
(…) o reconhecimento do direito à reintegração decorre da nova ótica jurídica imposta aos contratantes pelo Código Civil de 2002, que preconiza, no art. 421, que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, sobretudo quando o empregador não sofre restrição patrimonial pela manutenção do vínculo de emprego.
Também resta claro que o que norteou a reintegração foi o fato de o empregado ser portador de HIV, em face do conteúdo social inserido no art. 421 do Código Civil.
Não existe estabilidade ou garantia provisória de emprego alguma prevista em lei que beneficie o portador do vírus HIV, o que torna certo que a reintegração desses trabalhadores somente vinha sendo deferida por motivo de comprovada conduta discriminatória por parte do empregador, sendo atribuído ao empregado um robusto e penoso ônus probatório, que, não raras vezes, acaba por inviabilizar a própria tutela da prestação jurisdicional.
A respeito desse caso, XXXXXXX foi bastante elucidativo (2008):
De fato, o contrato de trabalho consiste em importante instrumento de valorização da dignidade da pessoa do trabalhador, não havendo dúvida da
relevante função social do trabalho no processo civilizatório de uma nação e na efetividade dos conceitos de cidadania e de justiça social. No exemplo do trabalhador portador do vírus HIV, o exercício deste direito potestativo do empregador, ainda que não esteja eivado de qualquer invalidade prévia disposta em nosso ordenamento jurídico, condena o obreiro vitimado por esta doença terrível e incurável a engrossar as filas dos milhares de desempregados, em precárias condições de competitividade no mercado de trabalho, por ser integrante de grupo vulnerável a condutas discriminatórias, inviabilizando, na prática, a sua recolocação profissional. Isso sem falar no importante aspecto de que o desemprego impede que sejam auferidos pelo trabalhador os recursos indispensáveis à continuidade de seu tratamento médico, empurrando-lhe à dependência de favores familiares e/ou às limitadas condições da rede pública de saúde.
Sob outra perspectiva, o Superior Tribunal de Justiça analisa o preceito inserto no art. 421 do Código Civil na hipótese de contrato de prestação de serviços e denota as orientações seguintes:
Com efeito, não vislumbro a alegada violação ao art. 421 do CC. Primeiramente, a cláusula ora em exame, livremente pactuada entre as partes, não estabelece um desequilíbrio social e, tampouco, impede o acesso dos indivíduos a ele vinculados, seja diretamente, seja indiretamente, ao trabalho ou ao desenvolvimento pessoal. Ademais, além de não determinar vantagem exagerada para nenhuma das partes, estabeleceu um prazo razoável à limitação ao direito de contratar da Ré.
Xxxxxx Xxxxxxxxx, ao analisar o princípio da função social do contrato, explica que:
“Estatui o art. 421 do Código Civil que 'a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato'. A norma é propositalmente inserida no início do Título V do Livro das Obrigações, pontificando o estudo dos contratos. O destaque é justificado; afinal, em pouca e bem colocadas palavras, demonstra-se a imprescindível conjugação entre princípios da liberdade e solidariedade. (…) A adequada compreensão do negócio jurídico pressupõe a redescoberta do conceito de autonomia privada. A vontade mantém a sua condição de suporte fático do negócio jurídico, mas inegavelmente, a sua força normativa é conferida pelo ordenamento jurídico. A utilidade econômica visada pelas partes é condicionada às aspirações éticas do sistema.
Apesar do silêncio do Código Civil de 2002 – sobremaneira no art. 104, ao eleger os requisitos de validade do negócio jurídico -, podemos justificar o reencontro do direito privado com a noção de causa, entendida esta como as razões que as partes perseguem com o contrato e as suas finalidades perante o meio social. Percebemos que, no negócio jurídico, a causa – ou a especificação da função que desempenha – é o elemento que o define, que lhe é próprio e único, e que serve a diferenciá-lo de qualquer outro negócio, típico ou atípico. É, portanto, também o elemento que lhe dá – ou nega – juridicidade.
A função social se converte na própria ratio de qualquer ato de autonomia privada, não mais como um limite externo e restritivo à liberdade do particular, mas como limite interno hábil a qualificar a disciplina da relação negocial a partir da investigação das finalidades empreendidas pelos
parceiros por meio do contrato. Passa a fazer todo o sentido a afirmação do art. 421: 'A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato'. A função social do contrato recebe o status de fundamento para o exercício meritório da liberdade contratual”. (XXXXXXXXX, Xxxxxx. A Função Social do Contrato. In. Direito Contratual
– temas atuais. Xxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxx (cood). São Paulo: Método, 2008, p. 84 a 87)11
A abordagem do STJ sobre o assunto, complementada pelos comentários de Xxxxxx Xxxxxxxxx, é bastante primorosa. A função social do contrato deve ser analisada sob o ponto de vista do equilíbrio social, esse é um importante vetor no auxílio da averiguação desse princípio no caso concreto.
O equilíbrio social no contrato de trabalho é de fundamental importância para as partes contratantes observam na execução do contrato além da sua vontade estrita; como exemplo prático, o empregador que não sofre problemas econômico- financeiros em sua empresa deve refletir à luz da função social antes de despedir imotivadamente um empregado.
Outro ponto nodal a ser considerado é a causa do negócio jurídico, que é o elemento que o define, o diferencia de outro qualquer, está entre as finalidades empreendidas pelos contratantes.
Como conclusão acertada, a definição de Xxxxxx Xxxxxxxxx merece destaque: “A função social do contrato recebe o status de fundamento para o exercício meritório da liberdade contratual”.
11REsp 1127247/DF; Rel. Ministro Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx; DJ de 19/03/2010.
CONCLUSÃO
O contrato de trabalho, por definição da Consolidação das Leis Trabalhistas, é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego.
Outra definição mais completa é a que atribui ao contrato de trabalho a natureza de negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.
Essa modalidade de contrato é especialmente protegida pela Constituição da República de 1988, porquanto o objeto deste contrato, o trabalho, é direito social (art. 6) e a valorização do trabalho foi alçada a fundamento da própria ordem econômica, com o fim de assegurar a todos existência digna.
Os princípios constitucionais da busca do pleno emprego, da justiça social, da dignidade da pessoa humana e da função social da propriedade (art. 170, caput, III e VIII) também protegem a relação de emprego formada com o contrato de trabalho.
A despeito da proteção constitucional e das leis de regência da matéria, subsiste vigente o direito potestativo do empregador de resilir unilateralmente o contrato de trabalho.
Esse direito potestativo do empregador não é absoluto e o seu exercício encontra limitações nos institutos da estabilidade e garantia provisória de emprego, e, também, nas hipóteses de suspensão e interrupção contratuais.
Um importante limitador a esse direito do empregador, que é o objeto de estudo do presente trabalho, a Função Social do Contrato de Trabalho, foi introduzida formalmente ao ordenamento jurídico pátrio com a diretriz estabelecida
no art. 421 do Código Civil: a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
O art. 421 é aplicável ao direito do trabalho por força do parágrafo único do art. 8 da CLT e introduz discussão, antes adstrita ao plano doutrinário, jurisprudencial e principiológico, acerca dos limites a serem impostos ao direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho.
Sem dúvida, essa diretriz do Código Civil constitui enfoque inovador à ética e à justiça dos contratos, porquanto submete a vontade dos contratantes aos parâmetros estabelecidos na Lei e traz mecanismos efetivos para que o juiz possa equilibrar as partes diante das desigualdades normalmente existentes na avença.
A função social do contrato é princípio limitador do direito do empregador de dispensar imotivadamente o empregado, mas não constitui estabilidade à relação contratual de trabalho; diferentemente, deve ser aplicada face ao caso concreto, em que se vislumbrar que a manutenção da relação de emprego é mais relevante e está acima, em razão das peculiaridades apresentadas, do direito de resilir.
A relação contratual de emprego, sem dúvida, traz ônus e bônus para ambas as partes, no entanto, não há como se negar que o empregado sempre sofrerá maiores perdas frente a uma dispensa imotivada.
Naturalmente, não se está a questionar as dispensas baseadas em questões comprovadamente econômicas ou financeiras, que muitas vezes conduzem à reestruturação da empresa, mas a uma conduta discriminatória com o empregado ou, quando menos, simples descaso com a pessoa humana.
O Poder Judiciário deve estar atento sim a essas questões relativas do contrato de trabalho e a função social a ele inerente, porquanto, não raro, o Estado será diretamente afetado com uma dispensa e os fundamentos da Constituição da República não podem ficar adstritos ao plano teórico.
Uma dispensa imotivada pautada em conduta discriminatória pode trazer sérios transtornos à manutenção do lar do empregado, seja pela dificuldade de
recolocação no mercado de trabalho, seja por questões emocionais, que afetam a honra e a autoestima, seja por questões eminentemente financeiras, que, por si só, são capazes de destruir a estrutura familiar.
O Estado, então, deve estar atento sim às relações de emprego, com a possibilidade de nelas interferir quando vislumbrar que, da ruptura, resultou uma situação de discriminação ou de desrespeito ao ordenamento pátrio que deve ser revertido por meio de uma indenização ou mesmo de uma reintegração ao emprego, o que, além de resolver o caso concreto, pode resultar em política educativa às empresas, para que prestem atenção nas consequências de uma dispensa imotivada e para que adquiram como modelo padrão nos contratos dessa natureza a observância dos princípios que salvaguardam a relação de emprego, por ser de notória importância, inclusive, para o desenvolvimento do País.
É de se observar, ao final, que o presente estudo, para o fim pretendido, albergou institutos de direito civil e de direito do trabalho, que, sob análise mais superficial, denotam finalidades distintas; no entanto, há de ser ressaltado que o Código Civil de 2002 consolidou as modificações, principalmente construídos no campo doutrinário, acerca da autonomia privada, um de seus alicerces, e introduziu conceitos e dispositivos antes afetos a outras áreas do direito, a exemplo do função social do contrato, aproximando-se, neste ponto, do direito do trabalho.
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