Uruguaiana / RS Janeiro/2021

RELATÓRIO DE REVISÃO CONTRATUAL ORDINÁRIA

REFERÊNCIA 2017 - 2021

SERVIÇOS PÚBLICOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO DO MUNICÍPIO DE URUGUAIANA/RS - Contrato

Administrativo n°160/2011 (“Contrato de Concessão”)

Uruguaiana / RS Janeiro/2021

Sumário

1. INTRODUÇÃO 7

2. O DIREITO DA CONCESSIONÁRIA AO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO 8

2.1 A função e importância da revisão ordinária 8

2.2 As premissas constitucionais, legais e contratuais do pleito de revisão 10

3. ANÁLISE DOS EVENTOS DE DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO 14

3.1 Índice de Perdas de Água no Sistema de Distribuição 14

3.2 Reajustes na Energia Elétrica provenientes das bandeiras tarifárias 20

3.3 Aumento de Despesas em função da Criação de Taxa para Execução de Obras após assunção dos serviços 25

3.4 Divergência no indicador de população previsto no edital de licitação 27

3.5 Isenção Santa Casa com Base na Lei Municipal nº 4.731 de 2016 30

3.6 Postergação do Reajuste de Tarifa nos meses de julho, agosto e setembro de 2020 34

4. A METODOLOGIA ADOTADA PARA A AFERIÇÃO DOS EVENTOS DE DESEQUILÍBRIO – MODELO REGULATÓRIO 36

5. AS MEDIDAS DE RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO 37

6. ENCERRAMENTO E PEDIDO 39

1. INTRODUÇÃO

Cuida-se do Contrato de Concessão para Prestação dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e de Esgotamento Sanitário do Município de Uruguaiana/RS – Contrato Administrativo n°160/2011 (resultado do processo licitatório n° 1958/2010 – Concorrência n° 01/2010), celebrado entre a Prefeitura do Município de Uruguaiana (“Poder Concedente”) e a BRK Ambiental Uruguaiana S.A. (“Concessionária”), datado de 26 de maio de 2011, cujo objeto consiste na outorga da prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário na área de concessão, em caráter de exclusividade, a ser prestado pela Concessionária aos usuários que se localizam nela (“Contrato de Concessão”).

Este documento contempla o Relatório de Xxxxxxx, baseado na determinação disposta na cláusula 22, item “22.3”, do Contrato de Concessão, onde estabelece que:

Com até 180 (cento e oitenta) dias de antecedência ao término de cada quinquênio de assinatura do presente CONTRATO, a CONCESSIONÁRIA deverá encaminhar à ENTIDADE REGULADORA E FISCALIZADORA, com cópia ao CONCEDENTE,

o requerimento de REVISÃO, contendo todas as informações e dados necessários à análise do referido pedido de REVISÃO, acompanhado de “relatório técnico” ou “laudo pericial” que demonstre, inequivocamente, o impacto ou a repercussão dos elementos mencionados no item acima sobre os principais componentes de custos e seus reflexos sobre as receitas da CONCESSIONÁRIA, que definam o valor da TARIFA.

Desse modo, o presente relatório visa reavaliar o Contrato de Concessão, conforme previsto na cláusula 22 do referido documento, contemplando o período dos últimos 5 (cinco) anos de execução contratual.

Como será demonstrado na sequência, no contexto desta Revisão Ordinária é importante que sejam também considerados, além dos itens ordinariamente verificados pela

Agência Reguladora, os eventos relacionados neste Relatório de Revisão, causadores de desequilíbrio econômico-financeiro e não relacionados a ações e omissões da Concessionária.

A partir da assunção do Contrato de Concessão pela Concessionária, restou evidenciado o avançado estado de deterioração dos sistemas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário instalados (que até então eram operados pela Companhia Estadual do Rio Grande do Sul – CORSAN) (“Sistemas”). Mais precisamente, verificou-se grandes diferenças entre os Sistemas que efetivamente foram entregues no início da operação, quando comparados com o que estava previsto no edital de licitação.

Tal situação exigiu da Concessionária grandes esforços e a realização de diversos investimentos emergenciais não previstos inicialmente no Contrato de Concessão – o que ocasionou despesas inesperadas, as quais acabaram por afetar o equilíbrio econômico- financeiro do Contrato de Concessão.

2. O DIREITO DA CONCESSIONÁRIA AO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO

2.1 A função e importância da revisão ordinária

Ainda que não se tenha dúvida sobre isso, importa destacar que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro consiste numa característica essencial do contrato administrativo – em especial nos contratos de longo prazo, como o são os de concessão. Isso porque deve ser preservada a correlação entre encargos e remuneração, mantendo intacta essa proporcionalidade estabelecida com a apresentação da proposta, sempre de acordo com a respectiva divisão de riscos.

Com isso, busca-se evitar que qualquer uma das partes contratantes (seja a Concessionária, seja o Poder Concedente) obtenha quaisquer vantagens para além daquelas previstas originalmente no Contrato de Concessão.

É justamente nesse contexto que a figura da revisão ordinária está inserida: de tempos em tempos, deve a Agência Reguladora com o apoio das Partes analisar os eventos ocorridos no período imediatamente anterior, de modo a aferir seus eventuais impactos sobre o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, estabelecendo as medidas para o seu reestabelecimento.

Mais precisamente, é na revisão ordinária o momento em que a Agência Reguladora revisa e identifica, dentre outros aspectos:

(i) Eventuais distorções, para mais ou para menos, nos custos dos serviços contratados;

(ii) O cumprimento das metas previstas para o projeto;

(iii) Eventuais perdas (justificáveis ou não) e ganhos (tecnológicos ou de produtividade) na exploração do serviço contratado.

Pelo Contrato de Concessão, a revisão ordinária dar-se-á de forma obrigatória a cada 5 (cinco) anos e será o momento em que a AGERGS poderá reavaliar toda a execução contratual em relação ao último quinquênio.

Como se pode verificar, e sem prejuízo de eventuais pleitos específicos que possam ser trazidos, as partes não possuem qualquer ingerência nos itens que serão objeto de análise pela Agência Reguladora. Em outras palavras, a AGERGS, respeitando a metodologia prevista para a análise do pleito de revisão ordinária e a matriz de riscos pactuada, possui completa autonomia para identificar os eventos que estejam desequilibrando a equação econômico-financeira inicialmente pactuada.

Não por outra razão, o resultado da revisão ordinária poderá ser favorável tanto ao Poder Concedente quanto à Concessionária – a depender dos acontecimentos ocorridos no último quinquênio objeto de análise da revisão.

Trata-se, portanto, de mecanismo que busca proteger o balanço contratual de qualquer modificação que prejudique o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste, sempre observando a matriz de riscos pactuada.

A esse respeito, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx sustenta que:

“A moralidade administrativa não se compadeceria com intuitos da Administração sacar vantagens de um negócio em detrimento da outra parte, isto é: obter ganhos não previstos por ela, nem consentidos pelo contratado quando do travamento da avença, prevalecendo-se dos efeitos, gravosos para este, oriundos da elevação dos preços dos insumos e crescimento de custos provocados pela instabilidade da economia do País”.1

“A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro também deriva da boa- fé que deve existir entre as partes. Nem a Administração, nem o particular devem tentar obter ganhos ilegítimos na relação contratual. Nesse sentido, o jurista Xxxxxxxx Xxxxxxxx ensina que os contratos administrativos “são essencialmente de boa-fé, o que leva a que a Administração não deva atuar como se se tratasse de um negócio lucrativo, nem a tratar de obter ganhos ilegítimos à custa do contratante, nem a aproveitar-se de situações legais ou fáticas que a favoreçam em prejuízo do contratante” (Xxxxx Xxxxx).2

2.2 As premissas constitucionais, legais e contratuais do pleito de revisão

As premissas acima conduziram a Constituição Federal a consagrar, no artigo 37, XXI, o conceito de que o administrado tem direito à manutenção “das condições efetivas da proposta”. Isso significa que, se forem alteradas as condições econômicas inicialmente previstas quando da elaboração da proposta, o contrato deve ser reequilibrado.

1 RDP nº 90, p. 101-102.

2 Contratos Administrativos. Ed. da Associación Argentina de Derecho Administrativo, obra coletiva, cap. I, 1977, p. 15 e seguintes.

Esse fundamento constitucional decorre de uma simples razão: os contratos não devem ser fonte de prejuízos ruinosos para uma das partes, acarretados pela mudança das circunstâncias vigorantes ao tempo em que foram travados.

Não à toa, a Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (“Lei nº 8.987/95” ou “Lei de Concessões”), em seus artigos 9º e 10, assegura ao concessionário de serviço público a manutenção das condições contratadas, mediante a preservação do princípio do equilíbrio econômico-financeiro, literalmente:

Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. [...]

§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. (...) (Grifamos).

***

Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.”.

Da mesma forma, a Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007 (“Lei nº 11.445/07” ou “Lei Nacional de Saneamento Básico”), que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, dispõe sobre os mecanismos do reajuste e da revisão ordinária e extraordinária dos contratos, de modo a manter incólume a equação econômico-financeira inicialmente pactuada:

Art. 22. São objetivos da regulação:

(...)

IV – definir tarifas que assegurem tanto o equilíbrio econômico- financeiro dos contratos quanto a modicidade tarifária, por meio de mecanismos que induzam a eficiência e a eficácia dos serviços e que permitam o compartilhamento dos ganhos de produtividade com os usuários. (...)

***

Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada por meio de remuneração pela cobrança dos serviços, na forma estabelecida a seguir, e, quando necessário, por outras formas adicionais como subsídios ou subvenções:

(...)

§1o. Observado o disposto nos incisos I a III do caput deste artigo, a instituição das tarifas, preços públicos e taxas para os serviços de saneamento básico observará as seguintes diretrizes:

(...)

VI – remuneração adequada do capital investido pelos prestadores dos serviços;

***

Art. 38. As revisões tarifárias compreenderão a reavaliação das condições da prestação dos serviços e das tarifas praticadas e poderão ser:

I - periódicas, objetivando a distribuição dos ganhos de produtividade com os usuários e a reavaliação das condições de mercado; [...]”.

Em outras palavras, se houver a alteração das condições efetivas da proposta apresentada pelos licitantes, incide a quebra da base do negócio jurídico, que resulta na necessidade de revisão da avença, sob pena de se violar a cláusula geral da boa-fé objetiva.

A esse respeito, confiram-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de

Justiça:

“A equação econômico-financeira é um direito constitucionalmente garantido ao contratante particular (CF/1988, art. 37, XXI). Se as

características do contrato não fossem asseguradas, permitindo ao Poder Público poderes ilimitados para alterar cláusula contratual, o particular não teria interesse em negociar com a Administração”3

“(...) A prerrogativa de fixar e alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares é inerente a Administração. A despeito disso, há cláusulas imutáveis, que são aquelas referentes ao aspecto econômico-financeiro do contrato. As prerrogativas da Administração, advindas das cláusulas exorbitantes do Direito Privado, contrapõe-se à proteção econômica do contratado, que garante a manutenção do equilíbrio contratual. É escusado dizer que ninguém se submeteria ao regime do contrato administrativo se lhe fosse tolhida a possibilidade de auferir justa remuneração pelos encargos que assume ou pagar justo preço pelo serviço que utiliza. Os termos iniciais da avença hão de ser respeitados e, ao longo de toda a execução do contrato, a contraprestação pelos encargos suportados pelo contratado deve se ajustar à sua expectativa quanto às despesas e aos lucros normais do empreendimento. (...)”.

Não é demais reforçar que o referido princípio da preservação da equivalência entre as obrigações e os encargos da Concessionária é garantido também no âmbito do Contrato de Concessão, especificamente em sua cláusula 20, itens 20.1, 20.2 e 20.3, a seguir transcritos:

20.1. Constitui condição fundamental do regime jurídico da CONCESSÃO, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro deste CONTRATO.

20.2. É pressuposto básico da equação econômico-financeira que regula as relações entre CONCEDENTE e CONCESSIONÁRIA o permanente equilíbrio entre os encargos da CONCESSIONÁRIA e as receitas auferidas na CONCESSÃO, tendo como parâmetro as previsões contidas no PLANO DE NEGÓCIO.

20.3. O reequilíbrio poderá ocorrer, dentre outras soluções juridicamente possíveis, através de:

3 STJ. AgRg na SL 76/PR, Corte Especial, rel. Min. Xxxxx Xxxxxxx, j em 01.o.07.2004, DJ de 20.09.2004.

a. alteração dos prazos para o cumprimento das metas da CONCESSÃO, observado o interesse público;

b. supressão ou aumento de encargos para a CONCESSIONÁRIA;

c. compensação financeira;

d. alteração do prazo da CONCESSÃO; e/ou

e. combinação das alternativas referidas nas alíneas “a” a “d”.

Com base nessas premissas legais e com o que dispõe o próprio Contrato de Concessão, a Concessionária apresenta abaixo os eventos que vêm desequilibrando a equação econômico-financeira do Contrato de Concessão, a fim de que sejam considerados por esta d. Agência Reguladora.

3. ANÁLISE DOS EVENTOS DE DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO

Considerando as premissas destacadas no item 2.1, acima, a Concessionária passa a apresentar eventos específicos que, comprovadamente, vêm interferindo na equação econômico-financeira inicialmente pactuada entre as partes.

3.1 Índice de Perdas de Água no Sistema de Distribuição

O primeiro evento de desequilíbrio a ser destacado decorre da incompatibilidade entre os índices de perdas no sistema público de abastecimento de água previstos em documentos oficiais (nos quais os licitantes, na fase licitatória, deveriam se pautar) com o apurado na realidade – fato esse que apenas pode ser constatado após a assunção dos serviços pela Concessionária.

Explica-se: durante o procedimento licitatório, diante da absoluta impossibilidade técnica de os licitantes aferirem o real índice de perdas no sistema público de abastecimento de água no Município, houve a necessidade, como não poderia ser diferente, de se basearem nos índices de perdas relatados nos documentos oficiais, dentre eles o Plano

Municipal de Saneamento Básico do Município vigente à época, bem como no diagnóstico de 2012 do Sistema Nacional de Informações de Saneamento - SNIS.

Pelo referido Plano Municipal de Saneamento (página 79), o índice de perdas no sistema público de abastecimento de água no Município era estimado em 49,2% (Fonte: SNIS 2012).

No entanto, a Concessionária, após assumir a execução do Contrato de Concessão e dar início às atividades e investimentos necessários para a aferição dos volumes correspondentes ao cálculo desses índices, constatou que as informações oficiais estavam descoladas da realidade.

Em janeiro/2012, o índice de perdas apurado pela Concessionária foi de 61,4%, ou seja, 11,4% acima do valor informado pelo Plano Municipal de Saneamento Básico do Município – PMSB, bem como pelo SNIS 2012.

Para a apuração correta do indicador foram adotadas as seguintes medidas pela Concessionária:

• Instalação em agosto de 2011 de macromedidor ultrassônico na entrada da água bruta para apuração da água utilizada no processo de tratamento; e

• Instalação em março de 2012 de macromedidor eletromagnético na tubulação de distribuição de água tratada, logo na saída do bombeamento, permitindo precisão do volume distribuído para a cidade.

Confirmando o equívoco dos dados oficiais apresentados aos licitantes à época da licitação, o próprio Município de Uruguaiana aprovou, em 29 de dezembro de 2014, por meio do Decreto Municipal nº 540/2014, o novo Plano Municipal de Saneamento Básico de Uruguaiana retificando os dados referentes aos índices de perdas. Por meio desse novo Plano, o Município reconheceu existir um índice de perdas no sistema público de abastecimento de água no Município em torno de 61,3%.

Figura 1: Página 78 do Plano Municipal de Saneamento Básico de Uruguaiana (aprovado pelo Decreto municipal nº 540/2014)

Como o cálculo para obtenção das perdas totais é feito por meio da diferença do volume produzido e distribuído pelo volume micromedido, estima-se que à época da assunção dos serviços pela Concessionária as perdas variavam de 60% a 68%, perfazendo uma perda média de 63% em 2012.

Trata-se de fato inequívoco e que foi, inclusive, reconhecido pelo Poder Concedente no âmbito do 3º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, por meio do qual ficou consignado que os índices de perdas de água seriam reavaliados uma vez que “o ponto de partida indicado no Edital não correspondia ao índice real verificado”:

Figura 2: cláusula 3ª do 3º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão

Apenas no ano de 2015 é que a Concessionária – após a realização de diversos investimentos e melhorias no sistema de distribuição de água (incluindo a substituição de algumas bombas existentes por bombas de alto rendimento, bem como ampliações na ETA) – conseguiu atingir um patamar de perdas de aproximadamente 55%.

Dentre do rol de investimentos já realizados, bem como dos que estão em andamento, elencamos a seguir um breve resumo destas ações e os benefícios trazidos:

PERDAS FÍSICAS

• Extensão de 9.343 metros de rede de água: as extensões de redes executadas tiveram foco em redefinir o sistema de abastecimento de água, delimitando setores que permitam a avaliação do índice de perdas em zonas distintas da cidade. Com isso, é possível definir estratégias de atuação de combate às perdas de forma diferenciada, de acordo com as características técnicas e condições de conservação das redes, otimizando, portanto, as ações de redução do volume distribuído e perdido ao longo da malha.

• Substituição de 5.041 metros de rede de água: foram identificadas as redes mais fadigadas ao longo do uso do sistema, que apresentavam maior índice de rompimento, e que desde então estão sendo gradativamente substituídas por materiais de melhor qualidade, que apresentam maior capacidade de resistência, menos vazamentos e menor perda.

• Instalação de 04 macromedidores que permitem o controle da vazão distribuída ao longo do sistema. Portanto, permitindo o direcionamento das equipes de busca de vazamentos nas zonas em que os macros apresentaram maior vazão do que o esperado pela modelagem hidráulica.

• Instalação de 04 válvulas reguladoras de pressão (“VRP´s”): as VRP’s permitem a pressão da rede, gerando menor fadiga nos tubos e, consequente, diminuição do número de rupturas e vazamentos no sistema.

• Interligações e instalação de 135 registros: a efetividade da criação de setores de abastecimento da água está condicionada as extensões de redes executadas, que precisaram ser interligadas ao sistema, bem como delimitadas pela instalação de registros que controlam o fluxo da água.

• Substituição de 101 registros: os registros, assim como as tubulações, apresentam desgaste ao longo do uso e precisam ser substituídos para que continuem executando sua tarefa de controlar o fluxo da água.

• Construção de 02 boosters: a execução dos boosters está diretamente relacionada a regularização da pressão em zonas de abastecimento cuja pressão não estava satisfatória, gerando consumo reprimido.

PERDAS COMERCIAIS

• Vistorias de ligações irregulares: diariamente são abertas novas ordens de serviços (“OS”) para os agentes de fiscalização. Onde 81% das OS são geradas pelo Corporativo, mediante crítica de apontamento realizado na leitura e análise de ligações cortadas. As demais são abertas por denúncias. Especialmente no ano corrente foi acrescido mais um agente de fiscalização e para os meses de janeiro e fevereiro foi mobilizado provisoriamente um agente de corte que está atuando como reforço. Assim, totalizando 4 equipes (4 fiscais) ativos nos primeiros meses.

• Corte de ramais fraudados: são realizados uma média de 360 cortes ao mês, resultado das solicitações da fiscalização quando da não regularização no momento da vistoria ou por reincidência de fraudes na ligação.

• Troca preventiva de hidrômetros: a idade média do parque de hidrômetros está em torno de 3,8 anos, resultado do plano de hidrometria que ocorre anualmente, onde nos últimos anos atingiu um total superior a 14 mil trocas realizadas.

Como se vê, o índice de perdas previsto para o início da vigência do Contrato de Concessão não era condizente com a realidade.

Para além do reconhecimento desse fato pelo próprio Poder Concedente, também os estudos realizados pela Concessionária posteriormente (Anexo) evidenciaram que os valores reais de perda de água do sistema público de abastecimento de água atingiam a casa dos 60,5%, ou seja, 10 pontos percentuais a mais do que o valor previsto nos documentos oficiais disponibilizados pelo Poder Concedente à época da licitação. Tal fato implica em uma diferença

de 20% entre o previsto e o constado, causando um evidente prejuízo à Concessionária em função da discrepância aqui apontada.

Cumpre registrar que o 4º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão alterou a meta final de perdas para 35%, índice esse a ser alcançado no 10º ano da Concessão. Todavia, os reflexos dessa inconsistência (impossíveis de serem previstas pela Concessionária à época da apresentação das propostas durante o procedimento licitatório) geraram um aumento não previsto nos custos e receitas operacionais conforme demonstram os cálculos abaixo:

Perda de receita em função do indicador de perdas no ano 01 ser de 62% ao invés de 50% conforme previa o Edital

Ano	Frustração de Faturamento (R$)
6	4.258.135
7	4.892.526
8	6.076.345
9	6.023.173
10	3.424.631
TOTAL	24.674.810

Aumento de custo em função do indicador de perdas no ano 01 ser de 62% ao invés de 50% conforme previa o Edital

Ano	Custo Adicional (R$)
6	1.988.170
7	2.034.396
8	2.319.511
9	2.338.573
10	1.444.333
TOTAL	10.124.983

Importante ressaltar que este aumento de custo operacional foi ocasionado por conta da diferença entre o elevado índice de perdas de água existente e o que foi disponibilizado pelo sistema de abastecimento de água em relação aos volumes registrados nas ligações prediais e seus instrumentos de medição.

3.2 Reajustes na Energia Elétrica provenientes das bandeiras tarifárias

Outro fator específico de desequilíbrio do Contrato de Concessão decorre dos aumentos sucessivos das tarifas de energia elétrica, que correspondem justamente a um dos principais custos financeiros da Concessionária.

Em janeiro de 2015 entrou em vigor o sistema de bandeiras tarifárias, conforme Resolução Normativa 547 de 16 de abril de 2013 (“Resolução Normativa 547/2013”). A aplicação deste sistema de majoração do custo unitário do serviço de fornecimento de energia elétrica acarretou aumento médio de 14,27% nas faturas de energia elétrica das maiores unidades consumidoras da Concessionária. Tal majoração se deu por meio de tarifa variável imposta em razão das condições aptas a afetarem o custo da produção de energia elétrica, a saber, questões físicas e econômicas.

Em abril de 2015, com a entrada em vigor da Resolução Homologatória 1.858, de 27 de fevereiro de 2015, houve acréscimo médio do custo de energia elétrica da Concessionária em 32,4%.

Os aumentos sucessivos das tarifas de energia elétrica para as unidades consumidoras da Concessionária, combinados, trouxeram aumento nas faturas de energia elétrica da ordem de 53,7% no ano de 2015.

Não fossem as medidas de eficiência operacional que proporcionaram redução do consumo de energia elétrica e atenuaram o impacto dos reajustes sucessivos das tarifas, o impacto real seria de 65,7% a mais no valor faturado em energia elétrica.

Os eventos regulatórios que implementaram os custos de energia justificadores do presente pleito podem ser observados por meio dos atos abaixo apresentados:

• 1º Ato: Bandeiras Tarifárias:

o Resolução Normativa 547 de 16 de abril de 2013;

o Objeto: Estabelece os procedimentos comerciais para aplicação do sistema de bandeira tarifárias.

o Vigência da Resolução: janeiro de 2015;

o Até fevereiro de 2015, para cada 100 kWh consumidos (ou suas frações), a bandeira vermelha era de R$ 3,00 e a amarela de R$ 1,50. A partir de março de 2015, para cada 100 kWh consumidos (e suas frações), a bandeira vermelha passou a ser de R$ 5,50 e a amarela de R$ 2,50. A partir de setembro de 2015, a bandeira tarifária vermelha foi reduzida de R$5,50 para R$4,50 a cada 100 quilowatts-hora (kWh) consumidos (ou suas frações).

• 2º Ato: Reajuste de 5,46%

o Resolução Homologatória: 1.858 de 27 de fevereiro de 2015

o Objeto: Homologa os resultados da revisão tarifária extraordinária das Concessionárias de Distribuição de Energia Elétrica, fixa as Tarifas de Energia- TEs e as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição – TUSDs.

o Vigência da Resolução: 2 de março de 2015

• 3º Ato: Reajuste de 52,45%

o Resolução Homologatória: 1.879 de 14 de abril de 2015

o Objeto: Homologa o resultado do Reajuste Tarifário Anual de 2015, as Tarifas de Energia

– TE e as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD referentes à AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S.A. - AES SUL e dá outras providências.

o Vigência da Resolução: 19 de abril de 2015

• 4º Ato: Aumento da Alíquota Majorada de ICMS de 25% para 30%

o Projeto de Lei nº 320 Sancionado em 24 de setembro de 2015

o Objeto: Introduz modificações na Lei nº 8.820, de 27 de janeiro de 1989, que institui o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

o Vigência da Resolução: janeiro de 2016

É cediço, nesse aspecto, que a variação dos custos é divulgada pela ANEEL com um mês de antecedência do início da vigência, sinalizada através das chamadas

“Bandeiras”, as quais expressam a oscilação dos referidos custos. São variáveis em três níveis, expressados pelas cores verde, amarelo e vermelho, sempre de acordo com o maior ou menor custo na produção de energia elétrica no país.

Como se vê, trata-se de evento extraordinário (Fato do Príncipe), advindo de fator imprevisível, extracontratual e extraordinário que acarreta naturalmente no aumento dos encargos do Contrato de Concessão, os quais claramente não estavam inicialmente previstos.

Diante de impactos dessa natureza, existe a previsão de equilíbrio do Contrato de Concessão na ocorrência dos referidos eventos relacionados às bandeiras tarifárias, para que o concessionário possa ter a recomposição dos custos advindos de tal reflexo, de forma a não defasar o critério de eficiência na prestação dos serviços de saneamento.

No mais, há de se destacar ser impossível que a Concessionária preveja de antemão tais reflexos na sua estrutura econômica, uma vez que o gatilho para a troca de bandeira

– variação no custo de produção de energia elétrica – acontece no decorrer da linha do tempo do Contrato de Concessão, sem prospecção da Concessionária.

Em situações como essa, decorrentes de fato do príncipe, o Contrato de Concessão (cláusula 23.1.) garante expressamente o direito à revisão:

23.1. Proceder-se-á à REVISÃO extraordinária do CONTRATO, com vista à manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro nos termos do PLANO DE NEGÓCIO, mediante a compensação dos eventos causadores de desequilíbrio, quando se verificarem eventos de CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR, FATO DO PRÍNCIPE ou FATO DA ADMINISTRAÇÃO, ou ainda atos ou fatos não previstos no CONTRATO e fora do controle da CONCESSIONÁRIA, mas que impactem de forma relevante as receitas e/ou as despesas e custos da CONCESSIONÁRIA.

Em relação ao tema, Maria Xxxxxx Xxxxxxx Xx Xxxxxx:0

0 XX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo. 28.ed., São Paulo: Editora Atlas, 2015, p. 360- 361.

“Divergem os autores na conceituação do fato do príncipe; para uns, abrange o poder de alteração unilateral e também as medidas de ordem geral, não relacionados diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado. Para outros, o fato do príncipe corresponde apenas a essa segunda hipótese corresponde apenas a essa segunda hipótese.

(...)

É a corrente que aderimos, por ser diverso o fundamento da responsabilidade do Estado; no caso de alteração unilateral de cláusulas contratuais, a responsabilidade decorre do próprio contrato, ou seja, da cláusula exorbitante que confere essa prerrogativa à Administração; trata-se de responsabilidade contratual.

No caso de medida geral, que atinja o contrato apenas reflexamente, a responsabilidade é extracontratual; o dever de recompor o equilíbrio econômico do contrato repousa na mesma ideia de equidade que serve de fundamento à teoria da responsabilidade objetiva do Estado.” (Grifo no original)

Dada a relevância do evento e do impacto no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de saneamento básico, algumas agências reguladoras já possuem, inclusive, resoluções próprias garantindo às concessionárias o direito ao reequilíbrio por conta da aplicação do sistema de bandeiras tarifárias.5

Também esta d. Agência Reguladora possui precedentes favoráveis às concessionárias em relação a variações imprevisíveis e extraordinárias em relação aos custos de energia elétrica. A título de exemplo, no âmbito da 1ª Revisão Ordinária deste mesmo Contrato

5 A título de exemplo, destacamos a Resolução ARES-PCJ Nº 94, DE 20 DE JULHO DE 2015, que dispõe sobre a metodologia de remuneração pelo custo do sistema de bandeiras tarifárias incidentes sobre a energia elétrica nos contratos de parcerias público-privadas. (...) “Art. 4º A presente Resolução tem vinculação obrigatória aos contratos de parceria público-privada celebrados por Municípios vinculados à regulação e fiscalização da ARES-PCJ, estendendo-se às concessões parciais de água ou esgoto. Parágrafo Único. Nas concessões plenas a aplicação do sistema de bandeiras tarifárias será considerada conjuntamente com os pleitos de reajuste ou revisão tarifária.”

de Concessão (Processo nº 000459-39.00/17-3), a AGERGS reconheceu que o aumento extraordinário dos custos de energia elétrica determinado pelo Governo Federal (ANEEL) deve ser incluído e considerado no pleito de revisão.

Mais precisamente, naquela oportunidade os Conselheiros desta d. AGERGS afirmaram que o “entendimento da Diretoria de Tarifas e da Diretoria Jurídica é de incluir o impacto do aumento extraordinário da energia elétrica na revisão no percentual de 0,25% de aumento nas tarifas”.

Mais adiante, constou da referida decisão desta AGERGS que o impacto do aumento extraordinário de energia elétrica na tarifa, “por tratar-se de fato extraordinário que foge da competência do gerenciamento da concessionária, por mais que a empresa busque ganhos de produtividade reduzindo o consumo em quantidade ela não gerencia a exorbitância de aumento de preços autorizados pela ANEEL.”

Assim, diante da implementação da Resolução Normativa 547/2013 – fato externo ao Contrato de Concessão, de ordem geral, que impactou a execução dos serviços por meio da geração de aumento de custos de operação ao concessionário – referido impacto advindo de Fato do Príncipe deve ser remunerado, nos termos constantes da memória de cálculo abaixo:

Aumento do custo de energia elétrica devido aos reajustes pelo Governo Federal

Ano	Impacto energia elétrica R$
6	767.521
7	764.351
8	887.628
9	722.429
10	479.775
TOTAL	3.621.703

3.3 Aumento de Despesas em função da Criação de Taxa para Execução de Obras após assunção dos serviços

Outro evento que vem causando desequilíbrio econômico-financeiro no Contrato de Concessão decorre da criação da taxa de execução de obras, tributo esse que não existia quando da apresentação da proposta econômica pela Concessionária.

No dia 27 de dezembro de 2013, o Município de Uruguaiana instituiu a Lei Complementar nº 1 (“LC nº 1”) que, por sua vez, impactou diretamente nas despesas da Concessionária, conforme se verifica do trecho abaixo, extraído da LC nº 1:

Figura 3: Trecho extraído do anexo V da LC nº 1

Em situações como essa, que comprovadamente acarretam um desequilíbrio contratual, a legislação de regência garante à Concessionária o direito à repactuação do ajuste.

Nesse sentido, a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (“Lei Federal nº 8.666/93” ou “Lei de Licitações”) estabelece, em seu art. 65, § 5º, que “a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”.

De forma semelhante, o § 3º do art. 9º da Lei de Concessões dispõe que “a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da

proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso”.

No mesmo sentido, o § 4º do art. 9º da Lei n°. 8.987/95 estabelece que “Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração”.

Sobre o assunto, vale ainda trazer as lições de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, para quem “Haverá quebra da equação econômico-financeira quando o tributo (instituído ou majorado) recair sobre atividade desenvolvida pelo particular ou por terceiro, necessária à execução do objeto da contratação”.6

Na sequência, o referido autor conclui que: “Mais precisamente, cabe investigar se a incidência tributária se configura como um ‘custo’ para o particular executar sua prestação. A resposta positiva a esse exame impõe o reconhecimento da quebra do equilíbrio econômico- financeiro.”.7

Dessa forma e considerando que a Concessionária assumiu, dentre as suas obrigações contratuais, a realização de diversos investimentos e obras, mostra-se inequívoco que a taxa instituída para a execução de obras configura um “custo” adicional (e não previsto em sua proposta) para a adequada execução do Contrato de Concessão.

Veja que a própria AGERGS, no âmbito da 1ª Revisão Ordinária deste Contrato de Concessão, já havia reconhecido este evento como ensejador de direito a reequilíbrio. Naquela oportunidade, contudo, entendeu-se por bem exclui-lo da 1ª Revisão Ordinária de modo a permitir que a Concessionária buscasse, oportunamente, o reequilíbrio do Contrato de Concessão quando perfectibilizado o dispêndio dos valores referentes à taxa de execução de obras.

6 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1.023 – Grifo Nosso.

7 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1.023 – Grifo Nosso.

Diferentemente do que havia sido averiguado à época da 1ª Revisão Ordinária, o fato é que a Concessionária passou efetivamente incorrer em tais custos, conforme demonstrado na memória de cálculo a seguir.

Nesse contexto e considerando que a criação de Taxa para Execução de Obras vem impactando de forma efetiva no equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, mostra-se de rigor que esses impactos sejam considerados por esta d. Agência Reguladora na presente SEGUNDA REVISÃO ORDINÁRIA.

Conforme comprova a memória de cálculo ora apresentada, a partir da vigência da LC nº 11, a Concessionária passou a ter de arcar com um custo adicional conforme demonstrado no quadro a seguir:

Aumento dos custos em face da instituição de taxas para a execução de obras pela Lei Complementar nº 01/2013, que alterou o art. 77 da Lei Municipal nº 2.413/93 (CTM)

Ano	Rede Ampliação (m)	Custo de alvará para rede (R$/ano)	Ligações (und)	Custo de alvará para ligações (R$/ano)	Custo total com alvarás (R$)
6	6.704	448	652	59.404	59.853
7	22.030	1.579	1.824	166.095	167.674
8	14.123	1.193	1.134	106.139	107.332
9	11.606	980	1.258	117.745	118.725
10	11.825	1.089	1.896	187.340	188.429
TOTAL	66.287	5.290	6.764	636.723	642.012

3.4 Divergência no indicador de população previsto no edital de licitação

Outro evento de desequilíbrio refere-se à divergência no indicador populacional previsto no edital de licitação.

Explica-se: o edital de licitação continha algumas premissas relativas aos dados populacionais, onde havia um ponto de partida populacional de 136.000 residentes no perímetro urbano no ano de 2008.

Com isso, o edital de licitação adotou a premissa de que a evolução se daria mediante uma taxa geométrica constante e igual a 1% (um por cento), conforme demonstrado no quadro abaixo, extraído da página 146 do edital de licitação:

Figura 4: Quadro extraído da página 146 do edital de licitação

Com o passar dos anos, o que se observou foi que as premissas e projeções contidas no edital de licitação não se concretizaram, visto que a população atual do Município de Uruguaiana (no ano de 2020), de acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (“IBGE”), é de 126.866 habitantes,8 enquanto que, pelas premissas do edital de licitação, deveria ser de 153.248 habitantes.

Assim, observa-se que a projeção populacional prevista no edital de licitação se encontra descolada da realidade apresentada pelo IBGE – fato esse que está acarretando em uma significativa frustação de receita por parte da Concessionária.

E, justamente para fazer frente a essa frustração de receita decorrente de um erro de premissa constante do edital de licitação é que o Contrato de Concessão admite a figura da Xxxxxxx Xxxxxxxxx:

8 Fonte: xxxxx://xxxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxx/xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxx Acesso em 07 de janeiro de 2021.

22.1. A cada 5 (cinco) anos, realizar-se-á REVISÃO ordinária do CONTRATO com o objetivo de assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro caracterizado no PLANO DE NEGÓCIO, admitindo-se o comportamento de ganhos de produtividade com os USUÁRIOS e a reavaliação das condições de mercado.

22.2. Havendo acordo entre CONCEDENTE e CONCESSIONÁRIA, na ocasião da REVISÃO também poderão ser feitos ajustes que captem eventuais distorções para mais ou para menos, nos custos dos SERVIÇOS PÚBLICOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL E ESGOTAMENTO SANITÁRIO; nas metas previstas no PLANO DE SANEAMENTO BÁSICO; nos insumos em geral, consoante as disposições do CONTRATO e seus Anexos, bem como nas PROPOSTAS apresentadas pela LICITANTE VENCEDORA, que sejam decorrentes de perdas justificáveis ou ganhos (tecnológicos ou de produtividade) na exploração do SERVIÇO PÚBLICO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL E ESGOTAMENTO SANITÁRIO e dos SERVIÇOS COMPLEMENTARES.

Conforme comprova a memória de cálculo abaixo, o erro de premissa constante do edital de licitação decorrente da projeção populacional vem impactando de forma significativa o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão:

Perda de receita em função da divergência em relação a população prevista no edital

Ano	Frustração de Faturamento (R$)
6	11.422.178
7	9.376.800
8	13.404.092
9	13.955.396
00	00.000.000
TOTAL	58.621.477

Redução de custo em função da divergência em relação a população prevista no edital

Ano	Custo Adicional (R$)
6	1.744.793
7	1.432.351
8	2.047.540
9	2.131.754
10	1.598.276
TOTAL	8.954.714

3.5 Isenção Santa Casa com Base na Lei Municipal nº 4.731 de 2016

Outro evento de desequilíbrio do Contrato de Concessão decorre da criação, em período posterior à apresentação das propostas, de uma isenção tarifária em favor da Santa Casa de Uruguaiana.

No ano de 2016, entrou em vigor no Município de Uruguaiana a Lei Municipal nº 4.731 de 2016, que trouxe impactos diretos na receita da Concessionária, uma vez que estabeleceu a concessão de franquia no consumo e utilização dos serviços de água potável e de esgotamento sanitário ao Hospital da Santa Casa de Caridade de Uruguaiana.

Por conta da referida Lei Municipal, apenas o valor excedente vem sendo liquidado junto à Concessionária, restando assim o passivo total da franquia estabelecida, acarretando prejuízos de grande monta à Concessionária.

Para maior clareza, seguem trechos da referida Lei:

Art. 1º O município de Uruguaiana, com base no que preceitua o inciso III, do artigo 23, da Lei Municipal n.º 3.867, de 20 de março de 2009, concede franquia no consumo e utilização dos serviços de água potável e de esgotamento sanitário ao Hospital da Santa Casa de Caridade de Uruguaiana, entidade filantrópica, sem fins

lucrativos, declarada de utilidade pública, nos termos da Lei n.º 619/1962, CNPJ/MF n.º 98.416.225/0001-28.

Art. 2º A franquia, visando a garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, correspondente ao volume de consumo ou de utilização dos serviços de água potável e de esgotamento sanitário, e vigorará pelo prazo de 60 (sessenta) meses, mediante as seguintes condições gerais:

I – do 1º ao 18º mês, a franquia será no valor correspondente a 19.707,52 URMs (Unidade de Referência Municipal);

II – a partir do 19º mês, a franquia será no valor correspondente a 11.339,66 URMs (Unidade de Referência Municipal).

§ 1º Os valores excedentes aos previstos nos incisos I e II, serão de responsabilidade do Hospital da Santa Casa de Caridade de Uruguaiana.

Em situações como essa, o § 3º do art. 9º da Lei de Concessões dispõe que “a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso”.

O § 4º do art. 9º da Lei n°. 8.987/95 também contém previsão que abrange a instituição de benefícios tarifários. Esse dispositivo estabelece que “Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração”.

As referidas disposições legais e contratuais se aplicam com perfeição ao presente caso. Afinal, a criação de uma isenção tarifária não deixa de constituir um encargo criado por lei superveniente à apresentação das propostas. Por ela, obriga-se a Concessionária a prestar o serviço a determinados usuários sem que possa cobrar por essa prestação.9

9 Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxXxxx/00,XX00000,00000- Recomposicao+do+equilibrio+economico+financeiro+em+decorrencia+da. Acesso em: 22.07.2018.

Como se não bastasse, a Lei em referência não estabelece uma medida de recomposição do equilíbrio do contrato em favor da Concessionária – o que fere a Lei Federal n°. 9.074, de 7 de julho de 1995 (“Lei n°. 9.074/95”), que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, há, inclusive, orientação expressa acerca do tema ora debatido.

Nos termos do art. 35 da referida Lei n°. 9.074/95, “A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato” (grifo nosso).

Da mesma forma, a doutrina vem se manifestando pacificamente acerca dessa discussão. Gustavo BINENBOJM, ao comentar os artigos 9º, § 4º, da Lei 8.987/95 e 35 da Lei 9.074/95, afirma que:

“Da leitura sistemática dos dois dispositivos legais (em cotejo com o próprio art. 37, XXI, da Constituição da República), decorre que a imposição estatal geradora de novo encargo ao concessionário deve fazer-se acompanhar da fórmula pela qual a equação econômico-financeira original será estabelecida” (Grifo Nosso).10

No mesmo sentido, confira-se o claro posicionamento de Xxxxxx Xxxxxxxx

SCHWIND:

“Não é difícil constatar a relação que existe entre a instituição de benefícios tarifários e o equilíbrio econômico-financeiro de um contrato de concessão.

10 BINENBOJM, Xxxxxxx. Isenções e Descontos Tarifários de Caráter Assistencial em Serviços Públicos Concedidos: Requisitos de Validade e Eficácia. In XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Contratos Administrativos, Equilíbrio Econômico-Financeiro e a Taxa Interna de Retorno, São Paulo: Fórum, 2016, p. 128.

A instituição de um benefício tarifário reduz a remuneração do concessionário, que não poderá cobrar tarifa dos usuários beneficiados (ou somente poderá cobrar uma tarifa reduzida, caso o benefício criado seja uma redução, e não a isenção completa do pagamento da tarifa que seria devida). Assim, a instituição de uma isenção ou redução tarifária que beneficie determinada classe de usuários deve necessariamente ser acompanhada da recomposição da equação econômico-financeira da contratação.”11 (Grifo Nosso)

Conclui-se, do exposto, que a Lei Municipal nº 4.731 de 2016, ao prever a concessão de isenção tarifária à Santa Casa de Uruguaiana, não observou as normas federais que garantem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão.

Essa não observância, pela referida Lei Municipal, deve, portanto, ser endereçada por esta d. Agência Reguladora no âmbito da presente SEGUNDA REVISÃO ORDINÁRIA.

Pelo quadro a seguir, verifica-se que a isenção tarifária imposta pelo Concedente em favor da Santa Casa vem impactando o Contrato de Concessão, conforme demonstrado no quadro abaixo:

Instituição do benefício tarifário pela lei municipal nº 4.731/16 e a frustração da receita operacional da Concessionária

ANO CONCESSÃO	IMPACTO (R$)
6	187.822
7	511.214
8	392.298
9	443.920
10	216.530
TOTAL	1.751.785

11 SCHWIND, Xxxxxx Xxxxxxxx. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxXxxx/00,XX00000,00000- Recomposicao+do+equilibrio+economico+financeiro+em+decorrencia+da. Acesso em: 22.07.2018.

3.6 Postergação do Reajuste de Tarifa nos meses de julho, agosto e setembro de 2020

Pelo Contrato de Concessão (cláusula 21ª, item “21.1.”), os valores das tarifas serão reajustados a cada 12 (doze) meses, utilizando-se o Índice Geral de Preços de Mercado IGP-M calculado pela Fundação Xxxxxxx Xxxxxx - FGV.

Já o item “21.3.” da mesma cláusula determina que, para aplicação do primeiro reajuste, “será considerada a variação ocorrida desde a DATA BASE DA PROPOSTA até o 12º mês da publicação, na imprensa oficial, do resumo do CONTRATO firmado, utilizando-se, para tanto, o IGP-M, ou por outro índice que o venha a substituir”.

Estas previsões têm uma finalidade específica: manter o equilíbrio econômico- financeiro do Contrato, protegendo a tarifa (mantendo o seu “valor econômico”) dos efeitos deletérios da inflação.

Cláusula 17ª. SISTEMA TARIFÁRIO

17.2. As TARIFAS serão preservadas pelas regras de REAJUSTE e REVISÃO previstas nas Leis Federais nº. 8.987/05 e nº. 11.445/07, bem como nas Leis Municipais aplicáveis e pelas regras previstas neste CONTRATO e ANEXOS, com a finalidade de assegurar às PARTES, durante todo o prazo da CONCESSÃO, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO.

Esse, inclusive, é o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, que já se manifestou no sentido de que o reajuste tem como função preservar a própria “viabilidade econômico-financeira do empreendimento do concessionário”.

O reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de uma política tarifária, solução, em cada caso, de um complexo problema de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às situações econômicas concretas do segmento social dos respectivos usuários ao imperativo de manter a viabilidade

econômico-financeira do empreendimento do concessionário.” (RE nº 191.532/SP, STF, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU de 29.8.1997)

E, conforme item “21.8.” do Contrato de Concessão, “Não poderá a ENTIDADE REGULADORA E FISCALIZADORA nem o PODER CONCEDENTE obstar o reajustamento da TARIFA, conforme previsto nesta cláusula”.

No entanto, e por razões absolutamente justificáveis, sobretudo diante do cenário de pandemia decorrente do COVID-19, esta d. Agência Reguladora, por meio do Ofício Nº 90/2020 – DG, deu-nos conhecimento da sua intenção de:

“postergar por 90 dias a implementação do reajuste tarifário de junho de 2020, considerando a situação que se apresenta em função da Pandemia do COVID-19 e, principalmente, pela dificuldade que a sociedade como um todo vai passar em níveis econômicos e financeiros, por conta do isolamento social e cerceamento das atividades laborais, especificamente para as classes menos abastadas.”

Tal postergação, como não poderia deixar de ser, impactou negativamente o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, o que precisa ser corrigido por esta

d. Agência Reguladora no âmbito desta SEGUNDA REVISÃO ORDINÁRIA.

Justamente por isso, esta d. Agência Reguladora, com a precisão e tecnicidade que lhe são peculiares, fez questão de deixar registrado no Ofício Nº 90/2020 – DG que, por conta dessa postergação, seria garantida à Concessionária “a manutenção da data base de junho de 2020 com a aprovação do reajuste correspondente e, eventuais diferenças fruto da protelação da implantação, a maior ou a menor, serão compensadas em Revisão Tarifária futura”.

Nesse contexto, a Concessionária apresenta abaixo o impacto econômico- financeiro decorrente da suspensão do reajuste tarifário proposto por esta d. Agência Reguladora por meio do Ofício Nº 90/2020 – DG:

ANO CONCESSÃO	IMPACTO (R$)
6	-
7	-
8	-
9	-
10	1.275.648
TOTAL	1.275.648

Com relação a este item a Concessionária gostaria de propor solução alternativa àquela proposta pela AGERGS para a recomposição do reequilíbrio causado pela postergação na aplicação do reajuste. Em 26 de janeiro de 2021 a Concessionária protocolou junto a esta respeitosa Agência Reguladora o ofício nº OF/BRK/AGERGS-039/2021, por meio do qual propõe que, ao invés de tratar da postergação do reajuste dentro desta SEGUNDA REVISÃO ORDINÁRIA, que a AGERGS autorize que a Concessionária aplique a diferença diretamente na fatura daqueles usuários que foram beneficiados com a medida.

O procedimento proposto, consiste basicamente na apuração dos faturamentos realizados nos meses de julho, agosto e setembro de 2020 e, apuração da diferença de valor pela não aplicação do indicador de reajuste em cada código do cliente (“CDC”).

O valor total apurado em cada CDC deverá ser lançado, em rubrica específica, de forma parcelada e em valores fixos, nas faturas dos meses de março até Dezembro de 2021.

Justificamos o pedido por entendermos que esta metodologia seria a mais adequada e condizente com a realidade, pois de fato o reajuste seria aplicado às economias que efetivamente foram beneficiadas pela postergação no ano de 2020, caso contrário, numa aplicação futura sem data pré-definida no âmbito da Revisão Ordinária, outras economias que não possuem relação com essa situação serão impactadas e, além disso, os reflexos dessa postergação poderiam ser ainda mais significativos ao longo do tempo.

4. A METODOLOGIA ADOTADA PARA A AFERIÇÃO DOS EVENTOS DE DESEQUILÍBRIO

– MODELO REGULATÓRIO

Um dos pontos mais relevantes para se manter segurança jurídica na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, tanto para o Poder Concedente quanto para a Concessionária, é a definição da sistemática regulatória da recomposição do Contrato de Concessão.

Nesse contexto, mostra-se imprescindível a definição da metodologia que orientará a repactuação contratual (i.e., se o critério utilizado será a taxa interna de retorno - TIR do plano de negócios apresentado pela Concessionária ou, ainda, a sistemática do fluxo de caixa marginal, etc.).

No caso concreto, para elaboração do estudo de impacto financeiro (cf.: Anexo) decorrente dos eventos apresentados anteriormente, foi utilizado a metodologia de fluxo de caixa marginal para evidenciar a alteração na TIR contratual que cada evento específico resultou no período abrangido por esta SEGUNDA REVISÃO ORDINÁRIA (2017 – 2021).

Desse modo, em havendo desequilíbrio (redução da TIR contratual de 10,56% para 10,21%) as medidas que visem revertê-lo devem ser suficientes para levar a TIR aferida, considerando-se os itens de desequilíbrio, à TIR contratual, isto é, à TIR apresentada no Plano de Negócios da Concessionária.

Adiante apresentaremos os mecanismos disponíveis para o adequado reestabelecimento do indicador adotado para mensuração do equilíbrio do presente Contrato de Concessão.

5. AS MEDIDAS DE RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

Como já destacado, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão é uma garantia à Concessionária e ao Poder Concedente assegurada pela Constituição Federal (art. 37, XXI), pela Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (art. 9º, §4º), pela Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 65, II, “d”).

Embora o princípio encontre previsão em diversos diplomas legais, o ordenamento jurídico brasileiro não estabelece, de forma expressa e taxativa, as medidas

obrigatórias para a recomposição da equação econômico-financeira, de sorte que a via optada dependerá da análise do caso concreto.

Isso significa que a escolha pela adoção de uma medida em detrimento das demais caberá às partes, conforme as peculiaridades envolvidas na contratação. De modo geral, os contratos administrativos tendem a prever as formas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

É esse o caso do Contrato de Concessão, que assim prevê em sua cláusula 22.4, ao tratar da revisão no âmbito da revisão ordinária:

22.4. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro poderá se dar mediante alteração das TARIFAS, sem prejuízo da possibilidade de se houver acordo entre CONCEDENTE e CONCESSIONÁRIA, aplicar-se qualquer outro meio legal e juridicamente possível para atingir o objetivo da REVISÃO, de forma complementar ou alternativa à alteração das TARIFAS, tais como:

a. alteração dos prazos para o cumprimento das metas da CONCESSÃO, observado o interesse público;

b. supressão ou aumento de encargos para a CONCESSIONÁRIA;

c. compensação financeira;

d. alteração do prazo da CONCESSÃO; e/ou

e. combinação das alternativas referidas nas alíneas “a” a “d”.

Vale explicar que o rol de medidas acima transcrito tem caráter meramente exemplificativo, afirmação que é ratificada pela própria alínea “e” do item contratual, que oportuniza a aplicação de outras medidas legalmente admitidas.

Essas observações são reforçadas pelos ensinamentos de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx,12 que assim entende:

12 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 537.

“A recomposição da equação econômico-financeira realiza-se por meio de providências que “compensem” ou “contrabalancem” a redução das vantagens ou (e) ampliação das desvantagens. Nessa linha e examinando questão dessa ordem, Xxxx Xxxxxx afirmou que, “configurada a hipótese de quebra do equilíbrio financeiro da concessão, deve o concedente adaptar, em equivalência, a receita do concessionário mediante revisão de tarifas, subvenções, regalias fiscais ou outras modalidades equivalentes”.

Portanto, tendo em vista a disposição contratual, bem como os mecanismos previstos na legislação pátria, é possível que as partes acordem o restabelecimento do equilíbrio por meio da revisão tarifária, alteração dos prazos de cumprimento das metas, compensação financeira, alteração do prazo de concessão, entre outras.

6. ENCERRAMENTO E PEDIDO

Por todo o exposto, requer-se, respeitosamente, seja apreciado e aprovado o presente requerimento desta SEGUNDA REVISÃO ORDINÁRIA referente aos anos de 2017 a 2021 do Contrato de Concessão, fundamentado nas previsões contratuais, a fim de se estudar a melhor alternativa necessária para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão desbalanceado pelos itens expostos anteriormente e que provocaram a alteração da TIR do contrato, conforme tabela a seguir:

Desequilíbrio	TIR do projeto	TIR Calculada	Diferença
Perda de receita em função da divergência em relação a população prevista no edital	10,56%	8,84%	-1,73%
Redução de custo em função da divergência em relação a população prevista no edital		10,84%	0,28%
Perda de receita em função do indicador de perdas no ano 01 ser de 62% ao invés de 50% conforme previa o Edital		9,80%	-0,76%
Aumento de custo em função do indicador de perdas no ano 01 ser de 62% ao invés de 50% conforme previa o Edital		10,24%	-0,32%

Aumento das despesas em face da Lei Complementar nº 01/2013, criando Taxa de execução de obras.		10,53%	-0,03%
Aumento do custo de energia elétrica devido aos reajustes do governo Federal		10,37%	-0,19%
Postergação Reajuste de Tarifa Jul, Ago e Set-20		10,53%	-0,03%
Isenção tarifária à Santa Casa pelo período de 60 meses. Projeto de Lei nº 052/2016 (Lei Municipal nº 4.731/2016)		10,51%	-0,05%
Total	10,56%	10,21%	-0,35%

Nesse contexto, indicamos que o desequilíbrio de -0,35% na TIR do Projeto resulta em um desequilíbrio tarifário de -6,72% - se considerarmos a postergação do reajuste tarifário nos meses de julho, agosto e setembro; ou -6,59% caso a solução alternativa proposta pela Concessionária seja adotada para o fator de desequilíbrio “3.6 Postergação do Reajuste de Tarifa nos meses de julho, agosto e setembro de 2020”.

Reforçamos que, conforme preconiza a Cláusula 22.4 do Contrato de Concessão, a recomposição tarifária nos patamares acima indicados não é a única forma de reequilibrar equilíbrio do Contrato de Concessão, o que pode ser feito ser feito por outros mecanismos, inclusive pela combinação deles.

Assim, conforme ratificado, a Concessionária reitera que está a inteira disposição para dialogar sobre os elementos aqui expostos, objetivando o encontro de uma alternativa que melhor se encaixe dentro das regras contratuais.

Por fim, a Concessionária protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito, a serem produzidas no âmbito do processo administrativo a ser instaurado para fins deste requerimento, bem como pela elaboração de eventuais notas técnicas que se fizerem necessárias no decorrer da sua apreciação, caso esta d. Agência Reguladora assim entenda necessário.