ORIENTAÇÃO TÉCNICA Nº 007/2018 Florianópolis, 19 de setembro de 2018.
ORIENTAÇÃO TÉCNICA Nº 007/2018 Florianópolis, 19 de setembro de 2018.
Orienta os órgãos e entidades da Administração Pública Estadual a respeito da fiscalização dos contratos administrativos (Atualiza e substitui a Orientação Técnica nº 0007/10)
A Diretoria de Auditoria Geral – DIAG, por meio da Gerência de Auditoria de Licitações e Contratos, com fulcro no que estabelecem a Constituição do Estado de Santa Catarina, arts. 58 e 62; a Lei Complementar nº 381, de 7 de maio de 2007; e o Decreto nº 2.056, de 20 de janeiro de 2009,
Considerando as frequentes dúvidas quanto à aplicação das normas legais referentes à fiscalização de contratos;
Considerando a importância de propiciar aos agentes públicos, de forma sintetizada e objetiva, orientações de caráter preventivo;
Orienta os órgãos e entidades, quanto aos procedimentos a serem adotados, no tocante à fiscalização dos contratos administrativos.
1. Da Fiscalização de Contratos
Trata-se de atividade prevista no artigo 67 da Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, abaixo, que estabelece como “dever” o acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato por um representante da Administração especialmente designado:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Anote-se que a fiscalização de contratos não é mera formalidade, mas atividade de extrema importância para garantir o adequado recebimento dos bens e serviços que a administração contrata.
2. Designação de Fiscal ou Equipe de Fiscalização
A escolha do fiscal do contrato deve recair sobre servidores que detenham a necessária capacitação técnica e experiência relacionada com o objeto da contratação. Exemplificativamente, em se tratando de obras e serviços de engenharia, a fiscalização terá que ser designada a servidor com formação nas áreas de engenharia ou arquitetura, com registro no respectivo conselho profissional, CREA ou CAU.
A designação do fiscal do contrato pode se dar no próprio instrumento contratual ou por intermédio de portaria, publicada no Diário Oficial do Estado. Enquanto não revogada a Portaria de designação, permanece a responsabilidade pela adequada fiscalização do contrato.
A escolha do fiscal deve recair ainda sobre servidor com boa reputação ético- profissional, observados os seguintes quesitos:
a) ter conhecimento da metodologia de fiscalização de contratos, das responsabilidades pessoais e das formalidades que devem ser adotadas nos procedimentos de ofício;
b) não estar respondendo a processo de natureza disciplinar;
c) não possuir em seus registros funcionais punições decorrentes da prática de atos lesivos ao patrimônio público;
d) não haver sido responsabilizado por irregularidades junto aos Tribunais de Contas da União ou do Estado;
e) não haver sido condenado por crimes contra a Administração Pública ou por ato de improbidade administrativa.
Se no decorrer da execução do contrato houver a necessidade de substituição do fiscal, a designação de outro servidor obedecerá a mesma forma com que fora designado o antecessor, realizando-se o apostilamento contratual, devidamente documentado no processo.
Não poderão atuar como fiscal do contrato os servidores que se encontrarem numa das seguintes situações de impedimento:
a) possuir relação de parentesco com a administração da empresa contratada;
b) possuir interesse pessoal direto ou indireto no resultado do contrato;
c) estiver litigando judicial ou administrativamente com o preposto, gerentes, diretores, proprietários ou sócios da empresa contratada ou respectivos cônjuge ou companheiro;
d) tenha amizade íntima ou inimizade notória com alguma das pessoas indicadas no item anterior;
e) tenha relação de crédito ou débito com a empresa contratada ou com as pessoas indicadas na alínea “c”;
f) tenha, por qualquer condição, aconselhado a parte contratada ou que dela tenha recebido, a qualquer título, honorários, créditos, presentes ou favores;
g) exercer função incompatível com as atividades de fiscalização de contratos.
Embora não caracterize uma situação de impedimento formal, é recomendável, em face do princípio de segregação de funções, que os servidores que participam de Comissão de Licitação não sejam incumbidos da fiscalização de contratos.
Havendo impedimentos de qualquer natureza para a execução da fiscalização, o servidor deverá dar conhecimento à autoridade competente, por escrito e mediante justificativa, em tempo hábil, a fim de que seja providenciada a designação de outro servidor.
3. Atribuições do Fiscal ou Equipe de Fiscalização do Contrato
A complexidade do objeto do contrato poderá indicar a necessidade de mais de um profissional para que a fiscalização seja adequadamente exercida.
Nesse sentido, já se verifica na legislação federal a determinação de que a fiscalização seja realizada por equipe de profissionais, conforme prevê o art. 40 da Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, abaixo colacionado:
Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:
II - Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V deste artigo;
III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;
IV - Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos ou administrativos quando a prestação dos serviços ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e
V - Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto.
Desta forma, aliando-se ao disciplinado na União, tem-se como “boa prática” a ser implementada pelos gestores na administração estadual, a designação de equipe de fiscalização que contemple, pelo menos, dois profissionais:
- o fiscal técnico do contrato - servidor que detenha competência técnica relacionada ao objeto do contrato - no caso de obras já comumente chamando de “fiscal da obra”, devendo, nesse caso, recair sobre servidor com formação em engenharia ou arquitetura; e,
- o fiscal administrativo do contrato - servidor que detenha competência técnica relacionada ao acompanhamento das obrigações fiscais e legais da contratada.
Tal conduta deve ser adotada sempre que possível, em face de que as atividades de acompanhamento das obrigações fiscais e legais são também complexas, devendo ser executadas por servidores das áreas de administração financeira e de contratos, detentores do necessário conhecimento técnico.
Em qualquer caso, a Portaria de designação deverá estabelecer com clareza as competências de cada membro da Equipe de Fiscalização.
O dever de fiscalização impõe ao fiscal do contrato a obrigação de anotar em registro próprio, em geral, Livro de Ocorrências, o andamento, as inspeções periódicas efetuadas e eventuais incidentes relacionados com a execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou defeitos observados, conforme determina o § 1º do art. 67 da Lei nº 8.666/93:
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Observe-se que ainda no mesmo art. 67, em seu § 2º, a lei previu que as decisões e providências que ultrapassarem a competência do fiscal do contrato, xxxxxxx ser comunicadas por ele a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Desta forma, especialmente no caso de impasses, do descumprimento dos termos contratuais ou do não acatamento pela contratada de determinações, devem os ficais, administrativo ou técnico do contrato, levar os fatos ao conhecimento de seus superiores para adoção de medidas jurídico-administrativas, conforme o caso.
De forma geral e sem pretender exaurir as obrigações da equipe de fiscalização, uma vez que a especificidade do objeto contratado pode demandar procedimentos ou rotinas diferenciadas, estão entre as competências do fiscal do contrato:
a) conhecer o objeto, especificações técnicas, prazos, locais de entrega ou execução, materiais, equipamentos a serem utilizados e demais cláusulas que digam respeito à execução contratual;
b) verificar a designação do responsável técnico indicado como preposto pela empresa contratada, no prazo estabelecido no edital, observando a qualificação técnica requerida;
c) manter registro dos contratos, verificando e controlando rigorosamente a vigência, constituição de garantias, prazos, cronograma físico- financeiro, épocas de reajustamento dos preços contratados, tomando as providências cabíveis em tempo hábil;
d) acompanhar a manutenção, pela contratada, das condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, durante toda a execução do contrato;
e) fiscalizar se a execução dos serviços guarda conformidade com o avençado, se estão sendo atendidas as especificações técnicas e se os materiais fornecidos e equipamentos utilizados estão de acordo com a qualidade e especificações do edital, do contrato e da proposta de preços;
f) verificar o cumprimento pela contratada da legislação trabalhista, previdenciária e tributária decorrentes do contrato, bem como o cumprimento das normas de segurança do trabalho;
g) acompanhar e analisar os testes, ensaios, exames e provas necessários ao controle de qualidade dos materiais, serviços e equipamentos a serem entregues ou aplicados nas obras e serviços;
h) dirimir dúvidas, orientar tecnicamente, esclarecer ou solucionar incoerências, falhas, omissões ou alterações no projeto básico, fazendo-o por escrito mediante protocolo;
i) recusar serviço ou fornecimento em desacordo com as condições previstas em edital determinando por escrito o refazimento ou correção e comunicar ao superior hierárquico em caso de não atendimento ou quando as soluções excedam as suas competências;
j) sugerir ao superior hierárquico a aplicação de penalidades na ocorrência dos fatos previstos em lei, no edital ou no contrato;
k) certificar-se de que não existe cessão ou subcontratação fora das hipóteses legais;
l) proceder a certificação da despesa no documento fiscal, com base no contrato e na entrega do material ou efetiva prestação do serviço;
m) fiscalizar o cumprimento dos prazos de execução e de entrega, parcial e final.
Em se tratando de obra ou serviços de engenharia, acrescenta-se:
n) visitar regularmente a obra, na frequência necessária ao adequado acompanhamento da etapa em execução, com registro no Diário de Obra;
o) fiscalizar a manutenção da documentação no canteiro de obras, conforme especificado no edital e nas normas do CREA/CONFEA;
p) fiscalizar o cumprimento da legislação, tais como as instruções e resoluções do CREA-CONFEA, da ABNT e do INMETRO, entre outras;
q) realizar as medições in loco dos serviços executados e cadastrá-las no SICOP;
r) acompanhar a elaboração do “as built”, isto é, do projeto que retrata exatamente como foi construída a edificação ou executadas as instalações hidráulicas, elétricas, etc;
s) realizar o recebimento provisório da obra e, quando designado, também o recebimento definitivo.
Sempre que possível, as competências acima marcadas em negrito devem ser exercidas pelo Fiscal Administrativo do contrato, e, conjunta ou subsidiariamente, pelo Fiscal da Obra.
Importante mencionar que o Fiscal Técnico do Contrato participa ativamente da fase de liquidação da despesa, incumbindo-lhe a adequada certificação da entrega do bem, do material, da prestação do serviço ou de execução de obra. Com base na certificação da despesa atestada pelo fiscal, proceder-se-á a liquidação da despesa, no qual o responsável verificará as demais obrigações acessórias assumidas pela contratada.
Vale salientar ainda que ao fiscal não cabe transigir dos termos do contrato ou modificá-lo, tampouco pode o fiscal alterar ou autorizar alterações nos projetos, sob pena de atrair para si a responsabilidade pelos mesmos. Incumbe-lhe acompanhar e fiscalizar a execução do objeto na forma contratada e, submeter à autoridade competente, mediante parecer técnico, eventuais alterações que possam ter efeitos sobre o valor ou a qualidade do objeto, na forma da lei e das cláusulas contratuais.
4. Da Responsabilidades civil, penal e administrativa do Fiscal
O servidor incumbido da fiscalização de contrato responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular das atribuições que lhe são confiadas, estando sujeito às penalidades previstas no Estatuto dos Servidores Públicos Civis, Lei Estadual nº 6.745, de 28 de dezembro de 1985, artigos 131 a 134.
A responsabilidade disciplinar pode ser cumulada com o dever de reparação de dano ao erário, sem prejuízo das medidas judiciais cabíveis quando da prática de crime contra a Administração Pública ou situação de improbidade administrativa.
5. Da Possibilidade de Contratação de Terceiros para Assistir ao Fiscal do Contrato
O art. 67, caput da Lei 8.666/93 faculta a contratação de terceiros para assistir e subsidiar o fiscal do contrato das informações necessárias ao cumprimento dessa atribuição. Assim, a contratação de terceiros é a medida a ser adotada quando o objeto contratado exigir informações especializadas, insupríveis por pessoal da própria Administração.
Registre-se que a fiscalização do contrato incumbe ao servidor designado para o encargo de fiscal, não podendo tal atribuição ser transferida ao terceiro contratado. Ou seja, ainda que assistido tecnicamente por terceiros, é o servidor designado como fiscal que deverá adotar as providências visando à correção de rumos e a fiel execução do contrato.
Por fim, a contratação de terceiros para auxiliar a atividade de fiscalização de contratos deve sempre ser precedida de licitação pública.
É a orientação.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx
Auditora Interna do Poder Executivo Matr. 360.868-9
De acordo.
Encaminhe-se ao Diretor de Auditoria Geral. Em 18/09/2018.