DIREITO, ECONOMIA E A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO: EM BUSCA DOS VERDADEIROS INTERESSES COLETIVOS PROTEGÍVEIS NO MERCADO DO CRÉDITO1

DIREITO, ECONOMIA E A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO: EM BUSCA DOS VERDADEIROS INTERESSES COLETIVOS PROTEGÍVEIS NO MERCADO DO CRÉDITO1

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx

Introdução

O Novo Código Civil (NCC), que foi publicado em 2002 e entrou em vigor em 2003, trouxe mais inovações qualitativas do que quantitativas. Comparando-se um a um os dispositivos desse NCC com os do Código Civil anterior, de 1916, percebe-se que muitos dos artigos do Código Civil (especialmente em matéria contratual) foram repetidos no atual. Entretanto grandes foram as modificações na principiologia dos contratos. Positivou-se a boa fé objetiva (artigos 113 e 422), a lesão (artigo 157), o abuso de direito (artigo 187), a onerosidade excessiva (artigos 317 e 478). Talvez a mais controvertida de todas seja a que consta no seu artigo 421, que assim dispõe: “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Trata-se de disposição inédita na legislação do País, que já conhecia, entretanto, há muito tempo, regras constitucionais sobre a função social da propriedade e de uma doutrina de certa forma consolidada sobre os demais institutos antes referidos (que não são objeto de análise aqui).

Esse ineditismo acarreta certos receios sobre o impacto desse dispositivo acerca da função social dos contratos no mercado, especialmente no que diz respeito à concessão do crédito. Nesse sentido, o objetivo deste artigo é mapear e descrever o atual status da discussão na doutrina (e reflexamente na jurisprudência nacional) sobre a função social do contrato (a que é dedicada a primeira parte), que normalmente identifica a função social do contrato sob a ótica da justiça distributiva inerente ao Estado Social, no sentido de equilibrar os poderes econômico e fático entre as partes.

Em segundo lugar, propõe-se uma sugestão de leitura crítica ao consenso que aparentemente vem se formando entre os juristas e juízes brasileiros sobre o tema da função

1 Artigo originalmente publicado na Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, RT, 2006, vol. 33, p. 15-31.

social, a partir de uma ótica da escola de análise econômica do Direito, tendo como referência a obra de Xxxxxx e Ulen (2003, p. 10 e seg.), bem como as contribuições da Nova Economia Institucional de North (1990, p. 3), Xxxxxxxxxx (1985, p. 15 e seg.) e Xxxxx (1988, p. 7) — que não é necessariamente excludente de outros espectros de abordagem, como a teoria dos sistemas de Xxxxxxx, por exemplo. No Brasil, as referências são as obras organizadas por Xxxxxx e Zylbersztajn (2005) e Xxxxxxxx e Xxxxx (2005).

É demonstrado, ao final do ensaio, que o senso comum encaminhado pela doutrina nacional pode conter equívocos, ao sustentar a função social do contrato a partir de uma idéia de justiça distributiva e ao se buscar, por meio do contrato, fazer “justiça social”; ou, na pior das hipóteses, ele pode trazer mais prejuízos coletivos do que benefícios, se se levar em conta a realidade econômica de mercado. Ou seja, defendendo que o contrato já não seria mais um espaço dos contratantes, mas da sociedade (ou comunidade), onde prevaleceriam os interesses coletivos e o bem comum2, essa linha de raciocínio acaba por embasar um posicionamento jurisprudencial favorável à constante revisão judicial dos pactos, com interferência estatal no acordo estabelecido entre as partes, em favor da parte contratante menos favorecida (hipossuficiente).

Em uma perspectiva econômica, ainda que não se renuncie à preponderância do interesse social, essa tese de utilização de critérios distributivos ou de Direito Público aos contratos (espaço privado) não faz sentido, pois acaba confundindo o interesse coletivo com a proteção da parte mais fraca (que, muitas vezes, espelha um interesse individual e não coletivo) ou mesmo com a redistribuição dos benefícios econômicos do contrato entre as partes arbitrariamente, descurando da autonomia privada. Nem sempre aquele interesse social significa interferir no contrato em favor de uma das partes. Ao contrário, exemplos recentes no mercado de crédito dão conta de que a interferência estatal no acordo entre as partes pode favorecer a parte mais fraca no litígio e prejudicar a posição coletiva, ao desarranjar o espaço público do mercado que é estruturado em expectativas dos agentes econômicos.

Nesse sentido, a revisão judicial dos contratos empresariais pode trazer instabilidade jurídica, insegurança ao ambiente econômico, acarretando mais custos de transação para as partes negociarem e fazerem cumprir o pacto. Ademais, aqueles casos de revisão dos pactos demonstram que, muitas vezes, o risco ou mesmo o prejuízo da interferência é distribuído entre a coletividade, que acaba por pagar pelo inadimplente judicialmente protegido (como

2 Arrow (1970) expõe a dificuldade de se chegar ao bem comum por meio de escolhas individuais, como acontece em processos de deliberação coletiva.

acontece paradigmaticamente com os juros bancários e como aconteceu em casos de contratos de financiamento da soja no Estado de Goiás)

Mas não é só isso, a crise financeira dos governos, a globalização, a sociedade em rede, a formação de blocos econômicos colocam em xeque o próprio modelo de Estado Social e, por via de conseqüência, o modelo distributivista baseado no ideal da “justiça social”, de “humanização” do capitalismo via o instituto contrato. Na verdade, é o desenvolvimento do sistema econômico capitalista (complementado por um adequado sistema tributário que permita a redistribuição de renda por meio de um good governance) que acaba viabilizando os meios de progressão social. Portanto, deve-se pensar numa interpretação do sistema jurídico que melhor contribua para esse fim, e não que com ele colida.

Lembra-se, finalmente, que o presente estudo não aborda e não pretende trabalhar com as implicações da função social no Direito do Trabalho e no Direito do Consumidor, cuja especialidade foge ao escopo geral aqui proposto para o Novo Código Civil (que, inclusive, lhes é residual na regulação da vida privada).

1 A caminho do senso comum acerca da função social do contrato

Estamos a caminho de um consenso na doutrina jurídica nacional acerca do sentido da função social do contrato prevista no Novo Código Civil brasileiro. Essa opinião quase3 comum deduz-se do levantamento dos artigos publicados nos principais periódicos nacionais, entre os anos de 2003 e 2005.4 Parte significativa dos autores pesquisados entende a função social como a expressão, no âmbito dos contratos, dos ditames da “justiça social” próprios do Welfare State. Trata-se do fenômeno denominado de “publicização” ou “socialização”, ou mesmo de “constitucionalização”, do Direito Privado, em razão do qual institutos tradicionalmente de Direito Civil — como o contrato, a propriedade — passam a ser orientados por critérios distributivistas próprios do Direito Público.

O princípio da função social é visto, nesse quase-consenso, como uma limitação ao princípio da liberdade contratual — de índole tipicamente burguês e consagrado nos códigos civis do século XIX, como o Code Civil e o Burgerlichesgesetzbuch (BGB) —, considerado individualista. A função social do contrato garantiria a preponderância dos interesses

3 Diz-se quase, porque foram encontrados quatro artigos com posicionamentos (mais ou menos) diferentes dos demais: Princípios do novo Direito Contratual e desregulamentação do mercado (AZEVEDO, 1998, p. 113- -120), A doutrina do terceiro cúmplice: autonomia da vontade, o princípio res inter alios acta, função social do contrato e a interferência alheia na execução dos negócios jurídicos” (XXXXXXXXX XXXXXX, 2004,

p. 81), A teoria das redes contratuais e a função social dos contratos: reflexões a partir de uma recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (LEONARDO, 2005, p. 100), Função social dos contratos de transferência de tecnologia (AMARAL, 2003, p. 37). Azevedo vê a função social do contrato na relativização do princípio da força relativa dos contratos — de modo que o contrato poderia trazer efeitos para terceiros à relação contratual; idéia esta compartilhada por Xxxxxxxxx Xxxxxx. Xxxxxxxx enxerga a função social do contrato na rede contratual formada em determinadas estruturas de mercado, como o financiamento habitacional e, eventualmente, o próprio seguro.

4 Citam-se as principais autoridades, para evitar uma lista muito extensa: O Novo Código Civil e o solidarismo contratual (WALD, 2004, p. 35), Apontamentos sobre o princípio da solidariedade no sistema do Direito Privado (NERY, 2004, p. 70), Princípios de direito das obrigações no novo Código Civil (DA SILVA, 2003, p. 99), O relativismo da autonomia da vontade e a intervenção estatal nos contratos (XXXXXXXX XXXXXX, s. d., p. 211), A função social do contrato (causa ou motivo) (PENTEADO, 2005, p. 9), Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos (PENTEADO, 2005., p. 41), Da função social do contrato (PACHECO, 2003, p. 496), A função social do contrato (SANTOS, s. d., p. 99), Uma reflexão sobre as “cláusulas gerais” do Código Civil de 2002 – a função social do contrato (WAMBIER, 2005, p. 59), A função social do contrato e o princípio da boa fé no Novo Código Civil Brasileiro (XXXXXXXX XX XXXXX, 2002, p. 11), além da obra O contrato e sua função social (XXXXXXXX XXXXXX, 2003). Em uma perspectiva um pouco diversa, mas chegando praticamente aos mesmos resultados, têm-se: Função social do contrato: primeiras anotações (XXXXXXX XXXXX, 2004, p. 67). Xxxxxxx Xxxxx enxerga, na função social do contrato, a integração, no contrato, dos interesses difusos e coletivos (teoria dita “institucionalista”). Publicações mais antigas já prenunciavam esse modelo social de contrato, ver, por exemplo: Contratos relacionais (MACEDO, 1999), O contrato: exigências e concepções atuais (LOBO, 1986), Um novo paradigma de contratos? (XXXX, 2001, p. 423 e seg.), Crise e modificação da noção de contrato no Direito brasileiro (XXXXXXX-XXXXX, 2005, p. 127-154), A autonomia privada como princípio fundamental da ordem jurídica (XXXXXX XXXX, s. d., p. 7). No Direito Comparado, conferir: The death of contract (XXXXXXX, 1995) e The rise and fall of the freedom of the contract (ATIYAH, 1979).

coletivos frente aos interesses individuais. Isso significa, na prática (embora nem todos os autores citados concordem), a proteção da parte mais fraca na relação contratual, que, muitas vezes, não manifestaria sua vontade livremente, mas sucumbiria ao maior poder de barganha da parte economicamente mais forte. Para outros autores analisados, isso significaria redistribuir o resultado econômico do contrato entre os contratantes. Portanto, trata-se de um modelo de concepção de contrato, em qualquer um dos âmbitos de análise aqui descritos, que supõe fictícia a liberdade contratual, sendo mais correto falar em submissão, quando o poder econômico desequilibra o poder de xxxxxxxx entre as partes. Significaria também identificar legítimos interesses de terceiros (portanto, estranhos ao contrato) a serem tutelados (interesses difusos e coletivos). Daí a necessidade de reequilíbrio das partes pelo Estado (legislador e juiz).

Paradigmáticas, nesse sentido, são as palavras de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx:

O princípio da função social, ora acolhido expressamente no Código Civil, constitui, em termos gerais, a expressão da socialidade no Direito Privado, projetando em seus corpos normativos e nas distintas disciplinas jurídicas a diretriz da solidariedade social (Constituição Federal, art. 3º, III, in fine). [...] o princípio da função social, [...] indica um caminho a seguir, oposto ao do individualismo predatório (XXXXXXX-XXXXX , 2005).

E a jurisprudência? No Brasil, como nos países de tradição romano-germânica em geral, é fortemente influenciada pela doutrina, que joga um papel fundamental na práxis jurídica. Portanto, esses ensinamentos doutrinários acabam refluindo para os acórdãos dos tribunais.

Nesse sentido, com base na função social dos contratos, alguns juízes têm revisado contratos sob o argumento político de proteger o fraco contra o forte, a coletividade (por exemplo, o mutuário) frente à individualidade (por exemplo, a instituição financeira). Com o mesmo argumento, parte do Judiciário tem proibido o corte no fornecimento de água, de luz e tudo mais que disser respeito à dignidade da pessoa humana, ainda que o corte esteja permitido nas respectivas leis de água, de luz e nos contratos entabulados entre as partes. Veja-se, exemplificativamente, a ementa da Apelação Cível nº 00.000.000.000, 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), de 10.08.2005:

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. PLANO DE COMPROMETIMENTO DE RENDA. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. SEGURO.

Possibilidade de revisão e adequação do contrato, estabelecendo o equilíbrio nas relações negociais existentes entre as partes, dentro daqueles parâmetros que confere o Estado de Direito e a função precípua do Poder Judiciário.

........................................................................................................................................

6. Afasta-se a incidência iníqua da TABELA PRICE, adotando-se o método de cálculo de juros simples, com o intuito de evitar o anatocismo e a progressão geométrica e exponencial dos juros.

7. Quando o contrato estipula correção do saldo devedor pela poupança, são embutidos juros mês a mês no valor remanescente da dívida, incidindo sobre os anteriores, incorporados ao saldo, o que significa computação de juros sobre juros. Estes hão de ser excluídos, mantendo-se somente a TR, a qual, admite-se como índice de correção.

No caso em comento, como de praxe em literalmente milhares de casos que tramitam na Justiça gaúcha, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul alterou o contrato de financiamento habitacional firmado entre o banco e o mutuário, para gerar um equilíbrio no contrato. Entendeu o Tribunal que a Xxxxxx Xxxxx (método de cálculo de juros próprio da matemática financeira), utilizada para calcular os juros, era abusiva, porque geraria a incidência da cobrança de juros sobre juros, isto é, anatocismo, o que, no entendimento do mesmo Tribunal, não seria legal.

Em outro acórdão do TJRS, ficou assentado: “A função social do contrato tem por objetivo evitar a imposição de cláusulas onerosas e danosas aos contratantes economicamente mais fracos” (Aresto da Apelação Cível nº 00.000.000.000, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, julgado em 08.06.2005). No próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ), em nome da função social do contrato, foi enfraquecido o direito real de hipoteca de bancos que operavam linhas de crédito em favor de construtoras. Preferiu o STJ, em mais de uma ocasião, proteger os interesses do adquirente do imóvel (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 187.940, Relator Ministro Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xx., e Recurso Especial nº 316.640, Relatora Ministra Xxxxx Xxxxxxxx). Nesses casos, a construtora havia feito financiamento bancário para construção do prédio (respaldada em hipoteca sobre o bem construído), concomitante ao compromisso de venda do futuro apartamento ao adquirente final (o que não é proibido por lei, diga-se de passagem). Assim, a construtora recebia recursos do banco e dos adquirentes do imóvel, tornando-se mais capitalizada. Acontece que, nos casos citados, a construtora não efetuou o pagamento ao banco, que acabou por executar a hipoteca imobiliária, que incidia sobre os imóveis comprometidos aos adquirentes.

Além disso, em outra decisão paradigmática, o TJRS não reconheceu o direito de hipoteca do banco — que fizera um financiamento habitacional com garantia hipotecária —, com base na idéia de interpretação da lei conforme a sua função social (artigo 5º da Lei de Introdução ao Código ivil) e ainda de acordo com direito fundamental ao acesso à moradia.

No caso concreto, o mutuário deixou de pagar o financiamento bancário de seu imóvel que servia como garantia ao contrato de mútuo habitacional junto à instituição financeira. Diante disso, o banco executou judicialmente a garantia, para, com o resultado da execução, saldar a dívida. O Poder Judiciário gaúcho não permitiu o prosseguimento dessa execução pelos motivos expostos (função social e acesso à moradia).

Cumpre esclarecer outra particularidade do sistema legal brasileiro, que acaba por aumentar os custos de transação das partes contratantes. Os precedentes das altas cortes não são vinculantes, então, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha determinado a não-

-intervenção judicial nos juros bancários (como regra geral) — por esse assunto se tratar de política monetária afeita ao Banco Central do Brasil — ainda assim um tribunal estadual pode seguir julgando diferentemente.

É digno de nota que um dos pontos mais evidentes desse modelo “social”, ou, como vem sendo chamado, “solidarista”, é o grande risco de “politização” do Direito, ou, para utilizar a linguagem de Xxxxxxx (1988, p. 242 e seg.) — e quem sabe de Xxxxx (DULCE, 1991, 257-8 e 267)5 e de Parsons6 —, de tentativa de dominação da racionalidade jurídica pela racionalidade política. Dessa forma, o sistema jurídico, que tem a sua linguagem, o seu código binário (lícito-ilícito), passa a ser contaminado pela linguagem, pelo código (poder-não poder) e mesmo pela racionalidade da política.

Essa politização do sistema jurídico transborda ao Poder Judiciário, pelo domínio que acaba tendo dos círculos acadêmicos (XXXXXXXXX, 2006). Estudo de Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx evidencia que mais de 70% dos juízes pesquisados preferem fazer “justiça social” a aplicar a “letra fria” da lei e do contrato (CASTELAR, 2005).7

Nesse modelo “solidarista”, portanto, a função social do contrato significaria corrigir o desequilíbrio de poder no espaço do contrato e distribuir o resultado econômico do relacionamento entre as partes para corrigir a desigualdade social, não importando, genericamente falando, os reflexos no sistema econômicoEm uma análise econômica, esse raciocínio não faz sentido, especialmente se se tiver em conta que o Direito e especificamente o contrato tem como ambiente um sistema econômico de mercado, como se verá no próximo item.

5 Para um aprofundamento do tema, que foge ao escopo do presente estudo, ver o próprio Xxxxx (1999, p. 1-

-153) e Xxxxxx (1978, p. 69 e seg.).

6 Ver Rocher (s. d., p. 30 e seg. e, especialmente, 39 e seg.). O complexo sistema de ação social parsoniano aparece em Parsons (s. d., p. 15 e seg.).

7 No mesmo sentido, ver o Prefácio de Xxxxxxx Xxxxxx na mesma obra citada (TIMM, 2005).

2 A função social do contrato em uma economia de mercado

Em uma perspectiva de análise econômica do Direito, não se rejeita que existam interesses coletivos dignos de tutela nas relações contratuais. Contudo a coletividade é identificável na estrutura do mercado que está por trás do contrato que está sendo celebrado e do processo judicial relacionado ao litígio a ele pertinente (em verdade, a própria Lei 8.884/94 reconhece ser o mercado protegido por ela um interesse difuso ou coletivo digno de tutela). Nesse sentido, o todo em um contrato de financiamento habitacional é representado pela cadeia ou rede de mutuários (e potenciais mutuários), que dependem do cumprimento do contrato daquele indivíduo para alimentar o sistema financeiro habitacional, viabilizando novos financiamentos a quem precisa.8 Assim, se houver quebra na cadeia, com inadimplementos contratuais, quem sai perdendo é a coletividade (que ficará sem recursos e acabará pagando um juro maior). Até porque, conceitualmente e mesmo na vida real, os bancos não emprestam o seu dinheiro, mas uma moeda captada no mercado.

Esse entendimento vale também para o contrato de seguro. Nesse diapasão, é feliz a percepção cunhada pelo jurista Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx a propósito das relações contratuais securitárias e previdenciárias onde subjaz, assim como no sistema financeiro habitacional, uma “relação comunitária de interesses” (XXXXXXXX XX XXXXX, 2002, p. 82). Nessas operações, é necessário gerar um grande número de contratos análogos, a ponto de formar o fundo coletivo que suportará o interesse de todos, cujas satisfação e segurança dependerão, em larga medida, da preservação e do cumprimento dessa rede de contratos dentro dos cálculos probabilísticos atuariais.

Portanto, não há como se pensar no todo social, em uma relação contratual, sem descurar do ambiente em que ele é celebrado — que é indubitavelmente o mercado.9 O foco de análise não pode ser a relação em si, que é sempre bilateral. A sociedade estará representada nos participantes (efetivos ou potenciais) que integrarem um determinado mercado de bens e serviços (no caso do exemplo do financiamento habitacional, aqueles mutuários integrantes do sistema financeiro habitacional).

8 Com o que parece concordar Xxxxxxxx (2005, p. 100).

9 “[...] o mercado é amplamente aceito como uma ferramenta, não um inimigo, do desenvolvimento econômico e social” (TREBILCOCK, 1993, p. 268). O mesmo autor mostra ainda, com clareza, como a sociedade ocidental contemporânea optou pelo sistema de mercado para definir as escolhas de eficiência econômica e social. Nessa, “[...] as decisões sobre a produção e o consumo estão descentralizadas e dependem de uma miríade de decisões individuais de produtores e consumidores, agindo em conseqüência de preferências individuais e incentivos, minimizando, portanto, o papel jogado por convenções sociais e status” (TREBILCOCK, p. 268).

Para tanto, é preciso saber que mercado existe, enquanto espaço de interação social e coletiva. Com efeito, o mercado existe enquanto instituição social espontânea, ou seja, enquanto fato social. Nas palavras de Coase, o mercado “[...] é a instituição que existe para facilitar a troca de bens e serviços, isto é, existe para que se reduzam os custos de se efetivarem operações de trocas” (COASE, 1988, p. 7). Em realidade, ao servir como espaço público de trocas, ele garante um referencial de comportamento que afeta as expectativas dos agentes econômicos (aqueles que participam do jogo de forças da oferta e da procura), cujo resultado é uma situação de equilíbrio (positivo ou negativo) — boa ou ruim inclusive. Se o mercado enquanto fato não existisse, como explicar que em seguida a uma super safra de soja (e, portanto, de uma grande oferta no mercado), o seu preço tenda a baixar? Como negar que o aluguel de imóveis de praia tende a aumentar no verão (chamado de alta temporada), quando justamente aumenta a procura?

De modo que o mercado não está separado da sociedade; é parte integrante dela. Nesse sentido, como qualquer fato social, ele pode ser regulado por normas jurídicas (com maiores ou menores eficácias social e econômica). Se não existisse mercado, ele certamente não poderia ser objeto de relações jurídicas. Portanto, não se pode dizer que mercado seja algo artificialmente garantido pelo ordenamento legal, como querem alguns que atacam a característica espontânea das forças do mercado. O que se pode discutir é se ele funciona adequada e eficazmente sempre. E a resposta a isso é negativa. Daí, a possibilidade de intervenção ou de regulação pelas instituições jurídicas.

Como os mercados são imperfeitos, existem custos de transação (custos incorridos pelas partes para negociar e para fazer cumprir um contrato) (COASE, 1988, p. 7). É papel do Direito diminuir esses custos de transação. O que se pode afirmar, inclusive, é que, pelo menos dentro de uma perspectiva econômica, quanto mais desenvolvidas as instituições, mais propício é o ambiente para seu natural desenvolvimento, pela diminuição dos custos de transação. Quanto mais sólidos os tribunais e as agências reguladoras e quanto mais íntegro e previsível o sistema jurídico de um país (garantindo a concorrência, a propriedade e os contratos empresariais), melhores são suas instituições.10 Por isso, busca-se, com este artigo, uma leitura do artigo 421 do Novo Código Civil que fortaleça as instituições jurídicas (dentre elas, o contrato) para uma boa performance do sistema econômico, sem descurar de um

10 Nesse sentido, ver North (1990). Ver ainda Xxxxxxxxxx (2005, p. 16 e seg.) e Xxxxxxxxxx (1985, p. 15 e seg.). Mais radical ainda é a posição de Granovetter (1985, p. 481). Interessante, mas não no mesmo sentido, a abordagem de Xxxxxx (2004).

estudo conjunto dele com a Lei nº 8.884/94 — Lei da Concorrência (LC) —, que reflete os interesses coletivos subjacentes aos negócios.

Inclusive, a análise econômica fornece instrumentos de mensuração dessa funcionalidade social dos contratos (ou de “externalidades”, no jargão econômico) dentro do mercado, como a análise de Pareto (não haverá melhora coletiva a não ser que a melhora de uma pessoa não corresponda proporcionalmente a uma perda de outra), ou de Kaldor-Ricks (que admite algumas ponderações entre o custo-benefício de ganhos e perdas em determinadas trocas).

Para exemplificar o argumento, veja-se a pesquisa conduzida pelo Instituto PENSA-

-USP para o caso que se convencionou chamar de “soja verde”11. Por meio dela, comprovou-

-se, empiricamente, que a revisão judicial de contratos agrários no Estado de Goiás dificultou o financiamento da safra no ano seguinte para os agricultores daquela localidade, demonstrando que o benefício daqueles da ingressaram com ações na Justiça foi prejudicialmente contrabalançado pelo prejuízo do resto da coletividade que atuava naquele mercado de plantio de soja.12

A situação enfrentada lá foi a de que algumas culturas, como a soja, eram financiadas, em muitos casos, com capital privado, ou seja, negociadores (traders) faziam a compra antecipada da produção, entregando o pagamento imediatamente ao produtor, que, com isso, se capitalizava para o plantio. E, no ano seguinte, esse agricultor, que já havia computado seu lucro no preço de venda antecipada, entregava o produto.

Houve uma inesperada valorização da soja, e alguns produtores ingressaram com ações de revisão judicial dos contratos, alegando imprevisibilidade, enriquecimento injustificado, etc., para não cumprirem o pactuado, ou seja, a fim de evitar a entrega do produto de seu plantio.

O Tribunal de Justiça de Goiás, com base na função social do contrato, revisou os contratos e liberou os produtores que ingressaram com as ações, ditos hipossuficientes, do cumprimento integral do contrato, em decisões assim ementadas:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE SOJA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. LESÃO ENORME. ONEROSIDADE EXCESSIVA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA EQUIVALÊNCIA CONTRATUAL. RESCISÃO. POSSIBILIDADE. NOS CONTRATOS DE EXECUÇÃO CONTINUADA OU DIFERIDA, O DESATENDIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E A OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA

11 Para um diagnóstico do problema, ver Newsletter Valor Econômico (15.02.2006).

12 Conforme divulgado no Seminário do Instituto PENSA, na USP, em 05 de dezembro de 2005.

EQUIVALÊNCIA CONTRATUAL FAZ EXSURGIR PARA A PARTE LESIONADA O DIREITO DE RESCINDIR O CONTRATO, MORMENTE SE OCORREREM ACONTECIMENTOS EXTRAORDINÁRIOS E IMPREVISÍVEIS QUE TORNEM EXCESSIVAMENTE ONEROSO O CUMPRIMENTO DA PRESTAÇÃO A QUE SE OBRIGARÁ. EXEGESE DOS ARTS. 421, 422 E 478, TODOS DA LEI 10.406/02, NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA (Apelação Cível nº

79.859-2/188, 1ª Câmara Cível, TJ-GO).

VENDA A FUTURO. SOJA. PREÇO PRÉ-FIXADO. DESPROPORÇÃO DAS OBRIGAÇÕES. DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA. NO ATUAL ESTÁGIO DO DIREITO OBRIGACIONAL, HÁ QUE SE TER EM DESTAQUE AXIAL OS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA, DA PROBIDADE, DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E DA REPULSA À ONEROSIDADE EXCESSIVA, DE MODO QUE, VERIFICADA A QUEBRA DESTE MICROSSISTEMA, MORMENTE EM RAZÃO DA MANIFESTA DESPROPORÇÃO DAS OBRIGAÇÕES, TAL CIRCUNSTÂNCIA IMPORTA RESOLUÇÃO DO PACTO, AO TEOR DOS ARTS. 187, 421, 422, 478 E 2035, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E IMPROVIDA (Apelação Cível nº 82.254-

-6/188, 1ª Câmara Cível, TJ-GO).

AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE SOJA. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO. PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA CONTRATUAL. ALEGAÇÃO DE DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL. REVISÃO. POSSIBILIDADE. I - NÃO HÁ FALAR NO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA EM FACE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, QUANDO AS PROVAS INCLUSAS AOS AUTOS SÃO SUFICIENTES PARA O CONVENCIMENTO DO JULGADOR. II - FERIDO O PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA CONTRATUAL, SOBRETUDO NO QUE TANGE À BOA-FÉ OBJETIVA, FACE AS DESPROPORÇÕES DAS OBRIGAÇÕES, FACE O CONTRATO ESTIPULAR DEVERES TÃO-SÓ AO VENDEDOR (PRODUTOR RURAL), TAL CIRCUNSTÂNCIA IMPORTA RESOLUÇÃO DO PACTO, AO TEOR DO ART. 478 DO CC, POR ESTAR VISLUMBRADA A ONEROSIDADE EXCESSIVA IMPINGIDA A UMA DAS PARTES. III - O PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA ENCONTRA-SE ABRANDADO COM A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, QUE SEDIMENTOU O POSICIONAMENTO, FRENTE AOS PRINCÍPIOS ERIGIDOS PELA NOVA TEORIA CONTRATUAL, DOS QUAIS DESTACAM- SE: DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO, DA BOA-FÉ E DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO (ARTIGOS 421, 422, PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 2.036). IV - A TEORIA DA IMPREVISÃO VEM SOCORRER JUSTAMENTE ESTA SITUAÇÃO, POIS DETERMINA ADEQUAÇÃO DO CONTRATO À REALIDADE FÁTICA, PRINCIPALMENTE PARA RESTABELECER O EQUILÍBRIO DO PACTO, QUANDO OCORRER FATO SUPERVENIENTE, EXTRAORDINÁRIO E IMPREVISÍVEL, QUE INTERFERE SUBSTANCIALMENTE NA SUA EFETIVAÇÃO E PRODUZ GRANDE PREJUÍZO PARA UMA DAS PARTES. V - CABE AO JUDICIÁRIO REPELIR AS PRÁTICAS ABUSIVAS DO MERCADO PARA COIBIR PRINCIPALMENTE O LUCRO EXCESSIVO DE UM EM DETRIMENTO DO PREJUÍZO DE OUTREM, REVISANDO OU DECLARANDO NULAS AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE OCASIONEM UM DESEQUILÍBRIO FLAGRANTE ENTRE OS CONTRATANTES. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA (Apelação Cível nº 91.921-2/188, 3ª

Câmara Cível, TJ-GO).

A conseqüência (coletiva ou social) disso foi a de que todos os outros agricultores que não haviam ingressado com ações foram prejudicados, pois os traders da região não mais

queriam seguir fazendo (ou pelo menos viam com desconfiança) a operação de compra antecipada do produto, diante do flagrante risco de prejuízo, já que, se o preço da soja, no ano seguinte ao contrato, fosse inferior ao pactuado, eles arcariam com a perda e, se o preço fosse mais elevado, os produtores ingressariam com ações para não cumprir o contrato.

Existem, de outro lado, interessantes decisões judiciais que, mesmo sem recorrer ao instrumental da análise econômica, intuitivamente percebem essa função social do contrato num ambiente de mercado:

Admitir-se a legalidade do procedimento pretendido pelos requerentes (revisão contratual de contrato de financiamento imobiliário) implicaria o surgimento de perigoso precedente com sérias conseqüências para todo o complexo e rígido sistema de financiamento da habitação, cuja estrutura e mecanismo de funcionamento foi bem exposta por Caio Tácito [...]: “ademais, os contratos imobiliários são, no caso, parte integrante de um todo interligado, de um sistema global de financiamento que tem, como outra face, a manutenção da estabilidade de suas fontes de alimentação financeira [...]” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – 4ª Região. Embargos Infringentes na Apelação Cível nº 17.224, Relator Desembargador Federal Xxxx Xxxxxx Xxxxx). Quid, em relação ao argumento, de natureza econômica, de que, numa conjuntura de inflação mensal próxima de zero, os juros que excedam de 1% ao mês são abusivos? Com a devida licença, não há aí racionalidade alguma, muito menos de caráter econômico. Em qualquer atividade comercial ou industrial, o preço de venda do produto não pode ser menor do que o respectivo custo. [...] A taxa de juros é inteiramente desvinculada da inflação. A inflação é baixa, mas o custo do dinheiro é alto [...] e não pode ser reduzido por uma penada judicial. Trata-se de política econômica, ditado por ato de governo, infenso ao controle judicial (Recurso Especial nº 271.214 do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Xxx Xxxxxxxxxx, de 12 de março de 2003, grifo do autor).

Com isso, como já se disse, não estamos admitindo que o mercado é um ambiente regulatório perfeito e que nada poderá fazer o Direito senão fazer cumprir os contratos. De outra parte, a revisão de contratos livremente firmados em ações individuais não tende a resolver o problema de desequilíbrio nas relações privadas, já que o problema está relacionado à estrutura concorrencial do mercado.

Com efeito, o maior ou menor poder de barganha dos contratantes em uma determinada relação nada mais é do que o reflexo de uma questão estrutural e maior que está relacionada à estrutura de mercado em jogo. Quanto maior a concentração em um dado mercado (oligopólios e monopólios, por exemplo), maior a disparidade de poder entre os agentes econômicos contratantes. De modo que um problema estrutural de mercado é muito mais eficazmente resolvido perante a LC do que perante a revisão de contratos individuais, porque, neste último caso, se favorece apenas a parte que ingressou em juízo, sem que isso traga reflexos positivos para a coletividade subjacente ao contrato. Mais, acaba exigindo (salvo no caso de ações coletivas) que cada contratante ingresse em juízo, o que aumenta os

custos para manutenção da burocracia estatal com milhares de demandas idênticas, sem efetivamente enfrentar o problema estrutural causador do desequilíbrio contratual.

Portanto, imperfeições no mercado existem: (a) pode ser na estrutura concorrencial, que dificulta a livre concorrência e a livre iniciativa por conta de grande concentração de poder econômico; e (b) pode haver problemas de assimetria de informações, dentre outros.13

Para o primeiro problema antes aventado, existe, no Brasil, o chamado Direito Antitruste — Lei nº 8.884/94 (LC) —, que cuida das estruturas do mercado e busca coibir o abuso do poder econômico, resultando na criação da agência brasileira de regulação da concorrência: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Controlando o poder econômico que possa razoavelmente afetar o mercado — via proibição de abuso de posição dominante e via acordos entre concorrentes, como os cartéis —, estar-se-á indiretamente controlando o desnível de poder entre os contratantes (FORGIONI, 1998).

Para corrigir o problema de assimetria de informações, existe o Código de Defesa do Consumidor (CDC) (Lei nº 8.038/90), que garante, no seu artigo 6º, o mais amplo direito de informação acerca de produtos e serviços negociados no mercado, sob pena inclusive de responsabilidade civil objetiva do fornecedor. Por isso, o Direito do Consumidor é a cara metade do Direito da Concorrência, e ambos se completam na regulação do mercado (MARQUES, 1995, p. 27).

Dessa forma, a melhor leitura do que vem a ser a função social do contrato em uma economia de mercado parece ser aquela sistemática, ou seja, que leva em conta as demais normas que compõem o eixo regulatório das relações privadas entabuladas no mercado, fundamentalmente a LC e o CDC. Os interesses difusos e coletivos (os terceiros, no jargão do Direito Contratual) podem ser identificados claramente no mercado; são aqueles agentes econômicos efetivos ou potenciais que atuam naquele segmento de produção e consumo de bens e serviços, cujas expectativas são formadas sobre as leis, os comportamentos e as decisões judiciais tomadas em casos concretos. Quanto mais concorrência (ou eficiência em alguns casos excepcionais) e quanto menor o custo de transação, melhor para a coletividade.

Diante dessas premissas regulatórias, o que o Direito Contratual privado pode oferecer ao bom funcionamento do mercado (diminuindo os custos de transação) nessa linha de

13 Sobre este assunto, ver mais detidamente Xxxxxx e Xxxx (2003, p. 10 e seg.).

pensamento?14 Pode:

a) oferecer um marco regulatório previsível e passível de proteção judicial;

b) minimizar problemas de comunicação das partes;

c) salvaguardar os ativos de cada agente (por exemplo, a tecnologia, o know how, a propriedade intelectual, o bom nome dos contratantes);

d) criar instrumentos contra oportunismo;

e) gerar mecanismos de ressarcimento e de alocação de riscos.

Em síntese, o contrato dá segurança e previsibilidade às operações econômicas e sociais, protegendo as expectativas dos agentes econômicos. A isso corresponde importante papel institucional e social que o Direito Contratual pode oferecer em um regime de mercado.

Nesse ponto, o Direito Material deve combinar-se com o Direito Processual, sendo este visto não mais como um fim em si mesmo, mas como um instrumento posto a serviço do Direito Material. O Poder Judiciário deveria funcionar agilmente, fazendo cumprir rapidamente as obrigações assumidas pelas partes, e não servir como um incentivo para a parte que busca nele apenas ganhar tempo. Ele pode também, complementarmente ao CADE, fazer atuar a Lei da Concorrência, evitando o abuso do poder econômico e os acordos empresariais que visam a minar a estrutura concorrencial do mercado, comprometendo-se efetivamente com a livre iniciativa e a livre concorrência. Ainda, o Poder Judiciário deve concentrar sua atuação em ações coletivas, que trazem mais impactos à estrutura social, ao invés de focar repetidas ações individuais idênticas, próprias de uma sociedade menos complexa, como as sociedades antigas romanas, nas quais foram forjados princípios de processo civil ainda repetidos em manuais da matéria.

Last but not least, os juízes devem respeitar os precedentes de tribunais hierarquicamente superiores, para se diminuírem os números de demandas repetidas, devendo as partes que litigarem contra esses precedentes serem multadas por litigância de má fé. Nesse sentido, se existem interesses coletivos por trás de relações contratuais, certamente existem interesses sociais também escondidos em uma demanda individual. E, em um regime econômico de livre iniciativa, eles se encontram nos participantes do mercado (Lei nº 8.884/94, artigo 1º, parágrafo único). É o momento em que o pacta sunt servanda se reencontra com o Direito Contratual.

14 Poder-se-ia complexificar a análise do contrato como sistema de regulação que envolve aspectos institucionais, interativos e sociais, mas esse assunto já foi abordado no artigo denominado A hipercomplexidade do contrato em um sistema econômico de mercado (TIMM, 2005).

Isto porque há um interesse comunitário no que diz respeito ao cumprimento das regras do jogo, à previsibilidade e à agilidade das decisões do Judiciário, estando o direito de ação e de defesa das partes e a livre convicção do magistrado, sob certo aspecto, condicionados a esse bem maior.

Nesse contexto, com instituições mais sólidas que reforcem, ao contrário de minar, a estrutura do mercado, serão preservados os interesses coletivos e difusos presentes nas relações contratuais. Isto porque, com a diminuição dos riscos, das incertezas e dos custos de transação, o crédito tende a ser facilitado, dinamizando a economia e, portanto, favorecendo a posição daqueles agentes econômicos externos ao contrato individual entabulado entre as partes.

No caso da soja verde analisado, o rápido cumprimento dos contratos com os traders estimularia que novos agentes financiadores ingressem no mercado, melhorando as condições para os plantadores em novas negociações. Do contrário, um desestímulo a esse mecanismo de financiamento “desintermediado” (pois feito sem a participação de instituições financeiras), fará com que produtores tenham que recorrer aos bancos, aumentando o seu custo financeiro com uma taxa de juros elevada diante dos riscos inerentes à atividade agropecuária. Isso, se eles tiverem acesso ao financiamento do agro-negócio das instituições financeiras pela necessidade do oferecimento de garantias, níveis mínimos patrimoniais, etc.

Conclusão

Buscou-se demonstrar como os juristas brasileiros e o Poder Judiciário nacional estão manifestando-se a respeito do polêmico artigo 421 do Novo Código Civil, que, supostamente, limita a liberdade dos contratantes à sua função social.

Examinou-se que a grande maioria dos juristas (e dos juízes) tende a enxergar esse artigo como uma manifestação da “publicização” do Direito Privado, o qual passaria a ser orientado por critérios de justiça distributiva em prol dos menos favorecidos. Esse entendimento tem justificado posicionamento de alguns tribunais do País em favor da revisão do contrato, podendo o juiz (Estado) interferir no acordo entabulado entre as partes, anulando cláusulas, estabelecendo direitos e obrigações não barganhadas pelas partes, uma vez que o contrato não seria um espaço de liberdade, mas de opressão, cabendo ao mesmo juiz reequilibrar as forças dos contratantes.

Defendeu-se, neste artigo, que a análise econômica do Direito pode ser empregada para explicar a função social do contrato em um ambiente de mercado. Essa perspectiva permite enxergar a coletividade não na parte fraca do contrato, mas na totalidade das pessoas que efetivamente ou potencialmente integram um determinado mercado de bens e serviços, como no caso do crédito. Ademais, a análise econômica do Direito permite medir, sob certo aspecto, as externalidades do contrato (positivas e negativas), orientando o intérprete para o caminho que gere menos prejuízo à coletividade, ou mais eficiência social, dito de outro modo.

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