PROTEÇÃO CONTRATUAL NO DIREITO BRASILEIRO

PROTEÇÃO CONTRATUAL NO DIREITO BRASILEIRO

VISÃO DO DIREITO CIVIL SOB PRISMA DE INFLUÊNCIA CONSTITUCIONAL – PRINCÍPIOS

Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx K

Contrato, em uma visão simplificada, deve ser entendido como o negócio jurídico bilateral ou plurilateral, envolvendo necessariamente pelo menos duas pessoas, cujo fito é o de criar, modificar, resguardar, transferir ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial, conceito aco- lhido pela maioria da doutrina.

A concepção clássica do contrato nasceu com o liberalismo econô- mico em contraposição às limitações oriundas do direito canônico e do corporativismo. Surge a ideia de liberdade contratual como um dos co- rolários básicos da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternida- de). Ao desejar as partes unirem-se por vínculo contratual, o acordo seria tido como lei entre elas (princípio da pacta sunt servanda), não podendo, sequer, o Poder Judiciário interferir em seu conteúdo (intangibilidade). Xxxxx, então, como resultado fundamental, o absoluto respeito pela liber- dade e pela igualdade formal.

Com o advento da Revolução Francesa, derruba-se a vigência de um Estado absolutista, consubstanciado no status em que o valor do indivíduo na sociedade era representado não pelos seus atributos pessoais, mas sim pela posição social que ocupava.

Na verdade, as premissas em que se calcava o Estado Liberal constavam tão somente a ideologia vigente à época que, aos poucos, observou-se equivocada.

¹ Juiz de Direito Titular da 28a Vara Cível da Comarca da Capital.

Com a influência da Revolução Industrial e dos abusos cometi- dos pelos particulares, incentivado pelo advento das doutrinas socialis- tas, o Estado obrigou-se a intervir na economia. Tal intervenção acabou por atingir os contratos.

Assim é que o intervencionismo estatal alterou em muito a con- cepção clássica contratual derivada do liberalismo econômico. No direito brasileiro, sem prejuízo da doutrina anterior, o próprio Código de Defesa do Consumidor muito contribuiu para esta alteração, e, agora, mais ainda, podemos afirmar que o Novo Código Civil Brasileiro, Lei-nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003, veio reforçar em definitivo a alteração da concepção clássica contratual, embora não seja o Novo Código Civil um código de rupturas, apesar de inovar e atualizar alguns pontos regulados no Código Civil de 1916. Ressalta-se que, no sensível campo dos contratos, promoverá a purificação ética, na medida em que os coloca a serviço da sociedade, e não apenas dos con- tratantes, rompendo-se, assim, o individualismo liberal, característico do século XIX, que tanto influenciou o vigente Código Civil. O tema é vasto e altamente interessante. A doutrina tem-se interessado pelo assunto, ha- vendo diversas obras de qualidade e que merecem destaque.

Surge assim um Estado Social em que o interesse coletivo passa a preponderar e, posteriormente, após a releitura do direito privado em face da nova ordem constitucional, passa a haver uma maior preocupação com o ser humano e sua dignidade social. Conclui-se que o suporte fático do contrato se torna mais complexo, cheio de elementos necessários à sua complementação, chegando mesmo a permitir a substituição da vontade pela conduta do particular, sendo indiferente se é voluntária ou não.

Os princípios fundamentais do contrato não conseguem ter mais uma aplicação generalizada. O Estado Social desconsidera noções como consentimento, intangibilidade do contrato, força obrigatória do contrato. O esquema contratual clássico que se configura na oferta e na aceitação também não se aplica na maioria das novas categorias contratuais.

Por outro lado, a liberdade contratual nascida do princípio da autono- mia da vontade é tida, modernamente, mais como uma ficção do que pro- priamente como uma realidade incontestável. Em face das colocações acima

expostas, observa-se que “operou a distinção entre liberdade para contratar e liberdade contratual. A primeira diz respeito à faculdade que assiste a cada um de decidir vincular-se juridicamente. De outra sorte, a segunda refere-se à possibilidade de negociar livremente as cláusulas contratuais”.

Percebe-se que as modificações na concepção liberal decorreram da necessidade de que a autonomia da vontade não fosse utilizada como for- ma disfarçada de consagrar o poder do forte sobre o fraco, possibilitando preservar a igualdade das partes, bem como o real querer delas, função ina- fastável do Estado legislador, considerando que “o interesse fundamental da questão da função social está no despertar a atenção para o fato de que a liberdade contratual não se justifica, devendo cessar quando conduzir à ini- quidade, atentatória a valores de justiça, que igualmente têm peso social.

A Constituição Federal do Brasil, seguindo a cosmovisão mundial contemporânea, pôs em relevo os direitos fundamentais da pessoa huma- na, de maneira a lhe garantir, essencialmente, a dignidade e a igualdade.

Desta preocupação decorre a conclusão de que a lei fundamental não se limitou a regular somente a Organização do Estado. Ela também regulamentou direitos da personalidade, da propriedade, da família, questões de direito privado. Em razão da previsão constitucional sobre estas questões, houve necessidade de revisão do Código Civil como enfocado por inúmeros doutrinadores já citados, destacando XXXXXX XXXXXXXXXXX que afirma que “o papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicista, é desempenhado de maneira cada vez mais incisi- va pelo texto Constitucional”.

Verificamos que o Código Civil deve ser relido à luz da Constituição Federal por representar a mais alta manifestação da soberania popular, em que os direitos fundamentais constitucionalmente previstos têm grande in- fluência no direito privado e aplicação imediata. Dentro dessa abordagem, observamos que os direitos fundamentais da igualdade e da dignidade foram concebidos para assegurar a liberdade jurídica da pessoa frente à prepotência do Estado ou de grupos econômicos poderosos. Os direitos fundamentais

são o instrumento jurídico através do qual se mantém a distinção entre Esta- do e sociedade, bem como se garante a autonomia privada.

Devemos destacar a importância dos princípios da liberdade e da igualdade, procurando encontrar o equilíbrio de modo a garantir aos cida- dãos um tratamento isonômico nas relações privadas, respeitando a igual dignidade social e igual liberdade para todos, de modo que o contrato seja utilizado na sociedade e visto pela sua “função social”. Daí a necessidade do conceito e das características da Função Social. A função social, lato sensu, consiste na proteção conferida pelo ordenamento jurídico aos pobres e aos desamparados, “mediante adoção de critérios que favoreçam uma repartição mais equilibrada das riquezas”. É a aplicação do princípio da igualdade substancial.

O Estado, nas sociedades contemporâneas, tem o dever de zelar pela liberdade e pela igualdade dos indivíduos. Deve haver uma “real e substancial liberdade e uma verdadeira igualdade, através da eliminação da miséria, da ignorância, da excessiva desigualdade entre os indivíduos, classes e regiões”.

O conceito de função social do contrato, neste sentido, corresponde à finalidade pela qual visa o ordenamento jurídico a conferir aos contratan- tes medidas ou mecanismos jurídicos capazes de coibir qualquer desigual- dade dentro da relação contratual. Não significa limitar a liberdade contra- tual; garante-se a liberdade de contratar, preservando, legalmente, valores fundamentais ligados à dignidade humana. Assim como a propriedade é vista como um “direito-função”, no sentido de ser garantida a propriedade natural, condicionado o seu exercício ao fim coletivo, também o contrato deve perquirir este sentido: o bem-estar social.

A função social do contrato repousa na harmonia entre a autono- mia privada e a solidariedade social. Fala-se na transformação da moral individualista em moral social, dos códigos de puros direitos privados em códigos de direito privado social.

Partindo-se da noção de função social, é evidente que o Estado deve criar mecanismos de defesa que possam impedir que o mais fraco seja es- poliado pelo mais forte. Nesse sentido o Novo Código Civil Brasileiro,

Lei-nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003, deu um grande avanço jurídico, ao estabelecer no artigo 421 que “:A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

A previsão expressa e a aplicação concreta da teoria da imprevisão também revelam a ideia do fim social do contrato. A onerosidade excessiva, ou a lesão enorme, não esperada, não desejada, traz uma intranquilidade social muito grande, notadamente nos contratos de massa ou de adesão.

Todas as hipóteses legais ditadas pelo artigo 51 do Código de Defe- sa do Consumidor, que, se previstas num contrato levam à sua nulidade, revelam algumas das situações em que o contrato deixa de atingir sua fina- lidade social. Justamente por não atingir sua função social nessas hipóteses, o contrato é nulo de pleno direito, e não pode ter validade, pois fere o princípio da igualdade substancial.

Verifica-se um trabalho constante de abrandamento da relação contratual pela aplicação das teorias humanizadoras do direito, como as cláusulas protetivas, a imprevisão e a lesão. Os princípios contratuais tra- dicionais, de cunho individualista e severo, sofrem restrições, sempre em proveito da justiça contratual.

Aproveitamos a oportunidade para analisar a posição acolhida pelo novo Código Civil, especialmente, no que pertine ao Negócio Ju- rídico, salientando que recepcionou a teoria objetiva do direito alemão, fruto do trabalho dos pandectistas, seguindo os passos de entendimentos doutrinários já enfeixados sobre o tema, o aludido Código substitui a ex- pressão “ato jurídico”, que sobreviveu nesses longos anos no Código Civil em vigor, por “negócio jurídico”, referindo-se aos contratos e estabelecendo requisitos essenciais para a sua celebração, apontando, ao mesmo tempo, defeitos e causas de invalidade. E, ainda nesse rumo, em visão antecipada, acena para a existência de “atos jurídicos lícitos”, não concebidos como “negócios jurídicos”, mas sob a aplicação subsidiária das mesmas regras.

Quanto aos chamados “atos ilícitos”, supera os limites da repara- ção do dano, prevista no art. 159, do Código Civil vigente até 10 de ja-

neiro de 2003, cuja verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulavam-se pelo disposto em os arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553, daquele diploma legal. Assim, o Código Civil aprovado em 10 de janei- ro de 2002 e vigente a partir de 11 de janeiro de 2003, inova para fixar definitivamente que a indenização cabe no caso do dano moral puro ou dano exclusivamente moral. E, mais adiante, admite a responsabiliza- ção pelo “abuso de direito” na prática de ato ilícito do titular do direito que excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Destarte, orientando-se em igual linha normativa, responsabiliza os sócios pelas obrigações decorrentes de atos abusivos em nome da socieda- de, cuja matéria já vinha sendo aplicada pela jurisprudência e em plena vigência no Código de Defesa do Consumidor (art. 28, Lei-nº 8.078/90). Nesse caso, o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da socie- dade quando ocorrer desvio de finalidade, confusão patrimonial, ou seja, a famigerada má administração, decidindo que os efeitos de certas obriga- ções se estendam aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, após a devida apuração de responsabilidades visando-se à reparação dos danos causados ao patrimônio dessas entidades jurídicas, como bastante divulgado pelos recentes escândalos financeiros.

Face à entrada em vigor no novo Código Civil Lei 10.406/2002, conveniente comentar quanto às alterações introduzidas no campo dos Direitos Reais: é de se reconhecer que o discutido Código rebuscou do trabalho de Xxxxxxx Xxxxx o chamado “direito de superfície”, para es- tabelecer na parte respectiva que o proprietário pode conceder a outrem, para construir ou plantar, a título gratuito ou oneroso, somente a super- fície de sua propriedade. Mas, como sói acontecer em face de atos jurídi- cos dessa natureza, exige-se escritura pública (Lei-nº 6.015/73) contendo, além das cláusulas gerais de direitos e deveres das partes, a permissão para efetuar transferência a terceiro e transmissão do produto desse trabalho a herdeiros. Ainda sobre o “direito de superfície” impõe o Código apro- vado a previsão de que, na hipótese de venda do imóvel, o superficiário

terá direito de preferência na sua compra e, da mesma forma, no caso de alienação da construção ou da plantação, o superficiário dará preferência ao proprietário para a sua aquisição.

Anote-se, em idêntico conteúdo, que esse Código absorve em seu texto várias normas da Lei-nº 4.591/64, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, tratando do chamado “con- domínio horizontal” sobre questões não previstas no atual Código Civil, principalmente da redução da multa por atraso no pagamento das taxas e penalidade ao condômino ou possuidor que, por reiterado comportamen- to antissocial, provoque um clima de incompatibilidade de convivência junto aos demais comunheiros. Neste último caso, o infrator poderá ser punido com multa correspondente ao décuplo das suas contribuições até ulterior deliberação da assembleia. Aqui, ou o condômino muda de com- portamento ou muda de prédio.

A par desses elementos, soma-se o novo posicionamento adotado no novo Código Civil, na verdade já nos seus 10 anos de vigência,que pontifica em relação à “enfiteuse” (art. 678, C.C.), forma superada de constituição de direito real sobre coisa alheia, pois relegada para o capítulo das disposições transitórias. Logo, surge daí a proibição da cobrança da taxa de transferência do contrato, denominada de “laudêmio” e, no contexto em foco, será vedada a “subenfiteuse”, como meio de desestimular o contrato de enfiteuse.

Relevante analisar a questão relativa quanto às limitações dos con- tratos no que pertine a regulamentação contida no atual Código Civil, confortando-nos toda a evidência de que o Código aprovado admite como certa a liberdade de contratar, porém condiciona a sua prática pela “razão e nos limites da função social do contrato”, submetendo os contraentes aos princípios de probidade e de boa-fé. Quanto à antiga norma “pacta sunt servanda” (princípio que prescreve a obrigatoriedade dos pactos, os quais de- vem ser considerados lei para as partes), esta é substituída por um princípio mais moderno e justo, compatível com a dinâmica do Direito, conhecido por “rebus sic standibus” (o contrato se cumpre se as coisas se conservarem da mesma maneira, no estado preexistente, quando de sua estipulação, desde

que essas coisas não tenham sofrido modificações essenciais, que designa a cláusula tida como um pressuposto contratual, resultante da teoria da impre- visão, para evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes e obrigando a outra à restituição do montante auferido indevidamente.

É óbvio que o atual Código Civil buscou na Teoria da Imprevisão o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, fundado na ideia moral de que o credor comete uma suprema injustiça quando usa de seu direito com absoluto rigor pretendendo enriquecer-se à custa de seu devedor, seguindo a opinião do civilista francês Xxxxxxx Xxxxxx (1880/1959), considerado o maior defensor do controle do direito pela moral, pois este entendia inexis- tir diferença de domínio, de conteúdo, de natureza ou de finalidade entre o direito e a moral, mas só diferença de forma.

Importante comentar a matéria pertinente à Sucessão Heredi- tária no atual Código Civil, em que na ordem de vocação hereditária– tomando-se, ainda, o disposto no Código Civil de 1916/1917 – observa-se que se deferia a sucessão legítima em terceiro lugar ao cônjuge sobreviven- te, conforme o previsto no art. 1.603, inciso III (daquele Código), isto é, o cônjuge era o terceiro a ser chamado na linha da vocação hereditária. Vale dizer que, somente à falta de descendentes, é que se poderia receber herança se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal (art. 1.611).

Do que conta o Código julgado bom, o cônjuge supérstite passa a concorrer de igual para igual com os descendentes do de cujus, a não ser que já apresente direito à meação, consoante o regime de bens adotado no casamento e, faltando os descendentes, concorre com os ascendentes. No- te-se que o cônjuge, além de meeiro, será posicionado, também, como herdeiro necessário, ao lado dos descendentes e dos ascendentes do faleci- do, salvo nos casos devidamente comprovados de indignidade ou de deser- ção. É bom lembrar que o mesmo ocorrerá, por força da Lei-nº 8.971/94, com o “companheiro” ou “companheira” sobrevivente de união estável.

Cumpre realçar, finalmente, que o comentado Código Civil torna mais simples a elaboração dos testamentos, quando reduz o número de

testemunhas para duas, nas formas públicas e cerrada, e três, na forma particular, este com sua criação bem mais fácil, podendo ser datilografado ou digitado pelo testador e, admitida a sua elaboração sem a presença de testemunhas, desde que confirmado todo o seu texto em juízo e, enfim, acrescenta o testamento especial “aeronáutico”.

PRINCÍPIOS CONTRATUAIS MODERNOS

Doutrinariamente, levando-se em consideração o papel social do contrato, costumava-se genericamente classificar os princípios contratuais em obrigatoriedade da convenção, autonomia da vontade, relatividade dos efeitos, boa-fé e consensualismo.

Atualmente, afirma-se que dentro da ideia de autonomia da vontade enquadram-se a liberdade de contratar, o consensualismo e a relatividade dos efeitos, chamados de subprincípios. A obrigatoriedade da convenção deixa de ser considerada como princípio em si mesmo, mas em justificativa para a importância da boa-fé nas relações negociais, porém, a obrigação de cumprir o contrato continua associada ao dever, de raiz essencialmente ética, de respeitar a palavra dada, sendo mais importante do que este, do ponto de vista social, a necessidade de assegurar a observância de certos compromissos, ligada à tutela da confiança e ao princípio da boa-fé.

Além disso, nasce um novo princípio, ou seja, o da justiça contra- tual. Justifica-se a ideia de princípio contratual mais moderno decorrente da necessidade de equidade contratual, ou seja, de equivalência das obriga- ções assumidas, em que “justiça contratual será uma modalidade de justiça comutativa. Se a justiça costuma ser representada pela balança de braços equilibrados, a justiça contratual traduz precisamente a ideia de equilíbrio que deve haver entre direitos e obrigações das partes contrapostas numa relação contratual”. Ressalte-se que o princípio da justiça contratual não diz respeito tão somente ao equilíbrio contratual no sentido estrito da ex- pressão, mas visa a uma melhor distribuição dos ônus e riscos pactuados para as partes celebrantes.

Acrescente-se aos princípios contratuais genéricos retrorreferidos, aplicáveis a todas as figuras convencionais, ou seja, a autonomia privada, a boa-fé e a justiça contratual, aqueles destacáveis em uma relação con- tratual de consumo.

Deste modo, são princípios próprios desta espécie de relação a trans- parência, a equidade – equilíbrio contratual e a confiança. Aliado a estes presente também está o princípio da boa-fé.

O princípio da transparência, segundo Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, “sig- nifica informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o con- trato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, ou seja, na fase negocial dos contratos de consumo”, bem assim na fase negocial de qualquer contrato.

Este princípio tem seu ponto de enfoque básico no momento da formação do contrato e tem sua relevância, especificamente, na ideia de eficácia do termo contratual. Tal dever de informação das características e condições do contrato a ser firmado resta evidente na redação do artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor que expressamente prevê que “no fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II – montante dos juros de mora e taxa efetiva anual de juros; III – acréscimos igualmente previstos;

IV – número e periodicidade das prestações;

V – soma total a pagar, com e sem financiamento (...)”.

Esta idéia de transparência está presente na nova redação de oferta (art. 30 do CDC); no dever de informar sobre as condições e características do produto (art. 31 do CDC); no dever de explicar o conteúdo do con- trato (art. 46 do CDC); bem como na necessidade de que a redação dos pactos seja clara e precisa.

O equilíbrio contratual visa a aplicar na prática a ideia de igual- dade substancial, a fim de impedir abusos e vantagens indevidas do for- necedor em relação ao consumidor. Ademais, conforme esclarece Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx na obra acima citada, “a vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o Direito, pois as normas do Código instituem novos valores superiores como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo”, também adotado no novo Código Civil Brasileiro que entrou em vigor em janeiro de 2003.

Pelo menos em três pontos é realçada a importância deste princípio contratual: na interpretação dos contratos pró-consumidor; na proibição genérica e exemplificativa das cláusulas abusivas (ver artigo 51 e incisos do CDC), bem como por intermédio do controle judicial dos contratos, colocando termo à ideia absoluta de intangibilidade das convenções.

Analisando o princípio da confiança, observamos que ele é justificado pelo fato de que “a manifestação de vontade do consumidor é dada almejando alcançar determinados fins, determinados interesses legítimos. A ação dos for- necedores, a publicidade, a oferta, o contrato firmado criam no consumidor expectativas legítimas de poder alcançar estes efeitos contratuais”.

A proteção do consumidor decorrente da aplicação do princípio da confiança advém do novo regime contra os vícios do produto e serviços, seja em razão da qualidade, da falha de informação ou por vícios de adequação.

Esta proteção à confiança também é vislumbrada naquelas hipóteses de inadimplência do consumidor, protegendo-o contra cobranças abusivas, em aplicação da regra contida no artigo 42 do CDC que prevê: “Na co- brança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça”.

Por outro lado, sendo a inexecução de parte do fornecedor, o sistema protetivo é eficaz, quer através das garantias processuais (tutela antecipa- tória nas obrigações de fazer ou não fazer – art. 84 do CDC; garantia dos mais diversos tipos de ação para a defesa dos seus interesses), quer me- diante a alteração da sistemática de aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica, prevista no artigo 28 do CDC.

Análise do princípio da boa-fé: A boa-fé apresenta-se sob dois en- foques: o subjetivo e o objetivo. A boa-fé subjetiva é a consciência ou a convicção de se ter um comportamento conforme ao direito ou conforme à ignorância do sujeito acerca da existência do direito do outro. Já a boa-fé objetiva permite a concreção de normas impondo que os sujeitos de uma relação se conduzam de forma honesta, leal e correta.

O nosso sistema codificado privado comportava expressamente apenas o sentido subjetivo da boa-fé. Por esta razão, sempre que a lei co- dificada do início do século, com exceção do Código Comercial, utiliza-se do conceito de boa-fé, este tem o significado subjetivo.

Mais recentemente o Código de Defesa do Consumidor intro- duziu no sistema jurídico brasileiro o sentido objetivo da boa-fé, ma- terializando a interpretação objetiva da boa-fé que já existia, mesmo que timidamente, na doutrina e na jurisprudência. Ressalta-se que a posição do Código de Defesa do Consumidor veio a ser reforçada através do NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, Lei-nº 10.406, de 10/01/2002, que

entrou em vigor em 10/01/2003, introduzindo expressamente a apli- cação do princípio da boa-fé como pode ser visto a teor dos artigos 113, 187 e 422 do novo Código Civil.

O Código Civil Brasileiro, que entrou em vigor em 1917, foi elabo- rado imediatamente após a proclamação da República, não tendo CLÓVIS BEVILÁQUA se apercebido, segundo REALE, da mentalidade patriarcal circunscrita a uma sociedade pré-industrial, de uma civilização e de uma cultura já ultrapassada, e, por esta razão, legou-nos um código marcada- mente individualista.

Por este motivo, nosso Código Civil de 1916 foi dominado por alguns princípios, como o da autonomia da vontade, compreendida como fonte soberana dos laços obrigacionais. Entretanto, o princípio da boa-fé aparece como limitador do princípio da autonomia da vontade que, a despeito de sua relevância e atualidade, proporcionou grandes injustiças sociais.

O Código Civil Brasileiro de 1916 não continha um artigo expresso que consagrasse o princípio da boa-fé objetiva como regra geral. O Código

Comercial de 1850, sim, no artigo 131, inciso I, em que pese pouca im- portância tenha este dispositivo legal frente à doutrina e à jurisprudência pátria. Contudo, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, Lei-nº 8.078/90, que trata dos direitos dos consumidores, introduziu-se expressamente o princípio da boa-fé objetiva, inclusive como norma ex- pressa reguladora das relações de consumo. Por outro lado, mais recen- temente, com a promulgação do Novo Código Civil Brasileiro, Lei-nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003, consta expressamente previsão legal de aplicação objetiva do princípio da boa-fé. Aproveitamos a oportunidade para transcrever os artigos que entraram em vigor, regulando definitivamente a aplicação de relevante princípio:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados confor- me a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constitu- ídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece no disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Códi- go para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”

Mas a doutrina é pródiga em sustentar que o princípio da boa-fé objetiva, independentemente de sua positivação, pode e deve ser aplicado, porquanto constitui o resultado de necessidades éticas essenciais, sem as quais inexiste qualquer sistema jurídico.

Todavia, foi o Código de Defesa do Consumidor a primeira lei a tra- tar da boa-fé objetiva, encontrando repercussão concreta no ordenamento contemporâneo brasileiro, não se limitando à introdução do princípio no artigo 4º, inciso III (cláusula geral da boa-fé). Visando a controlar o abuso contratual, no artigo 51, inciso IV, introduziu uma trajetória mais ampla, tipificando várias hipóteses legais de deveres que, se não tivessem sido pre- vistos na lei, incluir-se-iam no âmbito de concreção da boa-fé objetiva.

Com o objetivo de facilitar a atividade jurisdicional, muitos deve- res decorrentes da boa-fé objetiva mereceram previsão legal específica no Código de Defesa do Consumidor, permitindo que a fundamentação das decisões judiciais se baseie diretamente na lei.

Por estas razões as decisões tomadas em primeiro grau e por nos- sos tribunais podem ser formuladas não apenas em face da doutrina, mas em aplicação de norma jurídica positivada no ordenamento, permitindo a discussão de abusos constantes dos contratos, como exemplo, as hipóteses constantes dos artigos 6º, 46, 51, 54 e parágrafos ou mesmo a hipótese do artigo 49, todas do Código de Defesa do Consumidor. Isto evidencia, que a tutela dos interesses dos consumidores restringiu os limites de autonomia privada quando possibilitou a intervenção judicial no contrato, seja por meio da inserção de cláusulas obrigatórias ou da proibição de cláusulas abusivas, em cuja função revela-se grande parte da utilidade da aplicação do princípio da boa-fé objetiva.

A boa-fé é incontestavelmente tratada como princípio fundamental que embasa todo o ordenamento civilista, como a necessidade de pautar condutas, inclusive acrescido atualmente em dispositivos expressos do Código de Defesa do Consumidor, artigos 4º, III e 51, IV, no novo Código Civil em vigor a partir de janeiro de 2003, artigos 113, 187 e 422, ocorrendo, no dizer de MENEZES CORDEIRO (Da Boa-Fé no Direito Civil), uma verdadeira “universalização da boa-fé”. Há duas acepções da boa-fé, uma subjetiva e outra objetiva, cabendo restringir o princípio da boa-fé à objetiva, pois só esta é dever de agir.

No âmbito da boa-fé objetiva, a atuação deste princípio é circunscri- ta ao Direito das Obrigações, embora não se possa negar sua importância na maioria dos institutos, como na chamada responsabilidade pré-contra- tual, passando pela teoria do abuso de direito até à tutela da aparência jurí- dica. Mesmo se for dada uma noção ampla de boa-fé que abranja a justiça contratual, ainda assim estará presente na resolução por onerosidade exces- siva, nas teorias da imprevisão e da base negocial, na tutela do aderente em contratos padronizados e de adesão.

A relação entre a boa-fé e justiça contratual é tão estreita que a dou- trina entende que o princípio da boa-fé é corolário da justiça contratual, aparecendo como o complemento do princípio da justiça.

O preceito legal que remete para a boa-fé não produz, por si só, um critério de decisão, uma vez que a interpretação nos moldes tradicionais não apresenta uma solução plausível. Desta forma, a boa-fé objetiva sur- ge como princípio orientador da interpretação e não como cláusula geral para a definição de normas de conduta. O princípio da boa-fé serve como critério auxiliar para a viabilização do artigo 170 da Constituição Federal e os ditames constitucionais sobre a ordem econômica. Por isso, a boa-fé comporta a defesa do consumidor economicamente débil e também serve como fundamento para orientar a interpretação integradora da ordem econômica.

Pode, eventualmente, abarcar interesses antagônicos, prevalecendo, por vezes, interesses contrários ao consumidor (mas neste caso somente na hipótese de conflito entre os princípios do interesse privado versus o princí- pio do interesse público, face à prevalência da supremacia do interesse públi- co sobre o interesse privado), mesmo que possa pesar sacrifício autorizado, desde que o interesse social assim o determine ( ou seja, interesse público), ressaltado na forma acima explicitada, em razão de o que se pretende com o princípio da boa-fé objetiva é garantir a defesa do interesse do consumidor.

Funciona a boa-fé objetiva como válvula do sistema jurídico por onde adentram elementos externos ainda não positivados na lei, ou mesmo já positivados pela jurisprudência, o que possibilita que a decisão ultrapas- se a lei ou vá de encontro a ela, em razão da prevalência do princípio.

Aqui, a boa-fé objetiva servirá para a interpretação integradora das cláusulas contratuais e também para o reconhecimento dos deveres secun- dários, derivados diretamente da boa-fé objetiva, independente da vontade manifestada pelas partes, para serem observados antes, durante a fase de formação e no cumprimento da obrigação, bem como após a execução, assim como nas obrigações decorrentes da lei.

As partes ao contratarem, têm um objetivo nítido e é este, via de re- gra, que caracteriza a obrigação principal do avençado. Entretanto, existem os chamados direitos secundários, fruto da concreção da boa-fé objetiva, que ganharam cada vez maior importância.

O dever de esclarecimento é um deles, a partir do qual a parte con- tratante deve prestar informações sobre o uso do bem alienado, tais como sua capacidade e limites. O dever de conservação é outro que, se não for bem observado, pode causar o perecimento do bem. Existem, ainda, os deveres de lealdade, custódia, previdência, segurança, aviso, informação, notificação, cooperação, proteção, etc.

A incidência do princípio da boa-fé objetiva sobre o vínculo obri- gacional também permite ao juízo controle do conteúdo do contrato e do comportamento dos participantes da relação.

Concluindo este item, de acordo com a doutrina predominante, consideram-se princípios de direito contratual moderno: a boa-fé, a au- tonomia privada e a justiça contratual. Estes princípios contratuais devem ser obrigatoriamente conjugados com os preceitos constitucionais que re- gulam a matéria, sobretudo com os princípios da livre iniciativa e da dig- nidade da pessoa humana.

SÍNTESE CONCLUSIVA

Encerramos o trabalho verificando claramente que o chamado Di- reito Civil Constitucional está a atingir todo o sistema jurídico, frutificado com a redemocratização do sistema contratual.

Esta tendência tem origem à medida que o homem volta a ocupar o seu real papel na sociedade, como centro gravitacional, quer seja no campo interior, quer sob o ângulo exterior, face à tendência de mudança da socie- dade para melhor.

Tanto é assim, que elevada à categoria de um princípio geral do Di- reito, todos os membros de uma comunidade jurídica devem comportar-se de acordo com a boa-fé objetiva em suas relações recíprocas que se projeta em duas direções, criando direitos e deveres para todos os envolvidos.

O princípio da boa-fé objetiva faz parte do ordenamento jurídico, agora expresso nas leis, serve como um instrumento para permitir maior aproximação do texto geral e abstrato, característico das leis, com as neces- sidades impostas pelos casos concretos.

Esta noção é uma importante descoberta para o pensamento jurí- dico contemporâneo, ao permitir que os juristas não se limitem à simples recitação de soluções consagradas em lei, mas exige deles a compreensão do significado das normas jurídicas, o que permite chegar às soluções mais adequadas sem necessidade de recorrer a artifícios retóricos para atingir o resultado demarcado pelo princípio da boa-fé objetiva, já aplicado pela jurisprudência mesmo antes da entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor e, do novo Código Civil que passou a viger, após a “vacatio legis” de um ano, a partir de janeiro de 2003, significando que o princípio da boa-fé deve ser aplicado a todos os setores do ordenamento jurídico.

Esta tendência de influência do Direito Constitucional sobre os de- mais ramos do direito, identificada ao longo dos temas abordados, está dire- tamente relacionada ao atual estágio de desenvolvimento da sociedade, dos povos e dos Estados, que por intermédio de um Estado cada vez mais inter- vencionista, passou a inserir no corpo das Cartas Políticas, princípios e regras de direito privado e público, constitucionalizando-os como necessidade de garantia e preservação da dignidade humana, e até mesmo para dar maior segurança e paz social, tendo em vista que, em regra, a alteração do texto constitucional requer processo legislativo complexo e quorum qualificado, comparado ao processo de elaboração das normas infraconstitucionais.

Todas estas mutações no Sistema Jurídico estão diretamente relacio- nadas à complexidade no relacionamento da sociedade contemporânea, do sistema financeiro capitalista mundial, da metodologia introduzida por meio da chamada Revolução Industrial, ancorando os meios de produção em tecnologia altamente desenvolvida e economia de escala, sustentado e influenciado pelo processo de globalização introduzido desde o início do Século XX, facilitado pelo desenvolvimento dos meios de comunicação social. O Código Civil é a “Constituição do ser humano comum”, ou seja, do que há de comum entre todas as pessoas.⬥

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