Contexto histórico e econômico do Estado gerencial (ou regulador)

DESESTATIZAÇÃO, PPI E RELICITAÇÃO DE CONTRATOS DE PARCERIA

Contexto histórico e econômico do Estado gerencial (ou regulador)

A MP 752/2016, que deu origem à Lei nº 13.448/2017, dispõe a respeito da prorrogação e da relicitação dos contratos de parceria, pactuados sob o regime do Programa de Parcerias e Investimentos – PPI, previsto na Lei 13.334/2016. Antes de tratar sobre os aspectos mais relevantes da referida MP - que já sofre questionamentos quanto à sua constitucionalidade - é importante fazer concisa digressão histórica relacionada aos aspectos socioeconômicos que a antecederam.

Inicialmente, convém lembrar que a concepção de Estado sofreu gradual evolução do absolutismo até o Estado democrático de direito. A partir dos anos 80, com o declínio de Estado social, houve a retração da publicização dos setores econômicos, inclusive dos serviços públicos, resultando em privatizações, desestatizações, parcerias com o setor privado etc. O atual estágio, porém, não significa um retorno às práticas excessivamente abstencionistas, mas sim a revisão da técnica utilizada para intervir, que deixou de ser direta e passou a ser prioritariamente indireta, notadamente por meio da regulação, do fomento público e da implementação de novas parcerias com o setor privado1.

A reformulação da Administração Pública brasileira e o Plano Nacional de Desestatização – Lei 9.491/1997

A reforma do Estado brasileiro passou por alguns marcos normativos, sendo importante destacar a EC 19/98 e o Plano Nacional de Desestatização - PND (Lei 9.491/1997). O PND, já em seu art. 1º, deixa claro o reposicionamento da atuação estatal na economia, buscando maior efetividade, atração da iniciativa privada para a

1 Sob o prisma do Estado Gerencial, vale destacar alguns fenômenos normalmente citados pela doutrina de vanguarda: Fuga da administração pública para o direito privado - O Estado, buscando métodos privados de gestão para obter mais eficiência, estimula parcerias privadas e a realização de funções públicas sob o regime privado; Superação da Administração burocrática pela Administração de Resultados - Os princípios da eficiência, da economicidade e da realidade, estão em consonância com uma nova diretriz de Administração Pública voltada à obtenção de Resultados finalísticos, segundo a qual não se considera mais a atividade administrativa como fim em si, mas como um meio para o atendimento de interesses públicos primários.

prestação de serviços públicos e a atuação prioritariamente como agente regulador e fiscalizador:

Art. 1º O Programa Nacional de Desestatização – PND tem como objetivos fundamentais: I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; (...) III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; (...)

O PND também define o que considera desestatização e quais instrumentos poderão ser utilizados para transferir a execução dos serviços e obras antes prestados de forma direta:

Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei: (...) § 1º Considera- se desestatização: a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade. c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei.

Art. 4º As desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais: I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações; II - abertura de capital; III - aumento de capital, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição; IV - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações; V - dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos; VI - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos. VII - aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 2001)

Portanto, em atenção às diretrizes estabelecidas no PND, o Estado brasileiro iniciou um processo de transferência das atividades que antes eram exercidas por ele, com a finalidade de imprimir eficiência e melhor atender ao interesse público. Em que pese existirem diversos instrumentos que dão forma à desestatização, pode ser destacada a prevalência dos contratos administrativos, das concessões nas mais diversas modalidades e a regulação por intermédio do ministério setorial ou das agências reguladoras.

Qual a diferença entre desestatização, privatização e terceirização?

De acordo com Xxxxxxxxx Xxxxxx, pela desestatização a atividade continua sendo do Estado, que delega o seu exercício a um particular, ao passo que na privatização a atividade deixa de ser de titularidade estatal para passar a ser uma atividade do âmbito da livre iniciativa.

“Com base no art. 2º, §1º da Lei 8031/90, o termo desestatização pode ser compreendido em sentido geral como gênero ou em sentido específico para os serviços públicos cuja execução foi delegada à iniciativa privada.

Já o termo privatização se refere às atividades que até deixaram de ser serviços públicos e às atividades econômicas em sentido estrito que não são mais exploradas por entidades estatais.

Cumpre observar que, embora a referida lei tenha sido integralmente revogada pela Lei 9491/97, ainda é doutrinariamente pertinente à definição nela contida e acima exposta.

Já a terceirização é a contratação de serviços por meio de empresa, intermediária (interposta) entre o tomador de serviços e a mão-de-obra, mediante contrato de prestação de serviços. É menos ampla, pois não engloba toda uma disciplina jurídica de um serviço público, mas apenas aspectos pontuais (Ex: o Estado não delega todo o serviço de transporte através das Barcas, mas somente os serviços de limpeza e gestão de lanchonetes).

Ressalte-se que esse conceito de terceirização tem sido relativizado, pois não mais está atrelado somente às atividades acessórias (“atividades-meio”; Ex: limpeza e vigilância), podendo também envolver “atividades-fim”. Neste sentido, confira-se alteração promovida pela Reforma Trabalhista na Lei 6019 e importante tese firmada pelo STF no famoso Tema 725:

Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

STF , Tema 725 - “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

Feito o breve contexto histórico e essa importante distinção terminológica, passemos ao estudo da lei do PPI:

A Lei 13.334/2016 – O Programa de Parcerias de Investimento – PPI

Apesar das orientações traçadas no PND, o Estado brasileiro não alcançou os resultados esperados. Houve forte retração de investimentos e do crescimento da infraestrutura nos últimos anos. Nesse contexto, foi publicada a Lei 13.334/2016, que criou o Programa de Parcerias de Investimento – PPI, destinado à ampliação e fortalecimento entre o Estado e iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização (art. 1º).

A exposição dos motivos da MP 727, posteriormente convertida na Lei 13.334/2016, reforça a função da lei:

“o investimento em infraestrutura mostra-se fundamental para a retomada do crescimento da economia. Investir em infraestrutura significa atuar em todas as fases do ciclo econômico. Desde a concepção do projeto até a efetiva execução do investimento são criadas inúmeras oportunidades de emprego diretos e indiretos, oferecidos treinamento de capacitação e reduzidos os custos logísticos que, em última instância, aumentarão a competitividade do país no cenário internacional. Além disso, com este investimento é possível melhorar os serviços públicos prestados à população, permitindo ao Estado cumprir com seus deveres junto à sociedade.”

Formalizando os aspectos desenvolvidos na exposição de motivos, a Lei traçou os objetivos do PPI (art. 2º): criação de empregos e estímulo ao desenvolvimento tecnológico, industrial e econômico; garantir a expansão da infraestrutura pública;

assegurar a estabilidade dos instrumentos de parceria e a segurança jurídica, com o mínimo de intervenção estatal; fortalecer o papel do Estado regulador e a autonomia das entidades estatais de regulação.

Os objetivos do PPI destacados acima ressaltam importantes caraterísticas do Estado gerencial desenvolvidas no começo deste estudo, como a atividade de fomento, a garantia de estabilidade nas relações jurídicas e o fortalecimento do Estado regulador. Quando o dispositivo fala em “garantir a expansão da infraestrutura”, podemos depreender a atividade de fomento, aspecto que é mencionado em outros artigos da Lei (art. 1º, §1º, II e art. 4º, III)2. Em perfeita contextualização sobre o tema, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx associa a redução paulatina da intensidade do Estado como agente econômico à sua atuação prioritária como fomentador de empreendimentos economicamente importantes, exercendo uma função administrativa pública de caráter disciplinador da ação da sociedade no campo da economia (ação propulsora), guiada pelo planejamento público3.

No que concerne à segurança jurídica, a Lei busca desenvolver campo fértil a investimentos públicos e privados nos setores de infraestrutura (art. 3, III)4. Isso porque as sucessivas intervenções estatais com utilização em demasia de prerrogativas assimétricas – utilização indiscriminada de alterações contratuais unilaterais, excessiva intervenção regulatória em setores econômicos, entre outras –, afastam investidores ou parceiros privados, que, diante da incerteza, preferem não investir ou contratar com a Administração. Pior: quando contratam ou investem, equacionam os riscos substancialmente nos preços ofertados para executar os serviços e obras de infraestrutura.

2 Art. 1º. (...) § 1° Podem integrar o PPI: (...) II - os empreendimentos públicos de infraestrutura que, por delegação ou com o fomento da União, sejam executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta ou indireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios;

Art. 4° O PPI será regulamentado por meio de decretos que, nos termos e limites das leis setoriais e da legislação geral aplicável, definirão: (...) III - as políticas federais de fomento às parcerias em empreendimentos públicos de infraestrutura dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

3 Xxxxxxx Xxxx, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009. P. 134-135. O autor conceitua fomento como “a função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados incentivam direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de entidades públicas ou privadas, para desempenharem atividades que a lei haja destacado como de especial interesse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade” (p. 585).

4 Art. 3° Na implementação do PPI serão observados os seguintes princípios: (...) III - garantia de segurança jurídica aos agentes públicos, às entidades estatais e aos particulares envolvidos.

Outro aspecto que merece destaque diz respeito ao fortalecimento do papel do Estado regulador e à autonomia das entidades estatais de regulação (agências reguladoras). Há divergências quanto ao conceito de regulação, considerado polissêmico. Há autores que associam a regulação à atuação indireta puramente normativa, que influencia o funcionamento do setor regulado (conceito restrito)5. Outros somam à atividade normativa os poderes administrativos clássicos (ex. poder de polícia) e a função judicante de resolução de conflitos entre os agentes dos setores regulados (conceito intermediário).6 Por fim, o conceito amplo define a regulação como o conjunto de medidas legislativas, administrativas, convencionais, materiais ou econômicas, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da autonomia empresarial ou meramente indutiva, determina, controla ou influencia o comportamento de agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e os orientando em direções socialmente desejáveis.7

No que concerne às entidades estatais de regulação, destacam-se as agências reguladoras, que podem ser conceituadas a partir de suas características como “autarquias em regime especial, dotadas de considerável autonomia frente à Administração centralizada, incumbidas do exercício de funções regulatórias e dirigidas por colegiados cujos membros são nomeados por prazo determinado pelo Presidente da República, após prévia aprovação do Senado Federal, vedada a exoneração ad nutum. (X. X. Xxxxxx, 2013).”

A atuação do Estado regulador aparece em outros dispositivos da Lei, como o art. 6º, incisos I, II e III, que determina a todos os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências relacionadas aos empreendimentos do PPI, a obrigação de formularem programas próprios visando à adoção das práticas avançadas recomendadas pelas melhores experiências nacionais e internacionais, inclusive com análise de impacto regulatório quando da edição ou alteração de

5 Xxxxxx Xxxxx, Marçal. Curso de Direito Administrativo. – 7ª. ed. Fórum:, 2011, p. 650.

6 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Novo perfil da regulação estatal brasileira: Administração Pública de Resultados e análise de impacto regulatório. Rio de Janeiro: Forense. 2015. P. 137.

7 Xxxxxxxxx X. xx Xxxxxx passou a utilizar o conceito amplo de regulação a partir da 3ª ed. de seu livro “Agências Reguladoras e a evolução do Direito Administrativo Econômico (2013)”, pois incluiu os comportamentos econômicos e não jurídicos em sentido estrito do Estado, que visam ter reflexos sobre o comportamento dos agentes econômicos privados, bem como a possibilidade da regulação incidir sobre agentes econômicos estatais (p. 40).

regulamentos, planos regulatórios setoriais e outros atos regulatórios setoriais (art. 6º, inciso II), entre outras medidas8.

Por fim, “o mínimo de intervenção estatal” avigora o caráter subsidiário e não intervencionista que deve nortear o Estado Brasileiro. Isso significa, de acordo com a melhor doutrina, duas premissas: intervir somente quando necessário para garantir a execução da política pública e o atendimento ao interesse público; quando intervir, buscar a técnica menos drástica de intervenção no caso concreto (ex.: a regulação é uma intervenção menos drástica do que a criação de uma empresa estatal ou a instituição de um monopólio público)9.

Prosseguindo na análise dos demais dispositivos da Lei, o §2º do art. 1º enumera de forma não exaustiva (exemplificativa) os instrumentos considerados “contratos de parceria”, a saber: a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante.

Constata-se que a Lei não inovou no que diz respeito aos mecanismos de intervenção estatal, bem como não criou nova modalidades de contratações públicas ou de licitações, mas tão somente trouxe alguns exemplos do que considera “contratos de parceria”. A Lei abrange, ademais, tanto os empreendimentos públicos, como os privados que são desempenhados em regime de autorização (art. 2110).

8 Art. 6° Os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências relacionadas aos empreendimentos do PPI formularão programas próprios visando à adoção, na regulação administrativa, independentemente de exigência legal, das práticas avançadas recomendadas pelas melhores experiências nacionais e internacionais, inclusive: I - edição de planos, regulamentos e atos que formalizem e tornem estáveis as políticas de Estado fixadas pelo Poder Executivo para cada setor regulado, de forma a tornar segura sua execução no âmbito da regulação administrativa, observadas as competências da legislação específica, e mediante consulta pública prévia; II - eliminação de barreiras burocráticas à livre organização da atividade empresarial; III - articulação com o Conselho administrativo de Defesa Econômica - CADE, bem como com a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE do Ministério da Fazenda, para fins de compliance com a defesa da concorrência; e IV - articulação com os órgãos e autoridades de controle, para aumento da transparência das ações administrativas e para a eficiência no recebimento e consideração das contribuições e recomendações.

9 Aragão, 2013, Capítulo IV.

10 Art. 21. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos empreendimentos empresariais privados que, em regime de autorização administrativa, concorram ou convivam, em setor de titularidade

Outros aspectos importantes tratados pela Lei são:

• Estabilidade e planejamento público (arts. 3º-I, 4º e 6º-I): o planejamento, um dos maiores problemas na execução dos projetos de infraestrutura, passou a ser um dos pontos principais da lei. Nas Palavras de Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx, “quer-se um planejamento amplo, juridicamente vinculante, e avaliação profunda e constante de sua execução, com discussão pública”.11

• Mecanismos de estruturação dos projetos do PPI (art. 12):

Art. 12. Para a estruturação dos projetos que integrem ou que venham a integrar o PPI, o órgão ou entidade competente poderá, sem prejuízo de outros mecanismos previstos na legislação: I - utilizar a estrutura interna da própria administração pública; II - contratar serviços técnicos profissionais especializados; III - abrir chamamento público; IV - receber sugestões de projetos, sendo vedado qualquer ressarcimento; ou V

- celebrar diretamente com o Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias - FAEP contrato de prestação de serviços técnicos profissionais especializados.

• Transparência: o dever de transparência na consecução do programa é um dos princípios do PPI (art. 3º, II). A articulação entre os órgãos para incremento da transparência nas ações administrativas também é uma exigência que independe de obrigação legal (art. 6º, IV).

• Coordenação: a Lei do PPI ressalta um ponto de suma importância teórica para provas de Procuradoria, qual seja, a coordenação entre os entes, órgãos, entidades e parceiros privados participantes da política pública, por intermédio da criação de um conselho (CPPI), responsável por acompanhar a execução do PPI, formular propostas estratégicas aos chefes do poder executivo dos entes e formular recomendações e orientações normativas a seus integrantes (art. 7º). Destaca-se a função atribuída ao BNDES de constituir um fundo privado autônomo (Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias) que, mediante

estatal ou de serviço público, com empreendimentos públicos a cargo de entidades estatais ou de terceiros contratados por meio das parcerias de que trata esta Lei.

11 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxx-xxx-xxxxxxxx/xxxxxxxx-xx-xxxxxxx-xxxxx-xxxx- recuperar-a-regulacao-e-as-parcerias-as-respostas-da-mp-727

contratos celebrados com a administração de quaisquer dos entes, atuará como provedor de serviços técnicos especializados de estruturação (art. 16).

A coordenação é um dos aspectos marcantes do Estado gerencial que nos remete ao conceito de Estado pluriclasse. Sob tal ponto de vista, imperioso lembrar que a administração centralizada e hierarquizada funcionava bem para promoção dos interesses de uma classe social (burguesia), o que não ocorre quando precisa regular um Estado pluriclasse, pois surgem numerosos interesses que muitas vezes além de complexos, são contraditórios entre si (ex.: desenvolvimento social e o meio ambiente). Para fazer frente a essa diversidade de interesses legislados (ou não) que exigem a atuação do Estado, formaram-se vários centros de competência autônomos e desvinculados da estrutura da administração central, fenômeno conhecido na doutrina como administração policêntrica.

A MP 752/2016 (Lei nº 13.448/2017): a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário

Duas figuras merecem destaque na abordagem da MP: a prorrogação dos contratos de parceria e a relicitação.

São admitidas duas espécies de prorrogação, que o art. 4º da Lei define da seguinte forma:

Art. 4º Para os fins desta Lei, considera-se:

I - prorrogação contratual: alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, expressamente admitida no respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada a critério do órgão ou da entidade competente e de comum acordo com o contratado, em razão do término da vigência do ajuste;

II - prorrogação antecipada: alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, quando expressamente admitida a prorrogação contratual no respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada a critério do órgão ou da entidade competente e de comum acordo com o contratado, produzindo efeitos antes do término da vigência do ajuste;

A prorrogação contratual, também chamada por Xxxxxx Xxxxx de “prorrogação contratual premial” é possível que se estabeleça, ex ante, os critérios que orientarão a Administração Pública na decisão de ampliar o vínculo contratual. Por meio de tal expediente, premia-se o concessionário que bem executa o contrato de concessão

dando-lhe mais prazo, elemento econômico dos contratos de longo prazo, o que importa na extensão de um período de tempo necessário para amortizar investimentos e para aumentar a taxa de rentabilidade do projeto.

A prorrogação “antecipada” , por sua vez, pressupõe o aporte de investimentos. Noutros termos, concede-se ao contratado a segurança de uma extensão contratual antecipada, e este, por sua vez, compromete-se a realizar novos investimentos (art. 6º12). O termo aditivo da prorrogação antecipada deverá conter o cronograma de investimentos e mecanismos que desestimulem a inexecução contratual, como o desconto anual de reequilíbrio e o pagamento adicional de outorga (art. 7º). Insta acrescentar que ambas as prorrogações deverão ser submetidas previamente à consulta pública (art. 1013). De acordo com Xxxxxx Xxxxx (PGE-RJ):

“A prorrogação antecipada mediante a realização de novos investimentos, por sua vez, que terá lugar nas hipóteses em que, por razões econômicas, o poder concedente, ao invés de esperar o termo do contrato de concessão, incentiva que o concessionário realize investimentos não previstos nas suas obrigações originárias, tendo como contrapartida a ampliação da vigência do prazo da concessão (art. 4°, II).”14

12 Art. 6º A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente, observado o disposto no art. 3º. § 1º A prorrogação antecipada ocorrerá apenas nos contratos de parceria cujo prazo de vigência, à época da manifestação da parte interessada, encontrar-se entre cinquenta e noventa por cento do prazo originalmente estipulado. § 2º A prorrogação antecipada estará, ainda, condicionada ao atendimento das seguintes exigências por parte do contratado: I - quanto às concessões rodoviárias, a execução de, no mínimo, oitenta por cento das obras obrigatórias exigíveis entre o início da concessão e o encaminhamento da proposta de prorrogação antecipada, desconsideradas as hipóteses de inadimplemento contratual para as quais o contratado não tenha dado causa, conforme relatório elaborado pelo órgão ou pela entidade competente; e II - quanto às concessões ferroviárias, a prestação de serviço de transporte ferroviário adequado, entendendo-se como tal: a) o cumprimento das metas de produção e de segurança definidas no contrato, por três anos dentro do intervalo de cinco anos, contados da data da proposta de antecipação da prorrogação; ou b) o cumprimento das metas de segurança definidas no contrato nos últimos cinco anos, contados da data da proposta de antecipação da prorrogação.

13 Art. 10. As prorrogações de que trata o art. 5º desta Lei deverão ser submetidas previamente a consulta pública pelo órgão ou pela entidade competente, em conjunto com os estudos referidos no art. 8º desta Lei. Parágrafo único. A consulta pública será divulgada na imprensa oficial e na internet e deverá conter a identificação do objeto, a motivação para a prorrogação e as condições propostas, entre outras informações relevantes, fixando-se o prazo mínimo de quarenta e cinco dias para recebimento de sugestões.

14 XXXXX, Xxxxxx “As prorrogações e a relicitação de que tratam a Lei nº 13.448/2017: um novo regime

jurídico de negociação para os contratos de concessão”

Condições para prorrogação: (i) os contratos podem ser prorrogados uma única vez, por período igual ou inferior ao prazo de prorrogação originalmente fixado no contrato. Além disso, deve haver previsão de prorrogação no contrato em vigor; (ii) caberá ao órgão ou à entidade competente apresentar estudo técnico que fundamente a vantagem da prorrogação do contrato em substituição à nova licitação para o empreendimento; (iii) as prorrogações dependerão de avaliação prévia e favorável do poder público acerca da capacidade de o consórcio privado garantir a continuidade dos serviços; (iv) as prorrogações serão submetidas previamente à consulta pública, fixando- se o prazo mínimo de 45 dias para recebimento de sugestões; e (v) o termo aditivo de prorrogação contratual deverá ser encaminhado ao Tribunal de Contas da União (TCU), junto com os estudos técnicos que justificaram a postergação da concessão.

Noutro giro, a relicitação tem como objetivo assegurar a continuidade da prestação dos serviços públicos, cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade em adimplir as obrigações do ajuste (art. 13). É uma alternativa à caducidade da concessão. A lei a conceitua como o “procedimento que compreende a extinção amigável dos contratos de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para esse fim” (art. 4º, III). A rescisão que antecede a relicitação deverá ser realizada de forma amigável (art. 14, caput e art. 15, I) e eventual lide relacionada aos valores a serem pagos a título de indenização será resolvida por intermédio de compromisso arbitral ou outro mecanismo de resolução privado de conflitos (art. 15, III). Da mesma forma que as prorrogações, a relicitação deverá ser antecedida de consulta pública (art. 18). Por derradeiro, vale acrescentar que se a licitação for deserta, o contratado deverá prosseguir com a execução do objeto (art. 2015). De acordo com Xxxxxx Xxxxx (PGE-RJ)16:

“O instituto da relicitação, por sua vez, se configura como hipótese de extinção consensual do contrato de concessão substitutiva do procedimento

15 Art. 20. Na hipótese de não acudirem interessados para o processo licitatório previsto no art. 13 desta Lei, o contratado deverá dar continuidade à prestação do serviço público, nas condições previstas no inciso II do caput do art. 15 desta Lei, até a realização de nova sessão para recebimento de propostas.§ 1º Se persistir o desinteresse de potenciais licitantes ou não for concluído o processo de relicitação no prazo de vinte e quatro meses, contados da data de qualificação de que trata o art. 2º desta Lei, o órgão ou a entidade competente adotará as medidas contratuais e legais pertinentes, revogando-se o sobrestamento das medidas destinadas a instaurar ou a dar seguimento a processo de caducidade anteriormente instaurado, na forma da lei. § 2º O prazo de que trata o § 1º deste artigo poderá ser prorrogado, justificadamente, mediante deliberação do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República (CPPI).

16 VÉRAS, Xxxxxx “As prorrogações e a relicitação de que tratam a Lei nº 13.448/2017: um novo regime

jurídico de negociação para os contratos de concessão”

administrativo de caducidade (previsto no art. 38 da Lei n° 8.987/1995). Por meio desse instituto, o concessionário inadimplente para com a suas obrigações, ao invés de se submeter a um procedimento administrativo de extinção anômala do contrato de concessão culposa, entabula a sua extinção consensual com o poder concedente.

Para tal desiderato, terá de: (i) renunciar ao prazo para corrigir eventuais falhas e transgressões e para o enquadramento previsto no § 3º do art. 38 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de caducidade; e (ii) renunciar, expressamente, de participar no novo certame ou no futuro contrato de parceria. Cuida-se de uma espécie de novação (prevista no art. 360 do CC), na medida em que as partes, de comum acordo (animus novandi), extinguem obrigações existentes, por intermédio da constituição de novas obrigações (aliquid novi), as quais podem ser adimplidas, inclusive, por outro concessionário (novação subjetiva).”

Arbitragem: além do art. 15, inciso III, o art. 31 também dispõe sobre a utilização da arbitragem para resolução de conflitos referentes a direitos patrimoniais disponíveis: i) questões relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro; ii) indenização devida por extinção ou transferência das concessões; iii) inadimplementos por qualquer das partes.

Extensão de prazos em empreendimentos associados (art. 34): é a previsão de extensão para além dos prazos previstos no contrato de concessão para viabilizar empreendimentos assessórios ou projetos associados (ex.: Shopping em área de terminal ferroviário de passageiros).

Não sujeição aos limites da Lei n. 8666 para alterações contratuais: O art. 22 previu que as alterações dos contratos de parceria decorrentes da modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação dos serviços não estão condicionadas aos limites fixados nos §§ 1° e 2° do art. 65 da Lei no 8.666/1993. Cuida-se de exceção às limitações impostas às alterações unilaterais (sobretudo às quantitativas) e consensuais, que terão lugar nos Contratos Parceria. De acordo com Xxxxxx Xxxxx (PGE- RJ):

“A referida previsão é salutar, pois que tais limites são incompatíveis com os contratos de longo prazo. Primeiro, porque tais ajustes, como já exposto, por se tratar de contratos de prazo diferido, possuem uma cambialidade mais acentuada, que não se coaduna com os limites às alterações de contratos de empreitadas, os quais podem viger por até 5 anos. Segundo, porque se trata de contrato de receita, remunerado, tradicionalmente, pelos usuários, e não de

despesa; assim, por não envolver aportes do tesouro, não há necessidade da

incidência de tais limites.”17

ATENÇÃO: ADI 5991

A PGR ajuizou ADIN dispositivos da Lei da Relicitação (Lei 13.448/2017) que flexibilizam os critérios para a prorrogação antecipada de contratos de concessão de ferrovias sem a necessidade de licitação. Por maioria, os ministros negaram a liminar em fevereiro de de 2020, entendendo que as regras impugnadas, em princípio, são compatíveis com as normas federais que regulam a prorrogação de contratos de concessão.

Em voto pelo indeferimento da cautelar, a relatora da ação, ministra Xxxxxx Xxxxx, observou que, em análise preliminar, as normas previstas na Lei da Relicitação para a prorrogação antecipada dos contratos de concessão não violam os princípios constitucionais da eficiência, da razoabilidade, da impessoalidade, da moralidade e da competitividade. Segundo a relatora, as regras complementam os requisitos da legislação geral (Lei 8987/1995) sobre o regime de concessão de serviços públicos, que exige a regularidade, a continuidade, a eficiência, a segurança e a fixação de tarifas em valores razoáveis (modicidade).

A ministra salientou que a prorrogação é analisada caso a caso e está sujeita à fiscalização da agência reguladora. Destacou, ainda, a previsão de que o contrato seja submetido à consulta pública e à necessidade de encaminhar ao TCU o termo aditivo para análise final. A relatora foi acompanhada pelos ministros Xxxxxxxxx xx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx e Xxxx Xxxxxxx, presidente do STF.

O ministro Xxxxx Xxxxxx, que divergiu, considera que a dificuldade de reversão do processo de renovação das concessões de ferrovias que já se encontram em curso é um perigo concreto para o interesse público, o que justifica a concessão da liminar. Segundo Xxxxxx, a flexibilização dos requisitos para a renovação no formato previsto pela Lei 13.448/2017 reduz a possibilidade de participação de mais interessados e, aparentemente, negligencia o princípio da competitividade e a regra da licitação, que permite à administração pública a contratação da melhor proposta. Este entendimento foi seguido pelo ministro Xxxxx Xxxxxxx.

17 XXXXX, Xxxxxx “As prorrogações e a relicitação de que tratam a Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de concessão”

Confira a notícia completa no site do STF: xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxx/xxx/xxxXxxxxxxXxxxxxx.xxx?xxXxxxxxxxx000000

Como o julgado é recente, recomendamos ao aluno atenção para o tema!!!

ATENÇÃO: Atualização em 06/06/2017 – Publicação da Lei 13.448/2017

No dia 06/06/2017 foi publicado no Diário Oficial da União a Lei 13.448 de 5 de junho de 2017, conforme Projeto de Lei de Conversão nº 03/2017, que converteu e alterou a MP 752/16. Foram vetados os arts. 12, 28, 29 e 35, pelos motivos expostos na tabela abaixo:

DISPOSITIVO VETADO	RAZÕES DO VETO
Art. 12. No âmbito das prorrogações dos contratos de parcerias previstos nesta Lei e sempre com a finalidade de viabilizar os planos de investimento objeto das referidas prorrogações, os parceiros poderão contrair empréstimos, financiamentos, mútuos e outras dívidas, bem como oferecer em garantia os direitos emergentes da parceria e as ações representativas do controle do seu capital social e títulos e valores mobiliários que venham a emitir. Parágrafo único. O parceiro deverá dar ciência ao órgão ou entidade competente das operações referidas no caput deste artigo em até sessenta dias, de maneira a permitir ao órgão ou entidade competente realizar o monitoramento da capacidade financeira do parceiro, visando à sustentabilidade e à continuidade da prestação do serviço público.	"Os dispositivos podem vulnerar a parceria, ao retirar, do arcabouço atualmente vigente, a diretriz de que os direitos emergentes dados em garantia tenham como limite o não comprometimento da operacionalização e da continuidade da prestação do serviço. Além disso, dispensam a anuência prévia da entidade reguladora, previamente à celebração do contrato de dívida”
Comentários O art. 12 do texto final da MP 752/2016 previa a possibilidade de os direitos emergentes da parceria serem oferecidos como garantia. A resolução Normativa 532 da ANEEL exara sobre o conceito de direitos emergentes: Art. 2º As delegatárias de serviço público de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica poderão oferecer em garantia os seus direitos emergentes desde que a operação seja vinculada ao objeto da sua delegação e que não coloque em risco a continuidade e a operacionalização do serviço. Parágrafo único. Para fins desta Resolução, consideram-se direitos emergentes quaisquer direitos decorrentes de autorização ou contrato de concessão ou permissão, compreendendo os creditórios e os indenizatórios. A resolução reforça o comando do art. 28 da Lei 8987/1995, segundo a qual nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer os direitos emergentes em garantia, “até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade do serviço”. Nesse sentido, o PR, no seu veto, entendeu que o dispositivo suprimiu de seu texto a exigência de que o oferecimento dos direitos emergentes em garantia não comprometesse a operacionalização e a continuidade do serviço.

Ainda no que concerne ao art. 12, seu parágrafo único exige apenas a ciência da entidade ou órgão regulador, em contrariedade à orientação vigente de que ele deve autorizar a operação (a título de exemplo, citamos os arts. 3º e 8º da Resolução supracitada).
Art. 28. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 18 Parágrafo único. No caso das concessões de rodovias federais, deverá conter a expressa responsabilidade das concessionárias quanto ao implemento de medidas relacionadas à segurança pública no trecho concedido, conforme diretrizes da Polícia Rodoviária Federal, em especial: I - desativação, construção, reforma, manutenção e sustentação dos custos de funcionamento das unidades prediais da Polícia Rodoviária Federal; II - aquisição, instalação e manutenção de equipamentos destinados ao videomonitoramento das rodovias, com sistema de leitura automática de placas (OCR - Optical Character Recognition), telecomunicações, conectividade, interconectados com a rede de dados, em acordo com os padrões estabelecidos pela Polícia Rodoviária Federal e sob coordenação desta; III - verba de reaparelhamento destinada à Polícia Rodoviária Federal, podendo, inclusive, substituir algumas das disposições contidas nos incisos I e II, conforme acordo entre as partes.”(NR) “Art. 23. ........................... XVI – no caso de concessão de rodovias federais, às disposições que descrevam a forma de atendimento ao disposto no parágrafo único do art. 18. ..............................................”(NR) “Art. 31. IX – atender às demandas da Polícia Rodoviária Federal relacionadas a informações de passagem de veículos e imagens que não estejam ainda disponibilizadas nos termos do parágrafo único do art. 18, bem como a ações de correção de problemas de engenharia que estejam colocando em risco a segurança do trânsito ”(NR) Art. 29. Aplicam-se as disposições contidas no inciso XVII do art. 18 e no inciso XVI do art. 23, ambos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, às prorrogações e relicitações de que trata esta Lei.	“Não se vislumbra possível responsabilizar concessionário de rodovia federal pelo custeio, ainda que indireto, da manutenção e funcionamento de órgão integrante do Poder Executivo Federal, cabendo à União organizá-lo e mantê-lo. Além disso, os dispositivos transferem para o custo da concessão (e consequentemente ao usuário, mediante tarifa) o exercício do poder de polícia administrativa do Estado. Por fim, transformam a Polícia Rodoviária Federal, indevidamente, em interveniente no contrato de concessão, sendo o papel de poder concedente ora exercido, por força de lei, pela Agência Nacional de Transportes Terrestres."
Comentários A justificativa do veto dos arts. 28 e 29, em suma, demonstra a preocupação em não se atribuir ao concessionário custos não relacionados ao objeto da concessão, que poderiam fragilizar o desempenho do serviço e onerar em demasia os contratos (por via indireta ainda prejudicaria o usuário do serviço com o aumento da tarifa). Ademais, forçaria graves alterações contratuais que exigiriam a interveniência da Polícia Federal nos contratos de concessão.
Art. 35. As instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil e as entidades governamentais de fomento somente responderão por dano ambiental nos contratos de parceria, se comprovado dolo ou culpa, bem como a relação de causalidade entre sua conduta e o dano causado. Parágrafo único. As entidades referidas no caput deste artigo serão subsidiariamente responsáveis pela reparação do dano para o qual tenham contribuído, no limite da sua participação na ocorrência do referido dano.	“O dispositivo apresenta inconstitucionalidade formal, por configurar situação de impertinência temática ao objeto inicial da Medida Provisória, vedada segundo decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Ação Direta de

Inconstitucionalidade (ADI STF

5127/DF)."

Comentário

O veto seguiu orientação da AGU, amparada pelo precedente julgado na ADI 5127/DF, que entendeu ser inconstitucional o chamado “contrabando legislativo”, pelo qual uma matéria sem pertinência temática é incluída via emenda em medidas provisórias, prática vedada, mas que era comum até o julgamento da ADI 5127/DF18.

Acrescente-se que o dispositivo era extremamente criticado por dificultar a atuação da fiscalização

ambiental e atenuar a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente19.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO:          

1) No que consistiu o Plano Nacional de Desestatização?

2) Qual a diferença entre desestatização, privatização e terceirização?

3) Qual é o setor em que foca o PPI?

4) No que consiste a ideia de estado pluriclasse, e em que medida ela se verifica no PPI?

5) Diferencie prorrogação contratual de prorrogação antecipada. Elas dependem de previsão contratual?

6) No que consiste a relicitação? Relacione tal conceito com o instituto da caducidade.

7) Os contratos de parceria da Lei do PPI submetem-se aos limites de alteração contratual da lei 8666?

8) O STF considerou constitucional a flexibilização dos critérios para a prorrogação antecipada de contratos de concessão de ferrovias sem a necessidade de licitação?

9) Tais prorrogações estão sujeitas ao controle do TCU e das agências reguladoras?

10) É possível a previsão, em concessões de rodovias federais, da criação de uma verba de reaparelhamento destinada à Polícia Rodoviária Federal?

18 Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. EMENDA PARLAMENTAR EM PROJETO DE CONVERSÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI. CONTEÚDO TEMÁTICO DISTINTO DAQUELE ORIGINÁRIO DA MEDIDA PROVISÓRIA. PRÁTICA EM DESACORDO COM O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL

(DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO). 1. Viola a Constituição da República, notadamente o princípio democrático e o devido processo legislativo (arts. 1º, caput, parágrafo único, 2º, caput, 5º, caput, e LIV, CRFB), a prática da inserção, mediante emenda parlamentar no processo legislativo de conversão de medida provisória em lei, de matérias de conteúdo temático estranho ao objeto originário da medida provisória. 2. Em atenção ao princípio da segurança jurídica (art. 1º e 5º, XXXVI, CRFB), mantém-se hígidas todas as leis de conversão fruto dessa prática promulgadas até a data do presente julgamento, inclusive aquela impugnada nesta ação. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente por maioria de votos. (ADI 5127, Relator(a): Min. XXXX XXXXX, Relator(a) p/ Xxxxxxx: Min. XXXXX XXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 10-05-2016 PUBLIC 11-05-2016)

19xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/0000-xxxxx-xxxxxx-xxxx-xx-xxxxxxxxxxx-xxx-xxxxxx-x-xxxxxxxxxxxxxxxxx-

ambiental-de-instituicoes-financeiras