VOTO
VOTO
PROCESSO: 48500.003543/2023-79
INTERESSADO: Morning Star Consultoria Administrativa Ltda.
RELATOR: Diretor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx
RESPONSÁVEL: Superintendência de Gestão Administrativa, Financeira e de Contratações – SGA
ASSUNTO: Recurso Administrativo interposto pela Morning Star Consultoria Administrativa Ltda. em face da Decisão n° 13/2024, emitida pela Superintendência de Gestão Administrativa, Financeira e de Contratações - SGA, que aplicou a penalidade de suspensão temporária de participação de licitação e impedimento de contratar com a ANEEL pelo prazo de 2 (dois) anos em decorrência de descumprimento de obrigações assumidas no Pregão Eletrônico nº 8/2023.
I – RELATÓRIO
1. Através do Despacho de Mero Expediente nº 19/2023-SGA/ANEEL1, datado de 23 de maio de 2023, a pregoeira responsável pela sessão pública do Pregão Eletrônico nº 08/2023 recusou a proposta ofertada pela Morning Star Consultoria Administrativa Ltda. – Morning Star e sugeriu a abertura de processo de apuração de responsabilidade para verificação de conduta da empresa no certame.
2. Por meio do Despacho de Mero Expediente nº 343/2023-SGA/ANEEL2, datado de 25 de julho de 2023, a Superintendência de Gestão Administrativa, Financeira e de Contratações – SGA instaurou processo para apuração da conduta da licitante Morning Star no âmbito do Pregão Eletrônico nº 08/2023.
1 SIC nº 48535.001732/2023-00.
2 SIC nº 48535.005428/2023-00.
3. A comunicação da decisão da SGA para que a empresa tivesse a oportunidade de apresentar defesa prévia, em até 5 (cinco) dias, foi realizada mediante Ofício nº 450/2023-SGA/ANEEL3, datado de 25 de setembro de 2023.
4. Na carta sem numeração4, datada de 29 de setembro de 2023, a Morning Star solicita dilação do prazo, por mais 5 (cinco) dias.
5. A defesa prévia foi apresentada por meio de carta sem numeração5, datada de 2 de outubro de 2023.
6. A concessão da dilação de prazo foi sinalizada pelo Ofício nº 533/2023-SGA/ANEEL6, datado de 20 de outubro de 2023.
7. Em 27 de outubro de 2023, por meio de carta sem numeração7, a empresa ratificou sua defesa apresentada em 2 de outubro de 2023.
8. No dia 27 de novembro de 2023, a SGA se reuniu8 com a Morning Star.
9. Por meio da Decisão SGA nº 13/2024-SGA/ANEEL9, datada de 1º de março de 2024, a Superintendência, identificando descumprimento de obrigações fixadas no Edital, sinalizou a aplicação da pena do inciso III do Art. 87 da Lei nº 8.66610, de 21 de junho de 1993, pelo prazo de 2 (dois) anos.
10. O Ofício nº 195/2024-SGA/ANEEL11, datado de 1º de março de 2024, notificou a Morning Star a respeito da decisão.
3 SIC nº 48535.007844/2023-00.
4 SIC nº 48513.022987/2023-00.
5 SIC nº 48513.023065/2023-00.
6 SIC nº 48535.008804/2023-00.
7 SIC nº 48513.025318/2023-00.
8 SIC nº 48535.010829/2023-00.
9 SIC nº 48535.002317/2024-00.
10 Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/X0000xxxx.xxx.
11. Em 8 de março de 2024, através de carta sem numeração12, a Morning Star apresentou Recurso Administrativo.
12. Conforme Despacho de Mero Expediente nº 251/2024-SGA/ANEEL, datado de 12 de março de 2024, a SGA manteve sua decisão.
13. Na 10ª Sessão Administrativa Ordinária de Distribuição de Processos, realizada em 13 de março de 2024, o processo foi a mim redistribuído
14. É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
15. Das decisões administrativas cabe recurso administrativo em face de razões de legalidade e de mérito, conforme previsto no § 1º do Art. 56 da Lei 9.784, de 1999, transcrito a seguir:
“Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.”
II.1 - DA TEMPESTIVIDADE
16. A Decisão SGA nº 13/2024-SGA/ANEEL, datada de 1º de março de 2024, foi encaminhada para conhecimento do Recorrente através do Ofício nº 195/2024-SGA/ANEEL, recebido pela Morning Star em 1º de março de 2024 (sexta-feira). O prazo recursal de 10 (dez) dias, conforme regramento estabelecido na Norma de Organização ANEEL - 001, aprovada pela Resolução Normativa nº 273, de 10 de julho de 2007, finalizou em 13 de março de 2024 (quarta-feira).
17. A carta da Morning Star foi protocolada na ANEEL em 8 de março de 2024, logo o Recurso Administrativo interposto pela recorrente é tempestivo e deve ser conhecido.
II.2 – DO MÉRITO
18. A Morning Star apresentou proposta para a prestação de serviços especializados de apoio de nível superior (ITEM I) do Pregão Eletrônico nº 08/202313. Finalizada a fase competitiva, a empresa ficou posicionada na 4ª colocação na lista de classificação para o grupo licitado.
19. Em 19 de abril de 2023, a Morning Star foi convocada para apresentar os documentos de habilitação.
20. Em 24 de abril de 2023, a pregoeira responsável pela sessão pública sinalizou ao proponente que a declaração de contratos firmados não estava no modelo disponibilizado no Anexo III do Pregão Eletrônico nº 08/2023. A adequação ao modelo foi atendida pela licitante.
21. Os valores dos contratos declarados pela empresa não corresponderam aos valores encontrados após diligência da pregoeira em sítio eletrônico da Petrobras. Assim, com o entendimento de que a declaração incorreta aponta para o descumprimento de cláusula de habilitação (cláusula 9.4.2 do Pregão Eletrônico nº 08/2023) a pregoeira recusou a proposta e sugeriu a abertura de processo de apuração de responsabilidade.
“9.4.2. Declaração do licitante do valor total dos contratos por ele firmados com a iniciativa privada e/ou com a Administração Pública, vigentes na data da sessão pública de abertura deste Pregão, e de que 1/12 (um doze avos) daquele valor não é superior a seu Patrimônio Líquido, conforme Anexo III – Modelo de Declaração de Contratos Firmados com a Iniciativa Privada e a Administração Pública.”
(grifo meu)
22. Se ancorando em entendimento do Tribunal de Contas da União14 de que a entrega de Declaração de Contratos firmados inverídica pode configurar fraude documental, e precisa ser apurada, a SGA entendeu haver indícios de conduta passível de ser avaliada em processo administrativo específico (cláusula 16.1.4 do Pregão Eletrônico nº 08/2023).
“16.1. Nos termos do art. 7º, da Lei nº 10.520/2002, o licitante/adjudicatário que cometer infrações administrativas até o momento da formalização do Instrumento Contratual, ficará sujeito à abertura de processo administrativo em que poderão ser aplicadas as sanções a seguir.
(...)
13 SIC nº 48535.000993/2023-00.
14 Acórdão nº 3.354, de 2015 – Plenário e Xxxxxxx Nº 3.265, de 2016 – TCU – 2ª Câmara
16.1.4. Caso deixe de entregar documentação necessária para a assinatura do Contrato ou Instrumento Contratual, apresente documentação falsa, cometa fraude fiscal, ou comporte-se de modo inidôneo, multa de 10% (dez por cento) sobre o valor estimado do(s) Item(ns) prejudicado(s) por sua conduta.
16.1.4.1. Considera-se comportamento inidôneo, entre outros, a declaração falsa quanto às condições de participação, ao enquadramento como ME ou EPP, ao enquadramento para efeito do Decreto nº 7.174/2010 ou margem de preferência indicada em norma, à independência da proposta ou ao conluio entre os licitantes, em qualquer momento da licitação, mesmo após o encerramento da fase de lances.”
23. Após avaliação do caso, a SGA identificou o descumprimento de obrigações constantes nos itens 9.4.2 e 9.4.4.3.215 do Pregão Eletrônico nº 08/2023, o que ensejaria a aplicação do Art. 7º da Lei nº 10.52016, de 17 de julho de 2002. No entanto, ponderando a dosimetria da penalidade, sinalizou a aplicação da pena do inciso III do Art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, pelo prazo de 2 (dois) anos. No entendimento da SGA, ao não apresentar todos os contratos vigentes exigido para qualificação econômico-financeira, a Morning Star teria se comportado de modo inidôneo no certame.
“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;”
24. De maneira sintética, em sua defesa a Morning Star alega que, conforme Edital (item 9.4.5 do Pregão Eletrônico nº 08/2023), os documentos serviriam para reduzir a assimetria de informação sobre a capacidade de os licitantes honrarem seus compromissos financeiros.
15 9.4.4.3.2. Valor igual ou superior a 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos vigentes firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada.
16 Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/x00000.xxx.
“9.4.5. Os requisitos de qualificação econômico-financeira exigidos visam buscar diminuir a assimetria de informação quanto à capacidade de o licitante poder honrar com os compromissos financeiros com seus funcionários e com a própria ANEEL advindos de um possível Contrato.”
25. Assim, dado que até a sessão pública do pregão, em 17 de abril de 2023, o Balanço Patrimonial e DRE vigentes da Morning Star eram referentes ao exercício de 202117, e que as informações seriam utilizadas para avaliar proporção adequada entre a situação financeira e os contratos em vigor, a Recorrente, na Declaração de Contratos, apenas considerou os contratos vigentes e seus respectivos valores relativos ao referido exercício (de janeiro a dezembro de 2021).
26. Alega em sua defesa, que essa informação constou expressamente na declaração preenchida e que o comportamento transparente durante o certame seria suficiente para comprovação da ausência da infração.
Figura 1 – Declaração de Contratos firmados com a iniciativa privada e a administração pública
Fonte: SIC nº 48535.005436/2023
27. Sem adentrar na avaliação de efetividade quanto à exigência posta na cláusula 9.4.2 do Pregão Eletrônico nº 08/2023, acompanho o entendimento da pregoeira, na recusa da proposta, uma vez que o dispositivo era claro ao abordar que a declaração deveria conter os contratos vigentes até a data da seção pública de abertura do pregão, e não em consonância com Balanço Patrimonial ou DRE vigentes dos proponentes.
17 O prazo para registro do exercício de 2022 se daria até final de março de 2023, conforme Art. 1.078, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/xxxx/0000/X00000.xxx.
28. No entanto, no presente processo administrativo, que busca avaliar a conduta do proponente no certame, não consigo acompanhar a percepção da SGA de que estaria latente o comportamento inidôneo da Morning Star no pregão.
29. Em que pese a informação apresentada pela Morning Star não estar aderente com o solicitado pelo Pregão Eletrônico nº 08/2023, ela deixou claro, no momento da apresentação dos dados, os contornos do que estava sendo apresentado. Naquela ocasião, ficou registrado pelo proponente que os contratos assumidos após o exercício de 2022 não haviam sido computados.
30. Observando os elementos levantados pela diligência da pregoeira percebo que os valores apresentados pela Morning Star foram ratificados, sendo os dados ausentes, todos do exercício de 2022.
31. Adicionalmente, verifico que após desqualificação do certame, a empresa não entrou com recurso de modo a protelar ou dificultar as etapas subsequentes do pregão.
32. Dito isso, primando pelo princípio da boa-fé, tenho dificuldades em enxergar a prestação de informação falsa ou conduta com o viés de ludibriar ou atrapalhar o certame por parte da Morning Star.
33. De todo o exposto, entendo inexistir infração administrativa, o que frusta a aplicação do Art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002. Assim, acolho o recurso da Requerente e voto por reformar a decisão da SGA no sentido de arquivar o presente processo por ausência de infração administrativa.
III – DIREITO
34. Essa análise encontra fundamentação nos seguintes dispositivos normativos e orientações técnicas: Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002; Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002; Pregão Eletrônico nº 08/2023.
IV – DISPOSITIVO
35. Diante do exposto e do que consta do processo nº 48500.003543/2023-79, voto por:
(i) CONHECER do Recurso Administrativo interposto pela Morning Star Consultoria Administrativa Ltda. E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO, para revogar a Decisão SGA nº 13/2024-SGA/ANEEL, e determinar o arquivamento do presente processo por ausência de infração administrativa.
Brasília, 1º de abril de 2024.
(Assinado digitalmente)
XXXXXXX LAVORATO TILI
Diretor