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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES - DLC INSPETORIA 2 DIVISÃO 5 | ||
Processo | LCC 08/00313747 | |
Unidade Gestora | Celesc Distribuição S.A. | |
Responsável | Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx | |
Assunto | Licitação - Concorrência Pública 0802/2007 | |
Objeto | Contratação de empresa especializada para fornecimento de Sistema Integrado de Gestão Empresarial – ERP (Enterprise Resource Planning) e das Licenças de Uso, juntamente com a Prestação de Serviços de Consultoria, Treinamento, Implementação e Suporte Técnico. | |
Relatório de Instrução | DLC / INSP. 2 / DIV. 5 Nº 535/2008 | |
I - INTRODUÇÃO
Trata-se de reanálise quanto às justificativas apresentadas pelo Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, acerca das restrições apontadas quanto da Licitação realizada pela Celesc Distribuição S.A., sob a modalidade de Concorrência Pública nº 0802/2007, tendo como objeto a contratação de empresa especializada para o fornecimento de um Sistema Integrado de Gestão Empresarial – ERP (Enterprise Resource Planning) e das Licenças de Uso, juntamente com a Prestação de Serviços de Consultoria, Treinamento, Implementação e Suporte Técnico.
O Edital supra mencionado foi encaminhado a esta Corte de Contas, para exame preliminar, em cumprimento à Resolução TC-06, de 03/12/01, nos termos da Instrução Normativa 01, de 04/11/02, tendo sido autuado sob nº ELC 07/00634860, encaminhado a esta Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC.
Naquela oportunidade, em face da natureza do objeto dos autos, foi necessário o encaminhamento, em 30/11/07, à Diretoria de Informática - DIN para exame dos aspectos técnicos de informática, retornando-o em 08/02/08.
Em atendimento à decisão do Tribunal Pleno, foi elaborado o Relatório DLC n. 299/2008 (fls. 902/930).
O Responsável, Senhor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, foi intimado da Audiência determinada pelo Auditor Substituto de Xxxxxxxxxxx em 11 de junho de 2008 (fl. 933). Teve acesso aos autos através de sua procuradora constituída (fls. 934, 935, 936 e 937).
Em 10 de julho de 2008 (protocolo nº 015019 – fl. 939), foram juntadas as justificativas apresentadas pelo Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, Diretor Econômico-Financeiro e de Relações com investidores da Celesc Distribuição S.A.
Ocorre que foi apontada como autoridade responsável pelo ato o Senhor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, na qualidade de Diretor Presidente e, tendo este tomado ciência da audiência determinada, fez chegar a esta Corte as justificativas por intermédio do Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, sem, contudo, fazer juntada do instrumento de procuração para legitimidade representá-lo.
Entretanto, em que pese o fato de as justificativas terem sido apresentadas por pessoa ilegítima, e considerando o fato de que o Senhor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx foi devidamente cientificado mediante AR (fl. 933), esta instrução sugere que seja recebida as justificativas, em favor do princípio do contraditório e ampla defesa assegurado na Constituição Federal de 1988.
III - DA ANÁLISE
Como plano de trabalho para o desenvolvimento do presente Relatório, será exposto a partir deste momento a restrição apontada, a justificativa apresentada e a conclusão desta instrução, conforme segue:
3.1. Necessidade de demonstração de atendimento ao disposto no artigo 4º do Decreto Estadual 3.945/2006 (item 2.2.2 do Relatório DLC n. 299/2008).
3.1.1. Restrição
No item 2.2.2 do Relatório DLC n. 299/2008 (fls. 905-907) restou consignado que nos autos da Concorrência n. 802/2007 não havia comprovação de que a Unidade teria obedecido ao procedimento descrito no art. 4º, incisos I e II do Decreto Estadual n. 3.945/2006, quanto à apresentação do projeto de contratação e respectivo estudo de viabilidade técnica e econômica, acompanhado da devida justificativa à Diretoria de Tecnologia de Informação e Governança Eletrônica – DTEC da Secretaria de Estado da Fazenda, bem como não teria obtido o parecer desta Diretoria (DTEC) com recomendação positiva para o prosseguimento do projeto.
3.1.2. Justificativa
O Sr. Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, Diretor Econômico-Financeiro e de Relações com investidores da Celesc Distribuição S.A., apresentou a justificativa alegando, em síntese, que:
“a Celesc Distribuição S.A. apresentou projeto de contratação e respectivo estudo de viabilidade técnica e econômica à Diretoria de Governança Eletrônica — DGOV da Secretaria de Estado da Fazenda (DGOV — 00011/2007) que emitiu parecer favorável à aquisição do Sistema Integrado de Gestão — (Enterprise Resource Planning) — ERP, acostado ao processo licitatório n° 07/00000237 pág. 06 a 11. (em anexo)‖
―os procedimentos licitatórios da Celesc Distribuição
S.A. no que se refere a estimativa de preço são definidos por meio de informações colhidas junto as concessionárias de energia elétrica e mercado. E, neste certame em específico, o mercado anteriormente pesquisado, demonstrou-se próximo do preciso, sendo que a Celesc mesmo assim conseguiu contratar com um preço abaixo do limite estabelecido no edital de licitação‖.
Concluindo, afirmou que ―a Celesc Distribuição S.A. não deixou de cumprir a determinação dos incisos I e II do artigo 4° do Decreto Estadual n° 3.945/2006, e ainda, demonstrou que o preço contratado segue os parâmetros de mercado‖.
3.1.3. Análise
O ponto central da restrição pode ser classificado em três aspectos distintos, porém estritamente relacionadas. Neste sentido, tem-se os seguintes fatos para serem analisados:
A primeira quanto à apresentação do projeto de contratação à Diretoria de Tecnologia de Informação e Governança Eletrônica – DTEC da Secretaria de Estado da Fazenda; a segunda quanto a remessa de estudo de viabilidade técnica e econômica, acompanhado da devida justificativa à Diretoria de Tecnologia de Informação e Governança Eletrônica – DTEC da Secretaria de Estado da Fazenda; e a terceira e derradeira, a obtenção de parecer da DTEC com recomendação positiva para o prosseguimento do projeto.
Em relação aos três pontos, o Responsável argumentou que ―a Celesc Distribuição S.A. apresentou projeto de contratação e respectivo estudo de viabilidade técnica e econômica à Diretoria de Governança Eletrônica — DGOV da Secretaria de Estado da Fazenda (DGOV — 00011/2007) que emitiu parecer favorável à aquisição do Sistema Integrado de Gestão — (Enterprise Resource Planning) — ERP, acostado ao processo licitatório n° 07/00000237 pág. 06 a 11. (em anexo)‖.
Em que pese o argumento e os documentos acostados à justificativa relativa às fls. 06 a 11 do processo licitatório n° 07/00000237, depreende-se que a senhora Xxxxxx Xxxxxx, Diretora de Governança Eletrônica, na Comunicação Eletrônica DGOV 00011/2007 foi enfática ao deixar manifestada a condicionante para a aprovação, ao expressar que ―contando com uma análise melhor nos custos desta importante ferramenta de gestão, nossa Diretoria se coloca favorável a esta importante aquisição‖.
Note-se que não houve a demonstração da realização de qualquer análise técnica acerca do projeto, tampouco há comprovação do projeto encaminhado para análise, muito menos há comprovação da estudo de viabilidade técnica e econômica. Caso contrário, onde será que constam estes estudos? Nos autos do processo administrativo não foram localizados.
O Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx juntou às fls. 954 a 958 apresentou documento com o título ―Fase de execução do contrato ERP – Projeto Inova Celesc‖ que bem demonstra não haver pertinência com o objeto da presente restrição eis que não fez parte do procedimento prévio à licitação, tampouco contém os estudos exigidos pelo Decreto n. 3.945/2006.
Esta instrução reitera que a aprovação estava subordinada à demonstração da análise dos custos, conforme ficou consignado no despacho eletrônico acima referido. Logo, é de se concluir que ao menos, estudo de viabilidade econômica não fora apresentado, ou se o foi apresentado, este não se demonstrara satisfatório, o que levou à Diretoria de Governança Eletrônica a fazer esta ressalva, o que aliás, nos parece temerário, haja vista que o Decreto Estadual n. 3.945/2006 deixa claro é que o parecer favorável deve ser emitido após a remessa dos estudos já mencionados e que estes estudos atendam aos requisitos mínimos necessários para a completa análise do projeto.
Diante destes fatos, conclui-se que deva ser mantida a restrição apontada, uma vez que não foi comprovada a remessa dos projetos e estudos indicados nos incisos I e II do Decreto Estadual n. 3.945/2006.
3.2. Inexistência de planilha de custos unitários, contrariando os artigos 7º, § 2º, inciso II, e 00, § 0x, xxxxxx XX, xx Xxx 0.000/00 (xxxx 2.2.3 do Relatório DLC n. 299/2008).
3.2.1. Restrição
No Relatório de Instrução DLC n. 299/2008 ficou consignado que
―considerando que a licitação em foco tem por intuito a contratação de serviços, deverá ser observado o disposto no inciso II do § 2º do artigo 7º da Lei de Licitações, o qual lista como pré-requisito à licitação de serviços o ―orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários‖, sendo que a planilha demonstrativa deveria fazer parte integrante do Edital de licitação, geralmente sob a forma de anexo.
3.2.2. Justificativa
O Sr. Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, na justificativa apresentada fez constar que a planilha exigida constava no Anexo III do Edital, sendo que ―a Celesc Distribuição S.A. não poderia detalhar mais os módulos licitados tendo em vista que cada empresa tem a sua forma de implantação e desenvolvimento do ERP, apresentando metodologias diferentes umas das outras‖. A planilha com a estimativa de preços se encontra na página 99 do Processo Licitatório n° 07/00000237, o que cumpriria a determinação do art. 7°, § 2°, inciso II, da Lei n° 8.666/93.
Salientou, ainda, que nos anos de 2005 e 2006 foi feito ―um levantamento das necessidades, dos requisitos, visitas às empresas do Setor que tinham o produto implantado, todo este trabalho feito por um Grupo de Trabalho - GT criado e autorizado pela Diretoria Colegiada, que nos permitiu avaliar benefícios e os ganhos que a Celesc iria ter‖.
3.2.3. Análise
No documento acostado à fl. 99 do procedimento licitatório (reproduzido à fl.
92 dos presentes autos), consta o seguinte:
Área/função | Valoração dos componentes | Estimativa de custos (em reais) | |
Contabilidade | 22% do Total | 4.840.000,00 | |
Licenças de Uso (24%) | 1.161.600,00 | ||
Implementação, suporte técnico e atualização de versões (6%) | 290.400,00 | ||
Serviços de consultoria e implantação (65%) | 3.146.000,00 | ||
Treinamento (5%) | 242.000,00 | ||
Finanças | 28% do Total | 6.160.000,00 | |
Licenças de Uso (24%) | 1.478.400,00 | ||
Implementação, suporte técnico e atualização de versões (6%) | 369.600,00 | ||
Serviços de consultoria e implantação (65%) | 4.004.000,00 | ||
Treinamento (5%) | 308.000,00 | ||
Recursos Humanos | 40% do Total | 8.800.000,00 |
Licenças de Uso (24%) | 2.112.000,00 | |
Implementação, suporte técnico e atualização de versões (6%) | 528.000,00 | |
Serviços de consultoria e implantação (65%) | 5.720.000,00 | |
Treinamento (5%) | 440.000,00 | |
Total Sistema ERP | 19.800.000,00 | |
No Relatório de Instrução DLC n. 299/2008 consignou-se que ―não existem quaisquer parâmetros definidos no Edital para se saber como se deu a distribuição dos R$ 19.800.000,00, fixados como preço global máximo pelo item 6.2.3 do Instrumento Convocatório; é dizer, não se sabe qual é a parcela deste montante que se refere ao serviço de treinamento, ao serviço de consultoria ou aos outros serviços, situação esta que seria esclarecida através da necessária apresentação da planilha de custos unitários‖.
Esta instrução entende que não assiste razão ao expositor, quando o mesmo afirmou que ――a Celesc Distribuição S.A. não poderia detalhar mais os módulos licitados tendo em vista que cada empresa tem a sua forma de implantação e desenvolvimento do ERP, apresentando metodologias diferentes umas das outras‖.
Entende-se que poderia e deveria a CELESC ter detalhado os diversos componentes, pois, caso contrário, qual a metodologia utiliza pela Unidade para obter o valor estimado?
Reitera-se o entendimento de que o edital não continha elementos suficientes para que o licitante pudesse elaborar sua proposta sem que levasse em consideração elevada carga de subjetividade, o que, por certo, é contrário aos preceitos legais que a Lei n. 8.666/93 deseja salvaguardar.
Não foi demonstrado que havia relatórios técnicos apontando a necessidade dos serviços contratados, nem a razão para se estabelecer o percentual de 65% para os serviços de consultoria, muito menos em que
comportaria estes serviços. Reitera-se o questionamento já apresentado: De onde o solicitante retirou informações que compuseram o Edital, se não elaborou o projeto básico com suficiente detalhamento técnico?
Diante disso, a planilha de custos globais apresentado no Anexo III do Edital não poderá ser considerado para os fins do disposto nos artigos 7º, § 2º, inciso II, e 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93, razão pela qual, sugere-se a manutenção da restrição anteriormente apontada.
3.3. Previsão de critérios imprecisos acerca da qualificação econômico-financeira, que são levados em consideração para fins de habilitação da empresa proponente, contrariando os artigos 0x x 00, § 0x, xx Xxx 0.000/00 (xxxx 2.2.4 do Relatório DLC n. 299/2008).
3.3.1. Restrição
No Relatório de Instrução DLC n. 299/2008 foi apontado que a redação do item E do item 4.1.c3 do Edital não estava claro quanto aos critérios que levariam à inabilitação da empresa proponente, uma vez que apontada que a proponente que obtivesse o conceito E estaria inabilitada, sendo que o conceito E referia genericamente a obtenção de problemas na qualificação referente à documentação econômico-financeira‖.
3.3.2. Justificativa
Na justificativa apresentada, o Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx argumentou que ―que por já estar especificado no edital de licitação a documentação que deve ser apresentada, não seria necessário repetir a informação quando da exposição das fórmulas da análise econômico-financeira‖, de modo que ―entendemos, portanto, não haver a necessidade de um maior detalhamento da informação, sendo que os interessados no processo contam com
apoio de profissional da área contábil para a elaboração da documentação a ser apresentada e este certamente está ciente no que se refere na forma da lei‖.
Por fim, esclare o Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx que para fins do disposto no item 4.1.c3 do Edital, letra ―e‖ da classificação, seria considerado o fato de o licitante ―não apresentar a documentação na forma da Lei 6.404/76, artigos 178 a 182‖.
3.3.3. Análise
A investigação centra-se na fórmula utilizada para inabilitação de licitante em vista de ―problemas‖ na qualificação econômico-financeira, sendo que esta qualificação importa na análise da capacidade do licitante de atender aos encargos do contrato.
Para efeito da Lei n. 8.666/93, a demonstração da capacidade será evidenciada pela apresentação de balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício; por certidão negativa de falência; a prestação de garantia real ou fidejussória limitada a 1% do valor estimado para a contratação, consoante se depreende do art. 31 da Lei de Licitações. Poderia ainda ser exigido capital mínimo, não excedente a 10% do valor estimado da contratação e outros documentos, tais como atestados de idoneidade de estabelecimentos bancários com os quais o licitante mantém relação comercial, assim como a relação de compromissos anteriormente assumidos pelo licitante que pudessem afetar a saúde financeira do interessado em contratar com o Poder Público.
Note-se que há diversas formas, meios e técnicas em que o órgão licitante poderia aferir a capacidade do licitante em atender aos encargos do contrato.
No que tange ao edital em relação a qualificação econômico-financeira foi exigida a apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício, certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial e a demonstração de ―boa situação financeira‖, que deveria ser demonstrada
mediante a aplicação das fórmulas descritas nas letras ―a‖, ―b‖ e ―c‖, cujo resultado seria utilizado para fins de conceituação de ―A‖ a ―E‖.
O Sr. Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx procurou dar uma interpretação ampliada e fora do previsto no próprio edital ao argumentar que o ―problema na qualificação referente à documentação econômico-financeira‖ estaria atrelado ao descumprimento aos artigos 178 a 182 da Lei 6.404/76, que tratam da forma utilizada para a elaboração do balanço patrimonial.
Ora, o item 4.1.c3 do Edital trata da verificação da liquidez geral, corrente e solvência geral, a qual seria objeto de classificação segundo os critérios descritos na letras ―a‖, ―b‖, ―c‖, ―d‖ e ―e‖. Logo, não trata da verificação da apresentação do balanço, exigido no item ―c1‖, tampouco da certidão negativa de que trata o item
―c2‖, como quer fazer crer o signatário da justificativa apresentada.
Ademais, o Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx ao pretender interpretar o item ―E‖ da classificação como estando relacionada com a forma em que o balanço patrimonial seria elaborado, demonstra a elasticidade que o conteúdo desta cláusula possui, ratificando a existência da restrição apontada, uma vez que o licitante não teria condições objetivos de compreender a extensão e profundidade da cláusula restritiva à sua participação, o que fere o princípio da impessoalidade, isonomia e julgamento objetivo da licitação.
Diante do exposto, conclui-se pela manutenção da restrição apontada anteriormente.
3.4. Critérios de pontuação técnica que estabelecem distinções em razão de circunstâncias irrelevantes ao objeto licitado (item 2.2.5 do Relatório DLC n. 299/2008).
3.4.1. Restrição
No item 2.2.5 do Relatório de Instrução DLC n. 299/2008, constou como fato evidenciado de indevido favorecimento das empresas licitantes quando foi considerado no edital como fator de desequilíbrio entre concorrentes o fato de ser
atribuída maior pontuação à empresas do setor elétrico, quando o objeto licitado é a implementação de um sistema informatizado de planejamento de recursos empresariais (ERP – Enterprise Resource Planning), ou sistema integrado de gestão empresarial, cujo escopo é a gestão e integração das áreas/funções de contabilidade, finanças e recursos humanos, conforme se afere do Caderno de Especificações Técnicas (Anexo III do Edital).
3.4.2. Justificativa
Nas justificativas apresentadas argumentou-se que a Celesc Distribuição
S.A. efetuou nos últimos anos estudos e planejamentos ―e decidiu, com a discricionariedade que a lei lhe confere, qual a melhor opção técnica para o edital de Concorrência em apreço‖ e fez ―por meio dos seus técnicos de informática‖
Aduziu que a pontuação é fruto de ―vários critérios, que, em conjunto, servem a aferir a nota técnica. Cada critério presta-se a analisar uma particularidade, um aspecto da proposta e todos, em conjunto, produzem um resultado final‖.
No presente caso, consignou-se que ―o edital leva em consideração a experiência específica do licitante como um dos fatores para aferição da nota técnica‖, conforme prevê o ―inciso I, do § 1°, artigo 46, da Lei n.° 8.666/93‖. E completa, ao dizer que ―é a própria Lei n.° 8.666/93, mais precisamente o inciso I do
§ 1° do seu artigo 46, que exige que a experiência seja levada em consideração para a atribuição da nota técnica‖.
Como justificativa para a diversidade de pontuação, argumentou-se que ―os processos de negócios das empresas concessionárias de serviços elétricos possuem características específicas; ou seja, não são idênticos aos de outros setores e devem ser considerados na aquisição de um sistema de gestão, garantindo assim, a escolha do sistema ideal e o sucesso da área de Tecnologia da Informação‖, uma vez que ―o setor elétrico sujeita-se à regulamentação da
ANEEL, que faz determinações quase que diuturnamente‖. Desta forma, justifica ainda, sob a alegação de que ―é de extrema pertinência avaliar se os licitantes têm ou não experiência com o setor elétrico, se eles conhecem ou não as especificidades da regulamentação e do segmento em que atua a Celesc Distribuição S.A.‖. Por fim, argumenta que ―a Celesc Distribuição S.A pretende valorizar aqueles licitantes que demonstrem experiência específica, moldada ao perfil da Celesc Distribuição S.A. Quem comprovar habilidade em desenvolver e operar sistema de ERP com as mesmas características do pretendido pela Celesc Distribuição S.A deve receber maior pontuação‖.
3.4.3. Análise
Trata-se de concorrência do tipo ―técnica e preço‖ tendo como finalidade selecionar empresa para o fornecimento de um Sistema Integrado de Gestão Empresarial – ERP (Enterprise Resource Planning) e das Licenças de Uso, juntamente com a prestação de serviços de consultoria, treinamento, implementação e suporte técnico.
Apesar de o objeto mencionar que se trata de fornecimento, o que pressupõe algo pronto e acabado, em verdade trata-se de contratação de prestação de serviços, eis que o sistema deverá ser desenvolvido pela empresa contratada, atendendo aos requisitos mínimos exigidos pela CELESC Distribuição S.A.
Em verdade, a Lei n. 8.666/93 no inciso I do § 1º do art. 46 prevê que a experiência do licitante poderá ser utilizada como fundamento para a avaliação da proposta técnica, desde que estabelecidos os critérios de forma clara e objetiva no instrumento convocatório.
No presente caso, a CELESC Distribuição S.A. fez constar no edital que as empresas que comprovassem o desenvolvimento de ERP para as áreas de distribuição, transmissão e geração de energia elétrica, teriam o dobro dos pontos
atribuídos àqueles que não demonstrassem ter esta experiência anterior, conforme bem demonstrou a instrução ao elaborar o Relatório DLC n. 299/2008 (fls. 894/895).
Também ficou consignado no mencionado Relatório de Instrução que os serviços envolvem áreas comuns a qualquer outro órgão público, mas também específicas do setor de energia elétrica, o que justificaria uma pontuação diferente.
Porém, o que se questionou foi a exacerbada pontuação conferida à empresa que já tenha atuado no setor elétrico, por entender que a prevalecer a sistemática adotada, estar-se-á ferindo o princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade, bem assim desrespeitando-se a vedação inserta no inciso I do § 1º do artigo 3º da Lei de Licitações‖.
À luz do argumento exarado pela Unidade no sentido de que a divergência de pontuação tem por escopo ―valorizar aqueles licitantes que demonstrem experiência específica, moldada ao perfil da Celesc Distribuição S.A‖, e que ―quem comprovar habilidade em desenvolver e operar sistema de ERP com as mesmas características do pretendido pela Celesc Distribuição S.A deve receber maior pontuação‖ constitui um pré-requisito para a definição da pontuação diferenciada, porém, não é por si só, capaz de justificar a longa margem adotada (50% a mais que a pontuação para o licitante que não tenha prestado serviços no setor elétrico).
Entretanto, a discricionariedade que a lei conferiu ao administrador não deve ser suplantada pela discricionariedade do Tribunal de Contas, eis que, no presente caso, não há elementos seguros que possam ser utilizados para se afirmar categoricamente que o objetivo pretendido pela norma legal não tenha sido alcançado com a pontuação outorgada pela Unidade no Edital de Concorrência. Afinal, quem melhor que o administrador da estatal para dizer qual a vantagem ou desvantagem dos requisitos técnicos exigidos em edital quando se está diante de serviços complexos que exigem conhecimentos especializados?
Diante destes fatos, e considerando que não há como objetivamente
assegurar que a pontuação foi desproporcional, em face da extensão e complexidade que os serviços contratados importam, esta instrução sugere que seja considerada as justificativas apresentadas para o fim de excluir a restrição anteriormente apontada, e para recomendar que a Unidade, defina objetivamente e justificadamente a ponderação adotada nos futuros editais de licitação do tipo
―técnica e preço‖.
3.5. Inexistência de dotação orçamentária específica para a contratação, em violação ao disposto no inciso V do artigo 55 da Lei de Licitações (item 2.2.7 do Relatório n. 299/2008).
3.5.1. Restrição
No item 2.2.7 do Relatório de Instrução DLC n. 299/2008 constou como restrição o fato de que ―a minuta contratual não apontou qual é a classificação funcional e a categoria econômica pela qual correrá a despesa decorrente da contratação do objeto licitado, havendo ofensa ao disposto no inciso V do artigo 55 da Lei 8.666/93‖.
3.5.2. Justificativa
Nas justificativas apresentadas, argumentou-se que a ―Celesc Distribuição
S.A. apresenta na minuta de contrato do Edital em questão, conforme página 28 do Processo Licitatório n° 07/00000237, que a dotação orçamentária disponível para a aquisição deste Sistema Integrado de Gestão será a prevista no orçamento Plurianual de Investimento do Departamento de Tecnologia e Informação, conta n° INV-9922, e na Lei n° 13.969, de 22 de janeiro de 2007, em seu artigo 11, que estimou a receita e fixou a despesa do Estado para o Exercício financeiro de 2007, sendo definido no Plano Plurianual do Governo do Estado de Santa Catarina - Programa 600 — Apoio Administrativo — Sub-ação/sub-programa 5.401 — Tecnologia da Informação. Tendo como fonte de recurso 6110 — Recursos Próprios‖.
Argumentou-se também que ‖os recursos financeiros para as despesas da execução do objeto deste contrato são previstos no orçamento de investimento, através do art. 120, parágrafo 4°, inciso II, da Constituição Estadual, sendo apresentado, para cada empresa do Estado, direta ou indiretamente, que detenha a maioria do capital social com direito a voto‖, e que ―para efeito de compatibilidade da programação orçamentária a que se refere este artigo com a Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, é considerado o investimento as despesas com aquisição do ativo imobilizado, excetuadas as relativas à aquisição de bens para arrendamento mercantil‖.
Por fim, alegou-se que ―embora a minuta de contrato não ter previsto a menção à dotação orçamentária, a Celesc entende que o orçamento estava previsto e disponível, conforme descrito acima, não causando prejuízo ao certame licitatório‖.
3.5.3. Análise
O Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx argumentou que a indicação dos recursos financeiros constava no edital, ao tempo em que também reconhece que a minuta nada mencionou acerca disto.
Para solucionar a questão, basta evidenciar o disposto no art. 55, inc. V da Lei n. 8.666/93 quando assim dispõe:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...);
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica.
Quanto ao crédito orçamentário, a minuta do contrato previu o seguinte na cláusula segunda:
Os recursos orçamentários para cobrir as despesas da execução do objeto deste contrato estão previstas no
orçamento plurianual de investimento do Departamento de Tecnologia da Informação, consta n. INV-9922, e na Lei n. 13.969, de 22 de janeiro de 2007, em seu art. 111, que estimou a receita e fixou a despesa do Estado para o exercício financeiro de 2007.
Como se pode observar, a redação da cláusula segunda não indica a classificação funcional programática nem a categoria econômica, tal como exigida pelo art. 55, inc. V da Lei n. 8.666/93.
A Lei n. 4.320/64, em seu art. 12 dispõe acerca das ―categorias econômicas‖, classificando em despesas correntes e despesas de capital. Despesas correntes incluem-se as despesas de custeio e as transferências correntes1. Já as despesas de capital abrangem os investimentos, as inversões financeiras e as transferências de capital.
Argumentou-se que as despesas do contrato estavam previstas no orçamento de investimento da CELESC.
Investimento, para fins da Lei n. 4.320/64, importa nas ―dotações para planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas, bem como para os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de empresas que não sejam de caráter comercial ou financeiro‖2.
O objeto do contrato não é relacionado a investimento, para os efeitos da Lei n. 4.320/64, pois importa na contratação de empresa especializada para fins de desenvolvimento de software para gerenciamento de empresarial, outorga de licenças de uso, prestação de serviços de consultoria, treinamento,
1 Dotações para despesas às quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções destinadas a atender à manutenção de outras entidades de direito público ou privado (§2º do art. 12 da Lei n. 4.320/64).
2 Conforme disposto no § 4º da Lei n. 4.320/64.
implementação e suporte técnico. Todo o objeto constitui prestação de serviço, ainda que conste equivocadamente na descrição do objeto o termo ―fornecimento‖.
Entretanto, considerando o previsto na Lei Estadual n. 13.969/2007, verifica-se no art. 11 mencionado pelo Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, que a CELESC que a despesa do Orçamento de Investimento, observada a programação constante no Anexo I da Lei, foi fixada em R$ 1.981.495.761,00 (um bilhão, novecentos e oitenta e um milhões, quatrocentos e noventa e cinco mil e setecentos e sessenta e um reais), tendo a CELESC o montante de R$ 680.686.503 (seiscentos e oitenta milhões, seiscentos e oitenta e seis mil e quinhentos e três reais), conforme detalhamento demonstrado a seguir:
DEMONSTRATIVO DOS INVESTIMENTOS DAS EMPRESAS
Em R$ 1,00 | |
EMPRESAS | VALOR |
SECRETARIA DE ESTADO DO PLANEJAMENTO | 754.051.000 |
SC - Parcerias S.A | 754.051.000 |
SECRETARIA DE ESTADO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL | 188.478.000 |
Companhia Catarinense de Águas e Saneamento S.A. | 188.478.000 |
SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA | 197.813.258 |
Agência Catarinense de Fomento S.A. | 140.001.000 |
Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina S.A. | 25.901.758 |
Centro de Informática e Automação do Estado de Santa Catarina S.A. | 31.910.500 |
SECRETARIA DE ESTADO DA INFRA-ESTRUTURA | 838.853.503 |
Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. | 680.686.503 |
Companhia de Gás de Santa Catarina S.A. | 158.167.000 |
SECRETARIA DE ESTADO DE DESENVOLVIMENTO REGIONAL - GRANDE FLORIANÓPOLIS | 2.300.000 |
Centrais de Abastecimento do Estado de Santa Catarina S.A. | 2.300.000 |
TOTAL | 1.981.495.761 |
Pode-se afirmar a luz do exposto no quadro acima, o orçamento de investimento da CELESC para 2007 era de R$ 680.686.503,00 (seiscentos e oitenta milhões, seiscentos e oitenta e seis mil e quinhentos e três reais). Entretanto, só com esta informação não se pode afirmar que havia recurso para a
contratação do ERP – Gestão Empresarial e demais serviços que envolveram a contratação sob análise, como pretende fazer crer o Senhor Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx.
Analisando o Quadro do Detalhamento do Crédito Orçamentário de 2007 (anexo I à Lei n. 13.969/2007) verifica-se à fl. 1658 que havia R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais) para investimento em tecnologia da informação, conforme funcional programática n. 600.0280.005401.
Mais adiante, no Quadro de Detalhamento das Ações (fl. 1698 do orçamento de 2007), consta que os R$ 25.000.000,00 tinham por destinação a aquisição de 830 equipamentos e materiais. Portanto, nada indicava que o objeto do investimento seria a contratação dos serviços de desenvolvimento de software ou, conforme mencionado pela Unidade, na contratação do fornecimento de um Sistema Integrado de Gestão Empresarial – ERP e das Licenças de Uso, juntamente com a Prestação de Serviços de Consultoria, Treinamento, Implementação e Suporte Técnico.
Portanto, não havia orçamento específico para a contratação desenvolvida pela CELESC Distribuição S.A., razão pela qual, sugere-se a manutenção da restrição apontada, uma vez que não foi demonstrado o atendimento ao disposto no art. 55, inc. V da Lei n. 8.666/93.
3.6. Previsão imprecisa acerca da garantia dos serviços a serem prestados pela contratada (item 2.2.10 do Relatório DLC n. 299/2008).
3.6.1. Restrição
Apontou-se como restrição o fato de a Unidade ter incluído na Cláusula Décima Quarta na minuta do contrato, cláusula dotada de significativa margem de interpretação e subjetividade para o que se deveria considerar quanto a expressão
―padrões industriais geralmente aceitos‖, para fins de garantia pelos serviços prestados.
3.6.2. Justificativa
Nas justificativas apresentadas, consignou-se que, quanto aos padrões industriais geralmente aceitos, queria-se referir ―a obrigatoriedade de prestar os serviços em conformidade com as normas técnicas‖ e que ―quem atua neste segmento tem a obrigação conhecer detalhadamente a normas técnicas, não podendo alegar, em hipóteses alguma, o desconhecimento da matéria‖, por fim, argumenta que ―a exigência deve ser estabelecida, levando-se em consideração as peculiaridades e a complexidade de cada negócio almejado pelo poder público, bem como os riscos existentes ao interesse público‖.
3.6.3. Análise
Garantia quanto à execução dos serviços não está atrelada à observância de normas técnicas, pois independentemente de o prestador ter observado estas regras, eventuais defeitos ou prejuízos advindos dos serviços deverão ser suportados pelo contratado.
Note-se que a garantia a que se refere a cláusula décima quarta tinha prazo de vigência de até 180 dias corridos, contados da data da conclusão da prestação dos serviços.
Exatamente a quais serviços estava se referindo o responsável pela elaboração da minuta do contrato? Seria quanto ao desenvolvimento do software? Ou aos de consultoria? Ou seria de treinamento? Ou ainda, de suporte?
Qual o padrão industrial aceito que o Responsável pretendia que o contratante respeitasse? Será que existem estes ―padrões industriais‖ para os serviços de consultoria, ou de treinamento ou de suporte?
Por se tratar de prestação de serviços aos quais não há como definir a priori quais, ou mesmo se há os alegados ―padrões industriais‖, é de concluir que o argumento constante na justificativa não merece prosperar, razão pela qual, sugere-se a manutenção da restrição anteriormente exposta no item 2.2.10 do Relatório de Instrução DLC n. 299/2008.
IV - CONCLUSÃO.
Diante do exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator, com fulcro nos arts. 59 e 113, da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar Estadual nº. 202/00, que em seu voto propugne ao Tribunal Pleno:
4.1. JULGAR IRREGULAR a Concorrência n. 802/2008 e o contrato dela decorrente, em virtude das seguintes ilegalidades:
4.1.1. Necessidade de demonstração de atendimento ao disposto no artigo 4º do Decreto Estadual 3.945/2006, quanto à apresentação de projeto de contratação à DTEC, acompanhado da devida justificativa e aprovação do projeto (item 3.1 deste Relatório);
4.1.2. Inexistência de planilha de custos unitários, contrariando os artigos 7º, § 2º, inciso II, e 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93 (item 3.2 deste Relatório);
4.1.3. Previsão de critérios imprecisos acerca da qualificação econômico- financeira, que são levados em consideração para fins de habilitação da empresa proponente, contrariando os artigos 3º e 31, § 5º, da Lei 8.666/93 (item 3.3 deste Relatório);
4.1.4. Inexistência de dotação orçamentária específica para a contratação, em violação ao disposto no inciso V do artigo 55 da Lei de Licitações (item 3.5 deste Relatório).
4.1.5. Previsão imprecisa acerca da garantia dos serviços a serem prestados pela contratada (item 3.6 deste Relatório).
4.2. APLICAR MULTA, ao responsável Sr. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Presidente da Celesc Distribuição S.A., a teor do disposto no art. 70, II, da Lei Complementar 202/2000, em face das ilegalidades verificadas no item acima, nos seguintes termos:
4.2.1. Necessidade de demonstração de atendimento ao disposto no artigo 4º do Decreto Estadual 3.945/2006, quanto à apresentação de projeto de contratação à DTEC, acompanhado da devida justificativa e aprovação do projeto
(item 3.1 deste Relatório);
4.2.2. Inexistência de planilha de custos unitários, contrariando os artigos 7º, § 2º, inciso II, e 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93 (item 3.2 deste Relatório);
4.2.3. Previsão de critérios imprecisos acerca da qualificação econômico- financeira, que são levados em consideração para fins de habilitação da empresa proponente, contrariando os artigos 3º e 31, § 5º, da Lei 8.666/93 (item 3.3 deste Relatório);
4.2.4. Inexistência de dotação orçamentária específica para a contratação, em violação ao disposto no inciso V do artigo 55 da Lei de Licitações (item 3.5 deste Relatório).
4.2.5. Previsão imprecisa acerca da garantia dos serviços a serem prestados pela contratada (item 3.6 deste Relatório).
4.3. DAR CIÊNCIA do relatório e do voto do relator que a fundamentam ao Responsável, ao responsável pelo controle interno e a Assessoria Jurídica da CELESC.
É o Relatório.
TCE/DLC/INSP.2/DIV.5, em 19 de agosto de 2008.
Xxxxxx Xxxx Xxxxx Auditora Fiscal de Controle Externo
De acordo,
Em / /2008.
Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Coordenador de Controle / Insp.2
À elevada consideração do Exmo. Sr. Relator, ouvido preliminarmente o representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
Em / /2008.
Edison Stieven Diretor