Nelson Rodrigues Netto

Contratos de Co-Seguro. Aspectos Materiais e Processuais da Representação.

Xxxxxx Xxxxxxxxx Netto

Advogado em São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação dos Advogados de São Paulo. Doutorando, Mestre e Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Direito Processual Civil do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – UniFMU.

I - Introdução

O Código Civil de 2002, cujos trabalhos forma coordenados pelo insigne Xxxxxx Xxxxx, destinou um capítulo, em sua parte geral, ao instituto da representação, redigido sob a orientação do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, e espelhado nos diplomas legais alemão, português e italiano. Ao revisar o capítulo do Contrato de Xxxxxx, o Professor Xxxxx Xxxxxx Comparato, estipulou uma representação legal ao criar um artigo relativo à modalidade de co-seguro. O presente ensaio analisa os limites e alcance da representação nos contratos de co-seguros, nos planos do direito material e do direito processual.

II - A natureza jurídica do contrato de Co-Seguro

O co-seguro é comumente definido como uma modalidade de seguro múltiplo ou pluralidade de seguros, o que em verdade, não retrata com muita precisão sua natureza jurídica. Existem diversos contratos de seguros plúrimos, razão pela qual é necessário fazer a distinção entre o co-seguro e os demais.

Como é cediço, para os seguros de danos vige o princípio informativo de que o contrato não pode ser fonte de enriquecimento para o segurado, devendo a reparação

estar limitada ao valor do dano experimentado, observado o limite de cobertura estipulado na respectiva apólice.

Com efeito, o seguro de dano possui caráter indenizatório, vale dizer, visa propiciar uma reparação ou ressarcimento em virtude do surgimento do sinistro cujo risco de sua ocorrência se encontrava coberto pelo contrato de seguro.1

Em face de referido princípio, a realização de mais de um seguro cobrindo o mesmo risco, num mesmo espaço de tempo, e pelo mesmo valor, implicará na perda do direito à indenização, subsistindo o dever de pagamento do valor integral do prêmio, conforme o capitulado nos artigos 778 e 766, do Código Civil.

A doutrina denomina-os de seguros cumulativos, sobre-seguros ou seguros duplos, proibidos pelo ordenamento jurídico.2

De tal sorte, o seguro cumulativo vedado pela lei consiste na estipulação de diversas coberturas sobre um único risco, no mesmo valor e com vigência simultânea. De outro modo, é admissível a celebração de mais de um seguro, cada qual resguardando um dos riscos a que se expõe o bem segurado.

Acresce salientar que o co-seguro não se confunde com o resseguro, o qual descreve-se como “um instrumento de distribuição de cobertura de risco entre duas companhias, sendo uma delas a seguradora, que contrata com os segurados, e a outra, a resseguradora, que cobre parte da prestação na hipótese de verificação de sinistro”, conforme Fábio Xxxxx Xxxxxx.3

Verifica-se, portanto, que no resseguro, não existe relação jurídica alguma entre o segurado e a resseguradora, mas, somente entre a seguradora e a empresa

1 Cf. XXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971. Tomo VI – Relaciones Obligatorias Singulares, p. 171.

2 Cf. XXXXXXXX, Xxxxx. Lecciones de Seguros. Buenos Aires: Ediciones Desalma, 1997, p. 25; XXXXXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxx. Instituições de Direito Civil. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1978. Volume III, p. 428; e, XXXXX, Xxxxx O contrato de Seguro. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 339.

3 Curso de Direito Comercial. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Volume 3, p. 151.

resseguradora. Esta última responderá perante a seguradora, quando do sinistro, dentro da parcela do risco que tiver assumido.4

O quanto esclarecido até aqui não se aplica aos seguros de vida, pois para qualquer de suas modalidades não há impedimento para a celebração de diversas coberturas, porque à vida não se pode estabelecer um valor, ficando ao alvedrio do segurado ou estipulante fixar o valor da importância a ser recebida quando suceder o fato objeto da apólice.

O co-seguro, por sua vez, caracteriza-se por haver uma repartição dos riscos entre mais de uma companhia seguradora, geralmente, para atender aos interesses das próprias seguradoras, tendo em vista ser o objeto segurado de montante bastante expressivo. Assim, as diversas empresas seguradoras se cotizam, cada qual respondendo por um porcentual ou quota referente à importância segurada.5

Há nesta espécie de seguro um único contrato, conquanto realizado com mais de uma companhia, estando facultado a emissão de apenas uma apólice ou mais de uma, entretanto, todas elas devem possuir as mesmas cláusulas e condições, ressalvada a participação individual de cada uma na garantia oferecida.

4 A partir da Emenda Constitucional nº 13, de 21 de agosto de 1996, alterando o inciso II, do artigo 192, da Constituição Federal, o ordenamento positivo rompeu com o monopólio dos resseguros que se encontravam a cargo do IRB – Brasil Resseguros S.A. (atual denominação de Instituto de Resseguros do Brasil – IRB), cuja sigla é IRB - Brasil Re. Neste desiderato, visando regulamentar as operações de resseguros, por empresas nacionais e estrangeiras, foi publicada a Lei nº 9.932, de 20 de dezembro de 1.999. Contudo, encontra-se suspensa a eficácia do referido diploma legal, por força de medida liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2223-7, relatada pelo Ministro Xxxxxxxx Xxxxxx, e referendada pelo Plenário do Pretório Excelso. Atualmente, o assunto encontra-se radicalmente alterado pela Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003, que “desconstitucionalizou praticamente toda a matéria relativa às instituições financeiras, constante dos incisos do artigo 192”, como leciona Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx (suplemento de atualização anexado à obra: Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2003). Com efeito, o aludido diploma legal revogou expressamente todos os incisos e parágrafos do artigo 192, dando nova redação ao seu caput, in verbis: “Artigo 192 – O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”. A questão, em duas oportunidades, foi objeto de parecer do saudoso Professor Xxxxx Xxxxxx que asseverou a natureza específica da norma a veicular a matéria como sendo de lei ordinária ou medida provisória (apud WALD, Xxxxxx. A interpretação do artigo 192 da Constituição Federal pelo Professor Xxxxx Xxxxxx. Revista do Advogado nº 73. Ano XXIII, Novembro de 2003, p. 41).

5 Cf. XXXXXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários ao Código Civil Brasileiro. (coor. Arruda Alvim). Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. Volume VII, passim.

O ordenamento jurídico era lacunoso no tocante à regulação do co-seguro, sendo instituto totalmente desconhecido do Código Civil de 1916, que nenhum dispositivo a ele se reportava, tendo o Decreto-Lei nº 73/66 dispensado-lhe apenas a regra constante de seu artigo 32, inciso VIII, determinando que o Conselho Nacional de Seguros Privados disciplinaria as operações de co-seguro. Este órgão fixou apenas uma singela norma no sentido de proibir a modalidade de co-seguro para cobertura de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres (Resolução nº 1/75).6

O Código Civil de 2002 procurou suprir a lacuna do sistema, mormente, no tocante à representação das co-seguradoras em face do segurado e vice-versa. Deste modo, o artigo 761 dispõe: “Quando o risco for assumido em co-seguro, a apólice indicará o segurador que administrará o contrato e representará os demais, para todos os seus efeitos”.

III - O instituto da representação no Código Civil

O Código Civil atual atribuiu à representação um patamar de instituto jurídico, entendido “instituto como um conjunto de regras e princípios jurídicos que regem certas entidades ou certas situações jurídicas”.7

A Lei Civil de 2002 confere à representação um capítulo dentro do Título dos Negócios Jurídicos, na forma em que foi elaborado pelo ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, nos moldes da legislação civil alemã e portuguesa.8

6 O Decreto-Lei nº 76, de 21 de novembro de 1966, tem patamar de lei complementar, uma vez que recepcionado pela ordem constitucional de 1988, onde o inciso II, do artigo 192, da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 13, diz que lei complementar regulará a “autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador”. (Cf. XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Direito de Seguro no Cotidiano – Coletânea de Ensaios Jurídicos. 3ª Ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 168; GUERREIRO, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Legislação de Seguros Anotada e Explicada. Rio de Janeiro: Editora Idéia Jurídica, [s.d.], pp. 64/65).

7 Cf. Xxxxxxx x Xxxxx, Vocabulário Jurídico. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 438.

8 Cf. Xxxxxx Xxxxxxxxx, Direito Civil. 32ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002. Parte Geral. Volume 1, p. 165.

O Código Civil de 1916, ao contrário de símiles estrangeiros, não possuía disciplina específica sobre a representação, tratando apenas da representação convencional no capítulo pertinente ao contrato de Xxxxxxx, que é sua expressão por excelência. O Código Civil atual, igualmente, disciplina a representação convencional, no capítulo do contrato de mandato

Por sua vez, as situações de representação legal que se encontravam esparsas pela Lei revogada, tinham como característica marcante estarem vinculadas à ausência de capacidade civil plena das pessoas naturais.

A Lei nº 10.406/02 aderiu aos modelos dos códigos civis da Alemanha, Portugal e Itália, disciplinando em sua parte geral o instituto da representação, e em sua parte especial tratando do Contrato de Mandato, como espécie de representação voluntária.9

Com efeito, o artigo 120, explicita a origem dos requisitos e efeitos da representação, ao estatuir que: “Os requisitos e efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; os da representação voluntária são os da Parte Especial deste Código”.

E, à luz do artigo 115, é válido distinguir entre representação legal e representação convencional: “Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado”.

Neste passo cabe recordar que a “norma geral exclusiva”10 prescreve que ninguém é obrigado a fazer algo ou deixar de fazê-lo, senão em virtude de lei, consoante estampado no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal. Esta distinção é válida para explicitar os diferentes modais deônticos da norma jurídica, sendo que a representação legal é obrigatória, ao passo que a convencional é permitida.

Logo, a representação convencional tem lugar somente quando o representado possui capacidade civil para indicar alguém para agir em seu nome. A representação

9 O Bürgerliches Gesetzbuch alemão dispõe sobre representação no Título V, Seção III, da Parte Geral, nos parágrafos 164 a 181, enquanto o contrato de mandato é disciplinado nos Livro III, parágrafos 662 a 676. O Codice Civile italiano no Livro IV – Das Obrigações, Título II, Capítulo IV, artigos 1387 a 1400 trata da representação, e, no Título III, Capítulo IX, artigos 1703 a 1741, do contrato de mandato. O Código Civil português trata da representação, no Livro I, artigos 258 a 269, e o contrato de mandato vem disciplinado nos artigos 1157 a 1184, do Capítulo X, Título II, Xxxxx XX.

10 Cf. XXXXXX, Xxxxx Xxxxx, Roteiro de Lógica Jurídica. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 67/8.

legal é aquela que incide por força da própria lei, não permitindo ao representante e representado, por manifestação de vontade, dela se esquivar. Logo, a representação legal funda-se em norma cogente, em que representante e representado ficam sujeitos ao conteúdo, alcance e limites impostos pela lei, enquanto remanescer a subsunção da situação de fato ao preceito da lei.

Destarte, é imperioso ressaltar que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil, consoante, o artigo 1º, do Código Civil (artigo, 2º, do diploma revogado). Esta é a denominada capacidade de direito (ou de gozo).

Contudo, nem todo ser humano tem capacidade de fato ou de exercício. Esta é a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações. A ausência da capacidade de fato decorre de fatores relativos à idade ou estado de saúde físico e mental da pessoa.

Assim, todos aqueles que não possuem capacidade para o exercício, por si próprios, de direitos e deveres, devem ser representados. Esta noção de representação é idêntica nos Códigos de 1916 e de 2002 (v.g., os casos das pessoas absoluta e relativamente incapazes, respectivamente, artigos 84 e 116).

As pessoas jurídicas, por seu turno, têm início da sua existência legal a partir da inscrição de seu ato constitutivo no respectivo registro (artigo 45, do Código Civil de 2002).

É neste momento que adquirem capacidade de direito e de fato. Via de regra, não há para a pessoa jurídica, a divisão da capacidade apontada para as pessoais naturais.

O termo representação, para as pessoas jurídicas, possui ainda, uma outra acepção, pois que o exercício dos direitos e o cumprimento dos deveres relativos à pessoa jurídica somente podem ser exercidos por intermédio do homem.

Assim, estabelece o artigo 46, inciso III, do Código Civil, que o registro dos atos constitutivos da pessoa jurídica declarará o modo pela qual ela será administrada e representada, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente.

Com proficiência, Sílvio de Salvo Venosa11 esclarece que: “há, pois, na pessoa jurídica, mais propriamente uma presentação, algo de originário na atividade dos

11 Direito Civil. 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2002. Parte Geral. Volume 1, p. 252.

representantes, do que propriamente uma ‘representação’”, manifestação originária da pessoa jurídica mediante a prática de atos jurídicos por intermédio de pessoas para tanto investidas em seus documentos formativos.

Alerte-se que esta compreensão do termo é utilizada em ambos os diplomas civis, de 1916 e de 2002.

Na representação legal, o legislador determina em face de fins e valores que pretende acolher, que alguém seja representado por outrem para prática de certos atos da vida civil. Neste sentido, em dissertação sob o tema sob à égide do direito anterior, mas plenamente válida para o sistema pátrio atual, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx afirma que: “os poderes do representante, na representação legal, não somente se originam, mas também são delimitados pela lei, ou seja, a lei prevê a situação jurídica que justifica a intervenção do representante legal, bem como estabelece o conteúdo dos poderes que lhe são outorgados. (...) A representação legal subsiste enquanto permanecer inalterada a situação jurídica que a originou, sendo a vontade do representante e a do representado irrelevantes para determinar sua duração”.12

Todavia, o artigo 761 criou uma hipótese de representação legal, restringindo a capacidade de exercício das companhias co-seguradoras, nos contratos de co-seguro, em suas relações com o segurado. Elas serão representadas pela seguradora líder, para todos os efeitos legais.

IV - Os efeitos materiais e processuais da representação no Co-Seguro

Conforme acima mencionado, até a inclusão no ordenamento jurídico pátrio da norma do artigo 761, a regulamentação do seguro era lacunosa, tendo como o ponto de maior tensão a existência, ou não, de solidariedade entre os co-seguradores em face do segurado.

O Pretório Excelso, em meados dos anos 1970 e na esteira da legislação vigente, decidiu que, como a solidariedade não se presume, devendo decorrer da lei ou de convenção, razão pela qual, ausente esta última, não há solidariedade entre os co-

12 A representação no negócio jurídico. São Paulo: RT, 2001, pp. 124/5.

seguradores (RE nº 82.392/SP, v.u., 2ª T.; Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx, x. 07.05.1976, DJ 08.07.1976).

A análise do direito estrangeiro demonstra não haver unanimidade no tratamento legislativo sobre o tema.

O Código Civil italiano estabelece em seu artigo 191113, que cada segurador está obrigado ao pagamento da indenização segurada somente na proporção da respectiva quota, mesmo quando um único for o contrato assinado por todos os seguradores.

Perante a legislação argentina, cada seguradora arca com o montante pelo qual se responsabilizou, salvo havendo estipulação especial no contrato de seguro ou entre os diversos seguradores. Leciona Halperin que freqüentemente os seguradores elegem um dentre eles para atuar como representante de todos.14

Na Espanha, igualmente, salvo estipulação em sentido contrário, cada segurador é obrigado a pagar a indenização do seguro na proporção de sua quota respectiva. A despeito desta regra, a lei criou a figura do(s) segurador(es) delegado(s) legitimado(s) a assinar todos os documentos pertinentes ao seguro, exigir o seu cumprimento, e receber as reclamações feitas pelo segurado.15

13 Art. 1911 - “Coassicurazione - Qualora la medesima assicurazione o l'assicurazione di rischi relativi alle stesse cose sia ripartita tra più assicuratori per quote determinate, ciascun assicuratore è tenuto al pagamento dell'indennità assicurata soltanto in proporzione della rispettiva quota, anche se unico e il contratto sottoscritto da tutti gli assicuratori” (“Co-seguro – No caso em que o mesmo seguro ou o seguro de prejuízos relativos às mesmas coisas esteja repartido entre vários seguradores por quotas determinadas, cada segurador está obrigado ao pagamento da indenização segurada somente na proporção da respectiva quota, mesmo quando um único for o contrato assinado por todos os seguradores”; Tradução de Xxxxx Xxxxx, Código Civil Italiano. Rio de Janeiro: Record, 1961).

14 Lecciones de Seguros. Buenos Aires: Ediciones Desalma, 1997, p. 25.

15 Ley nº 50/1980: “Artículo 33 - Cuando mediante uno o varios contratos de seguros, referentes al mismo interés, riesgo y tiempo, se produce un reparto de cuotas determinadas entre varios aseguradores, previo acuerdo entre ellos y el tomador, cada asegurador está obligado, salvo pacto en contrario, al pago de la indemnización solamente en proporción a la cuota respectiva. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, si en el pacto de coaseguro existe un encargo a favor de uno o varios aseguradores para suscribir los documentos contractuales o para pedir el cumplimiento del contrato o contratos al asegurado en nombre del resto de los aseguradores, se entenderá que durante toda la vigencia de la relación aseguradora los aseguradores delegados están legitimados para ejercitar todos los derechos y para percibir cuantas declaraciones y reclamaciones correspondan al asegurado. El asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores”.

No cenário nacional, compete atualmente ao artigo em foco disciplinar o tema e dirimir a celeuma, fazendo-se necessário, contudo, realizar uma incursão a outros institutos jurídicos para uma solução mais profunda e abrangente.

Primeiramente, é mister indagar se a prestação que compete aos co-seguradores tem natureza jurídica de obrigação indivisível, pois nestas modalidades de obrigações (artigo 259, do Código Civil), cada um dos devedores será obrigado pela dívida toda. Neste ponto, a indivisibilidade aproxima-se da obrigação passiva solidária.

A definição de obrigação indivisível encontra-se no artigo 258, que assenta: “A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objetivo uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por natureza, por motivo de ordem econômica ou dada a razão determinante do negócio”.

A prestação de qualquer seguradora consiste na assunção do risco, cujo exaurimento se dá com o pagamento da indenização quando da supervenção do sinistro.

Deste modo, seria razoável afirmar que a prestação dos co-seguradores configura para estes uma obrigação juridicamente indivisível, já que a transferência do risco é a razão determinante do contrato de seguro.

Todavia, objetar-se-ia asseverando que, em regra, a reparação do dano se dá mediante o pagamento de soma em dinheiro (ressalvadas as modalidades de seguros que devem ser satisfeitas por meio de tutela específica16) e que o artigo 263, do CC, determina que a obrigação perde a qualidade de ser indivisível quando ela deva ser resolvida por meio de perdas e danos, remanescendo o desentendimento sobre o assunto. Exsurge a necessidade de elemento mais robusto para a formação da convicção.

Relembre-se que a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes, conforme dicção do artigo 265, do Código Civil.

Sob tal fundamento (no direito anterior o artigo 265 possuía como seu correspondente o artigo 896, caput), o Supremo Tribunal Federal havia decidido diante do caso concreto, não existir solidariedade no co-seguro. Entretanto, vimos que a posição sufragada pelo Pretório Excelso remonta à década de 70, anterior, portanto, ao

16 Sobre o tema de tutela específica, consultar Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, Tutela jurisdicional específica: mandamental e executiva ‘lato sensu’. Rio de Janeiro: Forense, passim.

ingresso no ordenamento jurídico pátrio, em 1990, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990).

Em decisões mais recentes, o Egrégio 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo tem reconhecido a solidariedade passiva das seguradoras agrupadas sob um “pool” (contrato de co-seguro), permitindo a execução da líder do montante total da indenização. As motivações dos acórdãos asseveram haver um consórcio entre as co- seguradoras, incidindo, por conseqüência, o preceito do artigo 28, §3º, do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece serem as sociedades consorciadas solidariamente responsáveis por suas obrigações.

Por seu turno, faz-se necessário explicar que consórcio é a reunião de sociedades que se agrupam para executar um determinado empreendimento, sem personalidade jurídica e sem presunção de solidariedade, segundo a definição legal constante do artigo 278 e seguintes da Lei das Sociedades Anônimas.

Contudo, conforme leciona Zelmo Denari17, o artigo 28, §3º, do CDC, derrogou tal dispositivo para as relações de consumo. Efetivamente, a norma geral relativa a consórcios da Lei das S.A. cede espaço para a lei especial no tocante às relações de consumo, prevista no Código do Consumidor.

Ocorre que, o artigo 279, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas), exige para constituição do consórcio sua formalização por intermédio de um contrato, o qual deve ser arquivado no Registro do Comércio, do lugar de sua sede.

Neste aspecto, a relação jurídica que existe entre os co-seguradores não se adapta à perfeição aos preceitos da Lei das Sociedades Anônimas para que possa ser considerada como um consórcio, porque o instrumento escrito será somente a apólice do seguro, inexistindo qualquer registro no Registro Público da Empresas Mercantis (cujos órgãos são as Juntas Comerciais dos Estado – artigo 3º, II, da Lei nº 8.934/94, substitutas dos antigos Registros do Comércio).

Recordamos que a despeito do Código do Consumidor já contar com mais de dez anos de vigência, seus tratadistas, assim como os sodalícios nacionais ainda não

17 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto (coord. Xxx Xxxxxxxxxx Grinover). 4ª Edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 160.

lograram cunhar uma definição que balize precisamente o alcance do termo consumidor, o que impede, a priori, pretender afirmar, peremptoriamente, que todas as espécies de contrato de seguro configuram relações de consumo, submetendo-se as partes contratantes aos ditames da legislação especial.

Tratando da conceituação de consumidor, esclarecemos que José Geraldo Brito Filomeno18 aponta como característica ser ele o destinatário final de bens e serviços, não podendo estes “serem insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa”, enquanto, Cláudia Lima Marques19, após analisar as principais correntes doutrinarias, filia-se à escola finalista que restringe o âmbito do conceito de consumidor (finalista).

No particular dos contratos de seguro, Fábio Ulhoa Coelho20 afirma que os contratos de seguros de danos contratados por empresários não estão sujeitos às normas do Código de Defesa do Consumidor, ao passo que Sílvio de Salvo Venosa21 e Marcelo Guerreiro22 reputam haver relação de consumo, indistintamente, nos contratos de seguro.

Em resumo, somente depois de reconhecida a presença da condição necessária de que há relação de consumo em uma dada modalidade de contrato de seguro, deverão ser aplicadas as normas do aludido diploma legal (artigo 3º, §2º, CDC). E, no tocante ao consórcio, para imposição da responsabilidade solidária pelas obrigações oriundas de relações de consumo às sociedades consorciadas (artigo 28, §3º, CDC), deverá haver efetivamente um consórcio constituído na forma prescrita na Lei das Sociedades Anônimas.

Passando-se assim à norma do artigo 761, observa-se a determinação, no co- seguro, da emissão de que a apólice deverá indicar o segurador que administrará o contrato e representará os demais, para todos os seus efeitos.

18 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto (coord. Xxx Xxxxxxxxxx Grinover). 4ª Edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 27.

19 Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ª Edição. São Paulo: RT, 1999, pp. 1401/153.

20 Curso de Direito Comercial. 3ª Edição São Paulo: Saraiva, 2002. Volume 3, pp. 145 e 145. 21 Direito Civil. 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2002. Contratos em espécie. Volume 3, p. 372. 22 Ob. cit., p. 19.

Mesmo que se admita a emissão de uma apólice por cada co-seguradora, todas deverão ter o mesmo conteúdo, especificando a quota de responsabilidade de cada um delas, e indicando a seguradora líder.23

Esclarecendo o conteúdo do preceptivo legal, Xxxxx Xxxxxx Comparato24, autor do substitutivo do Anteprojeto do Código Civil, assevera: “Afastando dúvidas já suscitadas nos tribunais, o art. IV [correspondente ao atual artigo 761] precisa a função do segurador-líder, no cosseguro, como representante necessário dos demais, em juízo ou fora dele”.

A afirmação do ínclito Professor xxxxxxx a mens legislatoris, soando, em princípio, como interpretação adequada, a despeito da ausência de explicitação da xxxxx conferindo poderes para o líder agir em juízo ou fora dele.

Secundando a posição exposta, Maria Helena Diniz25 afirma que “parece-nos que só o segurador-administrador poderá ser acionado, tendo ação regressiva contra os demais”, apesar de não haver, em regra, solidariedade do co-segurador perante o segurado, pelo artigo 761 do novo Código.

De modo semelhante, chegando a afirmar, Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, que a seguradora líder é obrigada ao pagamento da indenização do seguro, reembolsando-se posteriormente junto às congêneres.26

Posição contrária defende VENOSA27 afirmando que, na hipótese do segurado precisar recorrer ao Judiciário para obter a indenização do seguro, “a ação de cobrança deve ser movida contra todos [co-seguradores], com pedido de pagamento de cada quota parte”.

Parece-nos, como adiante esclareceremos, que a despeito da representação legal exercida pela líder, em juízo e fora dele, o dispositivo não tem o alcance de obrigar a

23 O artigo 5º, do Decreto nº 60.459/67, permite a emissão de uma só apólice, asseverando que as condições nela estipuladas valerão para todas as cosseguradoras.

24 Substitutivo ao Capítulo referente ao Contrato de Seguro no Anteprojeto do Código. Revista de Direito Mercantil nº 5. São Paulo: RT. [s.d.], p. 14.

25 Curso de Direito Civil Brasileiro. 17ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002. 3º Volume, p. 463.

26 O contrato de seguro. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 47.

27 Direito Civil. 3ª Edição. São Paulo: Atlas, 2003. Contratos em espécie Volume 3, p. 405.

líder a satisfazer a pretensão do segurado, para posteriormente, reembolsar-se do que despendeu.

Em verdade, como mencionado acima, verifica-se que o artigo em foco trata de representação de pessoas jurídicas num sentido muito mais próximo daquele relativo às pessoas naturais, como a ausência da capacidade de fato, e não como exteriorização original da atividade da própria pessoa jurídica por meio de seu representante. Acresce reforçar que representação e solidariedade não se confundem.28

A companhia líder, na qualidade de representante, concluirá o seguro, que repise-se, refere-se a somente um contrato, em nome dos demais co-seguradores, e, nesta qualidade deverá administrá-lo. Mas, terá ainda responsabilidade própria, na medida em que também é parte no contrato do seguro, recebendo parcela do prêmio e assumindo, respectivamente, parte do risco.

A restrição da capacidade de fato (denominada, também de capacidade de exercício) no âmbito do direito material, produz efeitos diretamente na capacidade dos demais co-segurados (exceção ao líder) de agirem em juízo, como é sabido, como se depreende da leitura do artigo 7º, do Código de Processo Civil.

Conseqüentemente, admitindo-se como correta a premissa de que há uma representação legal, limitando, no contrato de co-seguro, a capacidade civil das companhias co-seguradoras e estabelecendo o líder como seu representante do grupo, tanto na esfera do direito substancial, quanto no campo do processo, é imprescindível lobrigar qual o seu efeito e alcance nesta seara do direito.

Efetivamente, a exegese sistemática impõe reconhecer, com fundamento no artigo 120 combinado com o artigo 761, ambos do Código Civil, como correto o entendimento de que a representação no co-seguro abrange todos os efeitos jurídicos de direito material, tendo em vista o teor do artigo que diz ser o líder representante dos demais para todos os efeitos.

28 O ministro Xxxx Xxxxxxx atesta a inexistência de solidariedade nos contratos de co-seguro, ressalvando a hipótese de sua constituição por cláusula contratual, in, Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense. Volume XI, Tomo I, p. 142.

Preambularmente, no plano do direito processual, deve ser afastada cogitação de que a norma em análise criou uma hipótese de legitimação extraordinária.29

A legitimação extraordinária, conforme o artigo 6º, do Código de Processo Civil, consiste na autorização constante de Lei para que alguém possa ingressar em juízo em nome próprio para defesa de interesse de outrem.

Em contrapartida, na representação a manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representando, como prevê o artigo 116, do Código Civil.

Não se trata de norma atópica – de direito processual inserida em diploma de direito substancial, ou vice-versa – mas regra de direito material concernente à representação legal, e neste plano, confere amplos poderes para a seguradora indicada, como representante do grupo.

Ademais, acaso se tratasse de legitimação extraordinária, estar-se-ia diante de uma hipótese de legitimação concorrente entre o legitimado ordinário, como pode acontecer quando um dos condôminos reivindica de terceiros a coisa comum (artigo 1314, do Código Civil). Neste exemplo, o condômino que ajuíza a demanda possui legitimação ordinária, pois é titular da lide, e ao mesmo tempo, age em nome dos demais.

No co-seguro a hipótese é um pouco diversa. A companhia líder, de um lado age em nome próprio em defesa de interesse próprio, na exata medida da responsabilidade que assumiu no contrato, e, de outro, representa as demais seguradoras, agindo em nome delas, integrando sua capacidade, por força de representação legal.

Logo, verifica-se que a lei não confere poderes para que o líder aja em nome próprio para defender o interesse de terceiros. Ele externa a vontade daqueles, no limite dos poderes que lhe foram outorgados pelo artigo 761. Trata-se, repise-se, de caso de representação legal.

No que pertine à figura do consórcio entre os co-seguradores, fica afastada esta modalidade de constituição societária, por ausência dos requisitos do artigo 279, da Lei nº 6.404/76.

29 Contra, Xxxxxxx Xxxxxxxxx et alli, in, O Contrato de Seguro. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2003, p. 57.

Assim sendo, afigura-se-nos que cada seguradora terá legitimação para causa, pois é titular da lide, circunscrita à quota-parte de responsabilidade que cada uma assumiu no contrato de co-seguro. Contudo, em face da redução de sua capacidade de fato derivada da representação legal, somente a companhia líder (seguradora- representante) é quem tem legitimidade para o processo (legitimatio ad processum), devendo agir em juízo nesta qualidade agir em juízo. Ademais, a própria líder possui legitimatio ad causam, uma vez que participa da relação jurídica de direito material do contrato de co-seguro, assumindo uma parcela do risco e percebendo, em contrapartida, o co-respectivo valor do prêmio.

Em conclusão, a seguradora líder agirá em juízo, ativa ou passivamente, defendo os interesses de todo o grupo de co-seguradoras, inclusive o seu próprio. Os efeitos jurídicos (e não somente os efeitos naturais) das decisões judiciais deverão atingir todas as seguradoras, mas, inexistindo solidariedade passiva (salvo se for convencionalmente estipulada) nenhuma será obrigada integralmente pela eventual prestação devida ao segurado. Inexistindo título executivo em favor do segurado, sua obtenção far-se-á por meio de processo de conhecimento, com pretensão condenatória, mandamental ou executiva lato sensu, sendo sujeito passivo, a líder, como representante de todas as co- seguradoras. E, para a primeira hipótese (condenação), eventual processo de execução continuará em face da líder, entretanto, os meios executivos serão exercitados em face de cada co-seguradora, que deve satisfazer o crédito do autor, na medida de sua responsabilidade contratual, acordada na apólice do seguro.