BOA-FÉ ENTRE O PRINCÍPIO JURÍDICO E O DEVER GERAL DE CONDUTA OBRIGACIONAL
BOA-FÉ ENTRE O PRINCÍPIO JURÍDICO E O DEVER GERAL DE CONDUTA OBRIGACIONAL
Paulo Lôbo1
Sumário: 1. Trajetória da afirmação da boa-fé no direito civil brasileiro. 2. A boa-fé como princípio jurídico e não cláusula geral ou conceito indeterminado. 3. A incidência da boa-fé nos direitos das pessoas, dos negócios jurídicos, das famílias, das obrigações, dos contratos, das coisas e das sucessões. 4. A boa- fé como dever geral de conduta. 5. Deveres gerais de conduta de boa-fé antes e após a execução dos negócios jurídicos. 6. Apli- cações específicas da boa-fé: 6.1. Dever de não agir contra o ato próprio. 6.2. Boa fé e dever de informar.
A
1. TRAJETÓRIA DA AFIRMAÇÃO DA BOA-FÉ NO DI- REITO CIVIL BRASILEIRO
boa-fé, no direito civil brasileiro, teve altos e bai- xos. Durante o longo período do predomínio do liberalismo individualista, tanto no Brasil quanto nos países do sistema jurídico romano-germânico, a boa-fé foi confinada a espaços menores pela le-
gislação civil, ante a ideologia triunfante que a via como porta aberta à intervenção do Estado-juiz nas relações privadas, espe- cialmente nos negócios jurídicos.
A boa-fé apresenta-se sob duas modalidades: subjetiva e objetiva. A boa-fé subjetiva diz respeito à ignorância do sujeito acerca da existência do direito do outro, ou, então, à convicção justificada de ter um comportamento conforme o direito. É a
1 Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP), Professor Emérito da Universidade Federal de Alagoas (UFAL) e líder do grupo de pesquisa Constituci- onalização das Relações Privadas (UFPE/CNPq).
Ano 3 (2017), nº 3, 975-995
boa-fé de crença. Por seu turno, a boa-fé objetiva é regra de con- duta das pessoas nas relações jurídicas, principalmente obriga- cionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam. Con- fia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou com- portamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva im- porta conduta honesta, leal, correta2.
A boa-fé objetiva, por dizer respeito à conduta obrigaci- onal típica, é a dimensão externa da boa-fé em geral. Diferente- mente, a boa-fé subjetiva importa demonstração da dimensão in- terna, pois resulta da crença real e concreta da pessoa na exis- tência do direito pretendido ou na ignorância de obstáculo jurí- dico a este. O jurista e político romano Xxxxxx já destacava a boa-fé, com a seguinte fórmula que considerava valiosa: “a fim de que de vós e vossa fé eu não receba perdas e danos”, a que se acrescentava estoutra: “como se age entre pessoas honestas, e sem nenhuma fraude”, ainda que reconhecesse que a maior ques- tão era saber o que seja bem agir e ser pessoa honesta. Cabia ao juiz determinar precisamente em cada espécie de negócio o que significava essa cláusula. O alicerce da justiça, para Cícero, é a boa-fé, ou seja, a sinceridade nas palavras e a lealdade nas con- venções 3. A boa-fé objetiva, em nosso sistema, tem suas raízes mais remotas na experiência da fides, que é “um dos conceitos mais fecundos da experiência romana” 4. Consistia, como disse Xxxxxx, no dever de honestidade, e, também, na confiança de uma parte sobre a retidão de conduta da outra.
O Código Civil brasileiro de 1916 delimitou a boa-fé subjetiva a determinadas hipóteses do direito das coisas, notada- mente da posse, assim classificada em posse de boa-fé e de má-
2 XXXX, Xxxxx. Direito civil: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 95.
3 CÍCERO. Dos deveres. Trad. Xxxx Xxxxxx. São Paulo: Xxxxxx Xxxxxx, 2002, p. 37 e 133.
4 XXXXXX, Xxxxxxxxxx. Riflessioni su bonna fede e contratti. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: IDCLB, n. 26, p. 53-95, 2004, p 53.
fé. Mas, a boa-fé objetiva praticamente foi omitida, salvo em hi- póteses específicas como o de seu art. 1.443, para o contrato de seguro.
A doutrina jurídica brasileira, todavia, não se conformou com esse confinamento legal e extraiu do sistema jurídico, como um todo, os fundamentos e requisitos de sua ampla aplicação nas relações negociais. A jurisprudência dos tribunais, com suporte nessa doutrina, não fugiu ao enfrentamento do tema em situa- ções determinadas.
Com forte impacto no direito civil, o Código de Defesa do Consumidor, de 1990, atribuiu importância fundamental e de- cisiva à boa-fé objetiva nos contratos de consumo e na peculiar responsabilidade do fornecedor por fato ou por vício do produto ou do serviço. No seu art. 51, IV, o CDC confere à boa-fé obje- tiva a função de parâmetro geral de cláusula abusiva, nas hipó- teses não contempladas expressamente na lista legal.
O Código Civil de 2002, finalmente, rendeu-se à evidên- cia da boa-fé, como um dos princípios jurídicos fundamentais do direito civil, que a este perpassa, nas três dimensões que, na con- temporaneidade, deve contemplar: a) como critério essencial de interpretação das normas jurídicas e dos atos negociais; b) como limitação da autonomia privada; c) como dever geral de conduta obrigacional, mediante integração.
Ao contrário da omissão do anterior, que expressava a rejeição da ideologia liberal e individualista à intervenção do juiz nas relações privadas, o Código Civil de 2002 incorporou expressamente a boa-fé objetiva como princípio regente dessas relações, a exemplo do art. 113: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua cele- bração. Essa regra é cogente, não podendo ser afastada pelas partes. Cada figurante (devedor ou credor) assume o dever pró- prio e em relação ao outro de comportar-se com boa-fé, obriga- toriamente. Ao regular o abuso do direito, o art. 187 qualifica como ato ilícito, gerador de dever de indenizar, exercer o direito
contrariamente à boa-fé. O art. 422 refere-se a ambos os contra- tantes do contrato comum civil ou mercantil, não podendo o princípio da boa-fé ser aplicado preferencialmente ao devedor.
A importância atual da boa-fé agigantou-se de tal modo, que há risco de se converter, na concepção de alguns, em macro- princípio que absorveria os demais princípios do direito civil, especialmente no âmbito das obrigações civis. No que concerne aos princípios sociais dos contratos, por exemplo, deve-se evitar que a função social e a equivalência material sejam entendidas como expressões específicas da boa-fé e não como princípios autônomos e justapostos. Afastadas a absorção ou a subalterni- dade dos demais princípios, deve-se compreendê-los e aplicá-los de modo harmonizado, dado a que não há hierarquia entre eles, até mesmo quando situações concretas os levem à colisão.
2. A BOA-FÉ COMO PRINCÍPIO JURÍDICO E NÃO CLÁU- SULA GERAL OU CONCEITO INDETERMINADO
A boa-fé é princípio jurídico. O que diferencia o princí- pio jurídico das demais normas jurídicas é o conteúdo mais in- determinado e a superioridade hierárquica sobre aquelas. Porém, o grau de determinação do conteúdo não é requisito decisivo para a qualificação como norma jurídica. A incidência do prin- cípio sobre o suporte fático concreto faz nascer o fato jurídico e seus efeitos, entre eles direitos subjetivos e deveres jurídicos. Essa estrutura lógica é a mesma tanto para o princípio jurídico quanto para outra norma jurídica.
Xxxxx Xxxxx já argumentava que os princípios jurídicos, diferentemente das outras normas de direito, “são conteúdo em oposição à forma, embora o uso dessas categorias aristotélicas não nos deva induzir a pensar que a forma seja o acessório de algo essencial”, e vaticinava que o centro de gravidade do direito civil estava gravitando lentamente do sistema codificado para
uma casuística judicial orientada segundo princípios 5.
Os princípios jurídicos, sem mudança ou revogação de normas jurídicas, permitem adaptação do direito à evolução dos valores e demandas da sociedade. Com efeito, o mesmo princí- pio, observando-se o catálogo das decisões nos casos concretos, em cada momento histórico, vai tendo seu conteúdo amoldado, em permanente processo de adaptação e transformação. A esta- bilidade jurídica não sai comprometida, uma vez que esse pro- cesso de adaptação contínua evita a obsolescência tão frequente das demais normas jurídicas, ante o advento de novas exigências sociais.
A doutrina brasileira, às vezes, qualifica o princípio jurí- dico como “cláusula geral” ou “conceito jurídico indetermi- nado”. Porém, são inconfundíveis com os princípios jurídicos. De origem germânica, a cláusula geral tem função instrumental de veicular princípios e conceitos indeterminados, ou, como diz Judith Martins-Costa6, a de permitir a criação de normas jurídi- cas com alcance geral pelo juiz, a integração entre os vários mi- crossistemas jurídicos e a integração entre as disposições conti- das nas várias partes do Código Civil e o reenvio do aplicador da lei à Constituição e a outros textos normativos. Sendo assim, a cláusula geral não é norma jurídica, não sendo adequada para qualificar a boa-fé como tal. A própria doutrina civilista alemã emprega a expressão cláusula geral e princípio com significados semelhantes, ou no sentido de a primeira realizar o segundo. Xxx Xxxxxx, desenvolvendo tema destinado às “cláusulas gerais do direito contratual e do direito delitual”, diz que em uma relação obrigacional as partes estão ligadas uma à outra pela boa-fé, que ele qualificou antes como cláusula geral, mas que “ela é, em ver- dade, um ‘princípio’” 7 (2004, p. 129).
5 XXXXX, Xxxxx. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho pri- vado. Trad. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx. Barcelona: Bosch, 1961, p. 65.
6 XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. O direito privado como um “sistema em construção”.
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre: v. 15, 1998.
7 XXXXXX, Xxx. Metodologia do direito civil. Trad. Xxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx
A boa-fé não é, tampouco, conceito jurídico indetermi- nado. Consideram-se indeterminados os conceitos ou expressões que não indicam seus conteúdos, que devem ser preenchidos em razão dos casos concretos, ao contrário dos conceitos determi- nados (exemplo, CC, art. 79, “são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”). Exemplos de conceitos indeterminados, constantes da Parte Geral do Có- digo Civil: “quando [o juiz] julgar conveniente”; “vantagens es- peciais” (art. 55); “fundado temor de dano iminente” e “com base nas circunstâncias” (art. 151); “sob premente necessidade”, “manifestamente desproporcional” e “suplemento suficiente” (art. 157); “garantia insuficiente” (art. 158); “excede manifesta- mente os limites expostos” (art. 187). Assim, o conceito indeter- minado é parte da norma jurídica, mas não a norma jurídica em si. Diferentemente ocorre quando a lei refere à boa-fé, pois de- termina sua aplicação como norma jurídica, jamais a utilizando como conceito indeterminado.
3. A INCIDÊNCIA DA BOA-FÉ NOS DIREITOS DAS PES- SOAS, DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS, DAS FAMÍLIAS, DAS OBRIGAÇÕES, DOS CONTRATOS, DAS COISAS E DAS SUCESSÕES
A boa fé comparece transversalmente em todos os cam- pos do direito civil brasileiro contemporâneo. É possível indicar uma listagem não exaustiva das principais ocorrências.
Os direitos da personalidade podem sofrer limitação tem- porária de seus exercícios, inclusive, de acordo com enunciado 139 das Jornadas de direito Civil (CJF/STJ), quando houver con- trariedade à boa-fé objetiva. O princípio norteador da desconsi- deração da personalidade jurídica das entidades é a realização da justiça equitativa, sobretudo a prevalência da boa-fé.
e Xxxxx-Xxxxx Xxxxxx. Porto Alegre: Xxxxxx X. Fabris, 2004, p. 129.
No âmbito dos negócios jurídicos, ressalte-se a regra fun- damental de interpretação do CC, art. 113, ao estabelecer que aqueles “devem ser interpretados conforme a boa-fé”. Betti de- nomina interpretação integradora8, na medida em que a interpre- tação leva em conta suas diretrizes, pois integradas ao negócio jurídico, independentemente da vontade das partes, e até com primazia sobre esta. Também o princípio da conservação do ne- gócio jurídico está lastreado na boa-fé; de modo equivalente, o da conversão do negócio jurídico nulo em válido (CC, art. 170) só é possível se as partes estiverem de boa-fé. Em situações es- pecíficas, tenha-se o exemplo (CC, art. 105) da circunstância de ser uma das partes menor relativamente incapaz, que não pode ser invocada pela outra em seu proveito, quando era de seu co- nhecimento, para fins de anulação. Outro exemplo: A lesão (e o estado de perigo, que não deixa de ser espécie daquela) enraíza- se na boa-fé. Ainda: terceiros de boa-fé não podem ser afetados pela nulidade do negócio jurídico, em virtude de sua aparência de validade.
No direito das famílias, podemos destacar: a) o casa- mento, mesmo declarado nulo, produz todos os efeitos em rela- ção aos filhos e aos cônjuges de boa-fé; a boa-fé subjetiva as- sume relevância para permitir a permanência dos efeitos do ca- samento declarado nulo ou anulável. A boa-fé purifica a invali- dade, admitindo efeitos apesar desta; b) para o casamento não se aplica a regra geral de proteção dos interesses dos terceiros de boa-fé que contraíram negócios com o mandatário, sem este e aqueles saberem do falecimento do mandante (art. 689 do Có- digo Civil); c) a retroação dos efeitos do contrato de regime de bens da união estável tem como limite a proteção dos interesses de terceiros de boa-fé; d) a união estável constituída de boa-fé por ambos os companheiros produz todos os seus efeitos, até a sentença de desconstituição dela, tanto em relação a eles quanto
8 XXXXX, Xxxxxx. Interpretación de la ley y de los atos jurídicos. Madrid: Edersa, 1971, p. 367.
a seus filhos, inclusive os sucessórios; e) a modalidade de guarda ou convivência pode ser modificada pelo juiz ou mesmo subtra- ída do genitor se este abusar de seu direito, em virtude da regra geral estabelecida no art. 187 do Código Civil, relativamente à boa-fé; f) na hipótese de inseminação artificial heteróloga, o consentimento do marido é irrevogável e jamais a paternidade pode ser impugnada por ele, que não pode se voltar contra o pró- prio ato, em violação da boa-fé; g) a alteração do regime de bens, no casamento ou na união estável, apenas é possível se houver ressalva dos interesses de terceiros de boa-fé; h) quando se tratar de invalidação promovida pelo cônjuge ou companheiro contra o outro, nos casos de oneração e alienação de bens imóveis, e de extinção de contrato de fiança, de concessão de aval e de con- trato de doação, deverão ser ressalvados os direitos e créditos do terceiro de boa-fé.
No direito das obrigações, a boa-fé objetiva é dever de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais, es- pecialmente no contrato. No adimplemento, ou cumprimento da prestação, devem tanto o credor quanto o devedor proceder de boa-fé; em nenhuma hipótese, a malícia, o dolo e a má-fé devem beneficiar quem assim agiu. O direito brasileiro procura sempre proteger os que agem de boa-fé, sob os efeitos da aparência; há regra expressa (CC, art. 309) que estabelece ser eficaz o adim- plemento feito de boa-fé a credor putativo, que depois se provou não o ser.
No direito dos contratos, consagrou-se, definitivamente e pela primeira vez na legislação civil brasileira, a boa-fé obje- tiva, exigível tanto na conclusão quanto na execução do contrato, no Código civil de 2002 (art. 422). A boa-fé é dever geral de conduta abrangente das fases prévias, de execução e posteriores do contrato. Além de sua função integrativa como dever geral de conduta negocial, a boa-fé é critério necessário de interpretação do contrato ou de sua invalidade total ou parcial, quando com ela incompatível.
No direito das coisas, a boa-fé não é apenas subjetiva, mas também objetiva. Fundamenta a classificação tradicional de posse de boa-fé e de má-fé e das respectivas proteções posses- sórias. O conceito de boa-fé na posse não considera nenhum pa- drão ético-jurídico de conduta, mas sim o estado de fato psico- lógico; se fosse considerado, bastaria que o possuidor se com- portasse honestamente, inspirando confiança e lealdade, o que apagaria a distinção entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. A boa-fé subjetiva ou objetiva encontra-se, igualmente, em outros institutos do direito das coisas, como no abuso do direito de pro- priedade, na usucapião extraordinária e ordinária, nos outros meios de aquisição originária da propriedade imobiliária como a acessão, nas modalidades legais de aquisição da propriedade móvel como o achado do tesouro, a tradição e a especificação, no condomínio geral e no condomínio edilício, na servidão, no usufruto, na hipoteca, na propriedade fiduciária.
No direito das sucessões, protegem-se o herdeiro apa- rente e o adquirente de boa-fé. O casamento putativo ou a união estável putativa condicionam os direitos sucessórios. Os tercei- ros de boa-fé não são prejudicados pelos efeitos da exclusão da sucessão, por indignidade. Terceiros de boa-fé não podem ser afetados pela nulidade do testamento, em virtude de sua aparên- cia de validade. Aplicam-se ao fideicomisso os efeitos da posse de boa-fé e de má-fé. O possuidor tem de restituir todo o proveito obtido com a posse da herança, salvo os direitos e exceções que lhe são atribuídos, se em boa-fé.
4. A BOA-FÉ COMO DEVER GERAL DE CONDUTA
De cada princípio jurídico, por ser espécie de norma ju- rídica, promanam deveres jurídicos gerais. Denominamo-nos deveres gerais de conduta porque são aplicáveis a todos os su- jeitos que estejam em posição jurídica similar. São gerais porque
não se confundem com os deveres de prestação derivados da au- tonomia privada, sendo a esta externos e hierarquicamente supe- riores. São gerais porque são dotados de cogência. São gerais porque se aplicam a todas as espécies de obrigações, sejam elas negociais ou extranegociais, perpassando-as e conformando-as. São gerais porque alcançam tanto o devedor quanto o credor. São gerais porque conformam, limitam e orientam o dever de prestação.
São múltiplas as denominações doutrinárias atribuídas a esses deveres, ditos secundário, ou complementares, ou acessó- rios, ou conexos, ou anexos, ou laterais. Entendemos que essas denominações restringem o alcance desses deveres gerais, pois tendem a referir ao dever de prestação, tida como dever princi- pal, além de focar no devedor. Porém, tanto o dever particular ou negocial de prestação quanto o dever geral de conduta inte- gram o todo da obrigação, com supremacia do segundo sobre o primeiro. Os deveres gerais de conduta não se restringem ao de- ver de prestação negocial, pois também alcançam as obrigações extranegociais. O termo “acessórios” é de maior equivocidade, pois assim devem ser entendidas apenas as obrigações não autô- nomas, que existem em função da obrigação principal, como a fiança ou o dever de garantia de evicção.
Os deveres gerais de conduta integram, independente- mente das manifestações de vontade dos figurantes, quaisquer das espécies de negócios jurídicos unilaterais, bilaterais ou plu- rilaterais. O inadimplemento desses deveres gera a mesma con- sequência do inadimplemento do dever de prestação negocial, notadamente quanto à reparação por danos, ou à resolução. A teoria tradicional do inadimplemento cinge-se à violação do de- ver de prestação objeto do negócio jurídico, que o singulariza, derivado das manifestações de vontades concordes. Os deveres gerais de conduta independem destas, pois decorrem direta- mente da lei. Quaisquer cláusulas ou condições incompatíveis
com os deveres gerais de conduta são tidas como inválidas, es- pecialmente no seu grau mais elevado que é a nulidade.
Os deveres gerais de conduta igualmente incidem sobre as obrigações extranegociais. Exemplo é o dever geral de não agravar o dano que é imputado ao credor em face do devedor da reparação (duty to mitigate the loss). Assim, uma pessoa que afirma ter sido ferida por um motorista deve procurar ajuda mé- dica e não deixar que o problema se agrave.
Do princípio da boa-fé, portanto, emergem deveres ge- rais de conduta.
Xxxx Xxxxxx denominou-os “deveres de conduta”, que re- sultam do princípio da boa-fé, ou das circunstâncias, ou, final- mente, das exigências do tráfico, que podem afetar a conduta que de qualquer modo esteja em relação com a execução da obriga- ção. Para ele, todavia, esses deveres resultam naturalmente da relação jurídica obrigacional, mas se diferenciam por seu caráter secundário ou complementar do dever primário de adimple- mento. Toda obrigação recebe seu caráter distintivo (sua confi- guração como contrato de locação, de compra e venda, de em- preitada) precisamente através do dever primário de adimple- mento, mas seu conteúdo total compreende ademais deveres de conduta mais ou menos amplos9.
Sem embargo da excelência dessa construção doutriná- ria, que dilatou os efeitos das obrigações, no sentido da solidari- edade social, e da cooperação, com positiva influência na dou- trina brasileira, atente-se para duas importantes restrições que delas resultam: a) os deveres de conduta seriam imputáveis ape- nas ao devedor; b) seriam derivados do dever primário da pres- tação de adimplemento, neste sentido qualificando-se como se- cundários.
Afirmamos, contudo, que a evolução do direito fez des- pontar deveres de conduta que se revestiram da dignidade de
9 XXXXXX, Xxxx. Derecho de obligaciones. Trad. Xxxxx Xxxxxx Xxxx. Madrid: ERDP,1958, p. 22.
princípios normativos, de caráter constitucional e infraconstitu- cional, que deixaram de ter “caráter secundário, complementar, do autêntico dever de adimplemento”, referido por Xxxxxx. Os deveres de conduta, convertidos em princípios normativos, não são simplesmente anexos ao dever de prestar adimplemento. A evolução do direito fê-los deveres gerais de conduta, que se im- põem tanto ao devedor quanto ao credor e, em determinadas cir- cunstâncias, a terceiros. Esses deveres não derivam da relação jurídica obrigacional, e muito menos do dever de adimplemento; estão acima de ambos, tanto como limites externos ou negativos, quanto como limites internos ou positivos. Derivam diretamente dos princípios normativos e irradiam-se sobre a relação jurídica obrigacional e seus efeitos, conformando e determinando, de modo cogente, assim o débito como o crédito. Os deveres gerais de conduta exigem interpretação de seus efeitos e alcances dire- tamente conjugada aos dos princípios de onde promanam. A compreensão de uns implicam a dos outros.
Os deveres gerais de conduta, ainda que incidam direta- mente nas relações obrigacionais, independentemente da mani- festação de vontade dos participantes, necessitam de concreção de seu conteúdo, em cada relação, considerados o ambiente so- cial e as dimensões do tempo e do espaço de sua observância ou aplicação. Essa é sua característica, razão porque são insuscetí- veis ao processo tradicional de subsunção do fato à norma jurí- dica, porque esta determina a obrigatoriedade da incidência da norma de conduta (por exemplo, a boa-fé) sem dizer o que ela é ou sem defini-la. A situação concreta é que fornecerá ao intér- prete os elementos de sua concretização. Não se confunde com sentimentos ou juízos de valor subjetivos do intérprete, porque o conteúdo concreto é determinável em sentido objetivo, até com uso de catálogo de opiniões e lugares comuns (topoi) consolida- dos na doutrina e na jurisprudência, em situações semelhantes ou equivalentes. O lugar e o tempo são determinantes, pois o intérprete deve levar em conta os valores sociais dominantes na
época e no espaço da concretização do conteúdo do dever de conduta. Não deve surpreender que o mesmo texto legal, em que se insere o princípio tutelar do dever de conduta, sofra variações de sentido ao longo do tempo.
5. DEVERES GERAIS DE CONDUTA DE BOA-FÉ ANTES E APÓS A EXECUÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
A melhor doutrina tem ressaltado que a boa-fé não ape- nas é aplicável à conduta dos contratantes na execução de suas obrigações mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebração (in contrahendo) ou após a extinção do con- trato (post pactum finitum). Assim, para fins do princípio da boa- fé objetiva são alcançados os comportamentos do contratante an- tes, durante e após o contrato. O Código de Defesa do Xxxxxxx- dor avançou mais decisivamente nessa direção, ao incluir na oferta toda informação ou publicidade suficientemente precisa (art. 30), ao impor o dever ao fornecedor de assegurar ao consu- midor cognoscibilidade e compreensibilidade prévias do conte- údo do contrato (art. 46), ao tornar vinculantes os escritos parti- culares, recibos e pré-contratos (art. 48) e ao exigir a continui- dade da oferta de componentes e peças de reposição, após o con- trato de aquisição do produto (art. 32).
O Código Civil não foi tão claro em relação aos contratos comuns, mas, quando refere amplamente (art. 422) à conclusão e à execução do contrato, admite a interpretação em conformi- dade com o atual estado da doutrina jurídica acerca do alcance do princípio da boa-fé aos comportamentos in contrahendo e post pactum finitum. A referência à conclusão deve ser entendida como abrangente da celebração e dos comportamentos que a an- tecedem, porque aquela decorre destes. A referência à execução deve ser também entendida como inclusiva de todos os compor- tamentos resultantes da natureza do contrato. Em suma, em se
tratando de boa-fé, os comportamentos formadores ou resultan- tes de outros não podem ser cindidos.
Independentemente do alcance da norma codificada, o princípio geral da boa-fé obriga, aos que intervierem em nego- ciações preliminares ou tratativas, o comportamento com dili- gência e consideração aos interesses da outra parte, respondendo pelo prejuízo que lhes causar. A relação jurídica pré-contratual submete-se à incidência dos deveres gerais de conduta. Cons- truiu-se, no século XIX, remontando-se ao jurista alemão Xxx- ring, a teoria da culpa in contrahendo, para imputar a quem deu causa à frustração contratual o dever de reparar, fundando-se na relação de confiança criada pela existência das negociações pre- liminares; nessa época de predomínio da culpa, procurou-se ar- rimo na responsabilidade civil extranegocial culposa, gerando pretensão de indenização. Xxxxxx entende que não apenas pro- cede a indenização do dano em favor da parte que tenha confiado na validade do contrato, mas todo dano que seja consequência da infração de um dever de diligência contratual, segundo o es- tado em que se acharia a outra parte se tivesse sido cumprido o dever de proteção, informação e diligência. Ou seja, na prática, a infração de dever de conduta pré-contratual deve ser regida pelos mesmos princípios da responsabilidade por infração dos deveres de conduta contratual 10.
Para Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx e Xxxxxxx Xxxxxxxx, o recurso à boa-fé para a solução dos casos de responsabilidade pós-contratual, que denomina “pós-eficácia das obrigações”, deve estar fundado em ao menos um dos “elementos mediado- res”, que seriam os princípios da confiança, da lealdade e da pro- teção 11.
A consolidação dessa orientação resulta em verdadeira
10 LARENZ, 1958, cit, p. 110.
11 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx x Xxxxxxx. Estudos de direito civil. Coim- bra: Almedina, 1991. v. 1, p. 168.
erosão do princípio do consenso, radicado na autonomia indivi- dual, em virtude do surgimento de deveres assemelhados aos contratuais, sem haver ainda contrato. Da mesma forma que este, se o devedor de deveres pré-contratuais não os cumpre, pode o credor exigir indenização por danos em lugar da prestação. A doutrina alemã os enquadra, atualmente, nos deveres de prote- ção, dirigidos à prevenção e à proteção dos bens jurídicos do credor.
6. APLICAÇÕES ESPECÍFICAS DA BOA-FÉ
6.1. DEVER DE NÃO AGIR CONTRA O ATO PRÓPRIO Entre tantas expressões resultantes do princípio da boa-
fé pode ser destacado o dever de não agir contra o ato próprio. Significa dizer que a ninguém é dado valer-se de determinado ato, quando lhe for conveniente e vantajoso, e depois voltar-se contra ele quando não mais lhe interessar. Esse comportamento contraditório denota intensa má-fé, ainda que revestido de apa- rência de legalidade ou de exercício regular de direito. Nas obri- gações revela-se, em muitos casos, como aproveitamento da pró- pria torpeza, mas a incidência do dever não exige o requisito de intencionalidade.
Essa teoria radica no desenvolvimento do antigo afo- rismo venire contra factum proprium nulli conceditur, signifi- cando que a ninguém é licito fazer valer um direito em contradi- ção com sua anterior conduta, quando esta conduta interpretada objetivamente segunda a lei, segundo os bons costumes e a boa- fé, justifica a conclusão que não se fará valer posteriormente o direito que com estes se choque. No direito anglo-americano é longa a tradição do instituto do estoppel, em razão do qual “uma parte é impedida em virtude de seus próprios atos de exigir um direito em detrimento da outra parte que confiou em tal conduta
e se comportou em conformidade com ela” 12. A teoria encontra- se consolidada na doutrina e na jurisprudência. Xxxx Xxxxxx sus- tenta que quem deu lugar a uma situação enganosa, ainda que sem intenção, não pode pretender que seu direito prevaleça sobre o de quem confiou na aparência originada naquela situação; esta aparência, afirma-se, deu lugar à crença da “verdade” de uma situação jurídica determinada 13.
O conteúdo desse dever é também versado doutrinaria- mente sob a denominação de teoria dos atos próprios, que sanci- ona como inadmissível toda pretensão lícita, mas objetivamente contraditória com respeito ao próprio comportamento anterior efetuado pelo mesmo sujeito. O fundamento radica na confiança despertada no outro sujeito de boa-fé, em razão da primeira con- duta realizada. A boa-fé restaria vulnerada se fosse admissível aceitar e dar curso à pretensão posterior e contraditória. São re- quisitos: a) existência de uma conduta anterior, relevante e efi- caz; b) exercício de um direito subjetivo pelo mesmo sujeito que criou a situação litigiosa devida à contradição existente entre as duas condutas; c) a identidade de sujeitos que se vinculam em ambas condutas 14. Já Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, sob a ótica do direito brasileiro, considera como pressupostos de incidência da veda- ção de venire contra factum proprium: a) um factum proprium, isto é, uma conduta inicial; b) a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo desta conduta; c) um compor- tamento contraditório com este sentido objetivo; d) um dano ou, no mínimo, um potencial de dano a partir da contradição 15.
O Código Civil de 2002, nos preceitos destinados ao lu- gar do adimplemento, introduziu norma (art. 330) cuja natureza
12 XXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx. Black’s law dictionary. St. Paul: West Publishing, 1990, verbete estoppel.
13 XXXX XXXXXX, Xxxx. Estudios de derecho comparado: la doctrina de los actos
proprios. Barcelona: Ediciones Ariel, 1951, p. 102.
14 XXXXX, Xxxxxxxxx. La teoria de los actos proprios. Buenos Aires: Abeledo-Per- rot, 1993, p. 12.
15 XXXXXXXXX, Xxxxxxx. A proibição de comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 271.
corresponde ao dever de não contradizer o ato próprio: “O paga- mento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”. Em outras pa- lavras, o credor não pode fazer valer o estipulado no contrato contrariando a conduta que adotou, ao admitir que o adimple- mento se fizesse em outro lugar, pois gerou a confiança do de- vedor que assim se manteria. Outra norma que realiza esse dever é o parágrafo único do art. 619, relativamente ao contrato de em- preitada, mediante o qual o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbi- trado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou; não pode prevalecer o contrato contrariando essa conduta assim con- solidada.
A aplicação da teoria é ampla em situações variadas; no direito das obrigações podem ser referidas: a) quando uma parte, intencionalmente ou não, faz crer à outra que tal forma não é necessária, incorrendo em contradição com seus próprios atos quando, mais tarde, pretende amparar-se nesse defeito formal para não cumprir sua obrigação; b) quando, apesar da nulidade, uma parte considera válido o ato, dele se beneficiando, invo- cando a nulidade posteriormente por deixar de interessá-la; c) quando um fornecedor oferece bonificações nas prestações ajus- tadas, cancelando-as sem aviso prévio; d) quando uma parte aceita receber reiteradamente as prestações com alguns dias após o vencimento, sem cobrança de acréscimos convencionados para mora, passando a exigi-los posteriormente.
6.2. BOA FÉ E DEVER DE INFORMAR
Uma das mais interessantes derivações da boa-fé é o de- ver de informar. Ainda que não seja absorvido inteiramente pelo dever de boa-fé em sentido estrito, o dever de informar resulta do mesmo princípio jurídico da boa-fé.
O dever de informar adquiriu autonomia própria, como dever geral de conduta, ante a tendência crescente do Estado So- cial de proteção ou tutela jurídica dos figurantes vulneráveis das relações jurídicas obrigacionais. Indo além da equivalência jurí- dica meramente formal, o direito presume a vulnerabilidade ju- rídica daqueles que a experiência indicou como mais frequente- mente prejudicados pelo poder negocial dominante, tais como o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente. Nessas situ- ações de vulnerabilidade, torna-se mais exigente o dever de in- formar daquele que se encontra em situação favorável no domí- nio das informações, de modo a compensar a deficiência do ou- tro. O dever de informar é exigível antes, durante e após a rela- ção jurídica obrigacional.
O ramo do direito que mais avançou nessa direção foi o direito do consumidor, cujo desenvolvimento aproveita a todo o direito privado. A concepção, a fabricação, a composição, o uso e a utilização dos produtos e serviços atingiu, em nossa era, ele- vados níveis de complexidade, especialidade e desenvolvimento científico e tecnológico cujo conhecimento é difícil ou impossí- vel de domínio pelo consumidor típico, ao qual eles se destinam. A massificação do consumo, por outro lado, agravou o distanci- amento da informação suficiente. Nesse quadro, é compreensí- vel que o direito considere o dever de informar como um dos esteios eficazes do sistema de proteção.
O dever de informar impõe-se a todos os que participam do lançamento do produto ou serviço, desde sua origem, inclu- sive prepostos e representantes autônomos. É dever solidário, gerador de obrigação solidária. Essa solidariedade passiva é ne- cessária, como instrumento indispensável de eficaz proteção ao consumidor, para que ele não tenha de suportar o ônus desarra- zoado de identificar o responsável pela informação, dentre todos os integrantes da respectiva cadeia econômica (produtor, fabri- cante, importador, distribuidor, comerciante, prestador do ser-
viço). Cumpre-se o dever de informar quando a informação re- cebida pelo consumidor típico preencha os requisitos de adequa- ção, suficiência e veracidade. Os requisitos devem estar interli- gados. A ausência de qualquer deles importa descumprimento do dever de informar.
A adequação diz com os meios de informação utilizados e com o respectivo conteúdo. Os meios devem ser compatíveis com o produto ou o serviço determinados e o consumidor desti- natário típico. Os signos empregados (imagens, palavras, sons) devem ser claros e precisos, estimulantes do conhecimento e da compreensão. No caso de produtos, a informação deve referir à composição, aos riscos, à periculosidade. Maior cautela deve ha- ver quando o dever de informar veicula-se por meio da informa- ção publicitária, que é de natureza diversa. Tome-se o exemplo do medicamento. A informação da composição e dos riscos pode estar neutralizada pela informação publicitária contida na emba- lagem ou na bula impressa interna. Nessa hipótese, a informação não será adequada, cabendo ao fornecedor provar o contrário. A legislação de proteção do consumidor destina à linguagem em- pregada na informação especial cuidado. Em primeiro lugar, o idioma será o vernáculo. Em segundo lugar, os termos emprega- dos hão de ser compatíveis com o consumidor típico destinatá- rio. Em terceiro lugar, toda a informação necessária que envolva riscos ou ônus que devem ser suportados pelo consumidor será destacada, de modo a que “saltem aos olhos”. Alguns termos em língua estrangeira podem ser empregados, sem risco de infração ao dever de informar, quando já tenham ingressado no uso cor- rente, desde que o consumidor típico com eles esteja familiari- zado.
A suficiência relaciona-se com a completude e integrali- dade da informação. Antes do advento do direito do consumidor era comum a omissão, a precariedade, a lacuna, quase sempre intencionais, relativamente a dados ou referências não vantajo- sas ao produto ou serviço. A ausência de informação sobre prazo
de validade de um produto alimentício, por exemplo, gera con- fiança no consumidor de que possa ainda ser consumido, en- quanto que a informação suficiente permite-lhe escolher aquele que seja de fabricação mais recente. Situação amplamente divul- gada pela imprensa mundial foi a das indústrias de tabaco que sonegaram informação, de seu domínio, acerca dos danos à sa- úde dos consumidores. Insuficiente é, também, a informação que reduz, de modo proposital, as consequências danosas pelo uso do produto, em virtude do estágio ainda incerto do conhecimento científico ou tecnológico.
A veracidade é o terceiro dos mais importantes requisitos do dever de informar. Considera-se veraz a informação corres- pondente às reais características do produto e do serviço, além dos dados corretos acerca de composição, conteúdo, preço, pra- zos, garantias e riscos. A publicidade não verdadeira, ou parci- almente verdadeira, é considerada enganosa e o direito do con- sumidor destina especial atenção a suas consequências.
Em determinadas obrigações o dever de informar é par- ticularizado para um dos figurantes ou participantes. No Código Civil, por exemplo, o comprador, se o contrato contiver cláusula de preferência para o vendedor, tem o dever de a este informar do preço e das vantagens oferecidos por terceiro para adquirir a coisa, sob pena de responder por perdas e danos (art. 518); o locatário tem o dever de informar ao locador as turbações de ter- ceiros, que se pretendam fundadas em direito (art. 569); o em- preiteiro que se responsabilizar apenas pela mão-de-obra tem o dever de informar o dono da obra sobre a má qualidade ou quan- tidade do material, sob pena de perder a remuneração se a coisa perecer antes de entregue (art. 613); o mandante tem o dever de informar terceiros da revogação do mandato, sob pena de esta não produzir efeitos em relação àqueles (art. 686); o segurado tem o dever de informar à seguradora, logo que saiba, todo inci- dente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou
de má-fé (art. 769); o promitente na promessa de recompensa tem o dever de informar a revogação desta, utilizando a mesma publicidade, sob pena de cumprir o prometido (art. 856); o gestor de negócio tem o dever de informar o dono do negócio a gestão que assumiu, tanto que se possa fazê-lo, sob pena de responder até mesmo pelos casos fortuitos (art. 864). São todos deveres anexos à prestação, não se enquadrando no conceito de deveres gerais de conduta.