Common use of SONUÇ Clause in Contracts

SONUÇ. Yapma borçları ile tevdi ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkan, sözleşmeden dönmedir. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş ve bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştır. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurken, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukukta, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadır. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündür. Bu görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimal, sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenleme ile doldurulabileceğinden, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadır.

SONUÇ. Yapma borçları ile tevdi TTK m.122`de acentenin denkleştirme istemi düzenlenmesiyle kanundaki bü- yük bir boşluk doldurulmuştur. Buna göre acentelik sözleşmesinin sona ermesinden dolayı; acente müvekkile kazandırdığı müşterileri devretmesi sebebiyle ücret kaybına uğruyor ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkanmüvekkil de bu müşterilerle ticari ilişkilerini devam ettirerek menfaat elde etmeye devam ediyorsa, sözleşmeden dönmedirhakkaniyete uygun düştüğü ölçüde acente müvekkilden denkleştirme istem hakkına sahip olacaktır. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş acentenin denkleştirme istem hakkını her şeyden önce sözleşmenin sona ermesine bağlamıştır. Sözleşmenin sona ermesiyle kastedilen, sözleşme ilişkisinin bir bütün olarak geleceğe etkili şekilde ortadan kaldırılmasıdır. Ancak acentelik sözleşmesi gibi sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde zaman içerisinde değişiklik yapma ihtiyacı doğmaktadır. Bazen öyle değişiklikler yapılır ki, tarafların hak ve borçları başlangıçtakinden tamamen farklı bir şekilde düzenlenebilir. Özellikle acentenin bölgesinin değiştirilmesi, küçültülmesi veya müşterilere elinden alınması gibi temel konularda yapılan değişiklikler acen- te için önem arz etmektedir. Çünkü bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştır. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurken, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukukta, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadır. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündürdeğişiklikler acentenin ileride denkleştirme hakkını ortadan kaldıracak niteliktedir. Bu görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimalsebeple yapılan değişiklikler, sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadırdenkleştir- me istem hakkı açısından sözleşmenin kısmen sona ermesi manasına gelmektedir. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak sebeple sözleşmeyi kısmen sona erdiren nitelikteki değişiklikler yapılması halinde acente, diğer şekli ve maddi şartların varlığı halinde denkleştirme talep edebilmesi kanaatindeyiz. Acente bu hakkını değişiklik tarihinden itibaren bir düzenleme yıl içerisinde ih- bar ederek veya değişiklik yaparken bu hakkın saklı tutulması şartıyla sözleşmenin bütün olarak sona ermesinden durumunda da talep edilebilmelidir. Aksi takdirde, sözleşmenin sona ermesi halinde yapılan değişiklikten dolayı denkleştirme talep etme imkânı bulamayacaktır. Ayrıca TTK m.122/5 göre hakkaniyete aykırı düşmedikçe, tek satıcılık ile doldurulabileceğindenben- zeri diğer tekel hakkı veren sürekli sözleşme ilişkilerinin de yukarıdaki şekillerde kıs- men sona ermesi hâlinde de aynı şekilde çözüm üretilmesi gerekmektedir. Sonuç olarak TTK m.122`de belirtilen şekli şartlarından “sözleşmesinin sona ermesinden sonra” ifadesinin sonuna “...veya değiştirilmesinden sonra” ifadesinin ek- lenmesi, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadıruygulamada daha az problem çıkmasına sebep olacağı kanaatindeyiz.

SONUÇ. Yapma borçları ile tevdi ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi Sözleşmeden doğan bir borcun ifasının, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan bir hukukî engel nedeniyle mümkün olmaması anlamına gelen hukukî imkânsızlık durumunda, borcun ifasının TBK 112/136 anlamında imkânsız hale geldiği kabul edilmelidir. Tüm imkânsızlık hallerinde olduğu gibi, hukukî imkânsızlık hallerinde de sözleşmede kararlaştırılan edimi aynen ifa borcu sona erer. Geçici hukukî imkânsızlığın söz konusu olduğu durumlarda ise aynen ifa borcu sona ermeyip, hukukî engel var olduğu sürece ertelenir. Aynen ifa borcunun sona ermesi veya ertelenmesi nedeniyle taraflardan herhangi birinin uğradığı zararın tazminini karşı taraftan talep edebilip edemeyeceği, imkânsızlıktan taraflardan hangisinin sorumlu olduğuna bağlıdır. Söz konusu sorumluluk öncelikle taraflar arasındaki sözleşmeye, bu konuyu düzenleyen bir sözleşme hükmünün bulunmaması halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkanilgili kanun hükümlerine göre belirlenir. Hukukî imkânsızlıktan taraflardan hiçbirinin sorumlu olmadığı hallerde, sözleşmeden dönmedir. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş ve bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca sona eren aynen ifa borcunun yerine herhangi bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştır. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurken, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedirborcu da doğmaz. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde borçlu kural olarak karşı edimi talep hakkını kaybeder. Açıklanan şekilde sona eren borçları teminat altına alan fer’i haklar da sona erer. Alacaklı, borçlunun imkânsız hale gelen edim yerine elde ettiği ikame değerin veya böyle bir değere ilişkin talep hakkının kendisine devrini talep edebilir. Alacaklı ikame değeri talep ettiği takdirde, kendi edimini de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadıryerine getirmek zorundadır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan Taraflardan hiçbirinin sorumlu olmadığı geçici hukukî 154 Gauch/Xxxxxxx/Xxxxxxxxxx, s. 65 N. 2461. 155 Buna karşılık bir diğer görüşe göre, TBK 110’da (OR 95) yer alan “dönme” kavramını teknik anlamıyla dönme olarak anlamamak gerekir: Söz konusu hüküm borçluya genel olarak sözleşmeyi sona erdirme imkânı tanımakta olup, borçlu TBK 125/II (OR 107/II) uyarınca sözleşmeden dönebileceği gibi, sözleşmeyi ayakta tutup, kendi edimini ifa etmeksizin, fark teorisine göre müspet zararının tazminini de talep edebilir: Xxxxxx, s. 326; aynı görüşte: Xxxxx/Xxxxxxx/Xxxxxxxxxx, s. 65 N. 2462; Xxxxxx, s. 948 N. 93. imkânsızlık halinde ise borçlu, temerrüdün kusura bağlı olmayan sonuçlarıyla karşı karşıya kalır. Böylece alacaklı, şartları gerçekleştiği andan itibaren sözleşmeyi yerine göre dönme veya fesih yoluyla sona erdirebileceği gibi, hukukî engel ortadan kalktıktan sonra borcun aynen ifasını da talep edebilir. Hukukî imkânsızlıktan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukuktasorumlu olduğu hallerde, tevdi sona eren aynen ifa borcu, tazminat borcuna dönüşür. İmkânsızlık nedeniyle sona eren ifa yükümünün teminatı olarak kurulmuş kefalet, rehin ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı sair fer’i haklar, tazminat borcu için de güvence teşkil ederler. Edim konusunun değerinin zarar olarak hesabında, alacaklının talebine bağlı olarak, korunamamaktadırkendisi için en uygun zaman noktasındaki değer esas alınmalıdır. Alacaklının tazminat talebi kural olarak aynen ifa borcunun muacceliyetinden itibaren on yıllık genel zamanaşımı süresine tâbidir. İmkânsızlığın aynen ifa borcunun muacceliyetinden sonraki bir zamanda gerçekleşmesi halinde ise zamanaşımı süresi, imkânsızlık anından itibaren işlemeye başlamalıdır. Alacaklı tazminat yerine, aynı şartlar altında, varsa ikame değeri de talep edebilir. Zararı hesaplanırken mübadele teorisini tercih eden alacaklının kendi edimini yerine getirmesi gerekirken, zararının fark teorisine göre hesaplanmasını isteyen alacaklı kendi edimini yerine getirmekten kaçınabilir. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi sorumlu olduğu geçici hukukî imkânsızlık hallerinde ise alacaklı geçici nitelikteki hukukî engelin ortadan kalkmasından sonra borcun aynen ifasıyla birlikte gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, şartları gerçekleştiği andan itibaren TBK 125 ve yerine göre TBK 126’dan doğan haklarını kullanabilir. Zilyetliğin devri için belirli bir süre konulmuş (belirli vadeli) ticari satış sözleşmesinde alıcının müspet zararını talep ettiği kabul edildiğinden (TBK 212/II), alıcı ancak derhal satıcıya bildirmek şartıyla borcun aynen ifasını isteyebilir veya sözleşmeden dönme ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündürdönebilir. Bu görüşlerden Hukukî imkânsızlıktan alacaklının sorumlu olduğu hallerde, tarafların sözleşmede kararlaştırılan borçları aynen ifa yükümü karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimal, sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadırolarak sona erer. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş alacaklı, borçlunun uğradığı zararı TBK 112 uyarınca tazmin etmelidir. Tazminatın kapsamı belirlenirken, borçlunun edim yükümünden kurtulmasının sonucu olarak elde ettiği veya elde etmeyi kötüniyetle ihmal ettiği her türlü yarar veya sağladığı her türlü tasarruf, tazminattan indirim sebebi olarak dikkate alınmalıdır. Alacaklının tazminat borcu, TBK 146 uyarınca on yıllık zamanaşımına tâbidir. Borçlunun imkânsız hale gelen edim dolayısıyla elde ettiği bir ikame değer varsa tazminat ödeyen alacaklı bunun kendisine verilmesini talep edebilir. Tazminat borçlusu alacaklının edimini güvence altına alan fer’i haklar, tazminat borcu için de geçerliliklerini korur. Hukuki imkânsızlıktan her iki tarafın da sorumlu olduğu hallerde ise her iki taraf da birbirinden TBK 112 uyarınca tazminat alacaklısı olup, her iki tazminatın da karşı tarafın kusuru oranında indirilmesi gerekir. Eser sözleşmesinde TBK 485/I uyarınca, yüklenicinin borcunu ifası, iş sahibinin kusurundan kaynaklanmayan ancak kanun koyucu tarafından yapılacak onunla ilişkili bir düzenleme sebeple sürekli olarak imkânsız hale gelirse, yüklenici o ana kadar eserin meydana getirilmesiyle ilgili olarak yaptığı masrafın karşılanmasını isteyebilir. Eser meydana getirme borcunun imkânsızlaşmasına iş sahibi kusuruyla neden olmuşsa, TBK 485/II uyarınca yüklenici müspet zararının tamamının karşılanmasını talep edebilir. Ancak bu durumda yüklenicinin eseri meydana getirme borcundan kurtulmasının sonucu olarak elde ettiği veya kötüniyetle elde etmeyi ihmal ettiği her türlü yarar ile doldurulabileceğindensağladığı her türlü tasarrufun tazminattan indirilmesi gerekir. Keza, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektirgerek TBK 485/I, gerekse 485/II kapsamındaki olaylarda, zararın yüklenicinin davranışları nedeniyle artan kısmının, TBK 52/I uyarınca tazminattan indirilmesi gerekir. Bu gerçek karşısında ilk Alacaklının sorumlu olduğu geçici hukukî imkânsızlık, kural olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardıroluşturur. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı borcun muacceliyeti hukukî engelin var olduğu süre kadar ertelenmiş olacağından, alacaklı borçlu temerrüdüne bağlı hakları kullanamaz. Geçici hukukî imkânsızlık ortadan kalkıp, ifa mümkün hale geldikten sonra alacaklı yalnızca borcun aynen ifasını talep edebilir; borçlu da borcunu aynen ifa ederek sorumluluktan kurtulabilir. Bir şeyin teslimine ilişkin borçlarda, borçlu alacaklının sorumlu olduğu geçici imkânsızlık süresince edim konusu için yaptığı masrafların karşılanmasını, vekâletsiz iş görme hükümlerine göre (TBK 529) alacaklıdan talep edebilmelidir. Diğer sözleşmelerde ise borçlu, geçici hukukî imkânsızlık nedeniyle masrafında meydana gelen artışın karşılığını alacaklıdan isteyebilmeli, alacaklı temerrüdüne bağlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden tasarruf ettiği giderler veya işgücünü başka şekilde kullanmak suretiyle elde ettiği yararlar ise borçlunun toplam masraf alacağından düşülmelidir. TBK 110 uyarınca sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadır.borçlu da alacaklıdan menfî zararının tazminini talep edebilmelidir. AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi BasK : Basler Kommentar

SONUÇ. Yapma borçları Çalışmamızın konusunu oluşturan TBK m. 582/2 hükmü, asıl borçlunun yanılması veya ehliyetsizliği sebebiyle geçersiz olan yahut zamanaşımına uğramış bir asıl borç için şahsi teminat gösterilmesi durumunu ele alan bir düzenlemedir. Bu hüküm ilk bakışta, kefalet sözleşmesine hakim olan temel ilkelerden fer’ilik ilkesine istisna getiren ve yanılma veya ehliyetsizlik sebebiyle geçersiz olan asıl borcu teminat altına alan bir kefalet sözleşmesinin geçersiz olacağını bildiği halde bu borca şahsi teminat gösteren bir kimsenin “garanti veren” olarak değerlendirilmesi gerektiğini düzenleyen bir hüküm gibi görünmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanununda, TBK m. 582/2 hükmünün karşılığı olan m. 485/3 hükmü, esas itibariyle kefalet sözleşmesine ilişkin olmayıp garanti sözleşmesine ilişkin bir düzenleme getirmekteydi. eBK m. 485/3 hükmü uyarınca, asıl borçlunun yanılma yahut ehliyetsizliğini bilerek şahsi teminat veren kimsenin, geçersizlik sebebine rağmen ifada bulunması, sözleşmeyi “muteber” hale getirmekteydi. Bu bakımdan eBK m. 485/3 hükmüyle amaçlananın, yanılma ya da ehliyetsizlik sebebiyle geçersiz olan bir asıl borcun yerine getirileceğine ilişkin garanti sözleşmesi yapan kimseye özel bir korunma imkanı tanımak ve onu kefalet sözleşmesi bakımından geçerli olan ehliyet ve şekil kurallarının kapsamına dahil etmek olduğu söylenebilmekteydi. Böylece, kefile benzer bir konumda olduğu düşüncesi ile tevdi hareket eden kimseye, bu kanaati ile uyumlu bir koruma sağlanmaktaydı. Buna karşılık, TBK m. 582/2 hükmünü, garanti sözleşmeleri için kefalete ilişkin geçerlilik koşullarının uygulanmasını sağlayan bir hüküm olarak değerlendirmek, gerçek kişiler tarafından verilecek her türlü şahsi teminatın kefalet sözleşmesinin geçerlilik koşullarına tabi olacağı düzenlemesini getiren TBK m. 603 hükmü karşısında anlamlı ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkanisabetli bir değerlendirme olmamaktadır. Zira bu hükümle, sözleşmeden dönmedirdaha evvel Yargıtay kararları yoluyla desteklenen kefalete ilişkin koruyucu hükümlerin uygulama alanının genişletilmesi fikri, yasal bir dayanak kazanmıştır101. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (Bu bakımdan TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş m. 582/2 hükmü değerlendirilirken ehliyetsizlik ve yanılma noktalarında bağımsız olarak şahsi teminat sorumluluğu üstlenen kişi bakımından sorumluluğun bağımsız yönünün asıl borcun geçersizliğinin ileri sürülmesiyle ortaya çıkacağının, asıl borçlunun geçersizliği ileri sürmediği durumda ise teminat gösteren kişinin kefil sıfatıyla sorumlu olacağının ve böylece halefiyet imkanından da yararlanacağının kabulü isabetli olacaktır. Bu bakımdan TBK m. 582/2, eBK m. 485/3’ten ayrılarak asıl borçtaki yanılma veya ehliyetsizlik durumunda kefalet sözleşmesinin “muteber” olup olmadığından bahsetmemiş, bu halde de kefalet sözleşmesine ilişkin kuralların uygulanacağını hüküm altına 101 ÇINAR, 2020, s. 423. almıştır. Ayrıca eBK m. 485/3 hükmünden farklı biçimde, TBK m. 582/2 hükmü zamanaşımı hususunu da hükmün kapsamına dahil etmiştir. Burada önem arz eden husus, TBK m. 582/2 hükmünün getiriliş amacının esasen bazı yönlerden garanti, bazı yönlerden ise kefalet sözleşmesi biçiminde ortaya çıkan karma tipli sözleşmelerin temelinde şahsi teminat veren kişinin “kefil olma niyetinin” olduğunun unutulmaması ve bu şekilde dönmeye sebeple bu sözleşmelerin kefalet sözleşmesine ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştırhükümler çerçevesinde ele alınması gerektiğidir. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştırBöylelikle TBK m. 582/2 hükmü ile kefilin veya garanti verenin bağımsız şahsi teminat sorumluluğunun da sınırları TBK m. 603 hükmü aşılmadan çizilmiş olacaktır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurkenFikrimizce, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukuktaöğretideki genel eğilimin ve Yargıtay’ın görüşünün aksine, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadır. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme TBK m. 603 hükmü ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündürdeğerlendirildiğinde TBK m. 582/2 hükmünün, geçerli olmayan bir asıl borcun ifa edilmesini tekeffül ederek kefaletten daha ağır bir sorumluluk üstlenen kişiler bakımından önemli bir koruma getirmediği açıkça görülmektedir. Bu görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya anlamda TBK m. 582/2 hükmünün, kişisel teminat veren kimsenin, asıl borcun geçerli olarak varlığını sürdürdüğü dönemde kefil sıfatıyla sorumlu olacağı; buna karşılık asıl borcun geçersiz hale geldiği dönemde ise garanti veren olarak halefiyet imkanından yararlanması mümkün olmayan bir kişisel teminat borçlusu olarak değerlendirilebileceği genel bir duruma işaret ettiğinin kabul edilmesi isabetli olacaktır. TBK m. 582/2 hükmü uygulanırken, şahsi teminat veren kişinin teminat sorumluluğunu üstlendiği esnada, asıl borç ile ilgili geçersizlik sebebinin farkında olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Zaten baştan itibaren tipik bir kefalet sözleşmesi olarak yapılmış olan bir kefalet sözleşmesinde, bu sözleşmenin dayandığı asıl borç ilişkisinde borçlunun yanılma ya da tanıyan görüşün kanuni ehliyetsizliğinin sonradan öğrenilmesi, sözleşmenin garanti sözleşmesine dönüşmesine sebep olmayacaktır; zira bu halde fer’ilik ilkesi gereğince kefilin sorumluluğu da ortadan kalkar. Teminat veren, asıl borçlunun yanılmasını veya ehliyetsizliğini bilmeden yahut bilmesine rağmen iptal hakkının kullanılması bozucu koşuluna veya yasal temsilcinin onay vermesi geciktirici koşuluna bağlı olarak kefil olmuşsa, bu halde TBK m. 582/2 hükmünün uygulama alanı bulması söz konusu değildir. Zira bu takdirde gerçek bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimal, sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin kefalet sözleşmesi akdedilmiş olacak ve iptal hakkının kullanılması yahut yasal temsilcinin onay vermemesi üzerine fer’ilik ilkesi gereğince zaten kefilin sorumlu tutulması mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenleme ile doldurulabileceğinden, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadırolmayacaktır.

SONUÇ. Yapma borçları ile tevdi ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkanİktisadi açıdan bir ödeme aracı olan çek, sözleşmeden dönmedirnakdi ödeme söz konusu olmaksızın yapılan ödemelerde kullanılan araçların, hala en önemlisi konumundadır. Kanun Çekin düzenlenmesi hususunda diğer kambiyo senetlerinde olduğu gibi çekte de şekle sıkı sıkıya bağlılık söz konusudur. Bu kapsamda Türk Ticaret Kanunu’nda belirtilen çekin zorunlu unsurlardan birinin dahi eksikliğinde senet geçersiz kılınmış; aynı yönde Yargıtay kararlarında da şekle bağlılık esasına vurgu yapılmıştır. Diğer yandan, kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş bu katı tutumunun yanında bazı şekil şartlarının bulunmamasına rağmen senedi geçerli saymaya devam etmiştir. Çeke ilişkin hükümleri düzenleyen temel iki kanun bulunmaktadır ve bu iki kanunda çekin şekil şartları farklı şekilde dönmeye düzenlenmiştir. TTK m. 780 ve 781’de çekin zorunlu ve alternatif unsurlarına yer verilmiş olup zorunlu unsurdan birinin eksikliği geçersizlik yaptırımına tabi olmuştur. Diğer yandan, ÇK’nın 2. maddesinde çek defterlerinin bankalar tarafından bastırılacağı hüküm altına alınmış buna ek olarak çek defterlerinin her bir yaprağında yer alması gereken unsurlar tek tek sayılmıştır. Ancak Çek Kanunu’nda da belirtildiği gibi ÇK’da yer alan hususlar çekin zorunlu unsurlarını oluşturmayıp bu unsurların eksikliği çekin geçersizliğine neden olmayacaktır. Bunun yanında 6728 sayılı “Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 70. maddesi ile Türk Ticaret Kanunu’nun 780. maddesinde değişikliğe gidilmiştir. Yapılan değişiklik çerçevesinde çekin taşıması gereken şekli unsurlar arasına banka tarafından verilen seri numarası ve karekod da eklenmiştir. Karekodlu çek ile yapılan sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler doğrultusunda çek yaprağının doğruluğu, keşidecinin geçmiş çek ödeme performansına dair bilgiler edinilebilecektir. Yine, çek alacaklıları, çek hesabı sahibine ve bu çeki düzenleyenlere ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü verilere karekod aracılığıyla erişim sağlayabilecektir. Böylece, Kredi Kayıt Bürosu X.X. nezdinde isteğe bağlı bir uygulama olarak başlayan karekodlu çek kullanımı zorunlu hale gelmiştir. Diğer yandan, yeni düzenleme ile lehine karekodlu çek düzenlenen lehdara, teslim aldığı çeki karekod okutma ve bilgi paylaşım sistemine kaydetme zorunluluğu getirilmiştir. Çünkü, bankalar tarafından çek hesabı sahibi veya çek hesabına verilen çek yapraklarının hangilerinin düzenlenerek tedavüle çıkarıldığının, hangilerinin halen çek hesabı sahibi veya temsilcisinin elinde bulunduğunun tespit etmesini beklemek mümkün değildir. Ancak, kayıt dışılığı aşmaya çalışan bu düzenleme lehtara çeki karekod okutma ve bilgi paylaşım sistemine kaydetmeye zorlayacak bir düzenleme getirmemiştir. Çeke olan güvenin artırılması için 6728 sayılı Kanun ile yapılan diğer bir düzenleme, çekte karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişiler hakkında öngörülmüş olan idari nitelikteki yaptırıma adli yaptırımın eklenmesidir. Yapılan düzenlemeye göre, çekin yazılı bulunan keşide tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazı durumunda, çekle ilgili karşılıksızdır işlemi yapılmasına neden olan keşideci hakkında, hamilin şikayeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak, 1.500 güne kadar adli para cezasına hükmedilecektir. Buraya kadar normal duran düzenleme, devamında getirilen hapis cezası ile farklı bir boyuta ulaşmıştır. Şöyle ki, karşılıksız çek düzenleyen kişi; sahtecilik, hileli veya taksirli iflas, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma suçlarına karışmasa dahi, çekin karşılığının bankada bulundurmama fiilinden dolayı adli para cezasına mahkum edilecektir. Bu cezanın da ödenmemesi durumunda kamuya yararlı bir işte çalıştırılma kararı verilmeden doğrudan karşılıksız bir çek yaprağından dolayı para cezasının hapse çevrilmesine karar verilecektir. Bu düzenleme de gün miktarının nasıl belirleneceğini ve aynı miktar çekten dolayı belirlenen gün sayısının herkes için aynı olması nasıl sağlanacak sorularını gündeme getirecektir. Diğer yandan, çek bedelini çekin üzerinde bulunan keşide tarihine göre kanuni ibraz süresinden itibaren işleyecek ticari işlerde temerrüt faizi ile ödediğinde, ilgili mahkeme mahkumiyet hükmünün tüm sonuçlarıyla ortadan kalkması ile hükümlü, hapisten çıkacak ve hakkında hükmedilen para cezasını ödemekten kurtulacaktır. Ancak, yapılan düzenleme, adli para cezasının infazı usulüne aykırılık oluşturması ve ceza hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun iktisadi düzende bireysel menfaatlerin korunması gerekçesiyle kullanılması nedenleriyle eleştiriye mahkumdur. Karşılıksız çek söz konusu olduğunda, diğer hukuki koruma yollarından faydalanmadan doğrudan ceza hukukuna gidilmesi, ceza hukukunun son çare olması ilkesine aykırılık teşkil eder. Bu tercih edilse dahi, uygulanacak cezanın da orantılı olması gerekir. Kanaatimizce, herhangi bir önlem alınmadan, karşılığı olsun veya olmasın kolayca çek düzenlenebilmesi, insanların gelirlerinin fazlaca üzerinde miktarı yazabilmesi ve çekin amacından uzaklaşarak bir yandan kredi bir yandan da teminat aracı olarak kullanıldığı günümüz piyasasında sağlıklı bir sistem kurmak pek mümkün olmayacaktır. Bunu sistemi düzeltmeden işleyişi piyasanın aktörlerine bırakmak ve işleyişte aksaklık yaşanması durumunda da bunun altında tek başına insan unsurunu arayarak ceza hukukunu devreye sokmak, hukuk devletine yakışır bir tutum olmayacaktır. Çeke dayalı olarak kambiyo senetleri özgü takip yollarına başvurabilmek için şeklen geçerli bir çekin bulunması ve bu çekin süresinde bankaya ibraz edilip karşılıksızdır işleminin yaptırılması gereği, bizi çalışmamızda öncelikle geçerli bir çekten bahsedilmek için bulunması gereken şartları ve bu çekin muhatap bankada karşılığının olmaması durumunda, karşılıksız işleminin hangi şartlar altında yapılacağını ve bunun sonuçlarının neler olacağını incelemeye yöneltmiştir. Çeke dayalı olarak yapılan kambiyo senetlerine özgü takiplerde, karşılaşılan başlıca sorunlardan birisi, takip konusu çekteki imza hakkında sahtelik iddiasında bulunulması (sadece ödeme emrinin tebliği üzerine icra mahkemesine yapılan imzaya itiraz bu anlamama gelmemekte, bir sahtelik davası açılmalı veya en azından derdest bir hukuk davasında bu iddia ileri sürülmeli) durumunda, bu iddianın takibi herhangi bir ihtiyati tedbir kararı almadan durdurup durduramayacağıdır. Bu konuda doktrinde fikir ayrılıkları olmasına rağmen, ağırlıklı görüş, takip konusu senetteki imza hakkında sahtelik iddiasında bulunulması durumunda takibin ayrıca bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştır. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurken, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma ihtiyati tedbir kararı almaya gerek olmadan HMK m. 209/1’deki açık hüküm gereği durması gerektiği yönündedir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadırÇünkü HMK m. 209/1 sahtelik iddiasına dayalı olarak açılan bir menfi tespit davasının sonucunu özel olarak düzenleyen bir hükümdür. Karşılıklı edimli sözleşmelerde Bu bağlamda İİK m. 72 her türlü sebebe dayalı olarak açılabilen menfi tespit davalarının sonuçlarını düzenleyen bir madde olarak değerlendirilmelidir. Çeke dayalı olarak yapılan kambiyo senetlerine özgü takiplerde karşılaşılabilecek diğer bir problem ise, hukuken mümkün olmamasına rağmen bir şekilde ileri tarihli çek, üzerinde yazılı olan düzenleme tarihinden önce muhatap bankaya ibraz edilmiş ve ödememe sebebi, çek üzerine, muhatap banka tarafından yazılmışsa ve alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukuktada bu çeke dayanarak kambiyo senetlerini özgü takipte bulunmak istemişse icra müdürünün bu takip talebini hangi gerekçeyle reddetmesi gerekeceğidir. Kanaatimizce bu ihtimalde her ne kadar çekte vade kabul edilmese bile, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı yapılan kanuni düzenlemelerle bunun zımnen kabul edildiği göz önüne alınıp, çekin vadesinin henüz gelmemesi sebebiyle takip talebini reddetmesi gerekecektir. Sonuç olarak, korunamamaktadır. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündür. Bu görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün kanuni kanun koyucu çekin iktisadi açıdan bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimal, sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının ödeme aracı olmasını ve halen uygulamada arz ettiği fonksiyon ve özel durum önemi göz önünde bulundurulduğundaönüne alarak, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine gerek çekin şekil şartlarına ilişkin düzenlemeler yapılırken gerek çekin ödenmemesi üzerine uygulanacak yaptırımlar düzenlenirken gerekse de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engelkambiyo senetlerine özgü takip yollarına ilişkin düzenlemelerde, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenleme ile doldurulabileceğinden, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak çekin ticari hayattaki tedavül kuvvetini yavaşlatmayacak aynı zamanda çeke duyulan güveni de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadırsarsmayacak düzenlemeler yapmalıdır.

SONUÇ. Yapma borçları ile tevdi ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi Ölüme bağlı tasarrufların bir türü olan miras sözleşmesinden, bazı sebeplerin varlığı halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkantaraflı olarak dönülebilmektedir. Çalış- mamızda, sözleşmeden dönmedir. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş ve bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştır. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurken, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukukta, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadır. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündürsebepler üç xxx xxxxxx altında incelenmiştir. Bu görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün kanuni sebeplerden ilki, geçerli olarak meydana gelmiş bir dayanağı bulunmamaktadırmiras söz- leşmesinde dönme hakkının saklı tutulması halinde, sonradan taraf- lardan birinin tek taraflı irade beyanıyla miras sözleşmesinden döne- bilmesidir. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimalDiğer bir sebep ise, miras sözleşmesiyle mirasçı atanan veya ken- disine belirli mal bırakılan kişinin, mirasbırakana karşı miras sözleş- mesinin yapılmasından sonra mirasçılıktan çıkarma sebebi oluşturan davranışta bulunduğu ortaya çıkması halinde; mirasbırakanın, miras sözleşmesini tek taraflı olarak ortadan kaldırabilmesidir. Mirasbıra- kana veya onun yakınlarından birine karşı ağır suç işlenmesi ve mi- rasbırakana veya onun ailesi üyelerine karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemiş olması, mirasçılıktan çıkarma sebepleridir. Mirasçılıktan çıkarma sebebine dayanarak miras sözleş- mesinden dönme hakkı mirasbırakana tanınmıştır ve sözleşmeden dö- nebilmek için vasiyetnameler için öngörülen şekil şartlarından birine uymak gerekmektedir. Mirasçılıktan çıkarma nedeninin dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdırbeya- nında gösterilmesi gerekmektedir. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikteMirasçılıktan çıkarma nedenine da- yanılarak miras sözleşmesinden dönülmesi durumunda mirasbıraka- nın aksine bir tasarrufu olmadıkça ortadan kalkan tasarrufların yerine yasal mirasçılık hükümleri uygulanır. Son sebep ise, alacaklı temerrüdünde öngörülen iki tarafa borç yükleyen miras sözleşmelerinde, sağ- lararası ivaz borçlusunun, bu edimini ifa etmemesi ve bir teminat sağ- 140 Xxxxx, Art. 514 N. 11; Xxxxx, s. 103; Xxxxxxxxxxx, Art. 514 N. 4. 141 Bu konuda ayrıntılı açıklamalar içn bkz: Dural, s. 264. 142 Çınar, s. 226. layamamış olması halinde, diğer tarafa sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon dönebilme hak- kını haiz olmasıdır. Miras sözleşmesinin diğer tarafı olan sağlararası edim alacaklısı, sağlararası ivaz borçlusundan aynen ifa ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenleme ile doldurulabileceğinden, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu gecikme tazminatı talep edebilir veya aynen ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem müspet zararın tazminini isteyebilir. Dönme beyanında bulunulması üzerine miras sözleşmesi geçmişe etkili olarak ortadan kalkmakta ve tarafların borç- ları da sona ermektedir. Mirasbırakan, başka bir ölüme bağlı tasarruf yapmazsa yasal mirasçılık hükümleri geçerli olmaktadır. Albaş Hakan, “Xxxxxxxx Xxxxxxx Sözleşmesi ve Hükümlerine İlişkin Bazı Sorunlar”, Antalya Gökhan, Miras Hukuku, İstanbul 2009 (Miras Hukuku). Antalya Gökhan, Xxxxxxxx Xxxxxxx Sözleşmesi, İstanbul 1999 (Mirastan Feragat Söz- leşmesi). Xxxxx Xxxx, Miras Hukukunda Ölüme Bağlı İşlemlerde İrade Serbestîsi Sınırları ve Müeyyidesi, Ankara 2007. Xxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Konya 2002. Aybay Ayxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx 0000. Badertscher Pia, ZGB Kommentar-Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Hrs. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx/Xxxxx Xxxxx/Xxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx), Zürich 2011. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Türk Kanunu Medenisi Şerhi Üçüncü Kitap Miras, İstanbul 1952. Xxxxx Xxxxx, Miras Hukuku, Ankara 1975. Bıçakçı Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Sözleşmesi, İstanbul 1999. Xxxxxxxxxx Xxxxxx X, Der Ehe-und Erbvertrag-Dogmatischer Grundlage für die Praxis, Zürich 2012. Breitschmid Xxxxx, Die Verfügungsformen, Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II Art. 457-977 ZGB Art. 1-61 XxxXX XXX (Xxxxxxx-Xxxx-Xxxxxx Hrsg.), 4. Auflage, Basel/ Zürich/Bern 2011. Xxxxx Xxxxxxxx, Art-513-514 ZGB, in Commentaire du droit des successions (Hrsg. An- xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx), Bern 2012. Çakın Nur, “Türk Hukukunda Xxxxxxxx Xxxxx ile İlgili Problemler-Mirastan Iskat”, An- kara Barosu Dergisi 1974, S. 3, s. 523-536. Xxxxx Xxxx, “Miras Sözleşmesinin Tek Taraflı İrade Beyanı ile Sona Erdirilmesi”, İs- tanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 6 S. 12 Güz 2007/2, s. 219- 230. Xxxxxxxxxx Xxxx, “Mirastan Adi Iskatın Hukuki Mahiyeti ve Sebepleri”, Ankara Üni- versitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 7 S. 3-4 1950, s. 441-467. Dinçer Seher Serap, Mirastan Feragat Sözleşmesi ve Hukuki Sonuçları (Yayınlanma- mış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2009. Xxxxx Xxxxxxx, Miras Sözleşmeleri, İstanbul 1980. Xxxxx Xxxxxxx/Xx Xxxxxx, Türk Özel Hukuku C. IV Miras Hukuku, İstanbul 2012. Xxxxxx Xxxxxx/Das Xxxxxxxx Erste Abteilung, Die Erben (Art. 457-536), Zürich 1959. Xxxxxxxx Xxxx, Le pacte successoral, Lausanne 1955. Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx: Xxxxx Xxxxxx, Ankara 1937. Gönensay Samim/Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, İstanbul 1956. Xxxxxxx Xxxx/Xxxxx Xxxxxx/Xxxxxxxx Xxxxxx, Droit de karşı edim menfaatine kavuşabilirsuccessions, 2004. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmetXxxxxxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, kiraKommentar ZGB Art. 513-514, eser Handkommentar zum Xxxxxxxxx Privatrecht, Xxxxxxxx (Herausgeber. Xxxxx Xxxxxxxxxxx-Xxxxxxxxx Xx- xx-Xxxxx), Zürich 2012. Xxxxxxxx-Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, “Vorbehaltsklauseln im Erbvertrag- ein Widerspruch?”, Successio- Zeitschrift für Xxxxxxxx, 2010, s. 5-11 (Vorbehaltsklauseln). Xxxx, Zaxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx 0000. Xxxx Xxxxx/Xxxxx Xxxxx, Miras Hukuku, İstanbul 2010. Xxxx Xxx Xxxx/Ertaş Şeref/Albaş Hakan, Türk Medeni Hukuku Miras Hukuku, Anka- ra 2004. Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Ankara 2007. Kocayusufpaşaoğlu Xxxxx, Miras Hukuku, İstanbul 1987 (Miras Hukuku). Kocayusufpaşaoğlu Xxxxx, Miras Hukukuna Giriş Genel Bilgiler ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsaBirinci Kısım, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen İs- tanbul 1966 (Miras Hukukuna Giriş). Korkmaz Tekin, Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmesi (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2008. Köprülü Xxxxxx, Miras Hukuku Dersleri Mirasçılar-Ölüme Bağlı Tasarruflar-Mirasın İntikali (Geçmesi), İstanbul 1985. Özbey Serap, Olumlu Miras Sözleşmesi (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2010. Öztan Bilge, Miras Hukuku, Ankara 2008. Xxxxxx Xxxxx, La révocation des pactes successoraux en droit suisse, Lausanne 1957. Xxxxxx Xxx Xxxxx, Miras Hakkından Iskat, Ankara Barosu Dergisi, 1996/3, s. 346-353. Xxxxxx Xxxx, Traité de olsa mümkün olabilmektedirdroit privé suisse Tome IV, Droit successoral, Fribourg 1975. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerdeXxxx-Xxxxx, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardırXxxxxxxxx/Xxxxxx, Xxxx/Xxxxxxxx, Xxxxxxxx/Xxxx, Xxxxx: Das Schweize- rische Zivilgesetzbuch, 13. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadırAuflage, Zürich 2010. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, “Résiliation et annulation des pactes successoraux”, TREX- Der Treuhandexperte 2005, s. 100- 103. Serozan Rona, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 2007. Xxxxxxx, Xxxx/Engin, Xxxx Xxxxx: Miras Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2012. Xxxxxxxxx Xxxx-Xxxxx, Le droit des successions, Berne 2006. Xxxx Xxxxx, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch Bd. III: Das Xxxxxxxx, 1. Abt, Die Erben (Art. 457-536 ZGB.), Bern 1964. Xxxxxx Xxxxx, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Xxxxxxxx, Band III. 1.Abteilung, Die Erben, 1. Teilband, Die gesetzlichen Erben, Die Verfügungen von Todes we- gen, 1. Teil, Die Verfügungsfahigkeit Die Verfügungsfreiheit Die Verfügungsar- ten Die Verfügungsformen Art. 457-516 ZGB, Bern 2009.

SONUÇ. Yapma borçları Kredi açma sözleşmesi, banka ile tevdi müşteri arasında kurulan, isimsiz, sürekli edimli, bankanın kararlaştırılan limite kadar krediyi müşterinin emrine hazır tutma ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkankullandırma; müşterinin ise kullandığı kredi ile birlikte faiz ve provizyon ödeme borcu altına girdiği, sözleşmeden dönmedirtarafların karşılıklı güveninin ön planda olduğu bir çerçeve sözleşmedir. Uygulamada bankalar, kredi açma sözleşmesine ekledikleri hükümler ile hem kredi kullandırma hem de kullanılacak kredinin şartlarını belirleme yetkisini kendi uhdelerinde tutmaktadırlar. Buna ek olarak müşterilerinden teminat göstermelerini talep etmekte ve bunu sözleşmenin olmazsa olmazı haline getirmektedirler. Türk Borçlar Kanunu ile kefalet sözleşmesinde birçok yenilik yapılmıştır. Bunlardan birisi de mülga Borçlar Kanunu’nda yer almayan “kefaletten dönme” kurumunun, TBK m. 599 ile hukukumuza girmesidir. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde koyucu, hakkaniyet gereği kefile dönme hakkı tanımakla birlikte, bunu belirli şartlara tabi tutmuş ve kefilin istediği anda sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş ve dönebilmesini engellemiştir. Kefaletten dönebilmek için öncelikle, güvence altına alınan alacağın henüz doğmamış olması gerekir. İkinci olarak asıl borçlunun, borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmalı veya mali durumunun, kefalet sözleşmesi yapıldığı sırada kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü 86 Bu konuyla ilgili olarak: “Banka, iyiniyet kurallarına aykırı olarak, tahsis ettiği krediyi kullandırmayacak olursa, bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca krediye güvenerek bazı teşebbüslere geçmiş olan kimsenin bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştırtalebine maruz kalabilir...” (Xxxxxxxx, s. 333). Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştırolduğu ortaya çıkmış olmalıdır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurkenBahsedilen bu iki şart mevcut olduğu takdirde, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedirkefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak kefaletten dönebilir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadırKredi açma sözleşmelerinin kendine has niteliği ile kefaletten dönme kurumu arasında kuvvetli bir ilişki vardır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukukta, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadırKefaletten dönmenin şartlarından olan “güvence altına alınan alacağın henüz doğmamış olması” kıstası bu ilişkinin sebebidir. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme Zira daha önce bahsedildiği gibi banka uygulamasında kredi açma sözleşmesinin kurulması ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar taraflar açısından herhangi bir borç doğmaz. Ancak müşterinin yapacağı münferit kredi talebinin banka tarafından kabulü ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündür. Bu görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimal, sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadırborç doğar. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak banka, alacaklının talebini değerlendirip kabul edene kadar, TBK m. 599’da yer alan şartlar oluştuğu takdirde kefaletten dönmek mümkündür. Ayrıca müşteri limitin bir kısmını kullanmış olsa bile, kefilin aynı şekilde sözleşmeden dönerek kredinin henüz kullanılmamış kısmının sorumluluğundan kurtulması da kanaatimizce mümkün olmalıdır. Türk Borçlar Kanunu m. 599/II hükmü uyarınca, kefaletten dönmenin ardından, bankanın uğradığı menfi zararın kefil tarafından karşılanması gerekir. Ancak kendisine kanun koyucu tarafından yapılacak tanınan bir düzenleme ile doldurulabileceğindenhakkı kullanan kefil, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadıraralarında hiçbir hukuki ilişki bulunmayan kredi müşterisinin dönme sebebiyle uğradığı zararı tazmin etmek zorunda değildir.

SONUÇ. Yapma borçları ile tevdi Xxxx sözleşmesi, taraflar arasında sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerden biridir. Bu nitelikte bir sözleşme oluşu, sözleşmede çeşitli değişikliklerin gerçekleşmesini kaçınılmaz kılmaktadır. Nitekim sözleşmenin ilerleyen dönemlerinde, tarafların ihtiyaçlarına göre çeşitli değişiklikler yaşanabilmektedir. Bu değişikliklerden biri de kira sözleşmesinin taraflarında görülen değişikliktir. Taraflar sözleşmeyi sona erdirmek yerine, kiracı ya da kiraya veren tarafın yerine üçüncü bir kişinin sözleşmeye dahil olmasını ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi halinde borçluya borcundan kurtulması sözleşmenin devam ettirilmesini kararlaştırabilirler. Bu sayede sözleşmeden süresinden önce ayrılan taraf, fesih sebebiyle karşı tarafa tazminat ödemek zorunda kalmamaktadır. Bazen de tarafların iradesine gerek bulunmaksızın, kanun gereği taraf değişikliği gerçekleşebilmektedir. Tarafların iradesi sonucunda ya da kanun hükmü gereğince gerçekleşen taraf değişikliği, çeşitli sonuçları da beraberinde getirmektedir. Bu sonuçlardan biri de mevcut teminat ilişkileri hakkındadır. Fakat hukukumuzda tüm taraf değişikliği hâllerinde ve her türlü teminat hakkında uygulanabilecek bir kural mevcut değildir. Değişikliğin sözleşmenin hangi tarafında gerçekleştiğine ve teminatın türüne ve kim tarafından sağlandığına göre sonuçlar değişmektedir. Tarafların iradesine bağlı olarak kiracının değişmesi TBK m. 323’te özel olarak düzenlenmiştir. Devir için tanınan tek imkankanunda ifade edilen şartların gerçekleşmesi hâlinde, sözleşmeden dönmedirsözleşmeyi devralan üçüncü kişi, kira ilişkisinde kiracının yerini alır ve kira ilişkisinden ve kanundan doğan bütün hak ve borçlar üçüncü kişiye ait olur. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (Xxxx sözleşmesinde kiracının değişmesi durumunda, ilk kiracı ya da üçüncü kişiler tarafından sağlanan teminatlar hakkında TBK m.110m. 198/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş ve bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştır. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurken, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedirII’nin kıyasen uygulanacağı kabul edilmektedir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukuktagöre devreden kiracı tarafından sağlanmış, tevdi para, kıymetli evrak ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadır. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündür. Bu görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya ipotek gibi ayni teminatlar devirden sonra da tanıyan görüşün kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimal, sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadırgeçerliliklerini korur. Fakat yine kiraya veren lehine sağlanan teminat, kiracı tarafından değil de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engelüçüncü bir kişi tarafından sağlanmışsa,teminatın geçerliliği, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadırteminat sağlayanın yazılı rızasına bağlıdır. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenleme ile doldurulabileceğindenÜçüncü kişilerin devre rıza göstermemeleri hâlinde, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadır.söz konusu teminatlar

SONUÇ. Yapma borçları Satış sözleşmesine konu olan malda ayıp olması durumunda alıcının sa- hip olduğu bedelde indirim seçimlik hakkının hukuki niteliğinin ne olduğu hususunda farklı görüşler yer alsa da kannatimizce bu yenilik doğuran bir haktır ve alıcı tek taraflı irade beyanı ile tevdi bu hakkı seçmiş olur. Beyanın satıcı- nın hakimiyet alanına ulaşması ile de bu yenilik doğuran hak sonuçlarını ken- diliğinden doğurur. Söz konusu bedelde indirim hakkının kullanılması sonucu bedelde indi- rimin nasıl yapılacağına ilişkin kanunda net bir ifade yer almazken Yargıtay genel olarak nispi metodun uygulanması yönünde bir görüş benimsemektedir. Nitekim bu yöntemin satılanın ucuz veya pahalı olmasına göre sağlanan karın göz önünde tutulması bakımından adalete en uygun olan metod olduğu söyle- nebilir. Alıcı, bedelde indirim hakkıyla birlikte zararın giderilmesini isteyebileceği gibi sadece uğradığı zararın tazmini de isteyebilecektir. Alıcı bu noktada sadece zararın tazminin talep etmişse, satılanda ayıp bulunması TBK m. 112’de dü- 55 TKHK. m. 12’ye göre de, konut ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkantatil amaçlı taşınmazlarda bu süre taşınmazın tesli- minden itibaren beş yıldır. Ayrıca TBK m. 478 gereğince eser sözleşmesi çerçevesinde yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmiş ise, sözleşmeden dönmedirbu sebeple açılacak davalar da teslim ta- rihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş ve bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca bir tazminat zenlenen gereği gibi ifa etmeme niteliğini taşıyacağı için, alıcı ifaya olan menfa- atini talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştıredebilecektir. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurken, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukukta, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadır. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme Bedelde indirim hakkını kullanılması ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündürzara- rın giderilmesi noktasında ise bir ayrım yapmak gerekecektir. Bu görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan hususta se- çimlik hakkın kullanılması sadece satılandaki değer eksikliğini giderecektir. Ancak tek başına değer eksikliğinin giderilerek ayıbın telafi edilmesi alıcının uğradığı zararı tam olarak karşılayamayabilir. Bu durumda alıcı, seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün hak- kını kullanarak tamamıyla karşılayamadığı olumlu zararının tazmini TBK m. 112 ile karşılayacaktır. Bu doğrultuda satıcı, aleyhine olan kusur karinesini çürüterek sorumluluktan kurtulabilecektir. Alıcı bedelde indirim hakkını kullanırken bazı kanuni bir dayanağı bulunmamaktadırsınırlamalara tabi- dir. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimalBu noktada, satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise alıcı bedelde indirim hakkını kullanamayıp, sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından veya satılanın ayıp- sız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme haklarından birini kullanabilecekken; satılan alıcıya yüklenebilen bir sebep yüzünden yok olmuşsa veya alıcı onu başkasına devretmişse ya da yapılmış olmakla birliktebiçimini değiştirmişse alıcı, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenleme ile doldurulabileceğinden, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadırsadece değerindeki eksiklik karşılığının satış bedelinden indirilmesini isteyebilecektir.

SONUÇ. Yapma borçları ile tevdi ve satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkanTBK m. 83’e göre, sözleşmeden dönmedirborçlu borcunu şahsen ifa etmek zorunda değildir. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş ve bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca Borçlu yerine üçüncü bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştır. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştır. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurken, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukukta, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadırkişi ifada bulunabilir. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme kişisel bilgi ve yeteneğinin ön planda olduğu iş görme sözleşmelerinde kural, borçlunun borcunu şahsen ifa etme- sidir. Eser sözleşmesine ilişkin TBK m. 471/f.3’te yüklenicinin borcunun kişisel ni- teliği dikkate alınarak, yüklenicinin eseri şahsen ifa etmesi gerektiği ifade edilmiştir. İstisna sözleşmesinde yüklenicinin işi şahsen yapma borcu, onun işin yapılması sırasında yardımcı kişiler kullanmasına engel değildir. Ancak, yardımcı kişi kullanıl- ması daha düşük nitelikte bir eserin meydana gelmesine neden olacaksa yardımcı kişi kullanımı mümkün değildir. Diğer taraftan, yüklenicinin kişisel niteliklerinin önem arz etmediği durumlarda eserin yapılması bir üçüncü kişiye devredilebilir. Yüklenicinin, işi kendi yönetimi altında yaptırma borcunu ihlal etmesi sebebiyle doğan sorumluluğu TBK m. 112 vd. hükümlerine tabidir. Yüklenici, yardımcı kişile- rin iş sahibine verdiği zararlardan ise, TBK m. 116 uyarınca sorumludur. Yüklenici, TBK m. 471/f.3 çerçevesinde iş sahibine taahhüt ettiği şeyi başkasına dahi imal ettirebilir. Asıl yüklenicinin kendi adına ve hesabına yaptığı bir eser söz- leşmesi ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar iş sahibine karşı olan eser yapma borcunu kendisine bıraktığı kişi alt yük- lenicidir. Alt yüklenici, bağımsız hareket etme ve uzman olma nitelikleri bakımından yardımcı kişilerden ayrılmaktadır. Alt yüklenici ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündürasıl yüklenici arasındaki sözleşme ilişkisi, asıl yüklenici ile iş sa- hibi arasında yapılan eser sözleşmesinden bağımsızdır. Bu görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde sebeple alt yüklenici, asıl yükleniciye karşı borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün kanuni olup, iş sahibine karşı bir dayanağı bulunmamaktadırborç altına girmez. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimalİş sahibinin alt yükleniciden borcunu ifa etmesini talep edebilmesi, sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak alt yüklenicinin ayrı bir düzenleme ile doldurulabileceğinden, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadır.sözleşme ile

SONUÇ. Yapma borçları Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen bir borçlandırıcı hukuki iş- lemdir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi taraflar arasında nispi bir borç ilişkisi tevlit edip, kendisine taşınmazın satışı vaat olunan tarafın hakkı, vaat borçlusu maliki satış sözleşmesi- nin kurulmasına ilişkin irade beyanında bulunmaya zorlamaktır. Söz konusu hak, ayni ma- hiyette olmadığından kural olarak ancak borçlandırıcı sözleşmenin tarafına karşı ileri sürü- lebilir. Buna karşın taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu siciline taraflardan birinin istemi üzerine şerh verilmesi halinde, hakkın niteliği ayni hak olmamakla birlikte şerh sebebiyle ayni tesir kazanmıştır. Söz konusu ayni tesir, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan şahsi hakkın herkese karşı değil, şerhten sonra taşınmaz üzerinde hak sabi olanlara karşı ileri sürülmesini sağlayacaktır. Zira şerh verilmiş kişisel haklar, ayni haklar gibi herkese karşı değil, sadece şerh verilmiş taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hak sahiplerine karşı ileri sürülebilme yetkisini haizdir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin şerhi iki etkiyi içinde barındıracaktır. Bunlardan ilki, şerhten sonra taşınmazın her yeni maliki, mülkiyeti döneminde doğan borç ile tevdi sorum- ludur. Şerh sonrası taşınmazı iktisap eden her yeni malik borçlanma iradesi olmadığı halde eşyaya bağlı borç ilişkisi sebebiyle vaat alacaklısına taşınmazı devir ve tescil yükümlülüğü altına girecektir. Şerhin ikinci etkisi ise şerhten sonra kişisel hakkın konusu olan taşınmazda sınırlı ayni hak tescili ya da diğer kişisel bir hakkın şerhi marifetiyle kazanılan haklardan, doğmuş borcun ifasında alacaklıya zarar verenlerin etkisiz kalmasını sağlayan munzam ya da ayni bir etkidir. Mülkiyet satış yollarına başvurulamayan verme edimlerinde ala- caklının temerrüde düşmesi vaadi alacaklısına intikal ettikten sonra hak sahibi, şerhten sonra taşınmaz üzerine tesis edilmiş olan ve mülkiyet hakkı ile bağdaşmayan bütün sınırlı ayni hakların terkin edilmesini talep ve dava edebileceği gibi şerhten sonra önceki malikin borcu sebebiyle taşınmazın haczi halinde borçluya borcundan kurtulması için tanınan tek imkanhaczin mürtefi kılınmasını da isteyebilecektir. Zira şerhe rağmen yapılan sınırlı ayni hak tescilleri muteber olmadığı kadar şerh sonrası yapılan şahsi haklara ilişkin şerhler de şerh lehtarına karşı hükümsüzdür. Nitekim üzerinde şerh bulunan satış vaadi sözleşmesine konu taşınmazın mülkiyetini cebri icra satışından kazanan kişi, sözleşmeden dönmedir. Kanun koyucu alacaklı temerrüdünde sözleşmeden dönmeyi düzen- leyen hükümde (TBK m.110/Art.95 OR) borçlu temerrüdü hükümlerine göndermede bu- lunmuş ve bu şekilde dönmeye ilişkin prosedürlere borçlu temerrüdü hükümlerinin uygu- lanmasını öngörmüş; fakat sözleşmeden dönen borçlunun ayrıca bir tazminat talep edip edemeyeceği hususunu cevapsız bırakmıştır. Doktrinde ise sözleşmeden dönen borçlunun tazminat talep edip edemeyeceği meselesi tartışılmıştırşerh lehtarının haklarına maruz kalıp, katlanmak mükellefiyeti altına girecektir. Bir görüş alacaklının külfet olarak nitelendirilen ifaya katılma fiillerinin ihlali halinde tazminat istenemeyeceğini savunurkendiğer ifadeyle şerh sonrası taşınmaz üzerine malikin borçlarından dolayı ipotek ya da haciz tatbik ettiren kişi, doktrindeki hakim görüş borçlunun tazminat talebini tanıma yönündedirşerh lehtarının haklarına halel getiremeyeceği gibi, cebri icradan şerhe konu taşınmazı iktisap eden kişi de şerh lehtarının haklarını bertaraf edemeyecektir. Buna karşılık tazminata imkan tanıyan görüş içerisinde de istenebilecek tazminatın türü bakımından görüş ayrılıkları bulunmaktadırAncak, bu korumanın sağlanması, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu kütüğüne şerh edilmiş olsa dahi, şerh lehtarı adına tescil işlemi gerçekleşmedikçe mülkiyetin intikalini sağlamayaca- ğından, ipotek, haciz ya da diğer takyidatların kaldırılması için şerhten itibaren beş yıl içeri- sinde tescil davası açılması ve üçüncü kişi adına taşınmazın tescil işleminin tamamlanması zorunludur. Karşılıklı edimli sözleşmelerde alacaklı temerrüdünde sözleşme- den dönmek suretiyle borçtan kurtulma menfaati korunan borçlunun karşı edim alacağına kavuşma menfaati mevcut hukukta, tevdi ve satış yollarına başvurmanın mümkün olduğu hallerden farklı olarak, korunamamaktadırZira tapu sicilindeki şahsi yük ya da sınırlı ayni sınırlamalar ile diğer takyidatla- rın terkini ayni hak sahibine tanınmıştır. Borçlunun bu menfaatinin korunabilmesi ancak sözleşmeden dönme ile birlikte istenebilecek tazminatı olumsuz zarar ile sınırlandırmayan görüşlerden birinin kabulü halinde mümkündürKaldı ki malikin tasarruf işlemlerini icra edebilme- si mülkiyetin tapu siciline tescil edilmiş olmasına bağlıdır. Bu görüşlerden karşılıklı edimli sözleşme- lerde borçlu temerrüdünde alacaklıya tanınan seçimlik hakları alacaklı temerrüdündeki borçluya da tanıyan görüşün kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla değerlendi- rilmesi gereken ihtimal, sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin mümkün olup olamayacağıdır. Aynı tartışma doktrinde borçlu temerrüdü bakımından da yapılmış olmakla birlikte, alacaklı temerrüdünde öngörülen sözleşmeden dönme imkanının arz ettiği fonksiyon ve özel durum göz önünde bulundurulduğunda, borçlu temerrüdündeki yoğun tartışmaların bu alana taşınmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat yine de sözleşmeden dönme ile birlikte olumlu zararın tazmininin istenememesinin önündeki en önemli engel, kanun koyucunun bu imkanı öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bu durumda ortaya çıkan gerçek olmayan boşluk doktrindeki baskın görüş uyarınca ancak kanun koyucu tarafından yapılacak bir düzenleme ile doldurulabileceğinden, sözleşmeden dönen borçluya olumlu zararını isteme hakkı tanımak de lege ferenda bir öneri olmaktan öteye geçemeye- cektir. Bu gerçek karşısında ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus, meselenin çözümü- ne yönelik alacaklı temerrüdü hükümleri dışında mevcut hukuk bakımından bir çarenin bulunup bulunamayacağıdır. Alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten kaçın- ması alacaklı temerrüdü dışında borca aykırılık teşkil ediyorsa ve özellikle karşılıklı edimli sözleşmelerde borçlu temerrüdünde tanınan seçimlik haklara başvurma olanağı varsa, mese- lenin çözümü nispeten kolaydır: borçlu ifadan vazgeçip olumlu zararını istediğinde fark teorisi sayesinde hem borcundan kurtulabilir hem de karşı edim menfaatine kavuşabilir. Yine alacaklının borçluyu ibra ettiği veya hizmet, kira, eser ve vekalet sözleşmelerindeki özel durumlardan biri varsa, borçlunun bu her iki menfaatinin korunabilmesi kısmen de olsa mümkün olabilmektedir. Ancak alacaklının ifaya katılma fiillerini yerine getirmekten ka- çınmasının yalnızca alacaklı temerrüdü hükümlerini devreye sokabildiği hallerde, sözleş- meden dönen borçluya karşı edim menfaatini koruyabilmek için olumlu zararını istemesini haklı kılan gerekçeler vardır. Bu nedenle karşılıklı edimli sözleşmelerle sınırlı olarak ala- caklı temerrüdü yüzünden sözleşmeden dönen borçluya olması gereken hukuk açısından olumlu zararını isteme imkanı tanımak en uygun çözüm olarak karşımıza çıkmaktadır.Şerhin gerek eşyaya bağlı borç