Common use of SONUÇ Clause in Contracts

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasında, iş başvurusu yapan aday ile işveren ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevası, şartları, içerdiği hak ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlar. Bu görüşmelerin başlamasıyla, taraflar ara- sında sözleşme benzeri bir güven ilişkisi doğmaktadır. TMK.m.2 gereğince, “herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundan, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiye, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vd., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildir.

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasındaBorca batıklık, iş başvurusu yapan aday mali açıdan sermaye şirketlerinin başına gelebilecek en olumsuz haldir. Bunun için Kanun koyucu TTK m. 376/3 ile işveren ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevasıborca batıklık halinin giderilebileceği bir yöntem olarak “garameye iştirakten feragat sözleşmesi”ni öngörmüştür. Sözleşme, şartları, içerdiği hak ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlarşirket ile şirketin borca batıklığını giderecek miktarda alacağa sahip şirket alacaklısı arasında kurulur. Bu görüşmelerin başlamasıylayöntem, taraflar ara- sında iflasın ertelenmesi, konkordato ve uzlaşma yöntemleri gibi şirketi iflastan kurtarma adına başvurabilecek hukuki imkanlardan biridir. Bu sözleşmeyle şirket, iflas veya iflasın ertelenmesi talebiyle mahkemeye başvurmak zorunda kalmamakta; sadece sözleşmenin kanuni geçerlilik şartlarının taşıdığının tespiti için bilirkişi atanması talebiyle mahkemeye başvurmaktadır. Sözleşmenin geçerli olarak kabul edilmesiyle de şirket borca batıklıktan çıkarak iflasını isteme yükümlülüğünden kurtulmaktadır. Xxxxxxxx iştirakten feragat sözleşmesi, iki taraflı bir hukuki işlemdir. Şirketle sözleşme benzeri akdeden alacaklının edimi, sözleşmeye konu olan alacağını bir güven ilişkisi şarta bağlı olarak talep etmeyeceğini taahhüt etmesi sebebiyle yapmama edimi niteliği taşımaktadır. Ayrıca sözleşmeyi akdeden alacaklının taahhüdünün “muhtemel iflas halinde garameye iştirak etmemek” şeklinde olması, sözleşmeye geciktirici şarta bağlı bir nitelik katmaktadır. Bunun yanında sözleşmenin akdedilmesiyle, diğer alacaklılar (üçüncü şahıslar) lehine sonuçlar doğmaktadır. TMK.m.2 gereğinceAncak sözleşmenin tüm unsurları birlikte düşünüldüğünde sözleşmeyi tam anlamıyla bir üçüncü şahıs yararına sözleşme olarak nitelendirmek mümkün görünmemektedir. Yine, “herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundan, şirketle bu sözleşmeyi yapan alacaklılar alacaklarından tamamen vazgeçmedikleri için bu sözleşme bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekirtür ibra sözleşmesi de değildir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiye, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre Öte yandan sözleşmeyle alacaklı alacağının vadesinin uzatılmasını değil, TBK.m.112 vdbazı şartların gerçekleşmesi halinde alacağını talep etmemeyi kabul etmektedir. Dolayısıyla sözleşmenin bir tecil sözleşmesi niteliği taşımadığını söylemek mümkündür. Xxxxxxxx iştirakten feragat sözleşmesi, taraflara yüklediği yükümlülükler ve borçlar itibariyle klasik sözleşme kalıplarına tam olarak oturmamakta yani sui generis bir nitelik taşımaktadır., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildir.

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasındaİş sözleşmesinin, taraflar arasında anlaşma yoluyla ortadan kaldırılmasını konu edinen ikale, yıllardır Yargıtayın belirlediği ölçütler yönünden geçerlilik denetimine tabi tutulmaktadır. Buna rağmen mevzuatta düzenlenmeyen ikalenin uygulamasında bir görüş birliği sağlanamamıştır. Özellikle, ikalenin geçerlilik denetimi yapılırken incelenen makul yarar ölçütünde, işçiye işçilik alacakları ve tazminatlarının yanında ödenmesi gereken ek menfaatin, kaç aylık ücreti karşılayacağı konusunda farklı kararlar mevcuttur. İkalenin şekil/ispat şartına tabi olup olmadığı konusu da tartışmalı olup bu konuda bir düzenlemenin olmaması çelişkili kararların verilmesine yol açmaktadır. İş sözleşmesinin tarafları olan işverenin ve işçinin ikale ile iş başvurusu yapan aday sözleşmesini hukuka uygun ve güvenilir bir şekilde sona erdirebilmeleri, ancak ikalenin hüküm ve sonuçları açısından mevzuatta düzenleme yapılması ile işveren ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevasımümkündür. Aksi halde, şartları, içerdiği hak ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlaruygulamada birlik sağlanamayacağından ikale taraflar açısından hukuki güvence teşkil etmemeye devam edecektir. Bu görüşmelerin başlamasıylakapsamda İş Kanunu’nun üçüncü bölümünde değişiklik yapılarak fesih dışında sona erme hali olarak ikalenin düzenlenmesi gerekmektedir. Kanuna, taraflar ara- sında ikalenin “İş sözleşmesinin ve bu sözleşme benzeri bir güven ilişkisi doğmaktadır. TMK.m.2 gereğince, “herkes haklarını kullanırken ile kurulmuş ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundan, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiye, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vd., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutuluncahalen geçerli olan iş ilişkisinin, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vdKanunu genel hükümleri ile bu Kanunun emredici hükümleri çerçevesinde, tarafların birbirine uygun karşılıklı iradelerinin açıklaması ile ortadan kaldırıldığı sözleşme” olarak tanımlanması mümkündür. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tırİkalenin şekil şartı hususunda “İkale sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekil şartına uygun olarak yapılmasına bağlıdır.” yönünde düzenleme yapılması, işçinin korunması açısından daha isabetli olacaktır. Eğerİkale ile işçiye sağlanması gereken makul yarar ölçütü netleştirilmeli ve teklifin geldiği taraf ile iş güvencesi hükümlerine göre işçinin alacağı ek menfaatin asgari tutarı belirlenmelidir. Öneri olarak sunulanlar dahil olmak üzere mevzuatta yapılacak düzenlemeler, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; uygulamada iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için sıklıkla başvurulan ikale hakkındaki tartışmalara ve çelişkili kararlara önemli ölçüde son verecek ve işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle ile işverenin iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildirsözleşmesinin huzur ve barış ortamında karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmesine katkı sağlayacaktır.

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasındaÇalışmamızda genel olarak, iş başvurusu yapan aday arsa sahibi ile işveren ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevasıyaptığı sözleşme gereğince bağımsız bölümlerin inşaatına başlayan müteahhidin inşaat henüz tamamlanmadan inşa edeceği bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satmasının hukuki niteliği ve Yargıtay’ın bu konudaki yaklaşımı ele alınmak istenmiştir. Yargıtay, şartlarıvermiş olduğu kararlarda ısrarlı olarak müteahhitten arsa payını devralan üçüncü kişilerin edinimlerini, içerdiği hak sözleşmede dönen arsa sahibi karşısında korumama politikası içerisinde olmuş ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlarmaalesef ki bu tutumunu hukuki dayanaktan yoksun birtakım argümanlar altında sıralamıştır. Yukarıda tek tek izah ettiğimiz üzere öne sürülen tüm bu argümanlar, aslında kanunun doğru bir şekilde tatbik edilmesi ile çürütülebilir niteliktedir. Bu görüşmelerin başlamasıylasebeple Yargıtay’ın bu şekilde bir yaklaşım benimsemesinin temeline indiğimizde, taraflar ara- sında sözleşme benzeri Yargıtay’ın, hukuk kurallarını hukuki uyuşmazlıklara objektif bir güven ilişkisi doğmaktadırşekilde uygulayamadığı görülmektedir. TMK.m.2 gereğinceİlk olarak belirtilmelidir ki, Yargıtay’ın geçerli bir tescille arsa payını iktisap eden üçüncü kişileri korumamasının tek açıklaması, ancak ve ancak “sermaye sahibi müteahhitler” karşısında, “herkes haklarını kullanırken daha zayıf bir konumda olan” arsa sahiplerini korumaktır. Ne var ki, korunması gereken tek değer hukukun kendisi olmalıdır. Konulan hukuk kurallarının, birtakım devlet politikaları sebebiyle uygulanmaması, yanlış uygulanması veya taraf gözetilerek uygulanmasının daha büyük hukuki sıkıntılara yol açabileceği konusunda ise biz hukukçuların şüphesi bulunmamaktadır. Arsa sahibinin menfaati ne kadar korunmaya değerse, müteahhidin ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundanüçüncü kişilerin menfaati de aynı derecede korunmaya değerdir. Şayet hukuk kuralları birtakım politikalarla, herkesin menfaatini eşit şekilde gözetecek şekilde uygulanmazsa, yargının vermiş olduğu kararların şeffaflığı ve öngörülebilirliğinden bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Kanunlar, yasama organının, yani halkın iradesinin birleşmesi ile yahut çoğunluğa erişmesi ile vücut bulmakta; tecessüm eden bu varlığı yorumlayarak hukuki vakıaları çözme görevi ise hâkimlere yüklenmektedir. Hâkimler, elbette, somut uyuşmazlığı çözümlemek adına birtakım yorum yöntemlerine başvurmalıdırlar. Lafzi yorum, tarihi yorum, amaçsal yorum ve sistematik yorum olarak adlandırdığımız dört yorum yönteminin hepsi aynı oranda uygulanmalıdır. Dolayısıyla hâkimin, yalnızca kanunun lafzına bakıp uygulamakla yetinmemesi, aynı zamanda kanunun konuluş amacını, konulduğu tarihteki sosyolojik ve hukuki zeminin özelliklerini ve kanun 79 Tekdemir, s. 138. metninin ilgili kanunun içerisindeki yeri ile kanun metninin diğer kanun hükümleri ile bağlantısını da dikkate alması gerekir ve bu bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekirzorunluluktur. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiyeArsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermekmüteahhidin temerrüdü sebebiyle günah keçisi ilan edilen üçüncü kişilerin arsa paylarının korunmaması, gerekli bilgileri vermekarsa sahibi lehine tekrar tescil edilmesi durumunda, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlarYargıtay’ın hangi yorum kurallarından yola çıkarak bu sonuca varmış olduğu hiçbir surette anlaşılamamaktadır. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleriZira, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızınburada en temelde kanunun lafzının uygulanmaması söz konusudur. Nitekim Yargıtay kararlarında, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, en başta arsa payları “culpa in contrahendoavans” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal edersenitelendirilerek devirlerin yolsuz olduğu değerlendirilmiş; sonrasında, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vd., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında müteahhit ile üçüncü kişi arasındaki temlik işleminin aslında bir sözleşme kurulmuş ise“alacağın temliki” işleminden ibaret olduğu ifade edilmiş; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildir.en sonunda da TMK

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasındaHukuk Muhakemeleri Kanunu, iş başvurusu yapan aday ile işveren ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevasıAlman ve Fransız hukuklarındaki düzenlemelere benzer olarak yetki sözleşmesi akdedebilecek kişiler için subjektif sınırlamalar getirmiştir. Böylelikle, şartlarıyetki sözleşmeleri bakımından sözleşme özgürlüğü sınırlandırılmıştır. Getirilen sübjektif sınırlamaların nedeni, içerdiği hak sosyal ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlarekonomik açıdan zayıf durumda bulunan kişilerin güçlü kişilere karşı korunması düşüncesidir. Bu görüşmelerin başlamasıyladüşünceden hareketle, taraflar ara- sında sözleşme benzeri yetki sözleşmesinin sadece tacirler ve kamu tüzel kişileri arasında akdedilebileceği kabul edilmiştir. Tacirler ve kamu tüzel kişilerinin sosyal ve ekonomik açıdan birbirlerine eşit oldukları varsayımı nedeniyle kendi aralarında bu sözleşmeyi akdedebilmelerine olanak sağlanmıştır. Ancak tacirlerin, idarenin gücünü kullanabilecek olan kamu tüzel kişileri karşısındaki konumları nedeniyle aralarında sosyal ve ekonomik açıdan bir güven ilişkisi doğmaktadıreşitlikten bahsetmek güçtür. TMK.m.2 gereğincePiyasa ekonomisinin koşulları göz önünde tutulduğunda, “herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundantacirlerin birbirleri arasında eşitliği varsayımı da ekonomik gerçeklerle bağdaşamayabilecektir. Tüzel kişi tacirler, Türk Ticaret Kanunu'nda sınırlı sayı ilkesine göre belirlenmiştir. Gerçek kişiler ise, bir kimse belirli ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adlarına işlettikleri takdirde tacir sıfatını kazanırlar. Henüz işletilmeye başlanmamış olsa da ticari işletmenin kurulduğu, üçüncü kişilere duyurulmuş veya ticaret siciline tescil edilerek Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmiş ise bu işletmeyi işletecek kişi tacir sayılır. Tacir sayılanlar, tacir olmanın haklarından yararlandıkları gibi yükümlülüklerine de katlanırlar. Bu nedenle tacir sayılanların yetki sözleşmesi akdedebilecekleri kabul edilmektedir. Var olmayan bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi ticari işletmeyi işletiyormuş gibi görünen kişiler ise iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olurlar. Tacir gibi sorumlu olanlar tacirlere tanınan haklardan yararlanamazlar. Bu noktadan hareketle, öğretideki çoğunluk görüşü tacir gibi sorumlu olanların yetki sözleşmesi akdedemeyecekleri yönündedir. Kanımızca yetki sözleşmesini sadece bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekirhak olarak nitelemek doğru değildir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiyeEğer böyle olsaydı, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vd., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidirekonomik yönden güçsüz olan kişilerin yetki sözleşmesinden korunmasına da ihtiyaç kalmazdı. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluksomut olayda diğer tarafı tacir veya kamu tüzel kişisi olan yetki sözleşmesi, borca aykırılık esasına tabi tutuluncatacir gibi sorumlu olan aleyhine ise bu sözleşmenin tacir gibi sorumlu olan bakımından geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda tacirlerin, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vdhakkında yetki sözleşmesi akdedecekleri işlemin ticari iş yahut ticari işletmeyi ilgilendiren iş olması gerektiğine ilişkin bir sınırlama yapılmamıştır. dü- zenlenmiş Öğretide var olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tırgörüşlerin aksine, Yargıtay tacir olan taraf bakımından yetki sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin değerlendirmelerinde işin ticari iş veya ticari işletmeyi ilgilendiren iş niteliğinde olup olmamasını belirleyici bir kıstas olarak ele almamaktadır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olmasıYetki sözleşmesinin tarafları bakımından getirilen sınırlama, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildirözgürlüğüne getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla genişletilmesi doğru olmayacaktır. Buradan hareketle, tacirlerin ticari iş niteliğinde olmayan veya ticari işletmelerini ilgilendirmeyen işlemleri hakkında da yetki sözleşmesi akdedebileceği düşüncesindeyiz.

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasındaAvukatlık sözleşmesi, iş başvurusu yapan aday taraflarından birinin mesleki amaçla hareket ettiği ve sunulan hukuki yardımın TKHK kapsamında “hizmet” olarak nitelendiği sözleşmelerdendir. Müvekkilin, hukuki yardıma ihtiyaç duyduğu sözleşme konusunun mesleki veya ticari gayeye dayanmadığı durumlarda ise müvekkil, tüketici sıfatını haizdir. O halde tüketici sözleşmesi niteliğindeki bu tür avukatlık sözleşmeleri bakımından TKHK’nın tüketiciyi koruyucu hükümleri kapsamında değerlendirme yapılması gerekir. Bu kapsamda akla ilk gelen ihtimaller tüketici vasfındaki müvekkilin haksız şartlara, ayıplı hizmete ve mesafeli sözleşmelere ilişkin hükümler kapsamında korunmasıdır. Tüketici rolündeki müvekkil ile işveren ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevasımüzakere edilmeyen sözleşme hükümleri ister standart sözleşmede isterse birel (tekil) sözleşmede yer alsın kural olarak haksız şart niteliğindedir. Bu kapsamda öncelikle TKHK m. 5’deki düzenleme boşluğu nedeniyle TBK m. 21/I uygulanmalı ve avukatın, şartları-standart sözleşmedeki- haksız şartların varlığı hakkında müvekkilini açıkça uyarması ve bu koşulların içeriğini öğrenme imkânını müvekkiline tanımış olması gerektiği kabul edilmelidir. Ayrıca tüketici sözleşmesi niteliğindeki bir avukatlık sözleşmesindeki bir hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde; bu hükmün, içerdiği müvekkil lehine yorumlanması gerekmektedir. Diğer yandan tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlaryükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde müvekkil aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartları içerik denetimine takılacak ve kesin/kısmi hükümsüz sayılacaktır. 121 Bu konuda bkz. XXXXXXXXX, 2016, Xxxxx Xxxx, s. 770 vd. 122 Bu konuda bkz. ADAY, 2016, s. 83 vd. Ancak avukatlık ücretine ilişkin bir sözleşme hükmü, haksız şart denetiminin kapsamı dışındadır. Diğer yandan avukat, tüketici olan müvekkiline karşı, avukatlık hizmetinin sözleşmede belirlenen süre içerisinde başlamamasından veya bu hizmetin kararlaştırılmış olan veya objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımamasından; yani ayıplı hizmetten sorumludur. Bu görüşmelerin başlamasıyladurumda tüketici olan müvekkil, taraflar ara- sında TKHK m. 15 çerçevesinde seçimlik haklardan hizmetin yeniden görülmesi, ayıp oranında bedelden indirim ve sözleşmeden dönme (azildir) haklarından birini kullanabilecek ve bunun yanında genel hükümlere (TBK m. 112) göre tazminat isteyebilecektir. Avukatlık hizmetinin objektif olarak sahip olması gereken özelliklerinin çerçevesini ise Avukatlık Kanunu, Avukatlık meslek kuralları ve TBK’nın vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümleri çizmektedir. Bu bağlamda avukat üstlendiği işi özenle görmeli, sadakatle (doğrulukla) yürütmeli ve aydınlatma yükümlülüğüne uygun davranmalıdır. Ayrıca mesafeli sözleşmeler bir sözleşme benzeri akdetme yöntemi olduğundan avukatlık sözleşmesinin, bu yöntemle kurulması mümkündür. Bunun için avukatlık sözleşmesinin tarafların fiziksel varlığı olmadan, uzaktan organize edilmiş bir güven ilişkisi doğmaktadır. TMK.m.2 gereğince, “herkes haklarını kullanırken hizmet sistemi çerçevesinde ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundan, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması uzaktan iletişim araçları kullanılarak kurulması gerekir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın Müvekkil bakımından özellikle uzaktan organize edilmiş bir ilişkiyehizmet sisteminin varlığını ispat etmek güç olacaktır. Bu unsurun varlığı ağır koşullara bağlanmamalı ve avukatın, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermekhizmet sağlamalarının sistemli veya düzenli şekilde uzaktan iletişim aracı kullanılarak yerine getirilmesi yeterli kabul edilmeli ve ayrıca kaç somut işlemin bu yöntemle gerçekleştirildiği bir kıstas olmamalıdır. Mesafeli kurulan avukatlık sözleşmelerinde, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vd., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, müvekkilin sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildirözellikle cayma hakkı konusunda bilgilendirilmesi hususuna dikkat edilmelidir.

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasındaTicaret hukuku başta olmak üzere özellikle sigorta, iş başvurusu yapan aday inşaat gibi alanlarda ve yabancılık unsurunun bulunduğu ilişkilerde sıklıkla üçlü ilişkiler söz konusu olmakta ve iki kişi arasındaki hukuki ilişkinin üçüncü tarafı da etkilemesi; arabuluculuk sözleşmesinde üçüncü kişi lehine edim yükümlülüğü konulabilme imkanını ve üçüncü kişi lehine arabuluculuk sözleşmesinin icra edilebilirliğini önemli hale getirmektedir. Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamının taraflarca belirlenmesi kuralı (HUAK mad. 18/1), tarafların arabuluculuk sözleşmesinde üçüncü kişi lehine edim yükümlülüğü düzenlemelerini mümkün kılmaktadır. Arabuluculuk sözleşmesine üçüncü kişi lehine hüküm konulabilmesi hem sözleşme özgürlüğünün bir gereğidir hem de uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculuk faaliyetinden beklenen, tarafların anlaşarak kapsamını belirledikleri bir sözleşme ile işveren sulh olmaları ve uyuşmazlığı sona erdirmeleri bakımından önemlidir. Mahkeme huzurunda yapılan sulhlerin bütünüyle ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevasıiçerdiği münferit edimler yönünden geciktirici veya bozucu şarta bağlı olarak yapılabileceğinin HMK mad. 313/4 hükmünde açıkça düzenlenmiş olması dikkate alındığında, şartlarıarabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın da şarta bağlı olarak yapılabilmesi mümkündür. Zira maddi hukuk alanında bir sulh sözleşmesi olan arabuluculuk sözleşmesinin kapsamı, içerdiği hak taraflarca sözleşme özgürlüğü çerçevesinde belirlenir. Sulh durumunda davanın mahkeme tarafından verilecek hükümle sona ermesine dayalı olarak sulh sözleşmesinin şarta bağlı olarak yapılması halinde, mahkemenin böyle bir sulh sözleşmesine dayanarak şarta bağlı hüküm vermesinin mümkün olmayacağı ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlarbu sebeple 126 Tanrıver, İlamlı İcra Takibi, s. 102, dn. Bu görüşmelerin başlamasıyla61. şarta bağlı sulhlerin icra edilemeyeceği ileri sürülmekteyse de davaya son verenin mahkemenin hükmü değil bizatihi taraf işlemi olduğu kabul edilerek şarta bağlı sulhlerin icra edilebilmeleri gerekir. Aksi halde dava konusu uyuşmazlık taraf işlemi olan sulh ile değil de mahkeme hükmü ile sona erecekse, taraflar ara- sında sözleşme benzeri mahkemenin hükmü ilam olacağından ayrıca İİK mad. 38 hükmü ile mahkeme huzurunda yapılan sulhün, ilam niteliğinde bir güven ilişkisi doğmaktadırbelge olduğu düzenlemesi anlamsız kalacaktır. TMK.m.2 Şarta bağlı sulh sözleşmesinin yapılmasına imkan verilirken, söz konusu sulh sözleşmesinin icrasına imkan verilmemesi, HMK mad. 313/4 hükmünü pratik açıdan faydasız kılacak ve düzenlemeyi anlamsız hale getireceği gibi açıkça İİK mad. 38 hükmü ile düzenlenen, mahkeme huzurunda yapılan sulhün ilamların icrası hükümlerine tabi olması kuralına da aykırılık teşkil etmektedir. Şarta bağlı arabuluculuk sözleşmesinin de ilamlı icrasında sorunlarla karşılaşılabilecek olması sebebiyle şarta bağlı arabuluculuk sözleşmelerine şerh verilemeyeceğini söylemek HUAK mad. 18/2,4 hükümlerine aykırılık teşkil edecektir. Böyle bir durumda şarta bağlı arabuluculuk sözleşmesine şerh verilmiş olması halinde şayet geciktirici şart gerçekleşmemiş ya da bozucu şart gerçekleşmiş ise, söz konusu çekişmesiz yargı kararının hatalı olması gerekçesiyle verilen kararın iptali, değiştirilmesi ya da düzeltilmesi için HMK mad. 388' dayalı olarak her zaman şerhi veren mahkemeye başvurulabilir. Aksi halde HUAK mad. 18/2,4 hükümlerine aykırı şekilde şarta bağlı arabuluculuk sözleşmelerinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilemeyeceği ya da ilamların icrası hükümlerine göre icra edilemeyecekleri söylenemez. Hem mahkeme içi hem de mahkeme dışı sulh sözleşmelerinde, üçüncü kişi lehine düzenlenen hükümlerin geçerli olduğu dikkate alındığında; arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan ve temeli sulhe dayanan arabuluculuk sözleşmesi kapsamının da taraflarca belirlenmesi kuralı (HUAK mad. 18/1) gereğince, “herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundantarafların arabuluculuk sözleşmesinde üçüncü kişi lehine bir edim yükümlülüğü kararlaştırmaları mümkündür. Tam üçüncü kişi lehine sözleşmede, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekirkendisi lehine öngörülen edimlerin ifasını sağlamak amacıyla dava açabilen üçüncü kişinin, söz konusu dava sonundaki ilamı icraya koyabileceği kabul edildiğinden; arabuluculuk sözleşmesinde de üçüncü kişinin, edimlerinin ifasını talep edebileceğinin açıkça belirtilmesi halinde, lehine edim yükümlülüğü altına girilen üçüncü kişi, HUAK mad. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiye, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vd18/2 anlamında sözleşmenin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep ederek arabuluculuk sözleşmesinin icrasını gerçekleştirebilmelidir., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildir.

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasındaTaşınmaz satış vaadi sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen bir borçlandırıcı hukuki iş- lemdir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi taraflar arasında nispi bir borç ilişkisi tevlit edip, iş başvurusu yapan aday kendisine taşınmazın satışı vaat olunan tarafın hakkı, vaat borçlusu maliki satış sözleşmesi- nin kurulmasına ilişkin irade beyanında bulunmaya zorlamaktır. Söz konusu hak, ayni ma- hiyette olmadığından kural olarak ancak borçlandırıcı sözleşmenin tarafına karşı ileri sürü- lebilir. Buna karşın taşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu siciline taraflardan birinin istemi üzerine şerh verilmesi halinde, hakkın niteliği ayni hak olmamakla birlikte şerh sebebiyle ayni tesir kazanmıştır. Söz konusu ayni tesir, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan şahsi hakkın herkese karşı değil, şerhten sonra taşınmaz üzerinde hak sabi olanlara karşı ileri sürülmesini sağlayacaktır. Zira şerh verilmiş kişisel haklar, ayni haklar gibi herkese karşı değil, sadece şerh verilmiş taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hak sahiplerine karşı ileri sürülebilme yetkisini haizdir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin şerhi iki etkiyi içinde barındıracaktır. Bunlardan ilki, şerhten sonra taşınmazın her yeni maliki, mülkiyeti döneminde doğan borç ile işveren sorum- ludur. Şerh sonrası taşınmazı iktisap eden her yeni malik borçlanma iradesi olmadığı halde eşyaya bağlı borç ilişkisi sebebiyle vaat alacaklısına taşınmazı devir ve tescil yükümlülüğü altına girecektir. Şerhin ikinci etkisi ise şerhten sonra kişisel hakkın konusu olan taşınmazda sınırlı ayni hak tescili ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevasıdiğer kişisel bir hakkın şerhi marifetiyle kazanılan haklardan, şartlarıdoğmuş borcun ifasında alacaklıya zarar verenlerin etkisiz kalmasını sağlayan munzam ya da ayni bir etkidir. Mülkiyet satış vaadi alacaklısına intikal ettikten sonra hak sahibi, içerdiği şerhten sonra taşınmaz üzerine tesis edilmiş olan ve mülkiyet hakkı ile bağdaşmayan bütün sınırlı ayni hakların terkin edilmesini talep ve dava edebileceği gibi şerhten sonra önceki malikin borcu sebebiyle taşınmazın haczi halinde haczin mürtefi kılınmasını da isteyebilecektir. Zira şerhe rağmen yapılan sınırlı ayni hak ve yükümlülük- ler tescilleri muteber olmadığı kadar şerh sonrası yapılan şahsi haklara ilişkin şerhler de şerh lehtarına karşı hükümsüzdür. Nitekim üzerinde görüşmeler yaparlarşerh bulunan satış vaadi sözleşmesine konu taşınmazın mülkiyetini cebri icra satışından kazanan kişi, şerh lehtarının haklarına maruz kalıp, katlanmak mükellefiyeti altına girecektir. Bu görüşmelerin başlamasıylaBir diğer ifadeyle şerh sonrası taşınmaz üzerine malikin borçlarından dolayı ipotek ya da haciz tatbik ettiren kişi, taraflar ara- sında sözleşme benzeri bir güven ilişkisi doğmaktadırşerh lehtarının haklarına halel getiremeyeceği gibi, cebri icradan şerhe konu taşınmazı iktisap eden kişi de şerh lehtarının haklarını bertaraf edemeyecektir. TMK.m.2 gereğince, “herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundan, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiye, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileriAncak, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıpkorumanın sağlanması, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirdetaşınmaz satış vaadi sözleşmesi tapu kütüğüne şerh edilmiş olsa dahi, bundan doğan zarardan sorumludurlarşerh lehtarı adına tescil işlemi gerçekleşmedikçe mülkiyetin intikalini sağlamayaca- ğından, ipotek, haciz ya da diğer takyidatların kaldırılması için şerhten itibaren beş yıl içeri- sinde tescil davası açılması ve üçüncü kişi adına taşınmazın tescil işleminin tamamlanması zorunludur. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştırZira tapu sicilindeki şahsi yük ya da sınırlı ayni sınırlamalar ile diğer takyidatla- rın terkini ayni hak sahibine tanınmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vdKaldı ki malikin tasarruf işlemlerini icra edebilme- si mülkiyetin tapu siciline tescil edilmiş olmasına bağlıdır. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vd., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildir.Şerhin gerek eşyaya bağlı borç

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasındaTMK. md. 2’de yer alan dürüstlük, doğruluk ve güven kuralı; bütün hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde hukuka, bir toplumda genellikle benimsenen ahlak anlayışına, örf ve adet kurallarına ve doğruluk ilkelerine uygun davranmayı, kullanılan hakla ilgili olan başka hak sahiplerinde veya borç ilişkisinin diğer tarafında bulunanlarda varlığı olağan olan güven duygusunu zedelememeyi öngören kurallardır. Doğruluk ve güven kuralları toplumca <zorla benimsetilmiş> <kişilerin dışında oluşmuş> davranış kurallarıdır. Bunlara uygun davranılıp davranılmadığının saptanmasında, tarafların kendi anlayışına, kişisel düşünüşüne veya ruhsal davranışlarına bakılmaz. Çünkü doğruluk ve güven kuralları bir bakıma teamüllerin, ahlaki esasların, iş başvurusu yapan aday ilişkilerinde uyulan başka kuralların bir bileşkesinden başka bir şey değildir. Doğruluk ve güven kuralları, hukuk kuralarının önemli bir tanımlayıcısı ve açıklayıcısıdır. Doğruluk ve güven kuralları hukukun en genel ve en son değerlerine yollama yapar; hukuk kurallarının işleyişinde etik değerleri etkili kılar, bu nedenle de yasakoyucunun bir kural öngörmediği yerlerde uygulanabilir. Yargıç sözleşmedeki boşlukları tamamlarken kendisini tarafların yerine koyarak soruna onlar açısından bakacak; sözleşmenin amacını ve anlamını araştıracak; sözleşmecilerin anlaşmaya varamadıkları yan noktaları belirleyecek ve sözleşmedeki boşlukları doldurulacaktır; bunu yaparken, doğruluk ve güven kurallarını göz önünde tutacaktır. Dürüstlük kuralının önemli işlevi, yazılı hukukun eksikliklerini tamamlamak, tüm hakların sınırlarını belirlemektir. Doğruluk ve güven ilkesi uygulanırken, yasa kuralları ihmal edilmemeli, hukuka güven sarsılmamalı, keyfiliğe yol açılmamalıdır. Yargıç, dürüstlük kuralını, somut bir haksızlığı açık bir hakkaniyet ihlalini belli bir olayda önlemek için kullanacak; genel ve soyut uygulamadan kaçınacaktır. Doğruluk kuralının uygulanmasında kesin sınırlar koymaya olanak bulunmadığından, her olayın özelliği nazara alınıp durumun değerlendirilmesi gerekir144. Eser sözleşmesinde kararlaştırılan edimlerin yerine getirilmesi ve verilen sözün tutulması temel ilkedir. Sözleşmelerin yapılması sırasında göz önünde tutulamayan veya düşünülemeyen nedenlerden ötürü önceden öngörülemeyen koşullardaki değişimler tarafların edimlerini kısmen veya tamamen etkilemişse, sözleşmenin kuruluşta öngörülememiş yeni koşullara uydurulması gerekir. İşlem temelinin çökmüş olduğunu kabul etmek için, edim ile işveren ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevasıkarşı edim arasında katlanılmaz dengesizlik olmalıdır: Edim ve karşı edim arasındaki dengeyi bu ölçüde bozan nedenlerden ötürü eser sözleşmesinin yerine getirilmesi taraflar için çekilmez veya yıkım oluşturabilecek nitelikte ise, şartlarıdoğruluk ve güven kurallarının izin verdiği ölçüde, içerdiği hak borç ilişkisi kısmen değiştirilecek veya tamamen ortadan kaldırılacaktır. Borcun yerine getirilmesini istemek ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlarborçluyu bu konuda zorlamak doğruluk ve güven kurallarının kabul edemeyeceği ölçüde borçlu açısından yıkım oluşturmuşsa “clausula rebus sic stantibus” ilkesi uygulanarak sözleşme yeni koşullara uydurulabilecektir. Böylece taraflar arasında hukuki ilişkiye yeni bir biçim verilmesi doğruluk ve güven ilkesinin uygulanmasının bir sonucu olarak gerçekleştirilir. Bu görüşmelerin başlamasıyla, taraflar ara- sında sözleşme benzeri bir gibi durumlarda doğruluk ve güven ilişkisi doğmaktadır. TMK.m.2 gereğince, “herkes haklarını kullanırken ve borçlarını kuralları borcun yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundan, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiye, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vdgetirilmesinde borçlunun tutumunun değerlendirilmesine olanak veren birer dayanak oluştururlar., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildir.

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasındaCentilmenlik anlaşmaları hukuken bağlayıcı olmayan anlaşmalardır. Bunlar hukuki sonuç iradesi taşımamakla birlikte, iş başvurusu yapan aday bir sözleşmeyi kurabilecek nitelikteki irade açıklamaları ile işveren kurulurlar. Dolayısıyla bir satış sözleşme- sinden söz edilebilmesi için öneri ve kabulün içermesi gereken esaslı unsur- lar ne ise bir centilmenlik anlaşmasını kuran irade açıklamaları da onu içer- melidir. Centilmenlik anlaşmaları hukuki anlamda bir alacak ve borç doğur- mazlar. Bu nedenle borcun bir aynen ifa davası ile yerine getirilmesi istene- mez. Dava ve cebri icra yoluyla ifanın sağlanamaması noktasında eksik borç doğuran sözleşmelerle benzerlik gösterirler. Ancak bu gibi sözleşmelerden, centilmenlik anlaşmasından farklı olarak, hukuki anlamda bir alacak hakkı ve borç doğmaktadır. Kesin hükümsüz sözleşmeler de sırf hukuken hükümsüz olmaları itiba- riyle centilmenlik anlaşması olarak nitelendirilemez. Zira bunlarda, örneğin şekle aykırı sözleşmelerde, taraflar, irade açıklamalarından hukuki bir sonuç doğması amacıyla hareket etmekte ve fakat bu sonuç hukuka aykırılıktan dolayı doğmamaktadır. Centilmenlik anlaşmalarında ise taraflar hukuki sonuç doğurmama iradesi ile açıklamada bulunmaktadırlar. Centilmenlik anlaşması tek tarafa veya iki tarafa borç yükleyebilir. Tek tarafa borç yüklüyor ise verilen şeyin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenmesine TBK m. 78/1 engeldir. İki tarafa borç yükleyen centilmenlik anlaşmalarında taraflardan yalnız biri edimini yerine getirir ve fakat diğer taraf yerine getirmezse, durumuna göre, istihkak davası ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevasısebepsiz zenginleşme davası ile verilen şey geri alınabilir. Her iki tarafın borcunu yerine getirdiği durumlarda da iade istemi olanaklıdır; yeter ki, şartları, içerdiği hak gereği gibi gerçekleştirilen ifalar ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlar. Bu görüşmelerin başlamasıyla, taraflar ara- sında sözleşme benzeri bir güven ilişkisi doğmaktadır. TMK.m.2 gereğince, “herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundan, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiye, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileriböylece anlaşmanın icrasıyla oluşan duruma güvenden dolayı, bu yükümlüklere kusurlu olarak gibi istemler TMK m. 2’ye aykırı dav- ranıpgörülmesin. İki tarafın da edimini yerine getirdiği ve iade isteminin TMK m. 2’ye aykırı görülebileceği bir centilmenlik anlaşmasında, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirdeifa ile ilgili ortaya çıka- bilecek sorunlara, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından öncebenzer sözleşme türünün hükümleri, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vdniteliğine uygun düş- tüğü ölçüde kıyas yoluyla uygulanabilir., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildir.

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasındaKişisel teminatlar arasında yer alan her iki sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş iken, iş başvurusu yapan aday garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile işveren ya “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da işveren vekili sözleşmenin muhtevasıkefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, şartları, içerdiği hak garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlargaranti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedir. Bu görüşmelerin başlamasıylasebeple kefalet fer’i, taraflar ara- sında sözleşme benzeri garanti asli niteliktedir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsa, bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapar. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilişkisi doğmaktadırilkesi” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. TMK.m.2 gereğinceYine, kefalet hukukuna hakim olan, “herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundayükümlülük altına giren kişinin korunması” olduğundanilkesinden hareket ederek, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiye, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vdşüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidir., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildir.

SONUÇ. Anayasaya göre, herkes dilediği kişilerle sözleşme hürriyetine sahiptir. Sözleşme kurulması aşamasındahürriyeti, iş başvurusu yapan aday ile işveren tarafların yapacakları sözleşmenin konusunu, kapsamını, ne zaman ve nasıl sona ereceğini tayin edebilme imkanı verir. Anayasa Mahkemesinin kararında da belirtildiği üzere bu özgürlük, sözleşme yapma serbestisi yanında yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içe­ rir. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesi de sözleşme özgürlüğünün korunmasını zorunlu kılar. Daha önce düzenlenmiş ve tarafların Özgür iradeleri sonucunda belli şartlara bağlanmış olan sözleş­ meler, kimi aşamalarda yeni koşullar öngörülerek sözleşmenin değiştirilmesi ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevasıtümüyle sona erdirilmesi hukuka olan güveni sarsan bir tutumdur. Ancak, şartlarıbu ilkelerin idarenin taraf olduğu sözleşmelerde (özellikle kamu hizmetinin görülmesi amacıyla yapılan idari sözleşmelerde) kat’i bir şekilde uygulanabildiğini söylemek zordur. Ancak idare, içerdiği hak değişen toplumsal koşullara bağlı olarak yürüttüğü kamu hizmetlerinde devamlılığı sağlamanın yanında gerekli değişikliği de yapmak durumundadır. Kamu hizmetinin görülmesine yönelik yapılan idari sözleş­ melerin bazılarının oldukça uzun süreli sözleşmeler olduğu da düşünüldü­ ğünde devamlılık ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlardeğişebilirlik ilkeleri gereğince bu sözleşmelerin de değişmesi kaçınılmaz olacaktır. Diğer taraftan, sözleşme imzalanırken unu­ tulan, öngörülemeyen ya da sonradan ortaya çıkan ve ilgili idari faaliyetin yürütülmesi için yapılması zorunlu gereksinimler de ortaya çıkabilir. Bu görüşmelerin başlamasıylagibi durumlarda, taraflar ara- sında bireysel menfaatle kamu yararı çatışacaktır. Doğal olarak, özel hukuk kişisi kendi külfetini artırmamak için idarenin sözleşmede değişiklik yapmasını kabul etmek istemeyecektir. Bireysel menfaatler karşısında kamu yararına üstünlük tanınabilirse de kişilerin hukuka olan güveni ve sözleşme benzeri bir güven ilişkisi doğmaktadırözgürlüğünün sağlanması önem arz eder. TMK.m.2 gereğinceKanımızca, “herkes haklarını kullanırken prensip olarak idare, daha önce düzenlenmiş ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundantarafla­ rın özgür iradeleri sonucunda belli şartlara bağlanmış olan sözleşmelere mü­ dahale etmemelidir. Ancak, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekirkamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda, kamu hizmetinin yürütülmesinde asıl görevli olan idare, karşı tarafın maddi külfetini tazmin etmek şartıyla, bazı değişiklikler yapabilmelidir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek Fakat, ya­ pılacak değişiklik sözleşmeyi temelden sarsmayacak nitelikte olmalıdır. Örneğin, sözleşmenin toplam maliyetinin %5’i kadar yakın bir ilişkiye, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vdolmalıdır., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildir.

SONUÇ. Sözleşme kurulması aşamasındaAlacak hakkının alacaklı tarafından üçüncü bir kişiye temlik edilmesi her zaman mümkün olup, iş başvurusu yapan aday bu işlem için, borçlunun rızasına da gerek yoktur. Ancak, yapılacak temlik hakkında, kanuni veya sözleşme konusu işin vasfı icabı bir engel bulunmamasına rağmen; alacağın temlik edilmemesi veya belirli şartlar altında (belirli sınırlamalara tabi olarak) temlik edilebilmesi hususunda alacaklı ve borçlu anlaşarak sözleşmeye hüküm ilave edebilir. Alacağın temliki ile işveren ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevasıalakalı olarak, şartlarıtarafların anlaşarak sözleşmeye kaydettikleri bu yasaklama ve sınırlamalar, içerdiği hak kanunda öngörülmüş veya işin özelliği gereği ortaya çıkan temlik yasakları gibi bir yasaktır. Sözkonusu yasaklama ve yükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlarsınırlamalar, öncelikle borçlu ve alacaklı taraflar olmak üzere, sözleşmeden haberdar olan veya olması gereken üçüncü kişiler için bağlayıcıdır. Temlik hakkındaki yasaklama veya sınırlama sözleşmesi, genellikle borçlunun talebi üzerine ve daha çok borçlunun menfaatlerini gözetmek amacıyla yapılır. Bu görüşmelerin başlamasıylasebeple kamu adına eylem ve işlemde bulunan, taraflar ara- sında sözleşme benzeri aynı zamanda “kamu parası” harcayan kamu idarelerinin “borçlu taraf” olarak yer aldığı sözleşmelerde, temlik yasakları ve sınırlamaları büyük önem taşımaktadır. Kamu idareleri ile idarelere mal ve hizmet satan yükleniciler arasında temlik mevzuundaki anlaşmazlıkların arttığı, temliknamelerin zaman zaman suistimal edildiği yönündeki şikayetlerde artış olduğu müşahede edilmek- tedir. Alacağın temliki, borçlunun (idarenin) rızasına bağlı değildir. Başka bir güven ilişkisi doğmaktadırdeyişle alacaklı taraf (yüklenici), idarenin iradesine başvurmaksızın, alacağını üçüncü bir kişiye temlik edebilir. TMK.m.2 gereğince, “herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundan, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek Ancak herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekirborç ilişkisinde, borçlu ile alacaklı, anlaşarak alacağın temlikine yasak getirebilirler. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiyeBorç ilişkisinin borçlu tarafı olan kamu idareleri de, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu yükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. Sözleşme- nin kurulmasından sözleşmelerin tanziminden önce, sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu sorumluluk, “culpa in contrahendo” olarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vdödeme yapılacak olan taraflarla anlaşarak temlik konusunda birtakım sınırlamalara başvurabilir ve ileride oluşacak anlaşmazlıklardan kendilerini muhafaza edebilirler., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin yapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildir.