Common use of Konklusion Clause in Contracts

Konklusion. Mindstekrav er de ”[…] centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens udførelse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske), som alle tilbud skal opfylde eller have.”319, hvorfor offentliggørelse og beskrivelse heraf forinden igangsættelse af udbudsproceduren er en grundlæggende forudsætning for ligebehandling og gennemsigtighed. Denne beskrivelse kan ordregiver i høj grad egenhændigt konstruere, herunder hvorvidt disse kan ændres eller tages forbehold for – samt undlade at angive dette. Særligt relevant for afhandlingen er de tilfælde, hvor ordregiver har forholdt sig til, at et bestemt krav kan ændres eller tages forbehold, og dette viser sig at være forkert – f.eks. hvis kravet har karakter som et grundlæggende element – og hvor ordregiver ikke på forhånd har forholdt sig til konsekvensen af ændringer af eller forbehold for opfyldelse af et mindstekrav. Særligt forholdet mellem mindstekrav og grundlæggende elementer er interessant, da mindstekrav ’som klart udgangspunkt’ anses som et grundlæggende element, og dermed ’som klart udgangspunkt’ har samme retsvirk- ning som ændringer heraf og forbehold herfor – hhv. at ordregiver skal foretage fornyet udbud og tilbudsgiver skal erklæres ukonditionsmæssig. Men ud fra en konkret vurdering kan der være undtagelser. En sådan vurde- ring er ikke relevant inden igangsættelsen af udbudsproceduren, og efter indgåelsen af kontrakten er ordregivers ændringsmuligheder reguleret af Udbudsloven afsnit om ’Ændring af kontrakter m.v.’. Den konkrete vurdering er således aktuel mellem igangsættelsen og afslutningen af udbudsproceduren. Det er et grundlæggende udgangspunkt for ordregivers ændringsmulighed, at denne som følge af sammenhæn- gen mellem mindstekrav og grundlæggende elementer ’som klart udgangspunkt’ ikke kan ændre mindstekravene under en igangværende udbudsprocedurer. Dette udgangspunkt medfører dog ikke, at ordregiver skal afholde genudbud, hvor ordregiver har behov for, at ”[…] korrigere eller supplere oplysningerne i udbudsbetingelserne, hvis en simpel præcisering er fornøden, eller med det formål at korrigere åbenlyse indholdsmæssige fejl […]”320. En sådan undtagelse er afgrænset til at kunne ske inden tilbudsfristen for standardprocedurerne, men må af hensyn til de fleksible procedurers særlige karakter kunne ske indtil det endelige tilbud. Ved udbud med for- handling må ordregiver således efter det indledende tilbud, dvs. under forhandlingen, forsat meddele ”[…] detaljer, som mere klart beskriver den pågældende genstand, eller definerer den mere nøjagtigt.”321, mens en mere lempelig undtagelse gælder for konkurrencepræget dialog, da de økonomiske aktører på tidspunktet for dialogen ikke har afgivet et egentligt tilbud. Selvom Udbudsloven ikke tillader, at dialogen medfører ændringer 319 Lovforslag nr. 19 ”Forslag til Udbudsloven” fremsat den 7. oktober 2015; side 57 320 C-298/15, dom af 5. april 2017, »Borta« UAB mod Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, præmis 72 321 C-87/94, Generaladvokat Xxxx’ forslag til afgørelse af 12. september 1995, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Belgien, pkt. 37 af mindstekrav, må dette kunne ske i henhold til Udbudsdirektivet – dog under overholdelse af de udbudsretlige principper. Denne forskel mellem udbud med forhandling og konkurrencepræget i henhold til Udbudsdirekti- vet følger af, at parterne ved udbud med forhandling forhandler om afgivne tilbud, mens parterne ved konkur- rencepræget dialog går i dialog om indholdet af udbudsmaterialet. Sondringen i forhold til ændringer før og efter igangsættelsen kan være svær at opretholde, særligt da ordregiver kan overgå til en fleksibel procedure, hvor der ved en standardprocedure kun er afgivet ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Dermed opstår der en ny udbudsprocedure efter modtagelsen af tilbud ved den op- rindelige standardprocedure. Mellem disse procedurer kan der dermed opstå behov for at ændre udbudsmate- rialet, eftersom det oprindelige materiale kun førte til ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Og selv mindstekravene kan ændres, så længe ændringen ikke er så væsentlig, at den er egnet til at påvirke andre poten- tielt interesserede økonomiske aktører, hvorfor den nye udbudsprocedure påvirkes og rammesættes af den tidligere procedure. En sådan væsentlighedsvurdering lempes, hvor ordregiver indgiver en ny udbudsbekendt- gørelse, modsat hvor ordregiver ikke gør dette. Modsat er tilbudsgivers mulighed for at tage forbehold for mindstekrav uden at blive erklæret ukonditionsmæs- sig mere begrænset som følge af at mindstekrav er krav ”[…] som alle tilbud skal opfylde eller have.”322. Dette gælder både ved det indledende, alle efterfølgende og endelige tilbud, da mindstekravet ellers ville ”[…] miste enhver virkning […]”323. Hverken den danske mulighed for at prissætte tilbudsforbehold, eller ordregivers mu- lighed for at få endelige tilbud ’afklaret, præciseret og optimeret’ ved konkurrencepræget dialog ændrer på dette. Mindstekravet er således en kravtype, hvor ordregiver, uden at pålægge sig selv andre krav end dem, der følger af de almindelige regler om ændringer af grundlæggende og ikke-grundlæggende elementer, pålægger økonomi- ske aktører at overholde disse i deres tilbud, som om de var grundlæggende elementer, uagtet om dette ud fra en konkret vurdering er tilfældet. Det er væsentligt at påpege, at de økonomiske aktører ved konkurrencepræget dialog under dialogen ikke indgiver tilbud, men derimod diaoplæg, der ikke kan sidestilles med tilbud i aftale- retlig henseende. I dette tilfælde kan de økonomiske aktører tage forbehold for mindstekrav som følge af, at disse både kan ændres og præciseres under dialogen – særligt i henhold til Udbudsdirektivet – men skal være opmærksom på risikoen for at blive shortlistet som følge af den manglende overholdelse heraf.

Konklusion. Mindstekrav er Det må konkluderes, at bedømmelsen af ikke-angrebsforpligtelsers ci- vilretlige virkning, som enhver anden obligationsretlig aftale, i vidt omfang må bero på en kontraktorienteret vurdering af parternes inte- resser og forudsætninger. Licensgivers forpligtelse af en udtrykkelig eller stiltiende ikke-angrebsklausul må i de ”[…] centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens udførelsefleste tilfælde anerkendes, idet licensgiver på aftaletidspunktet har de bedste forudsætninger for at vurdere et patents gyldighed. En licenstagers angreb, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske)bygger på den særlige viden, som alle tilbud skal opfylde licenstager i kraft af sin nøglestilling besidder, vil uanset, om der foreligger en udtrykkeligt aftalt ikke-angrebsklausul eller have.”319ej, hvorfor offentliggørelse og beskrivelse heraf forinden igangsættelse altid være en misligholdelse af udbudsproceduren patentlicensaftalen. I det om- fang patentets gyldighed er en grundlæggende forudsætning for ligebehandling og gennemsigtighed. Denne beskrivelse kan ordregiver i høj grad egenhændigt konstrueretvivlsom eller åbenbar, herunder hvorvidt disse kan ændres eller tages forbehold for – samt undlade må licenstager ale- ne kunne angribe patentet uden at angive dette. Særligt relevant for afhandlingen er de tilfældemisligholde licensaftalen, hvor ordregiver har forholdt sig til, afta- len ikke indeholder en udtrykkelig ikke-angrebsklausul. Endelig er li- censtager som udgangspunkt forpligtet til at et bestemt krav kan ændres eller tages forbehold, og dette viser sig at være forkert – f.eks. hvis kravet har karakter som et grundlæggende element – og hvor ordregiver ikke på forhånd har forholdt sig til konsekvensen af ændringer af eller forbehold for opfyldelse samarbejde om en for- længelse af et mindstekravpatents levetid, uanset om licensaftalen indeholder en udtrykkelig ikke-angrebsklausul eller ej. Særligt forholdet mellem mindstekrav og grundlæggende elementer er interessant, da mindstekrav ’som klart udgangspunkt’ anses som et grundlæggende element, og dermed ’som klart udgangspunkt’ har samme retsvirk- ning som ændringer heraf og forbehold herfor – hhv. at ordregiver skal foretage fornyet udbud og tilbudsgiver skal erklæres ukonditionsmæssig. Men ud fra Misligholdelse af forpligtel- sen giver den anden aftalepart en konkret vurdering kan der være undtagelser. En sådan vurde- ring er ikke relevant inden igangsættelsen af udbudsproceduren, og efter indgåelsen af kontrakten er ordregivers ændringsmuligheder reguleret af Udbudsloven afsnit om ’Ændring af kontrakter m.v.’. Den konkrete vurdering er således aktuel mellem igangsættelsen og afslutningen af udbudsproceduren. Det er et grundlæggende udgangspunkt for ordregivers ændringsmulighed, at denne som følge af sammenhæn- gen mellem mindstekrav og grundlæggende elementer ’som klart udgangspunkt’ ikke kan ændre mindstekravene under en igangværende udbudsprocedurer. Dette udgangspunkt medfører dog ikke, at ordregiver skal afholde genudbud, hvor ordregiver har behov for, at ”[…] korrigere eller supplere oplysningerne i udbudsbetingelserne, hvis en simpel præcisering er fornøden, eller med det formål at korrigere åbenlyse indholdsmæssige fejl […]”320. En sådan undtagelse er afgrænset absolut ret til at kunne ske inden tilbudsfristen for standardprocedurernehæve aftalen, men samt kræve en som udgangspunkt skønsmæssigt fastsat erstatning. Endvidere må af hensyn til de fleksible procedurers særlige karakter kunne ske indtil det endelige tilbud. Ved udbud med for- handling må ordregiver således efter det indledende tilbud, dvs. under forhandlingen, forsat meddele ”[…] detaljer, som mere klart beskriver den pågældende genstand, eller definerer den mere nøjagtigt.”321, mens en mere lempelig undtagelse gælder for konkurrencepræget dialog, da de økonomiske aktører på tidspunktet for dialogen ikke har afgivet et egentligt tilbud. Selvom Udbudsloven ikke tillader, at dialogen medfører ændringer 319 Lovforslag nr. 19 ”Forslag til Udbudsloven” fremsat den 7. oktober 2015; side 57 320 C-298/15, dom af 5. april 2017, »Borta« UAB mod Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, præmis 72 321 C-87/94, Generaladvokat Xxxx’ forslag til afgørelse af 12. september 1995, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Belgien, pkt. 37 af mindstekrav, må dette kunne ske i henhold til Udbudsdirektivet – dog under overholdelse af de udbudsretlige principper. Denne forskel mellem udbud med forhandling og konkurrencepræget i henhold til Udbudsdirekti- vet følger af, at parterne ved udbud med forhandling forhandler om afgivne tilbud, mens parterne ved konkur- rencepræget dialog går i dialog om indholdet af udbudsmaterialet. Sondringen i forhold til ændringer før og efter igangsættelsen kan være svær at opretholde, særligt da ordregiver kan overgå til en fleksibel procedure, hvor der ved en standardprocedure kun er afgivet ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Dermed opstår der en ny udbudsprocedure efter modtagelsen af tilbud ved den op- rindelige standardprocedure. Mellem disse procedurer kan der dermed opstå behov for at ændre udbudsmate- rialet, eftersom det oprindelige materiale kun førte til ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Og selv mindstekravene kan ændres, så længe ændringen ikke er så væsentligkonkluderes, at den processuelle virkning af udtrykkelige og stiltiende ikke-angrebsklausuler afhænger af en vur- dering af det almene patentretlige hensyns betydning for henholdsvis patentmyndighederne og domstolene. Dette medfører, at en ugyldig- hedssag ikke under henvisning til en ikke-angrebsforpligtelse kan kræves afvist af patentmyndighederne. På grund af det patentretlige hensyn skal en ikke-angrebsforpligtelse være udtrykkeligt aftalt for at have processuel virkning for domstolene. Konkurrenceretligt er egnet bedømmelsen af udtrykkelige ikke- angrebsklausuler hos EF-domstolen og EU-kommission gået fra at være hovedsagligt statusorienteret til i højere grad at påvirke andre poten- tielt interesserede økonomiske aktørertage hensyn til den forpligtede parts interesser, hvorfor den nye udbudsprocedure påvirkes og rammesættes jf. Bayer/Süllhöfer-sagen. Dette har betydet en lempelse af den tidligere procedure. En sådan væsentlighedsvurdering lempeskonkurrenceretlige bedømmelse, hvor ordregiver indgiver en ny udbudsbekendt- gørelse, modsat hvor ordregiver ikke gør dette. Modsat er tilbudsgivers mulighed for at tage forbehold for mindstekrav uden som også må antages at blive erklæret ukonditionsmæs- sig mere begrænset som følge af at mindstekrav er krav ”[…] som alle tilbud skal opfylde eller have.”322. Dette gælder både ved det indledende, alle efterfølgende og endelige tilbud, da mindstekravet ellers ville ”[…] miste enhver virkning […]”323. Hverken den danske mulighed for at prissætte tilbudsforbehold, eller ordregivers mu- lighed for at få endelige tilbud ’afklaret, præciseret og optimeret’ ved konkurrencepræget dialog ændrer på dette. Mindstekravet er således en kravtype, hvor ordregiver, uden at pålægge sig selv andre krav end dem, der følger fulgt af de almindelige regler om ændringer af grundlæggende og danske konkurrencemyndigheder. Ud- trykkelige ikke-grundlæggende elementerangrebsklausuler bør således være konkurrenceretligt gyldige, pålægger økonomi- ske aktører at overholde disse i deres tilbud, som om de var grundlæggende elementer, uagtet om dette ud fra en konkret vurdering er tilfældet. Det er væsentligt at påpege, at de økonomiske aktører ved konkurrencepræget dialog under dialogen ikke indgiver tilbud, men derimod diaoplæg, medmindre der ikke kan sidestilles med tilbud i aftale- retlig henseende. I dette tilfælde kan de økonomiske aktører tage forbehold foreligger særlige holdepunkter for mindstekrav som følge af, at disse både kan ændres og præciseres under dialogen – særligt i henhold til Udbudsdirektivet – men skal være opmærksom på risikoen for at blive shortlistet som følge af den manglende overholdelse herafandet.

Konklusion. Mindstekrav I afhandlingen er de ”[…] centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens udførelse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske)behandlet problemstillinger, som alle tilbud både lejer og udlejer skal opfylde være opmærksomme på i forbindelse med en tidsbegrænset aftale. Det er ligeledes blevet behandlet, hvad der ifølge lovgivningen og retspraksis er gældende ret. Det kan hermed konkluderes, at indgåelse af en lejeaftale som udgangspunkt reguleres af almindelige aftaleretlige principper. I de tilfælde hvor der ikke er truffet anden aftale mellem parterne, anvendes lejelovgivningens regler som udfyldende regler. Lejelovens bestemmelse om tidsbegrænsede lejeaftaler er præceptiv efter sit indhold, hvorimod erhvervslejelovens § 63, stk. 2 og 3 er udtrykkelig præceptiv. Formålet med præceptiviteten er, at beskytte lejeren som den svagere part, idet bestemmelsen ikke kan fraviges til skade for lejeren. Ved indgåelse af en tidsbegrænset lejeaftale stilles, i henhold til lovens ordlyd, ingen specifikke krav til, hvordan den tidsbestemte periode defineres. Tendensen både i den lejeretlige litteratur og i retspraksis er dog, at en tidsbestemt aftale afgrænses ved datoer, men den kan ligeledes afgrænses af en begivenhed. Tidsbegrænsede aftaler er som udgangspunkt uopsigelige i lejeperioden og ophører dermed først ved lejeperiodens udløb. Parterne kan dog aftale en opsigelsesadgang, således at lejer kan frigøre sig fra lejeaftalen. Samme mulighed kan gøre sig gældende for udlejer, men her gælder, at udlejer ikke kan frigøre sig fra aftalen med et kortere opsigelsesvarsel end hvad der er gældende for de tidsubestemte lejemål. Boligretten har mulighed for, at tilsidesætte en tidsbegrænset aftale der ikke er begrundet i udlejers forhold. Boligretten skelner ikke mellem den første tidsbegrænsede aftale og de efterfølgende fortsættelser. Det afgørende er således om, udlejer kan påvise en rimelig begrundelse for tidsbegrænsningen. Der er ikke noget endegyldigt svar på, hvornår en tidsbegrænset aftale anses som værende begrundet i udlejers forhold, dette vil således bero på en konkret vurdering i hver enkelt sag, men det er tidspunktet for aftalens indgåelse der er afgørende. Umiddelbart vil et ønske om selv at bebo lejemålet eller have.”319et ønske om et fremtidigt salg være tilstrækkeligt begrundet i udlejers forhold. Dette samme vil være gældende i den situation, hvorfor offentliggørelse og beskrivelse heraf forinden igangsættelse af udbudsproceduren er hvor udlejer i en grundlæggende forudsætning for ligebehandling og gennemsigtighedperiode tager job i udlandet eller udstationeres. Denne beskrivelse kan ordregiver i høj grad egenhændigt konstruere, herunder hvorvidt disse kan ændres eller tages forbehold for – samt undlade at angive dette. Særligt relevant for afhandlingen er I de tilfælde, hvor ordregiver har forholdt sig tilen tidsbegrænset aftale forlænges, skal hver enkelt aftale dog særskilt kunne begrundes for at et bestemt krav den tidsbegrænsede aftale kan ændres eller tages forbehold, og dette viser sig at være forkert – f.eks. hvis kravet har karakter som et grundlæggende element – og hvor ordregiver ikke på forhånd har forholdt sig til konsekvensen af ændringer af eller forbehold for opfyldelse af et mindstekrav. Særligt forholdet mellem mindstekrav og grundlæggende elementer er interessant, da mindstekrav ’som klart udgangspunkt’ anses som et grundlæggende element, og dermed ’som klart udgangspunkt’ har samme retsvirk- ning som ændringer heraf og forbehold herfor – hhv. at ordregiver skal foretage fornyet udbud og tilbudsgiver skal erklæres ukonditionsmæssig. Men ud fra en konkret vurdering kan der være undtagelseropretholdes. En sådan vurde- ring tidsbegrænset aftale kan som udgangspunkt ikke opnå erhvervsbeskyttelselse, idet den er beskyttelse mod og erstatning for opsigelse. Lejer opsiges ikke relevant inden igangsættelsen i forbindelse med lejemålets aftalte ophør og derfor tages der ikke stilling til spørgsmålet om erstatning. Ved bortfald eller tilsidesættelse af udbudsprocedurenen tidsbegrænset aftale, og efter indgåelsen af kontrakten er ordregivers ændringsmuligheder reguleret af Udbudsloven afsnit finder erhvervslejelovens regler om ’Ændring af kontrakter m.v.’genforhandlingsret anvendelse. Den konkrete vurdering Genforhandlingsretten er således aktuel mellem igangsættelsen og afslutningen aftalt uden at betingelserne for indgåelse af udbudsprocedurenen genforhandlingsaftale reelt er indgået. Det Erhvervslejelovens bestemmelse er et grundlæggende udgangspunkt for ordregivers ændringsmulighedpræceptiv, således at denne som følge af sammenhæn- gen mellem mindstekrav og grundlæggende elementer ’som klart udgangspunkt’ den ikke kan ændre mindstekravene under en igangværende udbudsprocedurerfraviges til skade for lejer, men bestemmelser hindrer ikke at den kan fraviges til fordel for lejer. Dette udgangspunkt medfører dog ikke, Lejer kan således forsøge at ordregiver skal afholde genudbud, hvor ordregiver har behov udvide sine rettigheder i forhold udlejer eller søge at begrænse udlejers mulighed for, at ”[…] korrigere eller supplere oplysningerne i udbudsbetingelserneforlange vilkårsændringer. Det kan konkluderes, hvis en simpel præcisering er fornøden, eller med det formål at korrigere åbenlyse indholdsmæssige fejl […]”320. En sådan undtagelse er afgrænset udlejer ved lejeperiodens udløb skal opfordre lejer til at kunne fraflytte lejemålet, såfremt lejemålet ikke skal fortsætte på opsigelsesvilkår. Opfordringen til fraflytning skal ske inden tilbudsfristen for standardprocedurernesenest én måned efter lejeperiodens udløb i beboelseslejemål og senest tre måneder efter i erhvervslejemål. Opfordringen kan fremsættes efter lejeperiodens udløb, men må af hensyn til de fleksible procedurers særlige karakter kunne ske indtil det endelige tilbudinden fristens udløb. Ved udbud med for- handling må ordregiver således efter det indledende tilbud, dvsOpfordringen kan ligeledes være fremsat før den tidsbegrænsede aftales ophør. under forhandlingen, forsat meddele ”[…] detaljer, som mere klart beskriver den pågældende genstand, eller definerer den mere nøjagtigt.”321, mens en mere lempelig undtagelse gælder for konkurrencepræget dialog, da de økonomiske aktører Hvis der på tidspunktet for dialogen lejemålets ophør er forhandlinger i gang vedrørende en forlængelse af lejemålet, skal disse søges afsluttet inden periodens udløb. Fristen i LL § 80, stk. 2, kan således ikke har afgivet et egentligt tilbudsuspenderes, pga. Selvom Udbudsloven ikke tilladerlovens præceptive ordlyd. Det kan endvidere konkluderes, at dialogen medfører ændringer 319 Lovforslag nrlejer pådrager sig et erstatningsansvar for det tab udlejer må lide, såfremt han bliver boende efter lejeperiodens udløb. 19 ”Forslag til Udbudsloven” fremsat den 7. oktober 2015; side 57 320 C-298/15, dom af 5. april 2017, »Borta« UAB mod Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, præmis 72 321 C-87/94, Generaladvokat Xxxx’ forslag til afgørelse af 12. september 1995, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Belgien, pkt. 37 af mindstekrav, må dette kunne ske Udlejer vil dog ikke blive erstatningsansvarlig i henhold til Udbudsdirektivet – dog under overholdelse af de udbudsretlige principper. Denne forskel mellem udbud med forhandling og konkurrencepræget i henhold til Udbudsdirekti- vet følger af, at parterne ved udbud med forhandling forhandler om afgivne tilbud, mens parterne ved konkur- rencepræget dialog går i dialog om indholdet af udbudsmaterialet. Sondringen i forhold til ændringer før og efter igangsættelsen kan være svær at opretholde, særligt da ordregiver kan overgå til en fleksibel proceduredet tilfælde, hvor der ved en standardprocedure kun er afgivet ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Dermed opstår der en ny udbudsprocedure efter modtagelsen af tilbud ved den op- rindelige standardprocedurelejer ikke kan tage lejemålet i brug til aftalt tid. Mellem disse procedurer kan der dermed opstå behov for at ændre udbudsmate- rialet, eftersom det oprindelige materiale kun førte til ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Og selv mindstekravene kan ændres, så længe ændringen ikke er så væsentlig, at den er egnet til at påvirke andre poten- tielt interesserede økonomiske aktører, hvorfor Den nye lejer vil i stedet kunne rette et erstatningskrav mod den nye udbudsprocedure påvirkes og rammesættes af den tidligere procedure. En sådan væsentlighedsvurdering lempes, hvor ordregiver indgiver en ny udbudsbekendt- gørelse, modsat hvor ordregiver ikke gør dette. Modsat er tilbudsgivers mulighed for at tage forbehold for mindstekrav uden at blive erklæret ukonditionsmæs- sig mere begrænset som følge af at mindstekrav er krav ”[…] som alle tilbud skal opfylde eller havelejer.”322. Dette gælder både ved det indledende, alle efterfølgende og endelige tilbud, da mindstekravet ellers ville ”[…] miste enhver virkning […]”323. Hverken den danske mulighed for at prissætte tilbudsforbehold, eller ordregivers mu- lighed for at få endelige tilbud ’afklaret, præciseret og optimeret’ ved konkurrencepræget dialog ændrer på dette. Mindstekravet er således en kravtype, hvor ordregiver, uden at pålægge sig selv andre krav end dem, der følger af de almindelige regler om ændringer af grundlæggende og ikke-grundlæggende elementer, pålægger økonomi- ske aktører at overholde disse i deres tilbud, som om de var grundlæggende elementer, uagtet om dette ud fra en konkret vurdering er tilfældet. Det er væsentligt at påpege, at de økonomiske aktører ved konkurrencepræget dialog under dialogen ikke indgiver tilbud, men derimod diaoplæg, der ikke kan sidestilles med tilbud i aftale- retlig henseende. I dette tilfælde kan de økonomiske aktører tage forbehold for mindstekrav som følge af, at disse både kan ændres og præciseres under dialogen – særligt i henhold til Udbudsdirektivet – men skal være opmærksom på risikoen for at blive shortlistet som følge af den manglende overholdelse heraf.

Konklusion. Mindstekrav UBL § 137, stk.1, nr. 5 blev implementeret i national ret med formålet om, at klarlægge og uddybe i hvilke tilfælde ordregivere kan udelukke en tilbudsgiver for væsentligt misligholdelse af en tidligere offentlig kontrakt, men det konkluderes imidlertid, at bestemmelsen giver anledning til tvivl ift. anvendelsen i praksis. Vurderingen af hvorvidt en tilbudsgiver tidligere har væsentligt misligholdt en offentlig kontrakt, beror på et konkret skøn fra ordregiver. Det er de ”[…] centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens udførelse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske), som alle tilbud skal opfylde eller have.”319, hvorfor offentliggørelse og beskrivelse heraf forinden igangsættelse af udbudsproceduren er en grundlæggende forudsætning for ligebehandling og gennemsigtighed. Denne beskrivelse kan ordregiver særligt i høj grad egenhændigt konstruere, herunder hvorvidt disse kan ændres eller tages forbehold for – samt undlade at angive dette. Særligt relevant for afhandlingen er de tilfælde, hvor ordregiver har forholdt beror sig tilpå egne eller andres erfaringer, at et bestemt krav kan ændres eller tages forbeholdbevisbyrden er svært at løfte, og dette viser sig at være forkert – f.eks. hvis kravet har karakter som et grundlæggende element – og hvor ordregiver ikke på forhånd har forholdt sig til konsekvensen af ændringer af eller forbehold for opfyldelse af et mindstekrav. Særligt forholdet mellem mindstekrav og grundlæggende elementer er interessant, da mindstekrav ’som klart udgangspunkt’ anses som et grundlæggende element, og dermed ’som klart udgangspunkt’ har samme retsvirk- ning som ændringer heraf og forbehold herfor – hhv. at ordregiver skal foretage fornyet udbud og tilbudsgiver skal erklæres ukonditionsmæssig. Men ud fra en konkret vurdering kan der være undtagelser. En sådan vurde- ring det er ikke relevant inden igangsættelsen af udbudsprocedurentydeligt for ordregiver, i hvilke tilfælde denne kan løfte bevisbyrden påvise, herunder hvilken dokumentation der er egnet og efter indgåelsen af kontrakten er ordregivers ændringsmuligheder reguleret af Udbudsloven afsnit om ’Ændring af kontrakter m.v.’. Den konkrete vurdering er således aktuel mellem igangsættelsen og afslutningen af udbudsprocedurennok i henhold til oplysningsgrundlaget. Det er hverken i national ret eller i EU-Domstolens praksis, fastlagt hvilke og hvor mange oplysninger der skal fremlægges, når der er tale om tilfælde, hvor en ordregiver ønsker at basere sig på egne eller andres erfaring. Det er således uklart, hvor bredt beviskravet er for at påvise væsentlig misligholdelse efter UBL § 137, stk. 1, nr. 5, og ordregivers vurdering af hvad der er nok dokumentation efter oplysningsgrundlaget, fastslås at være vanskelig. Det konkluderes således ud fra et grundlæggende udgangspunkt for ordregivers ændringsmulighedfair konkurrenceperspektiv og et formål om at forvalte offentlige midler så effektiv som muligt, at denne på baggrund af ordregivers strenge bevisbyrde påvise, hvor fortolkningen heraf er relativt tvivlende, findes den frivillige udelukkelsesgrund i Udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 5, i mange henseender ikke at være anvendelig i praksis, for ordregivere ved offentlige udbud. Det konkluderes endvidere, at der ikke foreligger et generelt incitament for den enkelte ordregiver til at skrive den frivillige udelukkelsesgrund ind i deres udbudsbkg. Dette skyldes, at ordregivers tilstræbte effekt ved anvendelsen af udelukkelsesgrunden er at udelukke korrupte aktører, der spekulerer i misligholdelse af kontraktforpligtelser, og ikke aktører der misligholder på baggrund af eksogene variabler. Årsagen til at incitamentet for at udelukke tilbudsgiverne er forskellig afhængigt af typen, er den berettigede formodning om, at der er en højere risiko for, at tilbudsgivere der tidligere har misligholdt deres kontraktforpligtelser, gør det igen. Incitamentet for ordregiver afhænger af konkurrencen på det vedkommende marked. Ved monopollignende konkurrence er incitamentet for at anvende udelukkelsesgrunden lavt, og begrænsningen af konkurrencen kan medføre værre ageren fra de resterende tilbudsgivere. Betydningen af en ekstra tilbudsgiver er proportionelt faldende i antallet af ekstra tilbudsgivere på markedet. Er der tale om anseelig konkurrence, vil udelukkelsen af en tilbudsgiver derfor ikke påvirke ordregiveren markant negativt, hvorfor incitamentet for at anvende udelukkelsesgrunden må konstateres at være højt. Det konkluderes, at udelukkelse som strafmekanisme ikke vil være i den enkelte ordregivers snævre interesse, da det begrænser konkurrencen på det pågældende marked, og kun har en effekt på vedkommende ordregiver, hvilket ses ved den strengt dominerende strategi ikke anvende. Ordregiver har derfor ikke et klart og generelt incitament til at udelukke den enkelte tilbudsgiver fra udbudsprocessen, og der bliver derfor ikke skabt en sædvane, hvor udelukkelse sker generelt. Dette konkluderes ikke at være samfundsefficient, da udelukkelsesgrunden således ikke bliver anvendt som en strafmekanisme for væsentlig misligholdelse. Selvom incitamentet for den enkelte ordregiver findes at være lavt, vil en ændring i retstilstanden for ordregiver medføre, at incitamentet for den enkelte ordregiver vil øges efter indførelsen af et eksternt vurderingsorgan hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Ordregiver skal ikke forestå vurderingen af, om dokumentationen af pålidelighed er tilstrækkelig, og skal dermed ikke løfte hele den tunge bevisbyrde påvise, alene. Det konstateres, at en mindre ressource- og kompetencekrævende vurdering for ordregiver vil medføre flere tilfælde hvor UBL § 137, stk. 1, nr. 5 skrives i udbudsbkg. Det vil hertil føre til flere tilfælde, hvor udelukkelsesgrunden bringes i anvendelse, og tilbudsgivere bliver udelukket som følge af sammenhæn- gen mellem mindstekrav og grundlæggende elementer ’som klart udgangspunkt’ ikke kan ændre mindstekravene under tidligere væsentlig misligholdelse af en igangværende udbudsprocedureroffentlig kontrakt. Dette udgangspunkt Et øget incitament medfører dog ikkeen optimering af payoff, da alle ordregivere vil modtage et højere payoff på lang sigt ved at benytte strategien anvende. Ved at anskue ordregivers payoff ud fra et Xxxxxx-Xxxxx perspektiv vil strategien anvende, anvende være samfundsefficient. Det konkluderes derfor, at ordregiver skal afholde genudbud, hvor ordregiver har behov for, at ”[…] korrigere eller supplere oplysningerne i udbudsbetingelserne, hvis retsstillingen bør være en simpel præcisering er fornøden, eller med det formål at korrigere åbenlyse indholdsmæssige fejl […]”320. En sådan undtagelse er afgrænset til at kunne ske inden tilbudsfristen for standardprocedurerne, men må indførelse af hensyn til de fleksible procedurers særlige karakter kunne ske indtil det endelige tilbud. Ved udbud med for- handling må ordregiver således efter det indledende tilbud, dvs. under forhandlingen, forsat meddele ”[…] detaljer, som mere klart beskriver den pågældende genstand, eller definerer den mere nøjagtigt.”321, mens en mere lempelig undtagelse gælder for konkurrencepræget dialog, da de økonomiske aktører på tidspunktet for dialogen ikke har afgivet et egentligt tilbud. Selvom Udbudsloven ikke tillader, at dialogen medfører ændringer 319 Lovforslag nr. 19 ”Forslag til Udbudsloven” fremsat den 7. oktober 2015; side 57 320 C-298/15, dom af 5. april 2017, »Borta« UAB mod Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, præmis 72 321 C-87/94, Generaladvokat Xxxx’ forslag til afgørelse af 12. september 1995, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Belgien, pkt. 37 af mindstekrav, må dette kunne ske i henhold til Udbudsdirektivet – dog under overholdelse af de udbudsretlige principper. Denne forskel mellem udbud med forhandling og konkurrencepræget i henhold til Udbudsdirekti- vet følger af, at parterne ved udbud med forhandling forhandler om afgivne tilbud, mens parterne ved konkur- rencepræget dialog går i dialog om indholdet af udbudsmaterialet. Sondringen i forhold til ændringer før og efter igangsættelsen kan være svær at opretholde, særligt da ordregiver kan overgå til en fleksibel procedure, hvor der ved en standardprocedure kun er afgivet ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Dermed opstår der en ny udbudsprocedure efter modtagelsen af tilbud ved den op- rindelige standardprocedure. Mellem disse procedurer kan der dermed opstå behov for at ændre udbudsmate- rialet, eftersom det oprindelige materiale kun førte til ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Og selv mindstekravene kan ændres, så længe ændringen ikke er så væsentlig, at den er egnet til at påvirke andre poten- tielt interesserede økonomiske aktører, hvorfor den nye udbudsprocedure påvirkes og rammesættes af den tidligere procedure. En sådan væsentlighedsvurdering lempes, hvor ordregiver indgiver en ny udbudsbekendt- gørelse, modsat hvor ordregiver ikke gør dette. Modsat er tilbudsgivers mulighed for at tage forbehold for mindstekrav uden at blive erklæret ukonditionsmæs- sig mere begrænset som følge af at mindstekrav er krav ”[…] som alle tilbud skal opfylde eller have.”322. Dette gælder både ved det indledende, alle efterfølgende og endelige tilbud, da mindstekravet ellers ville ”[…] miste enhver virkning […]”323. Hverken den danske mulighed for at prissætte tilbudsforbehold, eller ordregivers mu- lighed for at få endelige tilbud ’afklaret, præciseret og optimeret’ ved konkurrencepræget dialog ændrer på dette. Mindstekravet er således en kravtype, hvor ordregiver, uden at pålægge sig selv andre krav end demeksternt vurderingsorgan, der følger medfører en højere udnyttelse af de almindelige regler udelukkelsesgrunden, og øger den samfundsøkonomiske effektivitet for derved at opfylde formålet med udbudsloven om ændringer effektiv konkurrence og udnyttelse af grundlæggende og ikke-grundlæggende elementer, pålægger økonomi- ske aktører at overholde disse i deres tilbud, som om de var grundlæggende elementer, uagtet om dette ud fra en konkret vurdering er tilfældet. Det er væsentligt at påpege, at de økonomiske aktører ved konkurrencepræget dialog under dialogen ikke indgiver tilbud, men derimod diaoplæg, der ikke kan sidestilles med tilbud i aftale- retlig henseende. I dette tilfælde kan de økonomiske aktører tage forbehold for mindstekrav som følge af, at disse både kan ændres og præciseres under dialogen – særligt i henhold til Udbudsdirektivet – men skal være opmærksom på risikoen for at blive shortlistet som følge af den manglende overholdelse herafressourcer.

Konklusion. Mindstekrav Der er de ”[…] centrale i nærværende afhandling foretaget diskussion af, hvorvidt kontraktændringsmuligheden i AB 92 § 14 og ABT 93 § 14 er i overensstemmelse med udbudsretten. I § 14 reguleres det interne aftaleforhold angående kontraktændringer mellem bygherre og dennes entreprenør. Entreprenøren har ret og pligt til at udføre ændringsarbejder, såfremt bygherren ikke kan påvise særlige forhold, som begrunder, at andre skal udføre arbejdet. I § 14 opstilles der ikke andre krav til egenskaber ved det udbudte indkøb for muligheden for at foretage ændringer af kontrakt end, at udvidelse eller til kontraktens udførelseformindskel- se af kontrakt skal omhandle arbejdets art og omfang og skal have en naturlig sammenhæng med den oprindeligt aftalte ydelse. Der er i udbudsdirektivet ingen bestemmelser, som direkte regulerer muligheden for ændringer i indgåede kontrakter. De retningslinjer, der fastsætter de karakteristika (især fysiskeer opstillet for ændringer, funktionelle og juridiske)er hovedsageligt udledt af retspraksis. Der er dog i udbudsdirektivet fastsat bestemmelse om mulighed for anvendelse af und- tagelsesproceduren udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Opfylder kon- traktændringen kravene for anvendelse af denne procedure, som alle tilbud skal opfylde eller have.”319, hvorfor offentliggørelse og beskrivelse heraf forinden igangsættelse af udbudsproceduren er en grundlæggende forudsætning for ligebehandling og gennemsigtighed. Denne beskrivelse kan ordregiver i høj grad egenhændigt konstruere, herunder hvorvidt disse kan ændres eller tages forbehold for – samt undlade at angive dette. Særligt relevant for afhandlingen er de tilfælde, hvor ordregiver har forholdt sig til, at et bestemt krav kan ændres eller tages forbeholdændringsarbejderne tildeles den antagede tilbudsgiver, og dette viser sig at være forkert – f.eks. hvis kravet har karakter som et grundlæggende element – og hvor ordregiver ikke bestemmelsen får dermed indirekte virkning på forhånd har forholdt sig til konsekvensen af muligheden for ændringer af eller forbehold for opfyldelse af et mindstekrav. Særligt forholdet mellem mindstekrav og grundlæggende elementer er interessant, da mindstekrav ’som klart udgangspunkt’ anses som et grundlæggende element, og dermed ’som klart udgangspunkt’ har samme retsvirk- ning som ændringer heraf og forbehold herfor – hhv. at ordregiver skal foretage fornyet udbud og tilbudsgiver skal erklæres ukonditionsmæssig. Men ud fra en konkret vurdering kan der være undtagelser. En sådan vurde- ring er ikke relevant inden igangsættelsen af udbudsproceduren, og efter indgåelsen af kontrakten er ordregivers ændringsmuligheder reguleret af Udbudsloven afsnit om ’Ændring af kontrakter m.v.’. Den konkrete vurdering er således aktuel mellem igangsættelsen og afslutningen af udbudsprocedurenkontrakt. Det er et grundlæggende udgangspunkt for ordregivers ændringsmulighedgennem retspraksis fastslået, at denne kontraktændringer, som følge af sammenhæn- gen mellem mindstekrav bærer præg af, at de kontraherende parter har forsøgt at omgå udbudsdirektivets regler, under ingen omstændigheder kan tillades. Ge- nerelt gælder det, at kontraktændringer, som strider mod ligebehandlings- og grundlæggende elementer ’som klart udgangspunkt’ gennemsigtigheds- princippet, ikke kan ændre mindstekravene under tillades uden fornyet udbud, herunder må ændringer, som er så væsentlige, at de bevirker, at kontraktens anvendelsesområde eller målgruppe ændres, anses som stridende mod disse principper. Såfremt ordregiver er uden skyld i behovet for en igangværende udbudsprocedurerkonkret ændring, er der tilbøje- lighed til at tillade ændringen. Dette udgangspunkt medfører dog Tilbudslovens muligheder for ændringer i bygge- og anlægskontrakter følger generelt de af udbuds- direktivet udledte retningslinjer. Udbudsdirektivet 2014 er i hovedtræk en kodificering af allerede gældende ret for ændringer i kon- trakt. Det formodes derfor ikke, at ordregiver skal afholde genudbud, hvor ordregiver har behov forder med implementeringen af udbudsdirektivet 2014 vil ske væ- sentlige forandringer af muligheden for at foretage ændringer af kontrakter i deres løbetid. Det må konkluderes, at ”[…] korrigere eller supplere oplysningerne i udbudsbetingelsernemuligheden for at foretage kontraktændringer efter AB 92 § 14 og ABT 93 § 14 er underlagt langt færre begrænsninger end der opstilles for offentlige kontrakter ved TEUF, hvis en simpel præcisering er fornødenudbudsdirektivet, eller med tilbudsloven, det formål nye udbudsdirektiv og den heraf følgende udbudslov. Det tillad- te rum for kontraktændringer efter AB 92 § 14 og ABT 93 § 14 findes således at korrigere åbenlyse indholdsmæssige fejl […]”320. En sådan undtagelse er afgrænset give ordregiver langt større frihed til at kunne ske inden tilbudsfristen foretage kontraktændringer i form af art og omfang, end det kan tillades i udbudsretten. Der foreligger derfor ikke overensstemmelse mellem rummet for standardprocedurerne, men må af hensyn til de fleksible procedurers særlige karakter kunne ske indtil det endelige tilbud. Ved udbud med for- handling må ordregiver således kontraktændringer efter det indledende tilbud, dvs. under forhandlingen, forsat meddele ”[…] detaljerAB 92 § 14 og ABT 93 § 14 og retningslinjerne for ændringer i kontrakter, som mere klart beskriver er udbudt efter udbudsdirektivet, tilbudsloven, det nye udbudsdirektiv og den pågældende genstandheraf følgende udbudslov. Såfremt ordregiver er underlagt udbudsreglerne, eller definerer kan ordregiver ikke blot tildele ændringsarbejder direkte til den mere nøjagtigt.”321oprindelige entreprenør, mens selvom § 14 er aftalt mellem parterne. Ordregiver har i en mere lempelig undtagelse gælder for konkurrencepræget dialogsådan situation pligt til at undersøge, da de økonomiske aktører på tidspunktet for dialogen ikke har afgivet et egentligt tilbud. Selvom Udbudsloven ikke tillader, at dialogen medfører ændringer 319 Lovforslag nr. 19 ”Forslag til Udbudsloven” fremsat om den 7. oktober 2015; side 57 320 C-298/15, dom af 5. april 2017, »Borta« UAB mod Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, præmis 72 321 C-87/94, Generaladvokat Xxxx’ forslag til afgørelse af 12. september 1995, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Belgien, pkt. 37 af mindstekrav, må dette kunne ske ønskede ændring kan foretages i henhold til Udbudsdirektivet – udbuds- reglerne. Opstår der pligt til genudbud pga. ændringen, kan ordregiver blive erstatningsansvarlig for kon- traktbrud, såfremt han ikke kan løsrive sig fra sin forpligtelse til direkte tildeling til den antagede tilbudsgiver iht. § 14. Det formodes dog under overholdelse af de udbudsretlige principperat muligheden i § 14 for at udskifte entreprenøren, såfremt ordregiver kan påvise særlige omstændigheder, som begrunder behovet for udskiftningen, kan anvendes som escapeklau- sul. Denne forskel mellem udbud Ordregiver kan herved løsrive sig fra kontraktforholdet med forhandling og konkurrencepræget den oprindelige entreprenør, hvad angår ændringsarbejderne, dersom pligten til genudbud opstår. Det vurderes derfor ikke at den pro- blematik, at ordregiver påtager sig kontraktuelle forpligtelser i henhold til Udbudsdirekti- vet følger af, at parterne ved udbud med forhandling forhandler om afgivne tilbud, mens parterne ved konkur- rencepræget dialog går i dialog om indholdet af udbudsmaterialet. Sondringen i forhold til ændringer før og efter igangsættelsen kan være svær at opretholde, særligt da ordregiver kan overgå til en fleksibel procedure, hvor der ved en standardprocedure kun er afgivet ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Dermed opstår der en ny udbudsprocedure efter modtagelsen af tilbud ved den op- rindelige standardprocedure. Mellem disse procedurer kan der dermed opstå behov for at ændre udbudsmate- rialet, eftersom det oprindelige materiale kun førte til ’ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud’. Og selv mindstekravene kan ændres, så længe ændringen ikke er så væsentlig, at den er egnet til at påvirke andre poten- tielt interesserede økonomiske aktører, hvorfor den nye udbudsprocedure påvirkes og rammesættes af den tidligere procedure. En sådan væsentlighedsvurdering lempes, hvor ordregiver indgiver en ny udbudsbekendt- gørelse, modsat hvor ordregiver ikke gør dette. Modsat er tilbudsgivers mulighed for at tage forbehold for mindstekrav uden at blive erklæret ukonditionsmæs- sig mere begrænset som følge af at mindstekrav er krav ”[…] som alle tilbud skal opfylde eller have.”322. Dette gælder både ved det indledende, alle efterfølgende og endelige tilbud, da mindstekravet ellers ville ”[…] miste enhver virkning […]”323. Hverken den danske mulighed for at prissætte tilbudsforbehold, eller ordregivers mu- lighed for at få endelige tilbud ’afklaret, præciseret og optimeret’ ved konkurrencepræget dialog ændrer på dette. Mindstekravet er således en kravtype, hvor ordregiver, uden at pålægge sig selv andre krav end dem, der følger af de almindelige regler om ændringer af grundlæggende og ikke-grundlæggende elementer, pålægger økonomi- ske aktører at overholde disse i deres tilbud§ 14, som om de var grundlæggende elementerer i uoverens- stemmelse med udbudsretten, uagtet om dette ud fra en konkret vurdering er tilfældet. Det er væsentligt at påpege, at de økonomiske aktører ved konkurrencepræget dialog under dialogen ikke indgiver tilbud, men derimod diaoplæg, der ikke kan sidestilles med tilbud har større betydning i aftale- retlig henseende. I dette tilfælde kan de økonomiske aktører tage forbehold for mindstekrav som følge af, at disse både kan ændres og præciseres under dialogen – særligt i henhold til Udbudsdirektivet – men skal være opmærksom på risikoen for at blive shortlistet som følge af den manglende overholdelse herafpraksis.