CONCEPTOS ABRIL 2020

GRUPO CONCEPTOS JURÍDICOS Y PRODUCCIÓN NORMATIVA DIRECCIÓN JURÍDICA

RADICADO

FECHA

ASUNTO

1. Radicado: 8-2020- 020325

Fecha:

01/04/2020

Entrega de dotación y ropa de trabajo de otras vigencias a empleados

públicos y trabajadores oficiales

2. Radicado: 8-2020- 021227

Fecha:

03/04/2020

Concepto suspensión de términos en actuaciones administrativas para

cuota de aprendices - situación COVID-19

3. Radicado: 8-2020- 021300

Fecha:

03/04/2020

Concepto inhabilidad para contratar con ex servidores públicos

4. Radicado: 8-2020- 022214

Fecha:

08/04/2020

Concepto condición miembro Consejo Directivo Regional SENA

5. Radicado: 8-2020- 022221

Fecha:

08/04/2020

Concepto facultad del Coordinador de Formación Profesional para firmar

respuesta a derechos de petición y demás documentos

6. Radicado: 8-2020- 022786

Fecha:

13/04/2020

Concepto sobre alojamiento de trabajador oficial

7. Radicado: 8-2020- 022824

Fecha:

13/04/2020

Concepto suspensión de términos para liquidación convenios de la

Coordinación de Formación Profesional - situación COVID-19

8. Radicado: 8-2020- 022526

Fecha:

10/04/2020

Concepto suspensión de contratos de aprendizaje por fuerza mayor

9. Radicado: 8-2020- 023184

Fecha:

14/04/2020

Concepto suspensión de términos en contratos de obra - situación

COVID-19

10. Radicado: 8-2020- 025237

Fecha:

22/04/2020

Concepto competencia administración inmuebles regionales

11. Radicado: 8-2020- 024175

Fecha:

16/04/2020

Concepto puntuación por experiencia de dos (2) años para SSEMI

12. Radicado: 8-2020- 023338

Fecha:

14/04/2020

Concepto ejecución presencial contratos de prestación de servicios -

situación COVID-19

13. Radicado: 8-2020-

025723

Fecha:

24/04/2020

Concepto impacto de medidas económicas y sociales en el presupuesto

xxx Xxxx por Emergencia Económica - Coronavirus COVID-19

14. Radicado: 8-2020-

025995

Fecha:

27/04/2020

Concepto contratación servicios profesionales mujer con protección

reforzada (madre lactante) – Circular 01-3-2020-000068 de 2020

15. Radicado: 8-2020-

025996

Fecha:

27/04/2020

Concepto adecuado trato de aprendices según orientación sexual o

identidad de género, sin discriminación.

16. Radicado: 8-2020-

026005

Fecha:

27/04/2020

Concepto de viabilidad de congelamiento préstamos educativos y

calamidad doméstica

17. Radicado: 8-2020-

027588

Fecha:

30/04/2020

Concepto préstamo de uso gratuito de equipos para pruebas

emergencia sanitaria - situación COVID-19

18. Radicado: 8-2020-

027605

Fecha:

30/04/2020

Concepto sobre modalidad de contratación con Cuerpo de Bomberos

Municipales

19. Documento CONPES 3988

31/03/2020

TECNOLOGÍAS PARA APRENDER: POLÍTICA NACIONAL PARA IMPULSAR LA INNOVACIÓN EN LAS PRÁCTICAS EDUCATIVAS A

TRAVÉS DE LAS TECNOLOGÍAS DIGITALES

1. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 01/04/2020

PARA: xxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, 11-1010, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxx xxx XXXX Xxxxxxxx Xxxxxxx

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014

ASUNTO: Entrega de dotación y ropa de trabajo de otras vigencias a empleados públicos y trabajadores oficiales

En respuesta a su comunicación electrónica del 9 xx xxxxx de 2020 con radicado 8-2020- 014918, mediante la cual solicita concepto referente a la entrega de la dotación y ropa de trabajo que se le adeuda a empleados públicos y trabajadores oficiales de la Regional Distrito Capital, correspondiente a otras vigencias; de manera comedida le informo.

En su comunicación de solicitud de consulta manifiesta:

¨ Tal como se puede evidenciar en el cuadro que precede, el Despacho y los centros de formación han adelantado los procesos de contratación pero por situación ajenas a la voluntad de la administración se han declarado desierto a alguno de ellos, y para la vigencia 2019 los centros de formación no recibieron presupuesto para adelantar los procesos, por lo cual ha sido imposible hacer entrega de la dotación a los trabajadores oficiales y ropa de trabajo a los demás funcionarios, ocasionado retraso para su entrega hasta de tres vigencias.

(…)

Por lo anterior, se requiere orientación frente a la adquisición y entrega de la Dotación y Ropa de Trabajo que se les adeuda a los Trabajadores Oficiales y demás funcionarios, incluyendo los Elementos de protección personal de años anteriores”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En relación con el caso consultado se tendrán en cuenta como precedentes normativos lo dispuesto en el Código Sustantivo de Trabajo (arts. 230 y siguientes), Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 70 de 1988, Decreto 1978 de 1989, Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre SINTRASENA y el SENA, que rige para trabajadores oficiales, y el Acuerdo Colectivo del 6 de diciembre de 2018 suscrito entre el SENA y los sindicatos SINDESENA, SETRASENA, SINSINDESENA, UNALTRASENA y COSSENA.

ANÁLISIS JURÍDICO

De acuerdo con lo establecido en la ley, la dotación como prestación legal exige que el servidor público devengue hasta dos veces el salario mínimo legal vigente, sin perjuicio de las dotaciones extralegales que acuerden convencionalmente los trabajadores oficiales. No obstante, los servidores públicos, de acuerdo con el riesgo que implique el desarrollo de sus funciones o actividades laborales tienen derecho a recibir los correspondientes elementos de protección laboral.

También recibirán los elementos de protección individual aquellos particulares que se vinculen a la entidad mediante contrato de prestación de servicios, cuando quiera que el desarrollo del objeto contractual implique un riesgo personal.

Por otra parte, el tratamiento que se debe dar frente al tema para los trabajadores oficiales es diferente al de los empleados públicos, pues cada una de las categorías de servidores públicos tiene un régimen prestacional propio, exclusivo y excluyente.

En consonancia con la precisión expuesta, el Sena mediante la Resolución 001182 del 2006 adoptó el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección Personal para los servidores públicos xxx XXXX, la cual fue modificada por la Resolución 2644 del 2016, a partir de lo acordado en el Acta de Concertación Laboral, suscrita entre el SENA y los sindicatos SINDESENA, SETRASENA y SINSINDESENA, el 22 de septiembre de 2015, en que se indicó:

"2.13 El SENA actualizará el Manual de Ropa de Trabajo y elementos de protección de acuerdo con las normas legales de la siguiente forma: // a) A más tardar en el mes xx xxxxx de 2016 se actualizará el Manual de ropa de trabajo y elementos de protección para todas las especialidades del nivel instructor, así como la actualización de las respectivas fichas técnicas.// b) Durante el segundo semestre de 2016, se actualizará el Manual de Ropa de Trabajo y elementos de protección para aquellos niveles de empleo que se encuentran incorporados en el mismo manual, los cuales tienen en cuenta el lugar en donde se desempeña, naturaleza de sus funciones, y las condiciones de salud y seguridad en el trabajo.(... ); de igual manera frente al acto administrativo se expresó: "4.3 "...El SENA a 30 xx xxxxx de 2016, revisará y expedirá una nueva Resolución que adicione la Resolución 1182 de 2006 sobre elementos de protección personal, incluyendo las nuevas necesidades de los grupos ocupacionales."

En el Acuerdo Colectivo del 6 de diciembre de 2018, suscrito entre el SENA y los sindicatos SINDESENA, SETRASENA, SINSINDESENA, UNALTRASENA y XXXXXXX, con relación a la Ropa

de Trabajo se indicó:

“(...) 9.1. Ropa de Trabajo: El SENA, mantiene y ratifica los derechos adquiridos por los empleados públicos en especial le dará cumplimiento a los 2 puntos acordados sobre la entrega de ropa de trabajo incluidos en el acta de acuerdo firmada el 22 de septiembre del 2015, negociados entre la administración y las organizaciones sindicales, respetando el derecho a la progresividad y no regresividad de los derechos adquiridos'.'

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el SENA expidió la Resolución 2084 de 2019, 'Por la cual se regulan aspectos relacionados con el Manual de Ropa de Trabajo y Elementos de Protección Personal para los servidores públicos xxx XXXX y modifica la Resolución 1-1649 de 2019” en cuyo artículo segundo establece:

“Artículo Segundo: Ropa de trabajo: La Ropa de Trabajo será suministrada en forma anual. Los elementos de protección individual, se suministrarán independientemente de la fecha de vinculación del empleado a la Entidad. No tendrán derecho a la ropa de trabajo quienes presten servicios a la Entidad por orden de trabajo o contrato de prestación de servicios, pero sí tendrán derecho a elementos de protección personal individual por razones de seguridad, para lo cual se requiere autorización del superior inmediato y del director Regional, según el caso; en la Dirección General del superior inmediato y del Secretario General”.

Se acordó también que se incluirá un parágrafo transitorio para la vigencia 2019, con ocasión de la Convocatoria 436 de 2017 que establecerá: “Cuando un funcionario en periodo de prueba o en nombramiento provisional haya laborado para la respectiva entidad por lo menos cuatro (4) meses en forma ininterrumpida dentro de la vigencia 2019, se le deberá entregarla la respectiva ropa de trabajo."

En otro sentido, los numerales 9.1.3 y 9.1.4. del Acuerdo Colectivo del 6 de diciembre 2018, estableció: "El SENA a partir del primer semestre de 2019, se compromete a que las compras de la ropa de trabajo y elementos de protección personal se realicen en las regionales, garantizando los estándares de calidad de los elementos, de acuerdo con lo establecido en el proceso contractual, y la participación en el comité de ropa de trabajo de los dos (2) representantes de los trabajadores en el comité de bienestar y la asesoría de un instructor experto en confecciones y otro experto en calzado”

En relación con la asignación de la ropa de trabajo a un servidor público, el artículo 5 de la Resolución 1182 de 2016 establece que es única y exclusivamente la que aparece indicada en el Manual para cada uno de los cargos y funciones realizadas, por lo que no es procedente modificarla o permitir negociación alguna de cambio por otro elemento diferente o manejo de bonos.

Cabe precisar que el artículo 6° de la misma Resolución determina que la Ropa de Trabajo será suministrada en forma anual. Los elementos de protección individual se suministrarán independientemente de la fecha de vinculación del empleado a la Entidad.

De lo expuesto se desprende que, en primer lugar, la ropa de trabajo se concibe en su verdadera naturaleza para el uso en desarrollo de las actividades laborales y como un elemento de protección de la seguridad y salud en el trabajo y no como una prestación social.

Así las cosas, y de acuerdo con la establecido en las disposiciones citadas, no se pone ningún condicionante para la entrega de la ropa de trabajo, pero en todo caso la entidad tiene la obligación de hacer la entrega para uso de cada destinatario a fin de preservar su integridad física y mental, protegiéndolo de los riesgos derivados de su actividad laboral.

En resumen, la normatividad no contempla ninguna limitante para la entrega de la ropa de trabajo y, solamente por aspectos meramente de organización administrativa, se establece que se entrega en forma anualizada.

En relación con los trabajadores oficiales estos gozan de una prestación extralegal, acordada en la Convención Colectiva de Trabajo, en el Capítulo VIII sobre seguridad industrial, el cual dispone:

“Artículo 79. Dotaciones. El SENA dotará de ropa adecuada de trabajo y de buena calidad al personal de trabajadores oficiales y con tal motivo éstos, a través del Sindicato SINTRASENA, tendrá derecho a participar en la redacción xxx xxxxxx de condiciones y calidad de las licitaciones correspondientes a la adquisición de dicha dotación y, a su vez, el representante del Sindicato deberá estar presente en el momento en que los proveedores hagan entrega del pedido al SENA, dejando la respectiva constancia.

Esta dotación se hará anualmente así:

( ) (Se describe la dotación a entregar según las actividades que desarrollen)

Parágrafo 1o. La dotación se entregará a los trabajadores oficiales en los dos (2) primeros meses de cada semestre.

Parágrafo 2o. El SENA suministrará, a solicitud del Sindicato copia o fotocopia individual o colectiva, firmada por los trabajadores, donde conste que éstos han recibido a entera satisfacción las dotaciones respectivas”.

De la propia definición que hace la Convención Colectiva, se concluye que, a diferencia de la ropa de trabajo de los empleados públicos, esta dotación si es una prestación de carácter convencional.

En estas condiciones, al ser una prestación convencional, todo su manejo se debe hacer con estricta sujeción a lo pactado en la Convención Colectiva de trabajo celebrada con SINTRASENA.

Como puede observarse, la dotación de los trabajadores oficiales es una prestación extralegal, de carácter convencional y, en consecuencia, su manejo se debe hacer conforme a lo pactado en la negociación colectiva.

Ahora bien, la Convención Colectiva de Trabajo no tiene ninguna reglamentación adicional a la trascrita, en consecuencia, sobre el no uso de la dotación convencional o su no reclamación, no existe disposición legal que determine unas consecuencias de carácter disciplinario o administrativo.

Sin embargo, como de todas formas se trata de un derecho de carácter laboral, aunque sea de origen convencional y no legal, en este caso se debe aplicar el mandato general de la prescripción laboral de tres (3) años, es decir, que si causado el derecho, el trabajador no lo hace efectivo o no lo reclama dentro de los tres (3) años siguientes a su causación, el derecho prescribe y no habrá lugar a reclamaciones posteriores.

Así lo dispone el Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 41:

“Las acciones que emanan de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo del escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero solo por una lapso igual”.

Por su parte el Decreto 1848 de 1969, artículo 102, establece:

“1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”

Con lo dispuesto en la normatividad citada se puede concluir que los derechos convencionales a la dotación, como todos los derechos derivados de la relación laboral, prescriben en tres (3) años contados a partir de que estos se hagan exigibles, no existiendo una sanción o una consagración legal que permita al SENA adelantar algún proceso sancionatorio o similar, de carácter disciplinario o administrativo contra el trabajador que no ejerza su derecho. Ahora bien, cuando se trata de dotación legal, el derecho se pierde si el trabajador no hace uso de ella, vale decir, ocurre la pérdida de ese derecho por su no ejercicio.

Por otro lado, contrario a lo que sucede con los trabajadores oficiales que pueden pactar prestaciones mediante acuerdos convencionales, los empleados públicos solo tienen las prestaciones que confiere la ley en los términos que la misma establece.

Los empleados públicos a quienes se ha determinado, reciben ropa de trabajo no con el carácter de prestación social, sino como un elemento que brinda seguridad contra riesgos laborales.

CONCLUSIÓN

En virtud de lo expuesto, se concluye que los trabajadores oficiales xxx XXXX tienen derecho a recibir ropa de trabajo como una prestación extralegal de carácter convencional.

La Convención Colectiva de Trabajo no establece causal de pérdida del derecho a la dotación, pero en todo caso ese derecho dada su naturaleza laboral prescribe al termino de tres (3) contados a partir de su causación o fecha en que se haya hecho exigible, aplicando lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 3135 de 1968 y en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Con respecto, a los empleados públicos que tiene derecho a recibir ropa de trabajo para uso en desarrollo de sus funciones como elemento que brinda seguridad contra riesgos laborales en cumplimiento de los programas de seguridad y salud en el trabajo, se configura como una obligación permanente de la entidad mientras el empleado desempeñe el cargo o función, y en caso de producirse un siniestro, enfermedad o accidente por falta del elemento que lo debía proteger, la entidad asumiría las consecuentes responsabilidades que de ese hecho se pueden desprender.

En este orden de ideas se tiene que la entidad está obligada a entregar la dotación de los trabajadores oficiales evitando que el derecho prescriba y en todo caso especificando a cual periodo corresponde empezando por las vigencias más antiguas.

Cabe agregar que escapa a esta instancia pronunciarse frente la falta de presupuesto para adquirir la dotación o ropa de trabajo debido a que se desconocen las razones por las cuales no se presupuestó el gasto.

No sobra se reitera que la entrega de elementos de protección laboral es peramente, de tal manera que en cada vigencia la entidad debe cumplir con esa obligación.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

2. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 03/04/2020

PARA: xxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014

ASUNTO: Concepto suspensión de términos en actuaciones administrativas para cuota de aprendices - situación COVID-19

Mediante comunicación electrónica sin radicar de fecha 31 xx xxxxx de 2020, formula una serie de preguntas en relación con la cuota regulada en vista de la emergencia por el COVID- 19, ante la falta aparente de suspensión de términos procesales y administrativos en primera instancia respecto de la contratación de aprendices. Al respecto de manera comedida le informo, no sin antes señalar que las preguntas formuladas serán respondidas más adelante:

En la consulta formulada, puntualiza:

· Que mediante Decreto 417 del 17 xx xxxxx de 2020, se declaró Estado de Emergencia con ocasión al COVID 19, y con el fin de implementar algunas medidas se expedido, entre otros, el Decreto 491 del 28 xx xxxxx de 2020, en donde en su artículo 6 se estableció, entre otras cosas, lo siguiente:

“Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años.

La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia…” Subrayado y negrilla fuera de texto

· Teniendo en cuenta que la Entidad quedo habilitada por la precitada normatividad, para realizar suspensión de términos hasta el día hábil siguiente de la superación de la emergencia sanitaria, razón por la cual dio aval a la circular 01-3-2020-00050 del 16 xx xxxxx de 2020, expedida con anterioridad a dichos decreto, en donde en su numeral 24, se suspendió términos del 16 al 20 xx xxxxx de 2020 a todas las actuaciones administrativas y procesales xxx XXXX, aun así esta determinación tendría vigencia hasta el 20 xx xxxxx de 2020, pero posterior a ello se expidió la Resolución No. 1-0385 de 2020, que prorroga la suspensión de términos, en donde textualmente señala “Prorrogar la suspensión de términos de las actuaciones administrativas, procesales y disciplinaria en segunda instancia xxx XXXX”, excluyendo toda las demás actuaciones de carácter administrativo, que ejecutan las Regionales, sin existir mención respecto de la suspensión de termino a partir del 24 xx xxxxx de 2020, día hábil siguiente a la terminación de la vigencia de la precitada circular.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Decreto 491 de 30 xx xxxxx de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Resolución 1-0385 de 25 xx xxxxx de 2020 “Por medio de la cual se prorroga la suspensión de términos en las actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias en segunda instancia del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19 y se da continuidad a los términos y actuaciones en materia contractual”.

Circular No. 01-3-2020-000050 de 16 xx xxxxx de 2020 - Medidas para la contención del COVID -19 – Alcance a Circular No. 01-3-2020-000049 de 11 xx xxxxx de 2020.

Resolución 770 de 2001 “Por la cual se delegan unas funciones y se dictan otras disposiciones” expedida por el Director General xxx XXXX – artículo 30

Acuerdo 11 de 2008 “Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de

aprendizaje” expedido por el Consejo Regional xxx XXXX – artículo 1º.

Circular 69 de 2017 emanada de la Dirección Jurídica xxx XXXX - Lineamientos sobre el trámite de los recursos administrativos en procedimientos de fijación de cuota de aprendizaje y SSEMI.

Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” – artículo 33

Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se

deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.- artículo 13

ANÁLISIS JURÍDICO

Con ocasión de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19 y de la Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada por el Gobierno Nacional, se expidió el Decreto 491 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

El artículo 1º del precitado decreto dispone: “El presente Decreto aplica a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades”.

En torno a la suspensión de términos, el artículo 6 del precitado Decreto 491 de 2020 establece:

“Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

Parágrafo 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicará para el pago de sentencias judiciales.

Parágrafo 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo.

Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causarán intereses xx xxxx.

Parágrafo 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o

jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales”.

El artículo 17 ibídem prevé:

“Artículo 17. Contratos de prestación de servicios administrativos. Los contratos de prestación de servicios administrativos, suscritos por personas jurídicas con entidades públicas, cuyo objeto sea la prestación del servicio de vigilancia, aseo, y/o cafetería, transporte y demás servicios de esta naturaleza no serán suspendidos mientras dure el aislamiento preventivo obligatorio. Para que se efectúe el pago a las empresas contratistas éstas deberán certificar el pago de nómina y seguridad social a los empleados que se encuentren vinculados al inicio de la Emergencia Sanitaria.

Parágrafo. Para la recepción, trámite y pago de facturas y cuentas de cobro, las entidades del Estado deberán habilitar mecanismos electrónicos”.

Previamente y en armonía con las medidas adoptadas por el gobierno nacional, la Secretaria General xxx XXXX, mediante Circular No. 01-3-2020-000050 de 2020 (16 xx xxxxx), determinó una serie de medidas de carácter administrativo para la contención del virus, para lo cual entre otras medidas dispuso que “Del 16 al 20 xx xxxxx de 2020 se suspenderán los términos de las actuaciones· administrativas y procesales xxx XXXX, así como los términos de los procesos de cobro coactivo que se adelanten en los Despacho de las Regionales de la entidad”.

Posteriormente, el Director General xxx XXXX, mediante Resolución 1-0385 de 2020 (25 xx xxxxx) resolvió “Prorrogar la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias en segunda instancia xxx XXXX durante los días veintiuno (21) xx xxxxx hasta el doce (12) xx xxxxx de dos mil veinte 2020”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

El parágrafo del artículo 1º de la Resolución 1- 0385 de 2020 establece: “En materia de contratación, no se suspenderán términos de las actuaciones con relación a procesos contractuales en curso o por iniciar, para lo cual se hará uso de todas las herramientas electrónicas que dispone el SENA y la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente garantizando el cumplimiento del procedimiento normativo establecido para tal fin”.

Por su parte, la precitada Resolución en materia de procesos de contratación establece:

“Artículo 3º. Las actuaciones sancionatorias de imposición de multas, sanciones, declaratoria de incumplimientos contractuales que actualmente se adelantan por parte de la Entidad, NO tendrán término de suspensión alguno y deberá darse continuidad a los procesos de manera virtual con el apoyo de herramientas tecnológicas dispuestas por el SENA”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

“Artículo 4°. Las audiencias programadas de conformidad con los procedimientos establecidos en los artículos 86 de la Ley 1474 de 2011, y 17 de la ley 1150 de 2007, se podrán realizar a través de los medios electrónicos que dispone el SENA, garantizando el acceso de los contratistas, garantes, interesados en la audiencia y público en general.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo anterior, se permitirá la suspensión de términos en los procesos administrativos sancionatorios por presunto incumplimiento contractual, previa consulta y autorización por parte de la Dirección Jurídica…”

Como puede apreciarse, la Resolución 1-0385 de 2020 prorrogó los términos de las actuaciones administrativas y procesales en segunda instancia que había determinado la Circular 050 de 2020 y consagró nuevas disposiciones en materia de contratación que no llevan consigo la suspensión de términos.

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 491 de 2020 dispuso que las autoridades administrativas por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, “conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta”.

Ahora, en relación con la cuota de aprendices, el artículo 33 de la Ley 789 de 2002 establece:

“ARTÍCULO 33. CUOTAS DE APRENDICES EN LAS EMPRESAS. La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción xx xxxx (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz.

La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al representante legal de la respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto administrativo que fije la cuota procederán los recursos xx xxx…”

En relación con lo antes indicado, el Acuerdo 11 de 2008 “Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje” expedido por el Consejo Regional xxx XXXX prescribe:

“ARTÍCULO 1o. Una vez en firme el acto administrativo que determine o modifique la cuota de aprendices, el empleador obligado deberá suscribir los correspondientes contratos dentro de los 20 días hábiles siguientes, en caso de que hubiere optado por cumplir la cuota contratando aprendices.

El mismo plazo tiene el empleador obligado para reemplazar un aprendiz que haya terminado el contrato; en este caso los 20 días hábiles se contarán a partir de la fecha de terminación del respectivo contrato”.

El artículo 13 numeral 13 de la Ley 119 de 1994 faculta al Director xxx XXXX para imponer multas a los empleadores por incumplimiento de la cuota de aprendices:

“ARTÍCULO 13. FUNCIONES DEL DIRECTOR GENERAL. Son funciones del Director General: (…)

13. Imponer a los empleadores que no mantengan el número de aprendices que les corresponda, o no hubieren suscrito los contratos respectivos al iniciarse cada período de

enseñanza, multas mensuales hasta por un salario mínimo mensual legal, por cada aprendiz. En firme los actos administrativos correspondientes, prestarán mérito ejecutivo”.

RESPUESTA JURÍDICA

De acuerdo con lo anterior, se responden las preguntas formuladas:

1. ¿Teniendo en cuenta el contenido del Acuerdo 11 de 2008 respecto del cumplimiento de la cuota de aprendices, una vez un empresario termine la relación de contrato de aprendizaje, este tendrá el termino de 20 días hábiles para proceder con el cumplimiento (nueva contratación y/o pago de monetización), es decir, que en el Estado de Emergencia la empresa deberá dar cumplimiento a esta normativa, teniendo en cuenta que no existe suspensión de términos?.

2. En aquellos casos en que la resolución que fija cuota regulada alcanzó a quedar ejecutoriada antes de la suspensión de términos de la circular o en vista de que no existe suspensión aparente de términos en primera instancias, las que se están ejecutoriado con posterioridad al 23 xx xxxxx de 2020, ¿las empresas tendrán la obligación de cumplir con la contratación de aprendices dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la regulación de cuota de conformidad al acuerdo 011 de 2008 articulo 1?.

3. Con relación a los recursos de reposición que se resuelve en primera instancia frente a la regulación de cuota, ¿deberán resolverse y notificarse, en razón a la aparente falta de suspensión frente a estas actuaciones? y en vista de que una vez se notifiquen se entiende ejecutoriada la decisión al día hábil siguiente, ¿la empresa deberá dar cumplimiento a la cuota que se regule en la misma, dentro de los 20 días hábiles siguientes a su ejecutoria?

RESPUESTA: En este punto se responden las preguntas 1, 2 y 3. El artículo 6º del Decreto 491 de 2020 dispuso que las autoridades podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, lo cual supone que dicha suspensión comprende a las actuaciones de primera y segunda instancia. Así mismo, durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

Conviene indicar que conforme con el artículo 4º del Decreto 491 de 2020, tal como más adelante se verá, la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos.

Por tanto, el servidor público competente en la respectiva Regional, podrá suspender los términos de manera parcial o total en las actuaciones administrativas o en algunos trámites o en todos, así el acto administrativo se encuentre ejecutoriado, dadas las circunstancias que actualmente aquejan al país por la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 que ha

llevado al Gobierno Nacional y demás autoridades para adoptar medidas urgentes e inmediatas para afrontarla.

De lo anterior se infiere que el servidor público competente en la respectiva regional xxx XXXX, está facultado para adoptar las medidas que estimare conducentes en relación con la suspensión de términos en las actuaciones y trámites, en sede administrativa, a la luz de lo preceptuado en el Decreto 491 de 2020 y en las demás disposiciones que al respecto expidan tanto el Gobierno Nacional como las autoridades xxxxxxxxxx xxx XXXX, conforme con el análisis que se haga de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta, especialmente frente a la situación que atraviesa el sector productivo, la economía y la sociedad toda por la crisis epidemiológica y sanitaria que estamos padeciendo y afrontando.

4. Teniendo en cuenta que lo principal se extiende a lo accesorio y/o lo accesorio sigue a lo principal, para el caso que nos ocupa, el acto administrativo que origina la obligación es el expedido por la Regional del domicilio principal de la empresa, razón por la cual ¿se debe entender que los términos se encuentran suspendidos para las actuaciones de primera y segunda instancia o solo la de segunda instancia?

RESPUESTA: El artículo 6º del Decreto 491 de 2020 dispuso que las autoridades podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, de manera parcial o total. Lo anterior significa que la suspensión de los términos se aplica tanto a las actuaciones de primera como de segunda instancia.

Lo previsto en dicha disposición en modo alguno contradice lo contemplado en la Resolución No. 1-0385 de 2020 expedida por el Director General xxx XXXX que dispuso la suspensión de términos en actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias en segunda instancia.

Por tanto, el servidor público competente en la respectiva regional xxx XXXX, en ejercicio de sus atribuciones legales, podrá suspender los términos de manera o total en actuaciones o en trámites administrativos, en algunos trámites o en todos, en la instancia que corresponda, conforme con lo señalado en el artículo 6º del Decreto 491 de 2020.

5. ¿Durante el término se suspensión se puede numerar, fechar y notificar los actos administrativos?

RESPUESTA: Si, porque no existe norma que suspenda dicha actividad, máxime cuando debe llevarse el control e identificación de los actos administrativos. El hecho de que se hayan expedido medidas de emergencia para afrontar la crisis ocasionada por el coronavirus COVID-19, no significa que ello altere el normal funcionamiento en cuanto a la expedición y publicación, comunicación o notificación de los actos administrativos que deban expedirse en esta etapa. Obsérvese, por ejemplo, que tanto los decretos expedidos por el Gobierno

Nacional como las Resoluciones expedidas por el Director General xxx XXXX se encuentran numerados, fechados y han sido comunicados o publicados.

En cuanto a la notificación de los actos administrativos, el artículo 4º del Decreto 491 de 2020 dispone:

“Artículo 4. Notificación o comunicación de actos administrativos. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos. Para el efecto en todo trámite, proceso o procedimiento que se inicie será obligatorio indicar la dirección electrónica para recibir notificaciones, y con la sola radicación se entenderá que se ha dado la autorización”.

6. Cuando el artículo 3 de la Resolución No. 1-0385 de 2020 hace referencia a que “Las actuaciones sancionatorias de imposición de multas, sanciones, declaratorias de incumplimiento contractuales que actualmente se adelantan por la Entidad, NO tendrán termino de suspensión alguno…” ¿se refiere a las actuaciones sancionatorias frente a la contratación como lo establece la ley 1474 de 2011 en su artículo 86 y siguientes o incluye las actuaciones sancionatorias contempladas en el artículo 47 y siguientes de la ley 1437 de 2011?

RESPUESTA: El artículo 3º de la Resolución 1-0385 de 2020 se refiere a las actuaciones sancionatorias de imposición de multas, sanciones, declaratorias de incumplimiento de carácter contractual a la luz del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, tal como se desprende del contenido de dicha disposición, que además señaló que en dichas actuaciones no se prevé la suspensión de términos.

De igual manera, conforme con el artículo 4º ibídem, las audiencias que se programen a la luz de lo contemplado en los artículos 86 de la Ley 1474 de 2011 y 17 de la ley 1150 de 2007, se podrán realizar a través de los medios electrónicos que dispone el SENA, garantizando el acceso de los contratistas, garantes, interesados en la audiencia y público en general.

7. En caso de que la anterior pregunta se responda en el sentido de no incluir el procedimiento administrativo sancionatorio contemplado en el artículo 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y teniendo en cuenta que en virtud del artículo 30 de la Resolución No. 00770 del 11 de julio de 2001, el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, delegó en los Directores Regionales y Seccionales la facultad de imponer multas en los casos en que los empleadores no cumplan con la cuota de aprendices que se les ha asignado, razón por la cual el procedimiento administrativo sancionatorio, carece de segunda instancia, ¿se entiende suspendido este procedimiento en virtud de la resolución No. 1-385 de 2020?.

RESPUESTA: De conformidad con lo previsto en la Circular 69 de 2017 emanada de la Dirección Jurídica xxx XXXX, en armonía con el artículo 33 de la Ley 789 de 2002, el trámite

de los recursos administrativos en procedimientos de fijación de cuota de aprendizaje será el consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

Ahora bien, tal como se indica en su comunicación, la competencia para resolver los recursos interpuestos contra los actos administrativos que dicten los Directores Regionales en materia de cuota de aprendizaje fue delegada por el Director General xxx XXXX mediante la Resolución 770 de 2001. En este sentido, es importante tener en cuenta:

a. En materia de sanciones por incumplimiento de la cuota de aprendices, en el acto administrativo y en su notificación debe indicarse que contra el mismo sólo procede el recurso de reposición, pues tales actos se expiden con fundamento en las funciones delegadas a los Directores Regionales en el artículo 30 de la Resolución 770 de 2001, toda vez que la competencia para la imposición de sanciones por dicho incumplimiento le fue otorgada al Director General por el artículo 13 numeral 13 de la Ley 119 de 1994.

b. Para la fijación de cuota de aprendices, el artículo 33 de la Ley 789 de 2002 establece:

Así pues, el artículo 33 de la Ley 789 de 2002 estableció expresamente la función de determinar la cuota corresponde a las regionales xxx XXXX, lo cual implica que no se trata de una función delegada por parte del Director General, sino que es una función que la ley ha fijado en las direcciones regionales xxx XXXX, en cabeza del Director Regional, quien es el servidor público que expide el acto administrativo.

Como quiera que el Director General xxx XXXX es el superior jerárquico de los Directores Regionales, contra los actos administrativos de fijación de cuota de aprendices procede el recurso de apelación. Por consiguiente, en este caso, se aplicará lo previsto en la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en materia de recursos, requisitos y oportunidad para interponerlos.

En este caso, debe tenerse en cuenta que conforme con lo previsto en la Resolución 1-385 de 2020 expedida por el Director General xxx XXXX se encuentran suspendidos los términos de las actuaciones administrativas y procesales en segunda instancia.

Para la suspensión de términos de primera instancia de las actuaciones administrativas que adelanten las Direcciones Regionales debe observarse lo contemplado en el artículo 6º del Decreto 491 de 2020 que señaló que las autoridades administrativas por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, “conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta”.

Dadas las circunstancias de la crisis provocada por el coronavirus COVID-19 que actualmente afecta la economía, el sector productivo y toda la sociedad en general en nuestro país y en mundo, debe evaluarse si los empleadores están en condiciones de garantizar la vinculación de aprendices y el pago de la cuota de monetización, pues la mayoría de las empresas se ha visto afectada por el aislamiento obligatorio preventivo.

Cabe agregar que las determinaciones que adopte cada regional deben estar en consonancia con las directrices o decisiones que al respecto fije la Dirección General xxx XXXX.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

3. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 03/04/2020

PARA: xxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Subdirector (E), Centro de Comercio y Xxxxxxx - Xxxxxxxx Xxxxxxx - 000000

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto inhabilidad para contratar con ex servidores públicos

En respuesta a su comunicación electrónica del 30 xx xxxxx de 2020 (sin radicar) mediante la cual solicita concepto sobre la posibilidad de celebrar contrato de prestación de servicios a la luz de lo establecido en el artículo 8 numeral 2 literal a) de la Ley 80 de 1993 con un ex servidor público que desempeñó hasta el pasado febrero de 2020 la función de Coordinador de Grupo de Formación Integral y Gestión Educativa del mismo Centro de Formación, quien percibía prima de coordinación, ejercía labores de supervisión, responsabilidades propias, responsabilidad de bienes de la entidad y manejo de personal, para evitar la configuración de un daño antijurídico por estar incurso en la causal indicada; al respecto de manera comedida le informo:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, doctrinales y jurisprudenciales:

Constitución Política – artículos 123 y 125

Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx x xx xxxxxxxx xxxxxxx” - xxxxxxxx 0x

Xxxxxxx 1083 de 26 xx xxxx de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario

del Sector de Función Pública”- artículo 2.2.5.1.3.

Decreto ley 770 de 2005 “por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004”.

Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y

remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”.

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” - artículo 8º

Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”- artículo 3º

Resolución 1458 de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”

Sentencias C-257 de 2013 y X-000 xx 0000 - Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx

Xxxxxxxx Xxxxxxxx Compra Eficiente” en respuesta a consulta #4201814000008137.

ANÁLISIS JURÍDICO

1º. SERVIDORES PÚBLICOS

En la Constitución Política vigente la noción de servidor público aparece en diferentes preceptos superiores (artículos 6, 122, 123, 124, 125, 126, 127 y 129), de donde surge la idea de la asignación y cumplimiento de funciones estatales por una persona natural, a través de un vínculo jurídico que implica subordinación laboral.

Según el artículo 123, "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".

El artículo 125 a su turno establece: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son xx xxxxxxx. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley"

Así pues, dentro del género "servidor público", conforme con la Constitución, se encuentran diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Ahora bien, la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, en su artículo 1º señala: “Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad”.

El Decreto 1083 de 26 xx xxxx de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único

Reglamentario del Sector de Función Pública” sobre los tipos de servidores públicos establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.3. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos

públicos y demás entidades públicas, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos”.

2º. NIVELES JERÁRQUICOS DE LOS EMPLEOS XXX XXXX

En desarrollo del Decreto ley 770 de 2005 el Gobierno Nacional adoptó y modificó la planta de personal xxx XXXX mediante los Decretos 250 de 2004, 2989 de 2008, 4591 de 2011 y 552 de 2017, definiendo el número de empleos permanentes que la componen, en los niveles Directivo, Asesor, Profesional, Instructor, Técnico y Asistencial, así como de Trabajadores Oficiales.

El SENA, por su parte, tiene un sistema especial de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos de su planta de personal, contenido en los Decretos 1426 de 1998 modificado por los Decretos 248 de 2004, 1730 de 2006 y 3696 de 2006, así como en el Decreto 1424 de 1998 modificado por el Decreto 3009 de 2005 para el nivel instructor.

El referido Decreto ley 770 de 2005 “por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004” prevé:

“Artículo 3º. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial”.

El Decreto ley 770 de 2005 suprimió los niveles ejecutivo, operativo y administrativo.

3º. INHABILIDADES PARA CONTRATAR

La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” en su artículo 8º prevé:

“ARTÍCULO 8°. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

(…)

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o ~~concursos~~ ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

a) Xxxxxxx fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles: directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

(…)

f) <Literal adicionado por el artículo 4o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público”.

4º. PROHIBICION PARA PRESTAR SERVICIOS DE ASESORÍA, ASISTENCIA o REPRESENTACIÓN.

La Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” en su artículo 3º modificó el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 por la cual se expidió el Código Disciplinario Único:

“ARTÍCULO 3o. PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS.

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe <sic> sujetos claramente determinados”.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-257 de 2013, al declarar la exequibilidad condicionada del inciso primero del artículo 3º de la Ley 1474 de 2011, que modificó el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que la expresión "asuntos relacionados con las funciones propias del cargo", se aplica a las dos prohibiciones en el establecidas, precisó:

“(…)

Sin embargo, precisa la Corte que el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1º. Del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a ex servidores públicos para gestionar intereses privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado.

(…)

De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma”.

Con todo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-893 de 2003 al examinar la constitucionalidad del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 sostuvo:

“(…) 4.7. Así las cosas, encuentra la Corte que la norma contenida en el artículo 35 numeral 22 de la Ley 734 de 2002 según la cual a todos los servidores públicos les está prohibido "Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra", se ajusta a la Carta Política, conforme a las precisiones que a continuación se exponen:

4.7.1. De entrada, ha de observarse por la Corporación que la prohibición que ahora ocupa la atención de la Corte, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo luego de desvinculado actuar prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto y ante el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con anterioridad. Es legítimo pues, que el legislador establezca esta prohibición…”.

En este orden de ideas, encontramos que conforme con el artículo 8° de la Ley 80 de 1993 no podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad estatal respectiva, entre otras, las siguientes personas:

a) Xxxxxxx fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante, siempre y cuando estos últimos hubieren desempeñado funciones en los niveles

directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro; o

b) Quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Ahora bien, conforme con el texto del artículo 3º de la Ley 1474 de 2011 y en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013, los ex servidores públicos están sujetos a las siguientes prohibiciones:

PROHIBICIÓN 1: (i) no podrán (i) por el término de dos años después de la dejación del cargo, (iii) prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, (iv) en asuntos relacionados con el ejercicio de cargo.

PROHIBICIÓN 2. (i) tampoco (ii) prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado, (iii) en asuntos relacionados con el ejercicio de cargo.

Las prohibiciones previstas en esta norma, serán indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones, entendiéndose por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.

Así las cosas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 3º de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, “los ex servidores públicos sí podrían asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma”. (Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013).

Al respecto, la Subdirectora de Gestión Contractual de “Colombia Compra Eficiente” en respuesta

a consulta #4201814000008137 señaló:

“(…) de manera general le informamos que existe inhabilidad para contratar con la entidad respectiva para quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, la cual se extiende por el término de un (1) año contado a partir de la fecha del retiro. Es decir que, si el servidor público desempeñó funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo sólo podrá ser contratado por la entidad respectiva después de que haya transcurrido un año contado a partir de la fecha de retiro de su cargo.

Igualmente, están inhabilitados para contratar con el Estado quienes desempeñaron como servidores públicos directa o indirectamente cargos en el nivel directivo en Entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos

(2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

En este sentido, si el cargo de servidor público tenía por finalidad el desempeño de funciones en el nivel directivo y el objeto del contrato, tenga relación con el sector al cual estuvo vinculado, se configuraría una inhabilidad durante dos años contados a partir de la fecha de retiro del cargo.

Finalmente, la Ley 1474 de 2011 establece una inhabilidad para que los ex servidores públicos presten a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñaban, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación a la que haya estado vinculado.

De acuerdo con lo anterior, si la prestación del servicio tiene por objeto asuntos diferentes a las funciones del cargo que desempeñaba como funcionario público, no se configura la prohibición de contratar con el Estado”.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto, se puede concluir:

Según lo contemplado en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993 y 4 de la Ley 1474 de 2011, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales éstos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, están inhabilitadas para contratar directa o indirectamente con la entidad respectiva, es decir, con la entidad del Estado a la cual estuvieron vinculados como directivos, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

En resumen, lo empleados públicos que hayan desempeñado cargos del nivel directivo y asesor quedan inhabilitados por el tiempo establecido en la norma para celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades en que hayan prestado sus servicios. Si el cargo desempeñado es del nivel directivo, la inhabilidad es de dos (2) años siguientes al retiro del cargo. Si el cargo desempeñado es del nivel asesor, la inhabilidad será de un (1) año siguiente al retiro del cargo.

Actualmente en el SENA no existe el cargo del nivel ejecutivo. Cabe precisar que los coordinadores no ejercen cargos del nivel ejecutivo.

En relación con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, la prohibición para los ex servidores públicos corresponde a asuntos relacionados con el ejercicio del cargo, cuando se trate de (A) prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, o de (B) prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado

En este orden de ideas, el ex servidor público, a que se refiere su comunicación, sin importar que haya tenido funciones de coordinación, supervisión de contratos, responsabilidad de bienes de la

entidad y manejo de personal, bien podría celebrar contrato de prestación de servicios con la Entidad, siempre y cuando antes de su retiro no hubiese desempeñado cargos en los niveles directivo y asesor en el SENA o hubiese sido miembro del consejo o junta directiva.

Cabe precisar que las funciones de coordinador no constituyen un cargo, dado que las mismas se asignan a un servidor de planta vinculado en un empleo o cargo determinado.

En este punto, deberá verificarse la ubicación del cargo en alguno de los diferentes niveles que componen la planta de personal xxx XXXX: Directivo, Asesor, Profesional, Instructor, Técnico y Asistencial. (Ver Resolución 1458 de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA” y ANEXOS).

No obstante, el ex servidor público no podrá ser contratado cuando se trate de prestar servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con el ejercicio del cargo que desempeñó en la entidad y con respecto a la misma, esto es, si el objeto del contrato a celebrarse tenga relación con las funciones propias del cargo o respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el ex servidor público conoció en ejercicio de sus funciones, prohibición que se extiende durante los dos años siguientes a partir de la dejación de su cargo, sin importar el nivel jerárquico al que pertenece el cargo.

De manera que en este supuesto deberá examinarse el objeto, obligaciones y actividades del contrato a celebrarse frente a las funciones desempeñadas y asuntos concretos que conoció el ex servidor público durante su vinculación con la Entidad.

Finalmente, conviene indicar que los artículos 3º de la Ley 1474 de 2011 y 35 de la Ley 734 de 2002 fueron derogados por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, derogatoria que surte efectos a partir del 1o de julio de 2021 por virtud de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 1955 de 20191.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

4. Radicado: 0-0000-000000 - Fecha: 08/04/2020

Asunto: Concepto condición miembro Consejo Directivo Regional SENA

En atención a su comunicación electrónica de fecha 2 xx xxxxx de 2020 (sin radicar), mediante la cual formula consulta frente a su doble condición de Consejero Regional en el SENA y en la Caja de Compensación Familiar COMFAMA; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación plantea las siguientes inquietudes:

1. ¿Para el SENA la condición de Consejero principal regional que ostento en representación de los trabajadores, se da representando la persona jurídica de la CGT o como persona natural?

2. En caso de darse la representación a nombre de la persona jurídica, ¿cuál debe ser mi proceder en el Consejo regional xxx XXXX, cuando se lleve para la aprobación un proyecto entre el SENA y COMFAMA?

Respuesta jurídica

1º. La Ley 119 de 19941 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones” sobre el Consejo Directivo Nacional y los Consejos Regionales estableció:

“ARTÍCULO 7o. CONSEJO DIRECTIVO NACIONAL. El Consejo Directivo Nacional estará

integrado por:

1. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, quien lo presidirá, o el Viceministro como su delegado.

2. El Ministro de Desarrollo Económico o el Viceministro de Industria, Comercio y Turismo como su delegado.

3. El Ministro de Educación Nacional o el Viceministro como su delegado.

4. <Numeral INEXEQUIBLE>

5. Un representante de la Asociación Nacional de Industriales, ANDI.

6. Un representante de la Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco.

7. Un representante de la Sociedad de Agricultores de Colombia, SAC.

8. Un representante de la Asociación Colombiana Popular de Industriales, Acopi.

9. Dos representantes de las Confederaciones de Trabajadores.

10. Un representante de las Organizaciones Campesinas.

PARAGRAFO 1o. El Director General xxx XXXX asistirá a las reuniones del Consejo Directivo Nacional con voz pero sin voto.

PARAGRAFO 2o. Ninguna de las personas naturales que integran el Consejo Directivo

Nacional podrá tener vinculación laboral o contractual con el SENA”.

Sobre los Consejos Regionales, la Ley 119 de 19942 dispuso:

“ARTÍCULO 17. CONSEJOS REGIONALES. Los Consejos Regionales estarán integrados por representantes de las mismas entidades y organizaciones que conforman el Consejo Directivo Nacional, establecidos en la región, en igual proporción, designación y período. (…)

“PARAGRAFO 2o. Ninguna de las personas naturales que integran el Consejo Directivo

Regional podrá tener vinculación laboral o contractual alguna con el SENA”.

2º. El Decreto 2463 de 1981 “Por el cual se determina el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los funcionarios de las cajas de compensación familiar y de las asociaciones xx xxxxx y de los miembros de sus organismos de dirección, administración y fiscalización” establece:

“ARTÍCULO 6º. Los miembros de los consejos o juntas directivas, revisores fiscales y funcionarios de las cajas y asociaciones xx xxxxx no podrán, durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su cesación en las mismas, en relación con las entidades respectivas:

a) Celebrar o ejecutar por sí o por interpuesta persona contrato o acto alguno;

b) Gestionar negocios propios o ajenos salvo cuando contra ellos se entablen acciones por la entidad a la cual sirven o han servido o se trate del cobro de prestaciones y salarios propios;

c) Prestar servicios profesionales;

d) Intervenir por ningún motivo y en ningún tiempo en negocios que hubiere conocido o adelantado durante su vinculación.

Las anteriores prohibiciones se extienden a las sociedades de personas, limitadas y de hecho de que el funcionario o su cónyuge hagan parte y a las anónimas y comanditarias por acciones en que conjunta o separadamente tengan más del cuarenta por ciento del capital social.

“ARTÍCULO 7º El cónyuge, los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil de los funcionarios a que se refiere la disposición precedente, así como quienes con tales funcionarios tengan asociación profesional, comunidad de oficina o sociedad de personas o limitada, quedan comprendidos dentro de las incompatibilidades contempladas en el artículo anterior. Sin embargo, se exceptúan las personas que contraten por obligación legal o en condiciones comunes al público.

Sobre el particular, la Superintendencia del Subsidio Familiar, en Concepto 3941 de 1998 se pronunció sobre la excepción al régimen de inhabilidades de los miembros de los consejos directivos de las cajas de compensación familiar a que se refiere el Decreto 2463 de 1981: “Este Despacho estima que la excepción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, contenida en el Decreto 2463 de 1981, sólo es posible de un lado si existe la obligación de contratar con la persona cobijada con el impedimento porque así lo ordena la ley, y de otro lado cuando se hace una invitación pública a todos los que puedan estar interesados en la contratación y su selección se efectúe en igualdad de condiciones a todos los demás.

Así las cosas y sólo en estas circunstancias la incompatibilidad o inhabilidad puede resultar irrelevante frente a la norma restrictiva; pues, se trata de una situación genérica y no constitutiva de exclusividad o preferencia para determinada persona…”.

Por su parte, la Ley 789 de 2002 en su artículo 23 prevé:

“ARTÍCULO 23. MANEJO DE CONFLICTOS DE INTERÉS. Para garantizar una correcta aplicación de los recursos del sistema, es deber del representante legal de la Caja o sus entidades vinculadas, informar al Consejo Directivo o máximo órgano administrativo, aquellos casos en los cuales él o un administrador, miembro del Consejo Directivo, socio o

asociado, Revisores Fiscales tenga parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad; primero de afinidad o único civil, con las personas que se relacionan a continuación:

1. Los socios, asociados o de personas jurídicas que hagan parte de la red de servicios contratadas directa o indirectamente por la entidad o de las entidades vinculadas por razón de inversiones de capital.

2. Los contratistas personas naturales y los socios o asociados de personas jurídicas con quienes la entidad o sus entidades vinculadas celebren cualquier tipo de contrato o convenio dentro del marco de la operación del régimen.

3. Los socios, asociados o de personas jurídicas receptoras de recursos de capital de la entidad o entidades vinculadas, conforme su objeto social lo permita.

En estos casos el representante legal o la persona que tenga uno de los vínculos anteriores deberá abstenerse de participar en los procesos de selección, contratación o auditoría y la entidad deberá celebrarlos siempre y cuando éstos proponentes se encuentren en condiciones de igualdad con las demás ofertas o ser la mejor opción xxx xxxxxxx. Será causal de remoción del Consejo Directivo u órgano administrativo la violación a la presente disposición, incluyendo una inhabilidad para desempeñar esta clase de cargos por un término de 10 años.

PARÁGRAFO 1o. Es deber del representante legal de la entidad informar a los trabajadores de la entidad o entidades vinculadas sobre el contenido de la presente disposición y adoptar las medidas correspondientes tendientes a garantizar la periodicidad de esta información. En particular, esta debe ser una cláusula en los diferentes contratos que celebre la entidad o entidades vinculadas, para garantizar por parte de terceros el suministro de la información.

PARÁGRAFO 2o. Es deber de las Cajas de Compensación Familiar establecer mecanismos caracterizados por una total transparencia en cuanto a los procedimientos a que deben acudir los proveedores para ser incluidos en el registro correspondiente”.

CONCLUSIÓN

Visto lo anterior, procedemos a responder las inquietudes planteadas:

PREGUNTA 1. ¿Para el SENA la condición de Consejero principal regional que ostento en representación de los trabajadores, se da representando la persona jurídica de la CGT o como persona natural?

RESPUESTA: La integración del Consejo Directivo nacional xxx XXXX corresponde a lo previsto en el artículo 7 de la Ley 119 de 1994, cuya composición se aplica para los integrantes de los consejos directivos regionales, conforme con lo previsto en el artículo 17 ibídem.

El precitado artículo 7º establece que el Consejo Directivo xxx XXXX está integrado, entre otros miembros, por “Dos representantes de las Confederaciones de Trabajadores”. Significa lo anterior que si el consultante fue designado como representante de la confederación de trabajadores C.G.T. ante el Consejo Directivo del SENA Regional Antioquia, dicha representación se hace en nombre de la persona jurídica, es decir, de la confederación de trabajadores.

2. ¿En caso de darse la representación a nombre de la persona jurídica, cuál debe ser mi proceder en el Consejo regional xxx XXXX, cuando se lleve para la aprobación un proyecto entre el SENA y COMFAMA?

RESPUESTA: Como hemos tenido oportunidad de expresarlo en forma más extensa y prolija en pronunciamientos anteriores, las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros del consejo directivo nacional y de los consejos directivos regionales xxx XXXX, dada su naturaleza jurídica de entidad pública, en tratándose de procesos de contratación se encuentran consagrados en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, y las excepciones a las mismas.

De igual manera, las inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de interés de los miembros del consejo directivo de COMFAMA, dada su naturaleza de caja de compensación familiar, se encuentran consagrados en el artículo 23 de la Ley 789 de 2002 y en los artículos 6 y 7 del Decreto ley 2463 de 1981.

Ahora bien, a nuestro juicio, los miembros del Consejo Directivo Nacional o de los Consejos Directivos Regionales xxx XXXX que hagan parte de juntas o consejos directivos de asociaciones, corporaciones, fundaciones o entidades sin ánimo de lucro, deberán declararse impedidos o abstenerse de tomar decisiones cuando dicha persona jurídica sin ánimo de lucro a la cual pertenecen deba participar o celebrar contratos o convenios con el SENA.

Sin embargo, los miembros del Consejo Directivo Nacional o de los Consejos Directivos Regionales xxx XXXX que hagan parte de juntas o consejos directivos de personas jurídicas sin ánimo de lucro, en nuestro criterio podrán apartarse o abstenerse cuando se trate de adoptar decisiones para la celebración de contratos o convenios con el SENA, a pesar de que su participación en el Consejo Directivo Nacional y en los Consejos Regionales xxx XXXX devienen de una obligación legal, tal como lo prevé el parágrafo 1º del artículo 8º de la 80 de 1993, lo cual supone que en ningún caso representa intereses propios y particulares, sino solamente los de la entidad estatal de la cual forma parte.

Al respecto, conviene traer x xxxxxxxx lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Concepto de 25 de octubre de 2012 – Radicación11001-03- 06-000-2012-00060-00 (2113) en relación con la inhabilidad consagrada en literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y el parágrafo 1º del mismo artículo señaló: “ (…)

2. La excepción del parágrafo 1 de la norma bajo revisión.

En relación con esta misma inhabilidad por interés propio o parentesco, la entidad consultante plantea una posibilidad interpretativa adicional: entender que la excepción del parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 es predicable a las entidades estatales y no a las entidades privadas allí señaladas.

Pues bien, el parágrafo en comento señala lo siguiente:

Parágrafo 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo (…)”. (Negrilla fuera del texto).

Como ya se señaló, este parágrafo prevé la inaplicación de la inhabilidad estudiada cuando la participación del servidor público directivo en la administración de la entidad privada no se da por una situación personal o familiar, sino en desarrollo de un mandato legal o

estatutario; en tal caso, al no existir un interés privado que entre en conflicto con el interés

general, no hay lugar a limitar la capacidad jurídica de tales empresas privadas”.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

5. Radicado: 0-0000-000000 - Fecha: 08/04/2020

Asunto: Concepto facultad del Coordinador de Formación Profesional para firmar respuesta a derechos de petición y demás documentos

En respuesta a su comunicación electrónica del 18 xx xxxxx de 2020 (sin radicar), mediante la cual solicita concepto jurídico que precise “el alcance de lo señalado en el numeral 3 artículo 3 de la Resolución No. 04017 de 2009 que señala: “3. Responder oportunamente las comunicaciones, peticiones y demás actuaciones administrativas relacionadas con las funciones asignadas al Grupo de Trabajo; proyectar oportunamente para firma del Subdirector del Centro la respuesta a las tutelas y los documentos que se requieran para los demás tramites de las mismas acciones, cuando versen sobre temas del Grupo.?; al respecto, de manera comedida le informo.

De lo anterior se desprenden los siguientes interrogantes:

1. ¿Está facultado para firmar las respuestas a derechos de petición y PQRS?

2. ¿Está facultado para firmar documentos tales como, citaciones a notificaciones, notificaciones por aviso y constancias de ejecutoria?, trámites necesarios para dar impulso a los procesos académicos y/o disciplinarios del Centro de Formación.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de

la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” artículo 115.

Resolución 4017 de 2009 “Por la cual se regula la creación y funcionamiento de los Grupos

de Formación Integral, Gestión Educativa y Promoción y Relaciones Corporativas en los

Centros de Formación Profesional"

Constitución Política de Colombia, artículos 6, 121 y 122

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia

competente decida lo procedente.

De conformidad con las funciones que emanan de la Constitución Política y la sujeción de los servidores públicos al principio de legalidad, la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico, por ende, sólo está facultada para realizar aquellos actos que le estén expresamente asignados, tal como lo señala el siguiente artículo de la Constitución Política “Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

A su vez la Constitución Política en sus artículos 6 y 122 precisa los límites en que los servidores públicos deben ejercer sus funciones, indicando lo siguiente:

“Artículo 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

A su vez el artículo 122 señala “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto

correspondiente. (…)”

En relación con el asunto la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-893/03. Magistrado Ponente, doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, precisó: “(…) los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohíba, principio encaminado a la

protección de los intereses de los administrados (…)”

El artículo 1151 de la Ley 489 de 1998 establece “Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente Ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de organización y sus planes y programas. Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo. En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento”.

En ejercicio de estas facultades, el Director General xxx XXXX expidió la Resolución 4017 de 2009, disponiendo, entre otros puntos, lo siguiente:

“ARTÍCULO 2o. FUNCIONES. El Grupo de "Formación Integral, Gestión Educativa y Promoción y Relaciones Corporativas" dará apoyo técnico y operativo al Subdirector Centro de Formación Profesional, y tendrá las siguientes funciones relacionadas con los siguientes procesos (…)”

“ARTÍCULO 4o. El Subdirector del respectivo Centro de Formación Profesional designará mediante acto administrativo a los servidores públicos de la planta de personal que conforman el Grupo, y designará mediante resolución al integrante del Grupo que lo Coordinará, previa obtención del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal para el pago del reconocimiento por coordinación, en las condiciones del artículo 4o del Decreto 248 de 2004”.

“ARTÍCULO 3o. El Coordinador del Grupo de "Formación Integral, Gestión Educativa y Promoción y Relaciones Corporativas" de los Centros de Formación, cumplirá las siguientes funciones:

1. Liderar, participar y responder por el cumplimiento de las funciones del Grupo, señaladas en esta Resolución.

2. Elaborar registros, informes y documentos relacionados con los procesos y actividades a cargo del Grupo.

3. Responder oportunamente las comunicaciones, peticiones y demás actuaciones administrativas relacionadas con las funciones asignadas al Grupo de Trabajo; proyectar oportunamente para firma del Subdirector del Centro la respuesta a las tutelas y los documentos que se requieran para los demás trámites de las mismas acciones, cuando versen sobre temas del Grupo.

(…)”

Cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Acuerdo 007 de 2012, por el cual se adopta el reglamento del aprendiz, el Coordinador de Formación Profesional o quien haga sus veces integra el Comité de Evaluación y Seguimiento de aprendices1.

Con fundamento en lo antes expuesto, se puede apreciar que el Coordinador del Grupo de "Formación Integral, Gestión Educativa y Promoción y Relaciones Corporativas” le compete asumir la función de responder oportunamente las comunicaciones, peticiones y demás actuaciones administrativos relacionadas con las funciones asignadas al Grupo de Trabajo, lo cual implica que las deba firmar las peticiones y comunicaciones a su cargo relacionadas con asuntos académicos y/o disciplinarios de los aprendices.

CONCLUSIONES

Las actuaciones de Los servidores públicos deben ceñirse al principio de legalidad, para lo cual solo podrán realizar las funciones que le ha conferido la Constitución, la ley, las resoluciones, decretos, reglamentos en virtud del cargo o actividades que desarrolle.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 3° de la Resolución 4017 de 20199, expedida por el Director General xxx XXXX, le corresponde al Coordinador del Grupo Formación Integral, Gestión Educativa y Promoción y Relaciones Corporativas firmar las respuestas a comunicaciones y demás actuaciones administrativas relacionadas con las funciones asignadas, entre ellas, los derechos de petición, citaciones a notificaciones, notificaciones por aviso y constancia de ejecutoria siempre y cuando correspondan a los asuntos que debe atender.

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo anterior se procede a responder los interrogantes formulados, así:

PREGUNTA 1. ¿El Coordinador del Grupo Formación Integral está facultado para firmar las

respuestas a derechos de petición y PQRS?

RESPUESTA: La respuesta es afirmativa, siempre y cuando la petición, queja o reclamo esté relacionada con un asunto de su competencia. Esto en virtud de lo dispuesto en el numeral

3 del artículo 3° de la Resolución 4017 de 2009.

PREGUNTA 2. ¿El Coordinador del Grupo Formación Integral está facultado para firmar documentos tales como, citaciones a notificaciones, notificaciones por aviso y constancias de ejecutoria?, trámites necesarios para dar impulso a los procesos académicos y/o disciplinarios del Centro de Formación.

RESPUESTA: El Coordinador del Grupo Formación Integral está facultado para firmar documentos en desarrollo de las funciones asignadas, entre ellas, realizar citaciones a notificaciones, notificaciones por aviso y constancia de ejecutoria de los actos administrativos que deba notificar en cumplimiento de sus funciones y que por su naturaleza estén relacionados con aspectos académicos y/o disciplinarios de los aprendices.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

1 Acuerdo 007 de 2012 “ARTÍCULO 31. En cada Centro de Formación Profesional xxx Xxxx funcionará un Comité de Evaluación y Seguimiento, como instancia competente para investigar y analizar casos tanto académicos como disciplinarios de los Aprendices de todos los tipos y modalidades de formación, y cuyas recomendaciones deben ser entregadas al Subdirector del Centro para su decisión. // Los participantes del Comité tendrán voz y voto y está conformado por: // - Un Instructor del programa de formación, designado por el Subdirector del Centro. // - Un funcionario de apoyo al Bienestar de los aprendices o quien haga sus veces (capellán, psicólogo o trabajador social) // - El Coordinador Académico del programa de formación. // - El Coordinador de Formación o quien haga sus veces en el Centro.

// - El Aprendiz vocero del grupo o programa de formación quien participará con voz pero sin voto. // - Un aprendiz representante del Centro de Formación. // PARÁGRAFO 1o. Cuando sea necesario para el análisis de un caso, se podrá invitar a otro(s) servidor(es) público(s) o integrante(s) de la comunidad educativa, quien(es) actuará(n) con voz y sin voto. // PARÁGRAFO 2o. El Comité de evaluación y seguimiento, en cada sesión, designará a uno de sus integrantes para que actúe como secretario”.

6. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 13/04/2020

PARA: xxxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Subdirector (E) Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxx xxx XXXX Xxxxxxxx Xxxxx xxx Xxxxx

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014

ASUNTO: Concepto sobre alojamiento de trabajador oficial

En respuesta a su comunicación del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxxx General mediante comunicación electrónica del 30 xx xxxxx de 2020 (sin radicar), por medio de la cual solicita emitir concepto jurídico que precise la viabilidad de que un Trabajador Oficial que vive con su familia en las instalaciones del Centro Agropecuario xx Xxxx, continúe o no viviendo allí.; al respecto, de manera comedida le informo.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

En el análisis del tema objeto de la consulta se tendrán en cuenta como antecedentes normativos los siguientes: Constitución Política, Ley 6 de 1945, Ley 10 de 1990, Ley 119 de

1994, Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1083 de 2015, Código Sustantivo del Trabajo, Sentencia T- 825-2003, Sentencia T - 528-2017, Conceptos del Ministerio del Trabajo con radicados 1200000-220644 del 18 de noviembre de 2015 y 08SE2019120300000020232 del 00 xx xxxx xx 0000, xxxxx xxxxx.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el tema es necesario precisar la naturaleza xxx XXXX, la calidad de trabajador oficial, lo concerniente al salario en especie y la modificación unilateral del contrato de trabajo mediante la aplicación del principio ius variendi.

1. Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA –.

De conformidad con los artículos 1° y 2° de la Ley 119 de 1994 el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy llamado Ministerio del Trabajo, cuya función es la de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.

A su vez el artículo 37 de la precitada ley, señala que los servidores vinculados al SENA son empleados públicos o trabajadores oficiales; el estatuto de la Entidad determinará los cargos que serán desempeñados por trabajadores oficiales, y los xx xxxxxxx administrativa, sin perjuicio de las normas vigentes.

2. Trabajadores oficiales.

La Constitución Política establece:

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

(…)

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son xx xxxxxxx. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.”

El Decreto Ley 3135 de 1968 establece:

“ARTICULO 5o. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. <Aparte

tachado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

(…).”

Por su parte el Decreto 1083 de 2015 establece los tipos de vinculación a la administración pública, señalando:

“ARTÍCULO 2.2.30.1.1. TIPOS DE VINCULACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Los

empleados públicos están vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo.

En todos los casos en que el empleado se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.” (Xxxxxxxx y subrayado fuera del texto)

Para el caso del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, siendo esta entidad un establecimiento público, el Decreto 2464 de 1970 establece en su artículo 9° las actividades que serán desempeñadas por los trabajadores oficiales, señalando:

“a) El trabajo de construcción y mantenimiento de los edificios, equipos y demás instalaciones xxx XXXX;

b) El trabajo en los siguientes puestos:

Auxiliar de cocina, Aseador, Mesero, Trabajador de Campo, Operario de Jardinería, Ayudante de mantenimiento, Operario xx Xxxxxxx, Celador cuando sea de simple vigilancia y no de confianza; Operario de Mantenimiento, Conductor de Vehículos (salvo los conductores de los vehículos asignados a los Directivos de la Entidad); Jardinero, Auxiliar de Enfermería, Tractorista, Trabajador calificado en Agricultura, Ganadería o Industrias Menores, Oficial de Ebanistería, Oficial de Mantenimiento y Operador de Motobomba.” (Xxxxxxxx y subrayas fuera del texto original).

Así las cosas, la modalidad contractual laboral otorga a quien por ella se vincula a la Administración el carácter de trabajador oficial, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales; por lo que el régimen laboral de los trabajadores oficiales se ceñirá a lo establecido en el contrato individual de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo.

La normatividad que regula la vinculación de los trabajadores oficiales se encuentra prevista en la Ley 6° de 1945, la Ley 10 de 1990 y el Título 30 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015.

3. Salario en especie.

El Decreto 1083 de 2015, respecto a las normas relativas al trabajador oficial señala:

“ARTÍCULO 2.2.30.2.1. CONTRATO DE TRABAJO. Se entiende por contrato de trabajo la relación jurídica entre el trabajador y el empleador, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada dependencia y este último a pagar a aquel cierta remuneración.

ARTÍCULO 2.2.30.2.2. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. En consecuencia, para

que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos:

1. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

2. La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional.

3. El salario como retribución del servicio.”

Por su parte el Código Sustantivo de Trabajo respecto xxx xxxxxxx establece:

“ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 xxx Xxx 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

(…)

ARTICULO 129. SALARIO EN ESPECIE. <Artículo modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como alimentación, habitación o vestuario que el {empleador} suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 <128> de esta ley.

2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad xxx xxxxxxx.

3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por el concepto xx xxxxxxx en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%).”

Finalmente, es necesario precisar que el salario en especie tendrá que ser incluido en la base de liquidación del pago de seguridad social y de prestaciones sociales.

4. Ius Variandi.

El Ius Variandi es la facultad que tiene el empleador de variar o modificar unilateralmente las condiciones iniciales del contrato de trabajo, facultad derivada de su poder subordinante.

Respecto al alcance de Xxx Xxxxxxxx, como facultad del empleador frente al trabajador la Corte Constitucional mediante Sentencia T- 825-2003 señaló:

“Cualquier empleador tiene la atribución de modificar las condiciones de sus trabajadores en las vertientes de tiempo, modo, cantidad y lugar, lo cual constituye un ejercicio de su poder subordinante como expresión del ius variandi. (...)”

En mismo sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-528-2017, dispone:

“El ius variandi es una potestad radicada en cabeza del empleador público o privado, que se concreta en la facultad de alterar las condiciones del trabajador en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, respetando los derechos mínimos del mismo.”

Es claro que el Ius Variandi permite modificar las condiciones laborales. No obstante, dicha facultad no es absoluta, sino que debe ser ejercida dentro del marco de respeto de los derechos constitucionales y legales del trabajador, especialmente ha dicho la Corte Constitucional, el de honor y la dignidad del trabajador, el cual para su aplicación requiere hacerse en contextos como la razonabilidad, teniendo en cuenta las necesidades de la empresa y la inexistencia de perjuicio al trabajador, lo que en tratándose de la disminución xxx xxxxxxx, difícilmente se daría. [1]

Aunado a lo anterior, es importante precisar que el “Ius Variandi” no puede alterar los elementos esenciales del contrato laboral, tal como es el salario, el cual se encuentra definido como[2]:

Tal como puede apreciarse, hace parte xxx xxxxxxx aquellos pagos en dinero o en especie que se realizan de forma habitual por el empleador, independientemente de la denominación que se dé.

En definitiva, el empleador en aplicación del principio Ius variandi, puede modificar las condiciones de trabajo respecto a modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, sin que vaya a afectar aspectos esenciales del contrato de trabajo, tales como el salario, que al tenor del artículo 127 del CST, contempla dentro de sus elementos, la retribución que recibe en

especie de forma habitual como contraprestación por los servicios presados por el trabajador.

CONCLUSIÓN

Conforme a lo argumentos expuestos y la normatividad que regula la materia, la vinculación de un trabajador oficial al SENA se deriva de una relación de carácter contractual laboral, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones laborales aplicables a este, incluyendo la remuneración en especie (alojamiento).

Si bien es cierto, que la vinculación de un trabajador oficial se rige por la condiciones pactadas en el contrato de trabajo, también lo es que el empleador en virtud de la facultad que le confiere el “Ius variandi” podría modificar de manera unilateral las condiciones pactadas en el contrato de trabajo, siempre y cuando no se vulneren los derechos fundamentales ni las condiciones mínimas que garantiza el ordenamiento jurídico, por ende, las modificaciones adoptadas unilateralmente por el empleador deben realizarse en el marco de la razonabilidad y proporcionalidad, evitando decisiones arbitrarias o caprichosas que afecten gravemente los derechos e intereses del trabajador.

En este sentido si a un trabajador oficial se le confiere el derecho de habitar en el lugar de trabajo, cuya vivienda reúne condiciones adecuadas y dignas que resulten favorables para el trabajador, dicha decisión constituye una retribución en especie, la cual una vez consolidada configura un derecho adquirido en favor del trabajador oficial que no puede ser desconocido ni vulnerado por la administración.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

7. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 13/04/2020

PARA: xxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, 111010, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Director Regional Distrito Capital

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto suspensión de términos para liquidación convenios de la Coordinación de Formación Profesional - situación COVID-19

Mediante comunicación electrónica radicada con el número 0-0000-000000 de fecha 3 xx xxxxx de 2020, solicita que teniendo en cuenta la Circular No. 01-3-2020-000061 del 31 xx xxxxx de 2020 “se estudie la posibilidad de suspender términos de liquidación de los Convenios a cargo de la Coordinación de Formación Profesional para los meses xx xxxxx, mayo y junio de la presente anualidad, así como la renovación y cancelación de los registros de programas de los que trata el Acuerdo 004 de 2012 por el mismo término”. Al respecto de manera comedida le informo:

En la consulta formulada, puntualiza:

“Esta solicitud es una medida excepcional que nos da tiempo para liquidar los Convenios cuando se levante la cuarentena y renovar o cancelar los Registros otorgados bajo el Acuerdo 004 de 2012, de tal forma que no se presenten vencimientos y evitar posibles hallazgos de carácter fiscal, administrativos o disciplinarios tanto de entes de control como de la Oficina de Control Interno xxx XXXX, de igual forma se sustenta en que no sabemos cómo están ejecutando actividades las Entidades Convinientes y las entidades privadas o públicas que se benefician del Registro otorgado en virtud del Acuerdo 004 de 2012, aunado a esto.

También, algunos documentos que se requieren para los procesos de liquidación de los convenios y de renovación de los registros, son otorgados por las entidades públicas o privadas que también se ven afectadas por la suspensión de actividades por la contingencia del Virus COVID-19”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

Circular 01-3-2020-000061 de 31 xx xxxxx de 2020 emanada de la Secretaría General xxx XXXX mediante la cual se fijaron “Nuevos lineamientos en el SENA por Decretos de Estado de Emergencia.

Circular 01-3-2020-000050 de 16 xx xxxxx de 2020 - Medidas para la contención del COVID

-19 – Alcance a Circular No. 01-3-2020-000049 de 11 xx xxxxx de 2020.

Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” - artículo 11

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)- artículos 141 y 164

Manual de Convenios xxx XXXX (COMPROMISO - Sistema Integrado de Gestión – Código XX- X-000 – 2018-04-30).

Concepto 0-0000-000000 de 07/04/2020 del Grupo de Concepto Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica xxx XXXX

ANÁLISIS JURÍDICO

Con ocasión de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19, la Secretaria General xxx XXXX, mediante Circular No. 01-3-2020-000050 de 2020 (16 xx xxxxx), determinó una serie de medidas de carácter administrativo para la contención del virus, para lo cual, entre otras medidas, dispuso que “Del 16 al 20 xx xxxxx de 2020 se suspenderán los términos de las actuaciones· administrativas y procesales xxx XXXX, así como los términos de los procesos de cobro coactivo que se adelanten en los Despacho de las Regionales de la entidad”.

Posteriormente, el Director General xxx XXXX, mediante Resolución 1-0385 de 2020 (25 xx

xxxxx) resolvió “Prorrogar la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas,

procesales y disciplinarias en segunda instancia xxx XXXX durante los días veintiuno (21) xx

xxxxx hasta el doce (12) xx xxxxx de dos mil veinte 2020”

Por su parte, la precitada Resolución en materia de procesos de contratación establece:

Ahora bien, conviene recordar que la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” en su artículo 11 regula lo concerniente a la liquidación de los contratos, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

En este punto conviene señalar que el artículo 136 del C.C.A. (Decreto ley 01 de 1984) a que se refiere el penúltimo inciso del precitado artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, hoy corresponde al artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)1, el cual establece en relación con el medio de control de controversias contractuales lo siguiente:

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su

defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida;

l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código…”.

De otra parte, el Manual de Convenios xxx XXXX (COMPROMISO - Sistema Integrado de Gestión – Código GJ-M-001 – 2018-04-30) en el capítulo de Definiciones señala:

“Convenio: es un acuerdo de voluntades celebrado con personas de derecho público o privado, mediante el cual se consolida una relación de cooperación o asociación, vinculante jurídicamente para las partes, con el propósito de ejecutar un proyecto o programa que permita el logro de fines comunes, funciones, deberes y alcanzar objetivos institucionales.

Plazo: período de tiempo pactado de duración o ejecución del convenio. (Ver numeral

4.2.1.2)”

En el punto 1.4., de acuerdo con la Tipología de los Convenios a suscribir, se tiene:

“1.4.1. De acuerdo con la ejecución

(i) Xxxxx, (ii) Derivado y (iii) Ejecución Directa

1.4.2. Según normatividad aplicable al alcance convencional y perfil jurídico de las partes.

(i) Interadministrativos, (ii) De Asociación, (iii) Especiales de Cooperación para actividades de ciencia, tecnología e innovación, (iv) Cooperación Internacional, (v) Docencia - servicio,

(vi) Ampliación de cobertura y (vii) De cooperación técnica nacional e internacional”.

En el numeral 2.1. se contempla lo referente a la “Competencia para la Suscripción de Convenios” conforme con los actos administrativos que confieren la facultad de ordenación del gasto y celebración contratos y convenios.

Sobre la Liquidación de los Convenios, el Manual establece:

“7.1.1. FUNDAMENTOS NORMATIVOS:

- Artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

- Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

- Artículo 217 del Decreto 019 de 2012.

- Artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015.

7.1.2. RESPONSABLES DE LAS ACTIVIDADES.

· Ordenadores del Gasto

· Supervisores

· Interventores

· Jefes o Directores de área.

· El Grupo Gestión de Convenios de la Dirección Jurídica (tendrán a cargo la proyección de las actas de liquidación de convenios suscritos en la Dirección General).

· Grupo de Apoyo Administrativo (tendrán a cargo la proyección de las actas de liquidación de convenios suscritos en las respectivas Direcciones Regionales).

7.1. 3. Todos los convenios que se suscriban son liquidados bilateralmente dentro de los cuatro (4) meses siguientes o el que se haya pactado a la fecha de terminación de su plazo de ejecución. En el evento de que las partes no lleguen a un acuerdo se podrá liquidar unilateralmente de conformidad con lo previsto en la normatividad vigente. En todo caso la liquidación se realizará en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

El Manual de Convenios establece el procedimiento para la liquidación bilateral y para la liquidación unilateral.

CONCLUSIÓN

Así las cosas, se puede concluir que si bien la Circular 01-3-2020-000061 de 31 xx xxxxx de 2020 emanada de la Secretaría General xxx XXXX mediante la cual se fijaron “Nuevos lineamientos en el SENA por Decretos de Estado de Emergencia” estableció que la Dirección jurídica definiría las actuaciones administrativas y jurisdiccionales cuyos términos deben suspenderse, no es menos cierto que la Resolución 1-0385 de 2020 expedida por el Director General xxx XXXX prorrogó los términos de las actuaciones administrativas y procesales que había determinado la Circular 050 de 2020 y consagró nuevas disposiciones en materia de contratación las cuales no llevan consigo la suspensión de términos de los procesos contractuales en curso o por iniciar.

Los procesos contractuales comprenden la etapa precontractual, contractual y poscontractual; en esta última etapa se encuentra la liquidación de los contratos.

Debemos recordar, tal como atrás se señaló, que la Ley 1150 de 2007 establece en su artículo 11 que la Administración cuenta con unos plazos para la liquidación de los contratos ora por mutuo acuerdo ora de manera unilateral, sin que ello implique que vencido el plazo para la liquidación bilateral, no pueda liquidarse el contrato dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de dichos términos, plazo dentro del cual también podrá

solicitarse la liquidación judicial del contrato (artículos 164 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011).

Ahora, en relación con la renovación y cancelación de los registros de programas de los que trata el Acuerdo 004 de 2012, bien puede tenerse en cuenta lo expuesto por el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica xxx XXXX mediante Concepto 0-0000-000000 de 07/04/2020 relacionado con la suspensión de los términos de manera parcial o total en las actuaciones administrativas o en algunos trámites o en todos, conforme con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 491 de 2020.

Finalmente, cabe reiterar que las determinaciones que adopte cada regional deben estar en consonancia con las directrices o decisiones que al respecto fije la Dirección General xxx XXXX, en armonía con lo que para el efecto disponga el Gobierno Nacional mediante los decretos legislativos que se expidan con ocasión de la emergencia económica, social y epidemiológica decretada para afrontar la crisis generada por el COVID-19.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

8. Radicado: 0-0000-000000 - Fecha: 10/04/2020

Asunto: Concepto suspensión de contratos de aprendizaje por fuerza mayor

En atención a su correo electrónico del 31 xx xxxxx de 2020 con radicado 0-0000-000000, mediante el cual presenta "Derecho de Petición de consulta entre entidades públicas en virtud del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 modificado por la ley 1755 de 2015”, con el fin de que se precise la continuidad de los contratos de aprendizaje o la suspensión por motivos de fuerza mayor; al respecto de manera comedida le informo:

En su oficio solicita que se resuelvan los siguientes interrogantes:

i) ¿Es viable jurídicamente dar continuidad a los contratos de aprendizaje, debido a la multicitada situación de fuerza mayor, como consecuencia de la emergencia sanitaria a nivel nacional, y desde el Fondo Nacional del Ahorro evitar se afecte su etapa práctica de formación la remuneración recibida como un apoyo económico que no constituye salario? En caso negativo, cómo deben proceder el SENA y el FNA con la situación actual de los aprendices vinculados en etapa productiva y en etapa electiva.

ii) ¿De qué manera y a través de que instrumento jurídico y metodológico se debe documentar el escenario de fuerza mayor en los contratos de aprendizaje suscritos?

iii) ¿Cuándo se restablezcan las condiciones sanitarias aptas para laborar, el Fondo Nacional del Ahorro debe reportar al SENA las novedades respectivas y dejar constancia?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

En el análisis del tema objeto de consulta, se tendrán en cuenta los siguientes precedentes normativos y jurisprudenciales.

Decreto 417 de 2020 “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”

Decreto 457 de 2020, “mediante el cual se imparten instrucciones para el cumplimiento del aislamiento Preventivo Obligatorio de 19 días en todo el territorio colombiano”,

Acuerdo 15 de 2003, SENA, artículo 5.

Ley 789 de 2002, artículo 30.

Decreto 1072 de 2015, artículo 2.2.6.3.2

Código Civil Colombiano, artículo 64, subrogado por la Ley 95 de 1980, artículo 1. Circular 01-3-2020-000055 del 00 xx xxxxx xx 0000, XXXX.

Corte Constitucional, Sentencia SU-449 de 2016

ANÁLISIS JURÍDICO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 es necesario tener presente que el contrato de aprendizaje “….es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u

ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario. (…)”

Además el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 en uno de sus incisos dispone: “Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional”. (Negrillas nuestras)

Por su parte, el Decreto 1072 de 2015, por el cual se compiló el Decreto 933 de 2003 (art. 2), señala en el artículo 2.2.6.3.2 las formalidades que deben rodear al contrato de aprendizaje:

"El contrato de aprendizaje deberá constar por escrito y contener como mínimo la siguiente información: 1) Razón social de la empresa patrocinadora, número de identificaron tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cédula de ciudadanía 2) Razón social o nombre de la entidad de formación que atenderá la fase lectiva del aprendizaje con el número de identificación tributaria (NIT), nombre del representante legal y el número de su cédula de ciudadanía; 3) Nombre, apellido, fecha de nacimiento, tipo y número del documento de identidad del aprendiz; 4) Estudios o clase de capacitación académica que recibe o recibirá el aprendiz; 5) Oficio, actividad u ocupación objeto de la relación de aprendizaje, programa y duración del contrato; 6) Duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fase lectiva y practica; 7) Fecha prevista para la iniciación y terminación de cada fase. 8) Monto del apoyo de sostenimiento mensual en moneda colombiana; 9) La obligación de afiliación a los sistemas de riesgos profesionales en la fase práctica y en salud en la fase lectiva y práctica; 10) Derechos y obligaciones del patrocinador y el aprendiz; 11) Causales de terminación de la relación de aprendizaje; 12) Fecha de suscripción del contrato; 13) Firma de las partes". (Subrayado fuera de texto).

Adicionalmente, en cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 10 y 13 de la Ley 119 de 1994, el Consejo Directivo Nacional xxx XXXX, expidió el Acuerdo 15 de 2003 "Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje", en cuyo artículo 5 señaló las causales de suspensión de la relación de aprendizaje a saber:

“1. Licencia de maternidad,

2. Incapacidades debidamente certificadas

3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil

4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.

Parágrafo 1°. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad Promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz (…)".

La razón de la suspensión del contrato, debe obedecer a una de las causales antes citadas, tiempo durante el cual el aprendiz suspende su proceso formativo.

En fase lectiva y práctica el patrocinador debe pagar al aprendiz el apoyo de sostenimiento, de conformidad con lo señalado en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, reglamentada por el Decreto 451 de 2008 que tiene como fin principal llevar a cabo el proceso de aprendizaje, dicho apoyo no constitutivo xx xxxxxxx es utilizado para el sustento del aprendiz, agregando que frente a la situación que actualmente atraviesa el país, dicho apoyo cumple un fin social. Para efecto de precisar la causal establecida en el numeral 3 del artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003, es necesario recurrir a la definición de fuerza mayor o caso fortuito, del Código Civil Colombiano, el cual en el artículo 64, subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1980, artículo 1°, establece: “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

Así mismo, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-449 de 2016, con respecto a la definición de fuerza mayor o caso fortuito “…la anterior definición ha sido acogida mayoritariamente por la jurisprudencia civil, y es entendida bajo el concepto de la teoría unitaria de la causa extraña, en la cual se acepta la identidad entre ambas nociones, caso fortuito y fuerza mayor”.

Igualmente, la Corte Constitucional en la Sentencia SU -449 de 2016, frente al tema de la fuerza mayor o caso fortuito, precias lo siguiente:

“En lo que respecta a la comprobación de la fuerza mayor, la Sala en Sentencia de 15 xx xxxxx de 2000, Exp 12423, C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, evocando a lo establecido en la doctrina; dijo: “la fuerza mayor sólo se demuestra: ‘...mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña). // (…) lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias () En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no solo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa. // (…) además de imprevisible e irresistible debe ser exterior al agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito; no provenir de su culpa () cuya causa no le es imputable al demandado, y en cuyo daño no ha existido culpa adicional por parte de este” (páginas 334, 335 y 337[1]”

Atendiendo lo dicho por la jurisprudencia, la fuerza mayor o caso fortuito es una figura del Código Civil Colombiano que es utilizada como un eximente de responsabilidad y consiste en cualquier evento externo que por sus características de imprevisibilidad e irresistibilidad impide el cumplimiento del deudor o la producción de un daño, es decir, el hecho de incumplimiento o el daño, ya ocurrido.

En atención a la declaratoria de emergencia, social y ecológica producida por el COVID- 19, el SENA expidió la Circular 01-3-2020-000055 del 00 xx xxxxx xx 0000 xxxx xxxxxx xx: “Medidas para el funcionamiento xxx XXXX en el aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional”, indicando en el punto 16 lo siguiente:

“Formación Profesional: A continuación se presentan los lineamentos y recomendaciones de la Dirección de Formación Profesional para facilitar y dar elementos que permitan atender la formación profesional integral en las actuales condiciones. Estas recomendaciones podrán ser aplicadas durante la contingencia y no excluyen acciones en los Centros de Formación que, bajo el mismo marco institucional, se desarrollen para dar continuidad a la formación”, entre cuyos lineamientos se destaca el contenido del sub- numerales 16.12.1 y 16.12.2 que señala:

“16.12.1. Aprendices con contrato de aprendizaje, se acogerán a los lineamientos, parámetros y protocolos definidos por la empresa patrocinadora; si la empresa opta por permitir la continuidad de la ejecución de su etapa productiva a través del uso de herramientas o plataformas tecnológicas digitales, se deberá establecer un plan de trabajo y seguimiento a las actividades del aprendiz por el periodo de la contingencia, comunicándolo por escrito al respectivo Centro de Formación.

16.12.2. Alternativa vínculo laboral: Los aprendices deben acoger lo establecido por la

empresa donde se encuentren realizando su formación”.

Ahora bien, se tiene que para la fecha de suscripción del contrato de aprendizaje, el fenómeno de emergencia sanitaria por cuenta de la pandemia no era previsible, más, como se señaló con anterioridad el Gobierno Nacional en virtud de la declaratoria del “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” mediante el Decreto 417 de 2020, y “el aislamiento preventivo obligatorio” de todas las personas en Colombia ordenada en el Decreto 457 de 2020, para contener la pandemia generada por el COVID – 19 (Coronavirus), evalúa la imposibilidad de la empresa de continuar con el normal desarrollo de sus actividades y en procura de mitigar la propagación del virus, cierra la empresa y/o realiza un cese de actividades de manera extraordinaria y transitoria, se entiende que no se va a cumplir con la finalidad u objeto del contrato de aprendizaje, y que el aprendiz reciba los medios necesarios para desempeñarse en el oficio designado en la empresa patrocinadora, en caso de que el aprendiz decida acoger la medidas establecidas por la empresa, procedería la suspensión del contrato de aprendizaje.

En este sentido, el empleador para la toma de decisiones debe tener presente que media un contrato de aprendizaje, suscrito de común acuerdo entre las partes (empresario- aprendiz), por lo que en el evento que la empresa patrocinadora, requiera suspender el contrato de aprendizaje, basándose en la situación actual del país por el COVID19, deberá realizarlo de común acuerdo con el aprendiz, previa evaluación que dé como resultado la no existencia de alternativas para la continuación del proceso formativo y en particular de la etapa práctica que esté desarrollando en la empresa, como por ejemplo que el aprendiz deba desplazarse a la empresa patrocinadora para tener acceso a los equipos, herramientas y materiales especializados y esta no cuente con el personal que los maneje y preste apoyo al aprendiz en dicha práctica. Más, el término de la suspensión quedará limitada a fecha determinada por el Gobierno Nacional, esto es, hasta el 27 xx xxxxx de 2020 y/o en el término que éste fije.

El aprendiz que se encuentre en etapa productiva y su patrocinador corresponde a aquellas empresas exceptuadas (art. 3 Decreto 457 de 2020) que producen o comercializan productos de primera necesidad y/o médicos, lo requiere, atendiendo las obligaciones pactadas en el contrato de aprendizaje y con el fin de cumplir con la elaboración de productos de primera necesidad y/o médicos, debe seguir desarrollando su práctica empresarial para optar al título.

Recordemos que el aprendiz solamente podrá dejar de asistir a su práctica cuando medien las causales contempladas en el artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 y/o cuando medie acuerdo de suspensión del contrato de aprendizaje. En caso de presentarse alguna de las causales de suspensión a que alude el artículo 5 del citado acuerdo, la parte interesada

deberá informar a la otra parte la decisión de suspender el contrato de aprendizaje y ponerlo en conocimiento del Centro al cual pertenece el aprendiz.

De igual manera, atendiendo el fácil contagio de la pandemia, el empleador deberá cumplir con lo dispuesto en el Decreto 457 de 2020 y suministrar al aprendiz, en la medida de lo posible, los implementos de seguridad adicionales y necesarios para minimizar los riesgos de contagio y las que sean necesarias para desarrollar las labores o actividades de la práctica. Así también, se recomienda que el empleador acuerde con sus practicantes horarios flexibles de ingreso y salida de la empresa, con el fin, se reitera, de mitigar riesgos de contagio y evitar las aglomeraciones en horas pico del transporte.

Recordemos los efectos de la suspensión del contrato de aprendizaje, donde la empresa no tendrá la obligación de seguir pagando el valor del apoyo económico, pero si deberá continuar asumiendo el pago de los aportes a la seguridad social, que, en el caso del contrato de aprendizaje, están en un ciento por ciento 100% a cargo de la empresa patrocinadora.

En los casos de calamidad pública, como la propagación de la pandemia de COVID 19 que afronta el pais, es posible aplicar la causal 3 del artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 “Fuerza Mayor o Caso Fortuito del Código Civil”, para suspender los contratos de aprendizaje por la situación que vive el país, (CONVID19), pero siempre deberá ser de común acuerdo entre el patrocinador y el aprendiz, teniendo en cuenta lo pactado en el contrato de aprendizaje, el cual es ley para las partes.

Por último, el empresario-patrocinador deberá proceder a informar esta decisión a través de los aplicativos dispuestos por el SENA. De igual manera, si opta por que se dé continuidad a la práctica empresarial deberá darse cumplimiento al citado punto 16.12.1, de la Circular 01-3-2020-000055 del 25 xx xxxxx de 2020.

CONCLUSIONES

La suspensión de los contratos de aprendizaje solo procederá por las causales establecidas en el artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003.

Para suspender el contrato de aprendizaje por la causal 3 del artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003, "Fuerza Mayor o Caso Fortuito", como consecuencia de la orden Gubernamental de “aislamiento preventivo obligatorio” de todas las personas en Colombia como lo dispone el Decreto 457 de 2020, y teniendo como base la inexistencia de alternativas para continuar la etapa práctica, debe hacerse de común acuerdo con el aprendiz y sólo será por el término que fijó el Gobierno Nacional, esto es, hasta el 27 xx xxxxx de 2020 o hasta la fecha que dura la medida de aislamiento prevista por el Gobierno Nacional, situación que debe ser comunicada al Centro de Formación donde el aprendiz curse su programa.

Suspendido el contrato de aprendizaje, el patrocinador tendrá la obligación de seguir pagando la seguridad social (salud y ARL), que, en el caso del contrato de aprendizaje, debe ser asumida en un 100% por la empresa patrocinadora.

El empresario-patrocinador deberá proceder a informar esta decisión a través de los aplicativos dispuestos por el SENA. De igual manera, si opta por que se dé continuidad a la práctica empresarial deberá darse cumplimiento al citado punto 16.12.1, de la Circular 01- 3-2020-000055 del 25 xx xxxxx de 2020.

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo anterior se procede a responder los interrogantes formulados, así:

PREGUNTA 1 ¿Es viable jurídicamente dar continuidad a los contratos de aprendizaje, debido a la multicitada situación de fuerza mayor, como consecuencia de la emergencia sanitaria a nivel nacional, y desde el Fondo Nacional del Ahorro evitar se afecte su etapa práctica de formación y la remuneración recibida como un apoyo económico que no constituye salario? En caso negativo, ¿cómo debe proceder el SENA y el FNA con la situación actual de los aprendices vinculados en etapa productiva y en etapa electiva?

RESPUESTA: La respuesta es afirmativa, se puede dar continuidad a los contratos de aprendizaje siempre y cuando existan alternativas que lo permitan en la etapa práctica, mediante el uso de herramientas o plataformas tecnológicas digitales, la cual deberá establecer un plan de trabajo y seguimiento a las actividades del aprendiz por el periodo de la contingencia, comunicándolo por escrito al respectivo Centro de Formación.

Ahora bien, si la empresa o entidad requiere que el aprendiz realice sus labores de manera presencial en la empresa patrocinadora, el empleador deberá cumplir con lo dispuesto en el Decreto 457 de 2020 y suministrar al aprendiz, en la medida de lo posible, los implementos de seguridad adicionales y necesarios para minimizar los riesgos de contagio y las que sean necesarias para desarrollar las labores o actividades de la práctica. Así también, se recomienda que el empleador acuerde con sus practicantes horarios flexibles de ingreso y salida de la empresa, con el fin, se reitera, de mitigar riesgos de contagio y evitar las aglomeraciones en horas pico del transporte.

Por lo anterior, en todo caso si el aprendiz continúa realizando la labor encomendada, el empleador deberá seguir pagando el apoyo de sostenimiento mensual y los aportes al sistema general de seguridad social (salud y ARL).

PREGUNTA 2. ¿De qué manera y a través de que instrumento jurídico y metodológico se debe documentar el escenario de fuerza mayor en los contratos de aprendizaje suscritos? RESPUESTA: El escenario de fuerza mayor se debe basar en los Decretos 417 de 2020 y 457 de 2020 y debe sustentarse en el documento de suspensión del contrato de aprendizaje, para lo cual debe quedar plasmado que como resultado de la no existencia de alternativas para la continuación del proceso formativo, en particular de la etapa práctica que esté desarrollando el aprendiz en la empresa, y contando con el consentimiento del aprendiz, evento en el cual decide suspender el contrato de aprendizaje, quedando limitado a la fecha determinada por el Gobierno Nacional, esto es, hasta el 27 xx xxxxx de 2020 y/o en el término que éste fije.

PREGUNTA 3. ¿Cuándo se restablezcan las condiciones sanitarias aptas para laborar, el Fondo Nacional del Ahorro debe reportar al SENA las novedades respectivas y dejar constancia?

RESPUESTA: Si el empleador o empresa patrocinadora decide suspender el contrato de aprendizaje por la causal a que alude el numeral 3 del artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 “Caso fortuito o fuerza mayor” de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil, deberá suscribir conjuntamente con el aprendiz un documento o acta que así lo señale, precisando la fecha inicial y la fecha en que se reanudará la práctica. Esa decisión deberá ser reportada a través del aplicativo dispuestos por el SENA para dejar constancia de la suspensión, cuya inclusión deberá formalizarse antes de que se levanten las medidas tomadas para la emergencia sanitaria por cuenta de la pandemia.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

[1] XXXXXX XXXXXXXXX Xxxxxx. “De la Responsabilidad

9. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 14/04/2020

PARA: xxxxxx.xxxxx@xxxx.xxx.xx, 14040, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Director Administrativo y Financiero xxx XXXX, Dirección General -

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014

ASUNTO: Concepto suspensión de términos en contratos de obra - situación COVID-19

En respuesta a su comunicación electrónica radicada con el número 0-0000-000000 de fecha 8 xx xxxxx de 2020, mediante la cual y con soporte en las funciones previstas en los numerales 1 y 8 del artículo 16 del Decreto 249 de 2004 solicita concepto con el fin de viabilizar los lineamientos sobre suspensión de los contratos de obra en razón a la emergencia sanitaria surgida por causa del Coronavirus COVID – 19; al respecto, de manera comedida le informo:

En la consulta formulada, puntualiza que la solicitud es con el fin de establecer:

“lineamientos y direccionamiento jurídico que debe realizar esta Dirección frente a los contratos de obra que en la actualidad se encuentran suspendidos, lo anterior teniendo en cuenta que la situación que dio origen a la suspensión de los contratos, obedeció a causales exógenas a los contratistas de obra, atendiendo las medidas de aislamiento previstas en el Decreto 457 de 2020 “Por la cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID – 19 y el mantenimiento del orden público” en lo referente al “(…) Aislamiento. Ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 xx xxxxx de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 xx xxxxx de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19. Para efectos de lograr el efectivo aislamiento preventivo obligatorio se limita totalmente la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 3 del presente Decreto”, y que no encajaron en ninguna de las causales de excepción determinados en el mismo”.

“Teniendo en cuenta que la medida de aislamiento obligatorio culmina el próximo lunes 27 xx xxxxx, le solicitamos de manera comedida que su respuesta sea allegada a esta dependencia en el menor tiempo posible, para de esta manera poder obrar de manera oportuna ante nuestros contratistas, que económicamente se pueden ver afectados por las medidas adoptadas y que se podría estar vulnerando el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 “DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Decreto 831 de 8 xx xxxxx de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público” – artículos 1º y 3º.

Decreto 457 de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público” - artículos 1º y 3º.

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” - artículo 32, 41, 42

Circular 01-3-2020-000061 de 31 xx xxxxx de 2020 emanada de la Secretaría General xxx XXXX mediante la cual se fijaron “Nuevos lineamientos en el SENA por Decretos de Estado de Emergencia”.

Circular No. 01-3-2020-000050 de 16 xx xxxxx de 2020 - Medidas para la contención del COVID -19 – Alcance a Circular No. 01-3-2020-000049 de 11 xx xxxxx de 2020.

ANÁLISIS JURÍDICO

En el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 457 de 2020 (22 xx xxxxx) “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público” mediante el cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes en Colombia a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 xx xxxxx de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 xx xxxxx de 2020.

En el artículo 3º del precitado Decreto 457 de 2020 se establecieron una serie de casos o actividades en las que se permitió el derecho de circulación de las personas, sin que se hubiese contemplado disposición en torno a los contratos de obra, salvo en lo referente a “18. La revisión y atención de emergencias y afectaciones viales, y las obras de infraestructura que no pueden suspenderse” y “31. La intervención de obras civiles y de construcción, las cuales, por su estado de avance de obra o de sus características, presenten riesgos de estabilidad técnica, amenaza de colapso o requieran acciones de reforzamiento estructural”.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 531 de 2020 (8 xx xxxxx) “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, en el cual se ordenó “el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de República de Colombia, a partir cero horas (00:00 a.m.) del día 13 xx xxxxx 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 xx xxxxx de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavírus COVID-1”

En el artículo 3º del precitado Decreto 531 de 2020, tal como lo había hecho el Decreto 457 de 2020, se establecieron una serie de excepciones para que las personas puedan circular

durante el término del aislamiento preventivo obligatorio, que fue prorrogado hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 xx xxxxx de 2020.

Así, el artículo 3º del Decreto 531 de 2020 prevé:

“Artículo 3. Garantías para la medida de aislamiento preventivo obligatorio. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades:

(…)

18. La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas...” Pues bien, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago…” Ahora bien, la Secretaria General xxx XXXX, mediante Circular 01-3-2020-000050 de 2020 (16 xx xxxxx), determinó una serie de medidas de carácter administrativo para la contención del virus, para lo cual, entre otras, dispuso que “Del 16 al 20 xx xxxxx de 2020 se suspenderán los términos de las actuaciones· administrativas y procesales xxx XXXX, así como los términos de los procesos de cobro coactivo que se adelanten en los Despacho de las Regionales de la entidad”.

Posteriormente, el Director General xxx XXXX, mediante Resolución 1-385 de 2020 (25 xx xxxxx) resolvió “Prorrogar la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias en segunda instancia xxx XXXX durante los días veintiuno (21) xx xxxxx hasta el doce (12) xx xxxxx de dos mil veinte 2020”

El parágrafo del artículo 1º de la Resolución 1- 0385 de 2020 (16 xx xxxxx) establece: “En materia de contratación, no se suspenderán términos de las actuaciones con relación a procesos contractuales en curso o por iniciar, para lo cual se hará uso de todas las herramientas electrónicas que dispone el SENA y la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente garantizando el cumplimiento del procedimiento normativo establecido para tal fin”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

CONCLUSIÓN

De lo antes expuesto se puede concluir que durante el aislamiento preventivo obligatorio ordenado mediante el Decreto 531 de 8 xx xxxxx de 2020 se permitirá el derecho de circulación de las personas, entre otros casos y actividades, para “La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de

materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas” (artículo 3º numeral 18 ibídem).

Si bien es cierto que la Circular 01-3-2020-000061 de 31 xx xxxxx de 2020, emanada de la Secretaría General xxx XXXX, fijó “Nuevos lineamientos en el SENA por Decretos de Estado de Emergencia” y estableció que la Dirección jurídica, conforme con las funciones contenidas en el Decreto 249 de 2004, definiría las actuaciones administrativas y jurisdiccionales cuyos términos deben suspenderse, no es menos cierto que el Decreto 531 de 2020 dispuso que los contratos de obra pública, es decir, aquellos contratos a que se refiere el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran dentro de las excepciones al aislamiento preventivo obligatorio decretado con ocasión de la emergencia del coronavirus COVID-19, es decir, es dable que pueda continuarse su ejecución con la observancia de las medidas establecidas por las autoridades nacionales y territoriales.

Es importante tener en cuenta que la Resolución 1-0385 de 2020, expedida por el Director General xxx XXXX, prorrogó los términos de las actuaciones administrativas y procesales que había determinado la Circular 01-3-2020-000050 de 2020 y consagró nuevas disposiciones en materia de contratación, las cuales no llevan consigo la suspensión de términos en los procesos contractuales en curso o por iniciar. Los procesos contractuales comprenden la etapa precontractual, contractual y poscontractual.

No obstante lo anterior, se debe recordar que, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las Entidades Estatales por virtud de lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, no sólo tienen la potestad para celebrar diferentes tipos de contratos sino también para introducir modificaciones a los contratos y/o convenios que hayan celebrado, las cuales, entre otras, pueden concretarse en adiciones, cuando se modifica el valor del contrato; prórrogas, cuando se modifica el plazo de ejecución, y/o modificaciones cuando recaen sobre cualquier otra estipulación contractual, como acontece con la suspensión en la ejecución del contrato motivada por circunstancias debidamente comprobadas e imprevistas que impiden el normal desarrollo del mismo.

Si bien es cierto que las disposiciones del derecho privado han de aplicarse a la contratación de las entidades públicas, en armonía con los principios de la función administrativa, no es menos cierto que esta facultad no es absoluta frente a la contratación en que una de las partes sea una entidad estatal, por cuanto el Estatuto de Contratación Estatal consagra una serie de condiciones, requisitos y exigencias que deben observarse y cumplirse en la celebración, ejecución, terminación y liquidación de los contratos que celebren las entidades estatales.

Por tanto, el SENA en cada caso debe evaluar las circunstancias técnicas, económicas, financieras, logísticas y demás condiciones que permitan acordar con el Contratista la prórroga de la suspensión del contrato o levantar la suspensión y continuar con su ejecución. En todo caso, tal como antes quedó señalado, durante la emergencia que ha generado el COVID-19, el Decreto 531 de 2020 permite “La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas”.

En virtud de expuesto, se sugiere revisar cada uno de los contratos de obra pública celebrados por el SENA en los cuales se haya acordado la suspensión del término de ejecución con ocasión de la emergencia generada por el coronavirus COVID-19. En tal caso,

a nuestro juicio, procede, de consuno con el contratista, la reanudación de la ejecución del contrato, verificando el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social para el control de la pandemia del Coronavirus COVID - 19. Así mismo, se deberán atender las instrucciones que para evitar la propagación del COVID-19 adopten o expidan los diferentes ministerios y entidades del orden nacional y territorial.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

10. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 22/04/2020

PARA: xxxxxxx@xxxx.xxx.xx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Director (E) Regional Caldas,

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto competencia administración inmuebles regionales

En atención a la consulta formulada mediante correo electrónico sin radicar de fecha 20 xx xxxxx de 2020 en el cual consulta si el Director Regional tendría la potestad para la asignación de los espacios de terreno que cada Centro de Formación podría ocupar en el lote de terreno denominado Ciudadela Tecnológica los Cerezos donde se encuentran ubicados cuatro de los centros de formación y la Dirección xxx XXXX Regional Caldas, pues en el Decreto 249 de 2004 y en demás resoluciones de la entidad no se encuentra de manera literal la administración de los bienes inmuebles. Al respecto de manera comedida le informo:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinarios:

Constitución Política – artículo 211

Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.– artículos 9, 10, 11 y 12

Resolución 770 de 2001 “Por la cual se delegan unas funciones y se dictan otras disposiciones” –

artículo 35

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado se analizarán las facultades atribuidas y delegadas en los Directores Regionales y Subdirectores de Centro.

La Ley 119 de 1994 en sus artículos 16 y 20

“ARTÍCULO 16. Dirección y Administración Regional. La dirección y administración de las regionales de la entidad estará a cargo de un Consejo Regional y un Director Regional”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original)

“ARTÍCULO 20. Directores Regionales. Las regionales estarán administradas por un Director Regional, que será representante del Director General, (…..), y tendrá la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades xxx XXXX dentro de su jurisdicción”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original)

De acuerdo con estas normas, los Directores Regionales tienen atribuida la función de dirigir y administrar las regionales. Esa administración comprende los bienes, recursos y actividades xxx XXXX dentro del área de su jurisdicción territorial.

En relación con la delegación de funciones, el artículo 211 de la Constitución Política dispone:

“ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”.

En desarrollo del precepto constitucional invocado, la Ley 489 de 1998 establece:

• Los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente. (artículo 9º)

• Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar las funciones de conformidad con lo previsto en la ley, con los requisitos y en las condiciones que establezcan los estatutos respectivos. (parágrafo – artículo 9º)

• El acto de la delegación siempre será escrito y en él se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos objeto de la misma. (artículo 10)

• El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas. (artículo 10)

• Salvo norma legal en contrario, no podrán transferirse mediante delegación (artículo 11):

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

• Los actos expedidos en virtud de la delegación estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de dicha autoridad o entidad. (artículo 12)

• La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. (artículo 12)

Conforme con lo previsto en las normas atrás invocadas, el Director General xxx XXXX expidió la Resolución 770 de 2001 mediante la cual se delegaron unas funciones en servidores públicos de la entidad, en su artículo 35 [1][1]establece sobre la administración de bienes:

“ARTÍCULO 35. Delegar en los Directores Regionales, los Directores Seccionales y Jefes de Centros la función de administrar los bienes de la Entidad, ubicados en el área de su jurisdicción, atendiendo en un todo a las normas administrativas y fiscales vigentes sobre la materia”

Por su parte el Decreto 249 de 2004 en sus artículo 23 y 27 dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 23. Direcciones Regionales y del Distrito Capital. Las Direcciones Regionales y la Dirección del Distrito Capital, serán ejercidas por un Director de libre remoción, que será representante del Director General, escogido por el correspondiente Gobernador de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, de ternas seleccionadas mediante un proceso meritocrático y tendrán la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades xxx XXXX y de los Centros de Formación Profesional Integral, dentro del área de su jurisdicción conformada por el respectivo Departamento o por el Distrito Capital, según el caso, así como de las delegaciones que al efecto realice la Dirección General xxx XXXX”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

“ARTÍCULO 27. Funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral. Son funciones de las Subdirecciones de los Centros de Formación Profesional Integral:

(…)

28. Administrar y ejecutar los procesos de contratación, provisión, manejo, mantenimiento, seguimiento y control xxx xxxxxxx humano, de los recursos físicos, tecnológicos, pedagógicos, humanos, financieros y de información del Centro”. (Subrayas fuera del texto original)

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto, se puede concluir que de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 20 de la Ley 119 de 1994, lo dispuesto en el artículo 35 de la Resolución 770 de 2001 y lo señalado en los artículos 23 y 27 del Decreto 249 de 2004, los Directores Regionales y los Subdirectores de Centro cuentan con la función de administrar los bienes de la entidad, ubicados en el área de su jurisdicción, atendiendo en un todo a las normas administrativas y fiscales vigentes.

En el caso objeto de consulta, el Director Regional y cada uno de los cuatro Subdirectores de Centro están facultados para la administración del bien respecto del espacio que cada uno ocupa en el lote de terreno denominado Ciudadela Tecnológica los Cerezos donde se encuentran ubicados. En el evento en que surja alguna duda o disconformidad en la definición o administración de los bienes, el Director Regional podrá tomar la correspondiente decisión.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

1]Si bien la Resolución 770 de 2001 ha tenido algunas modificaciones y derogatorias, el artículo 35 de la misma se encuentra vigente.

11. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 16/04/2020

PARA: xxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, 1-2021, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Coordinador Grupo de Relaciones Laborales

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014

ASUNTO: Concepto puntuación por experiencia de dos (2) años para SSEMI

En respuesta a su comunicación electrónica del día 6 xx xxxxx de 2020, con radicado 0-0000-000000, mediante la cual solicita concepto con el fin de precisar la viabilidad de puntuar dos (2) años de experiencia en la evaluación SSEMI para instructores que ingresaron en el año 2018; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación manifiesta lo siguiente:

“En la vigencia 2018 ingresaron varios instructores al SENA, en la planta temporal o en la planta definitiva, algunos de ellos en fechas como 8 y 9 de enero de 2018 y días posteriores.

· Para la evaluación ordinaria anual del SSEMI 2019 no se contabilizó ni puntuó la experiencia obtenida en el SENA en la vigencia 2018, pues para 31 de diciembre de 2019, no contaban con un año de experiencia.

· En la vigencia 2020 los comités SSEMI de las diferentes regionales validaron 2 años de experiencia a dichas personas, lo cual implicó la asignación de 4 puntos. Conforme a lo anterior solicitamos conceptuar: ¿Es válido contabilizar y puntuar con 2 años de experiencia a las personas que ingresaron en 2018, para efecto de la valoración SSEMI? ¿En el evento que resulte valido, los es únicamente para las personas que ingresaron en enero de 2018? Consideraciones jurídicas: El Decreto 1424 de 1998 señala en sus artículos 10, 11 y 33 que: “ARTÍCULO 10. ASIGNACIÓN DE PUNTOS POR EXPERIENCIA. Los puntos por experiencia se asignarán así: Por cada año de experiencia externa a la entidad, se asignará un (1) punto. Por cada año de experiencia en la entidad se asignarán dos (2) puntos”. (El resaltado es nuestro). “ARTÍCULO 11. LIMITES A LA ASIGNACION DE PUNTOS POR

EXPERIENCIA. La asignación de puntos por experiencia estará sujeta a los siguientes límites: 1. No se asignarán puntos cuando, en cada año, se presentan licencias no remuneradas mayores a treinta (30) días calendario. 2. Cuando se acrediten experiencias simultáneas, sólo se aceptará una de ellas por el mismo período. 3. Una vez incorporado el funcionario en el sistema en la evaluación ordinaria anual únicamente se tendrá en cuenta la experiencia acreditada en el Sena. 4. En la evaluación inicial o de ingreso al sistema se asignará un máximo de veintiséis (26) puntos” (El resaltado es nuestro).

“ARTÍCULO 33. PERIODICIDAD DE LA EVALUACION. La evaluación ordinaria anual comprenderá el período transcurrido entre el primero de enero y el 31 de diciembre de cada año, y se tendrán en cuenta los documentos que respalden hechos transcurridos desde la fecha xx xxxxx de la última evaluación del funcionario, hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a aquel en que se solicita la evaluación de méritos.

Los efectos fiscales del reconocimiento del nuevo grado serán a partir del primero de enero del correspondiente año” (El resaltado es nuestro).

Respecto a la contabilización de plazos el artículo 67 del Código Civil señala: “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la Unión, de los Tribunales o Juzgados, se entenderá que han de ser completos y correrán, además, hasta la media noche del último día de plazo.

El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días, según los casos.

Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes.

Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa”.

De las normas transcritas se podría concluir en principio que el periodo de evaluación del SSEMI va del 1 de enero al 31 de diciembre de cada vigencia y que, si se requiere un año de experiencia, debe entenderse que la misma debe ser por 12 meses completos y no parciales.

No obstante, lo anterior, el artículo 11 del mencionado Decreto pareciera establecer que cuando el periodo de no prestación del servicio en un año, es inferior a 30 días calendario, puede ser contabilizado como un año completo; pese a que el Decreto señala expresamente que dicha excepción aplica únicamente cuando se trate de licencias no remuneradas.”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En relación con el caso consultado es preciso indicar que el Sistema Salarial de Evaluación por Méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA – SSEMI lo contempla el Decreto 1424 de 1998, modificado parcialmente por el Decreto 3009 de 2005, entre otras.

ANÁLISIS JURÍDICO

La Constitución Política en el artículo 29 contempla el derecho fundamental al debido proceso, aplicable para actuaciones judiciales y administrativas, el cual impone a la administración y a los administrados el deber de someterse a procesos previamente reglados y a lo dispuesto en la Constitución, la ley y los actos administrativos expedidos por la propia administración, esto como, límite al ejercicio del poder público y garantía a favor de los administrados.

El Decreto 1424 de 1998, modificado por el Decreto 3009 de 2005, estableció un sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena – SSEMI-, en cuya aplicación se requiere: (i) la calificación anual de servicios efectuada al empleado público, atendiendo los méritos alcanzados en los factores de experiencia, evaluación del desempeño, producción técnico pedagógica, educación y capacitación técnica y pedagógica;

(ii) la evaluación ordinaria anual que comprende el período transcurrido entre el primero de enero y el treinta y uno de diciembre de cada año; (iii) el desempeño de las funciones propias del empleo por parte del Instructor, esto es, impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.

Así mismo, el Decreto 1424 de 1998 en sus artículos 31 y 32 establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los instructores ya vinculados a la entidad y los nuevos que se vinculen.

En cuanto a los instructores vinculados al SENA, el artículo 31 del Decreto 1424 de 1998 señala: “Personal vinculado. Los instructores actualmente vinculados al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, ingresarán al sistema previa evaluación inicial conforme a los términos y condiciones previstos en el presente decreto para ser ubicados en el grado de remuneración correspondiente.”

Por lo tanto, el artículo 31 del precitado Decreto 1424 de 1998 consagra lo relativo al ingreso al SSEMI así: (i) Los instructores actualmente vinculados al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, ingresarán al sistema previa evaluación inicial conforme a los términos y condiciones previstos en el presente decreto para ser ubicados en el grado de remuneración correspondiente. (ii) La evaluación para el ingreso al sistema se aplicará a todos los funcionarios que se encuentren

dentro del campo de aplicación del presente sistema y no se requerirá la presentación de solicitudes.

Como resultado, el grado de remuneración dependerá del puntaje obtenido en la evaluación inicial; no obstante, si la asignación básica del grado en que quede escalafonado el instructor, fuere inferior a la que percibía antes del ingreso al sistema, se ubicará en el grado que por salarios sea más próximo por exceso.

En todo caso, en las evaluaciones anuales posteriores, para efectos del cambio de grado, el instructor deberá acreditar el puntaje señalado en el artículo anterior para cada grado.

Con respecto, al personal no vinculado, el artículo 32 del Decreto 1424 de 1998 establece: “A las personas que se vinculen a la entidad, con posterioridad a la expedición del presente decreto, se les aplicará la evaluación de ingreso al sistema y se ubicarán en el grado de remuneración correspondiente”.

De conformidad con las normas anteriores, se deduce que la evaluación de ingreso al SSEMI se debe efectuar cuando la persona se vincula a la entidad, en las condiciones y términos establecidos en el citado Decreto, que son diferentes a las señaladas para los Instructores que ya vienen vinculados a la entidad y que están dentro del Sistema.

De otro lado, el Decreto 1424 de 1998 en el artículo 33 señala la periodicidad de la evaluación indicando que la “evaluación ordinaria anual comprenderá el período transcurrido entre el primero de enero y el 31 de diciembre de cada año, y se tendrán en cuenta los documentos que respalden hechos transcurridos desde la fecha xx xxxxx de la última evaluación del funcionario, hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a aquel en que se solicita la evaluación de méritos”, (Negrillas y subrayas fuera de texto original), y agrega que los efectos fiscales del reconocimiento del nuevo grado serán a partir del primero de enero del correspondiente año.

Contra la resolución de evaluación procederán los recursos de reposición ante la autoridad que expida el acto administrativo y el de apelación ante el Director General (Decreto 1424 de 1998, art. 38).

De los artículos transcritos y lo resaltado en ellos, se observa que para efectos de la evaluación SSEMI de los instructores que ya ingresaron al sistema solamente se puede asignar puntuación respecto de la última evaluación del desempeño anual que se encuentre en firme, realizada al instructor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año evaluado.

Lo anterior quiere decir que las personas que se vinculen al SENA se les aplica la evaluación de ingreso, se les ubica en el grado de remuneración correspondiente, se les asignan puntos por el factor de experiencia (artículo 11) y por el factor de

capacitación (artículo 28); posteriormente se asignan puntos por los demás factores previsto en el artículo 6 del Decreto 1424 de 1998.

Sin embargo, el Sena expidió la Resolución 093 de 2009, por medio de la cual se establece el calendario del Sistema Salarial de Evaluación por Méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y se fijan otros aspectos del proceso, indicando lo siguiente:

“ARTICULO PRIMERO La evaluación ordinaria anual SSEMI comprenderá el período transcurrido entre el primero (1) de enero y el 31 de diciembre de cada año y se tendrán en cuenta los documentos que respalden hechos transcurridos desde la fecha xx xxxxx de la última evaluación del funcionario, hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a aquel en que se solicita la evaluación. Los efectos fiscales del reconocimiento del nuevo grado serán a partir del primero (1) del año en que se adelanta la evaluación”.

Así mismo y con soporte en la normatividad precitada, el SENA expide la Circular 051 de 2012, que señala pautas sobre el proceso de evaluación SSEMI, la cual busca el cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1424 de 1998 y dispuesto en la Resolución 093 de 2009, que fija fechas y trámites a nivel regional para tal efecto.

En consecuencia, ninguna de las normas que regulan la evaluación SSEMI establece la posibilidad de asignar puntos por una evaluación del desempeño diferente a la del período anual correspondiente.

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo expuesto se procede a responder los interrogantes planteados, así:

PREGUNTA 1. ¿Es válido contabilizar y puntuar con 2 años de experiencia a las personas que ingresaron en 2018, para efecto de la valoración SSEMI?

RESPUESTA. Es importante tener claro si se trata de la evaluación inicial de ingreso en el sistema SEMMI o de la evaluación anual ordinaria de los instructores en el SEMMI.

Si se trata de la evaluación ordinaria anual no es viable puntuar por más de un año, pues de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 1424 de 1998 y la Resolución 093 de 2009, la evaluación ordinaria anual solamente se podrá realizar por el año comprendido entre la fecha xx xxxxx de la última evaluación hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y solo si el funcionario ha superado dicho periodo.

Si se trata de instructores que iniciaron su labor con posterioridad a la fecha establecida como período evaluable, es decir, con posterioridad al primero de enero de 2018, pueden presentar su solicitud hasta el último día hábil del mes de febrero de 2020, para lo cual serán tenidos en cuenta los documentos que

respalden hechos transcurridos a partir de la fecha en que iniciaron su actividad, hasta el 31 de diciembre de 2019 y se les asignan puntos por el factor de experiencia en un máximo de veintiséis (26), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1424 de 1998.

PREGUNTA 2. ¿En el evento que resulte valido, los es únicamente para las personas que ingresaron en enero de 2018?

RESPUESTA. Nos remitimos a la respuesta anterior.

No sobra reiterar que la asignación de puntos de ingreso al sistema SSEMI, así como la evaluación anual a los instructores SSEMI, se debe realizar bajo los términos y parámetros establecidos en el Decreto 1424 de 1998, modificado parcialmente por el Decreto 3009 de 2005, y lo dispuesto en la Resolución 093 de 2009.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

12. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 16/04/2020

PARA: Xxxxxxx.xxxxxx@xxxx.xxx.xx, 1-7076, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx, Director Sistema Nacional de Formación para el Trabajo – Dirección General.

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto ejecución presencial contratos de prestación de servicios - situación COVID-19

Por medio de correo electrónico del 13 xx xxxxx de 2020 la Secretaría General xxx XXXX remitió la comunicación electrónica con radicado 0-0000-000000 del 2 xx xxxxx de 2020, mediante la cual solicita el apoyo para dar los lineamientos institucionales a que haya lugar, con el fin de orientar a los directores regionales y subdirectores regionales sobre el camino a seguir frente a las dificultades que ante la emergencia causada por el coronavirus COVID- 19 se han venido presentando para la ejecución de contratos suscritos en el proceso de evaluación y certificación de competencias laborales, en especial respecto del desarrollo de una de las obligaciones principales del contrato, que ni siquiera se puede cumplir de manera virtual, además de que el plazo de ejecución vence en el período de aislamiento, o inmediatamente después de éste, imposibilitando el cumplimiento de esta obligación, caso que se presenta en aproximadamente 30 evaluadores de competencias laborales; al respecto, de manera comedida le informo.

En la consulta formulada, puntualiza:

“La consulta más frecuente es qué se debe hacer en caso de contratos de prestación de servicios en que por la calamidad pública de salud causada por el Coronavirus COVID-19, y por las medidas adoptadas por el Gobierno en relación con este asunto, no se puede desarrollar una de las obligaciones principales del contrato, ni siquiera en forma virtual, y además, el plazo de su ejecución vence en el periodo de aislamiento?, o inmediatamente después de esto, imposibilitando el cumplimiento de esta obligación.?. Este es el caso de aproximadamente 30 evaluadores de competencias laborales.

El objeto de estos contratos según la Circular 01-3-2019-000228 “lineamientos y sugerencias vigencia 2020 para la contratación de servicios personales para la Evaluación y Certificación de Competencias Laborales xxx XXXX” expedida por la Dirección del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo, el 26 de diciembre de 2019, es el siguiente:

“Prestar los servicios (profesionales o de apoyo a la gestión – dependiendo de la formación académica) de carácter temporal para la Evaluación de Competencias Laborales en (describir la(s) función(es) productiva(s) en la(s) que podrá evaluar según las necesidades)”

La obligación que no pueden ejecutar en forma virtual es la siguiente: “3. Realizar mínimo 42 evaluaciones de competencias laborales promedio mes en ejecución del contrato”.

Para mayor claridad adjuntamos la mencionada Circular en donde en la página 6 se puede evidenciar para los contratos de prestación de servicios en mención (de los Evaluadores de Competencias Laborales), el objeto, las obligaciones y demás información contractual.

Asimismo, anexamos el correo electrónico del Centro Agroempresarial y Turístico de los Andes, de Málaga Santander que registra varios contratos enmarcados dentro de las situaciones anteriormente descritas…”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Resolución 1-0385 de 25 xx xxxxx de 2020 “Por medio de la cual se prorroga la suspensión de términos en las actuaciones administrativas, procesales y disciplinarias en segunda instancia del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID- 19 y se da continuidad a los términos y actuaciones en materia contractual”.

ANÁLISIS JURÍDICO

La Resolución 1- 0385 de 2020 ( 16 xx xxxxx) expedida por el Director General xxx XXXX establece en el parágrafo del artículo 1º: “En materia de contratación, no se suspenderán términos de las actuaciones con relación a procesos contractuales en curso o por iniciar, para lo cual se hará uso de todas las herramientas electrónicas que dispone el SENA y la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente garantizando el cumplimiento del procedimiento normativo establecido para tal fin”.

Posteriormente, se expidió por Gobierno Nacional el Decreto 491 de 2020 (28 xx xxxxx) “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” cuyo artículo 16 prevé:

“Artículo 16. Actividades que cumplen los contratistas de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las personas naturales vinculadas a las entidades públicas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, continuarán desarrollando sus objetos y obligaciones contractuales mediante trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Aquellos contratistas cuyas obligaciones sólo se puedan realizar de manera presencial, continuarán percibiendo el valor de los honorarios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio, previa verificación por parte del supervisor de la cotización al Sistema General de Seguridad Social. Esto sin perjuicio de que una vez superados los hechos que dieron lugar a la Emergencia Sanitaria cumplan con su objeto y obligaciones en los términos pactados en sus contratos.

La declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas no constituyen causal para terminar o suspender unilateralmente los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados con el Estado.

Parágrafo. Para la recepción, trámite y pago de los honorarios de los contratistas, las entidades del Estado deberán habilitar mecanismos electrónicos”. (Subrayas fuera del texto original)

CONCLUSIÓN

De lo antes expuesto se puede concluir que durante el aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Gobierno Nacional en virtud de la emergencia económica, social y ecológica provocada por el coronavirus COVID-19, las personas naturales vinculadas a las entidades públicas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, continuarán desarrollando sus objetos y obligaciones contractuales mediante trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, tal como lo establece el artículo 16 del Decreto 491 de 2020.

El mismo Decreto 491 de 2020 precisa que aquellos contratistas cuyas obligaciones sólo se puedan realizar de manera presencial, continuarán

percibiendo el valor de los honorarios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio, previa verificación por parte del supervisor de la cotización al Sistema General de Seguridad Social.

Una vez superados los hechos que dieron lugar a la Emergencia Sanitaria, dichos contratistas deberán cumplir con su objeto y obligaciones en los términos pactados en sus contratos.

Significa lo anterior que si en los contratos de prestación de servicios a que alude su comunicación no se ha podido cumplir con una o varias de las obligaciones pactadas en el contrato, bien porque se requiere la ejecución de manera presencial por parte del Contratista o porque no es dable hacerlo en forma virtual, deberá observarse lo previsto en el artículo 16 del Decreto 491 de 2020. Ahora bien, el supervisor del contrato deberá verificar, y por tanto certificar, si el Contratista ha cumplido con las demás obligaciones estipuladas en el contrato, incluidas aquellas realizadas como trabajo en casa mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, quedando pendiente el cumplimiento de la obligación u obligaciones que se requería ejecutar en forma presencial, una vez se supere la emergencia sanitaria que afrontamos actualmente, a no ser que el contrato termine antes de esa fecha.

En los contratos que vencieron o que estén próximos a vencer durante el período de aislamiento preventivo obligatorio causado por el COVID-19, deberá darse cumplimiento a lo previsto en el precitado artículo 16, sin que, a nuestro juicio, por sustracción de materia fuere posible la ejecución de aquellas actividades que debieron cumplirse en forma presencial, por la situación de emergencia y aislamiento que hoy padecemos en el mundo por el coronavirus en cuestión.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

13. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 24/04/2020

PARA: xxxxxxx@xxxx.xxx.xx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx - Coordinadora Grupo de Planeación Operativa, Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo, Dirección General - 13032

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto impacto de medidas económicas y sociales en el presupuesto xxx Xxxx por Emergencia Económica - Coronavirus COVID-19

Mediante comunicación electrónica radicada con el número 0-0000-000000 de fecha 21 xx xxxxx de 2020, con el propósito de dar respuesta a la mayor brevedad a las inquietudes formuladas por la organización sindical SINDESENA en el comunicado "PREOCUPACIÓN POR INICIATIVAS QUE AFECTARIAN PRESUPUESTO XXX XXXX", solicita se emita un concepto jurídico en relación con el impacto que puede tener para la Entidad la aplicación de las medidas establecidas en los Decretos allí citados: Decreto 417 de 2020 y Decreto 492 de 2020, y considerarlo de conformidad con la normatividad legal vigente en materia de recursos parafiscales y el Decreto 1072 de 2015, así como las normas que las modifiquen o adicionen. Al respecto de manera comedida le informo:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Constitución Política- artículo 215

Ley 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”

Decreto 417 del 17 xx xxxxx de 2020 por medio del cual se declaró, por el término de treinta (30) días calendario, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en procura de conjurar la calamidad pública que afecta al país producto del brote del nuevo coronavirus COVID-19.

Decreto legislativo 492 de 2020 (28 xx xxxxx) “Por el cual se establecen medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictan disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”.

ANÁLISIS JURÍDICO

La Constitución Política establece en su artículo 215 que “Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.

El inciso 2º del artículo 215 de la Constitución Política dispone que el Gobierno Nacional podrá expedir decretos con fuerza xx xxx, encaminados exclusivamente a la adopción de medidas necesarias para conjurar la crisis que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción.

Este precepto supralegal establece que estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

El artículo 215 ut supra establece que no se podrán desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, lo cual es consagrado en el artículo 50 de la Ley 137 de 1994.

El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.

El parágrafo del artículo 215 de la Carta Política dispone que “El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento”. (Ver artículo 55 Ley 137 de 19941)

Sobre los controles que se ejercen sobre los decretos legislativos dictados en ejercicio de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas al gobierno nacional por el artículo 215 de la Constitución, la Corte Constitucional en Sentencia C-252 de 2010 señaló:

“(…) El Constituyente de 1991, al establecer un nuevo régimen de estados de excepción, partió de la idea que ni siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades ilimitadas al Ejecutivo. En esa medida, la configuración de los límites debe ir acompañado de un sistema eficaz de controles destinados a garantizarlos. Pueden señalarse dos (2) tipos de controles: uno de carácter jurídico y otro de índole político que recaen tanto sobre la declaratoria del estado de emergencia como sobre los decretos legislativos de desarrollo. Dichos controles no resultan excluyentes, pues “los actos emitidos con base en el derecho constitucional de excepción, como todos los actos del poder público, son actos jurídicos sólo que se proyectan políticamente. Como actos jurídicos, están sometidos a controles jurídicos. No obstante, en virtud de su proyección, pueden estar también sometidos a controles políticos”.

Pues bien, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID, y en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 417 del 17 xx xxxxx de 2020 por medio del cual se declaró, por el término de treinta (30) días calendario, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en procura de conjurar la calamidad pública que afecta al país producto del brote del nuevo coronavirus COVID-19.

Dentro de esas medidas, el Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo 492 de 2020 (28 xx xxxxx) “Por el cual se establecen medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictan disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”, en cuyo artículo 2º dispone:

“Artículo 2. Fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías S.A. - FNG. Autorícese a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y a las entidades estatales que hagan parte de la rama ejecutiva del orden nacional, para realizar aportes de capital al Fondo Nacional de Garantías S.A - FNG - mediante cualquier mecanismo de fortalecimiento patrimonial.

Por su parte, el artículo 3º ibídem prevé:

“Artículo 3. Fuente de los recursos dispuestos para el fortalecimiento patrimonial del FNG. Los recursos para el fortalecimiento patrimonial del FNG podrán provenir de las siguientes fuentes:

a) Los excedentes de capital y dividendos de las entidades estatales que hagan parte de la rama ejecutiva del orden nacional, en los montos que determine el Gobierno nacional, incluyendo a Findeter, el Fondo Nacional del Ahorro y el Grupo Bicentenario X.XX., entre otros.

b) Los recursos de la cuenta especial de la que trata el artículo 144 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 56 de la Ley 1955 de 2019, y el artículo 2.19.16 del Decreto 1068

del 2015, modificado por el Decreto 277 de 2020, hasta por la suma de $2,6 billones de pesos.

c) Las demás que determine el Gobierno nacional para tal fin, a cualquier título”.

CONCLUSIÓN

Como antes quedó expuesto, la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica faculta al Presidente de la República para dictar decretos con fuerza xx xxx destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. (Ver Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2009)

La Constitución además exige que los decretos que se expidan en virtud de dicha declaratoria se refieran a materias directa y específicamente relacionadas con el estado de emergencia y el Gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. Pero estas normas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

Dentro de los controles para asegurar la potestad legislativa del Congreso de la República, el artículo 215 Superior señala que durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, este órgano legislativo “podrá derogar, modificar o adicionar los decretos de emergencia, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del gobierno” y que “en relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo”. (Ibídem).

De lo antes expuesto se puede concluir que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 215 de la Constitución, se expidió el Decreto 417 de 2020 por medio del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en procura de conjurar la calamidad pública que afecta al país producto del brote del coronavirus COVID-19, constituyéndose dicha normas en el instrumento jurídico a través del cual el Presidente de la República está revestido de facultades de excepción para dictar de manera temporal decretos con fuerza xx xxx.

De ahí que en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, se expidió el Decreto 492 de 28 xx xxxxx de 2020, decreto con fuerza material xx xxx, mediante el cual se establecieron medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictaron disposiciones en materia de recursos.

Para los fines que nos ocupa, el artículo 2º del Decreto legislativo 492 de 2020 autorizó a la Nación – representada en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a las entidades estatales que hagan parte de la rama ejecutiva del orden nacional, para realizar aportes de capital al Fondo Nacional de Garantías S.A - FNG - mediante cualquier mecanismo de fortalecimiento patrimonial.

Por su parte, el artículo 3º del precitado establece que los recursos para el fortalecimiento patrimonial del Fondo Nacional de Garantías – FNG, podrán provenir, entre otras fuentes, de “a) Los excedentes de capital y dividendos de las entidades estatales que hagan parte de la rama ejecutiva del orden nacional, en los montos que determine el Gobierno nacional…” así como de “c) Las demás que determine el Gobierno nacional para tal fin, a cualquier título”.2 En el caso xxx XXXX habrá de identificarse si tiene excedentes y/o dividendos que puedan estar disponibles, sin afectar su operación.

Como se observa, las materias reguladas en el Decreto legislativo 492 de 2020 dicen tener relación directa y específica con la situación que generó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, sin que a nuestro juicio se hayan modificado o suspendido normas legales relacionadas con los aportes parafiscales con destino al SENA, sin que sea dable afirmar que, con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional dadas las actuales circunstancias, no pueda hacerse mediante la expedición de decretos legislativos.

Por ejemplo, el Decreto legislativo 560 de 2020 (15 xx xxxxx) “Por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica” establece en el numeral 3 del parágrafo 1 del artículo 8 “Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización”: “3. Se podrán aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime necesario. No obstante, durante este término no se podrá suspender el pago de salarios, ni aportes parafiscales, ni obligaciones con el sistema de seguridad social”. (Nexxxxxxx x subrayas fuera del texto original).

De igual manera, mediante el Decreto 488 de 2020 “Por el cual se dictan medidas de orden laboral, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” no se dictaron disposiciones relacionadas con los aportes parafiscales con destino al SENA.

Por tal razón, en el caso que nos ocupa, no es viable el examen de normas legales sobre aportes parafiscales o las contenidas en el Decreto 1072 de 2015, norma de carácter reglamentario, pues dichas normas pueden ser objeto de modificación transitoria por parte del Gobierno Nacional durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, mediante la expedición de decretos con fuerza material xx xxx.

A propósito, cabe resaltar que la Ley 137 de 1994 establece que durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, el Gobierno Nacional no podrá: prohibir la suspensión de los derechos fundamentales y las libertades públicas, prohibir la interrupción del normal funcionamiento de las ramas del poder público o de los órganos del Estado, prohibir suprimir o modificar los organismos o las funciones básicas de acusación y juzgamiento, o desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.

Tal como lo establece el artículo 215 de la Constitución y la Ley 137 de 1994, a los órganos que deben ejercer el control jurídico, el control político y el control de legalidad sobre las medidas adoptadas para conjurar las causas de la crisis, les corresponderá determinar si los

decretos legislativos que se han expedido fueron proporcionales a la gravedad de los hechos, y respetaron los principios de finalidad, necesidad y motivación.

El presente concepto jurídico se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

1 La Ley 137 de 1994 reglamenta los estados de excepción, entre los cuales se encuentra el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

2Mediante el Decreto Legislativo 522 de 2020, dictado con ocasión de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica, se adicionaron al Presupuesto General de la Nación TRES BILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS ($3.250.000.000.000) con el objeto de capitalizar el Fondo Nacional de Garantías – FNG de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 492 de 2020.

14. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 27/04/2020

PARA: xxxxxx@xxxx.xxx.xx, Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, Subdirector - Centro Metalmecánico xxx XXXX Regional Distrito Capital-

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto contratación servicios profesionales mujer con protección reforzada (madre lactante) – Circular 01-3-2020-000068 de 2020

Mediante comunicación electrónica sin radicar de fecha 23 xx xxxxx de 2020 solicita la intervención en el concepto requerido para la contratación de los servicios profesionales en derecho de persona con protección laboral reforzada, toda vez que resta un día para expirar el plazo del contrato y aún se encuentra la contratista en su condición de madre lactante, adicional a que la necesidad del centro persiste. Al respecto, de manera comedida le informo:

En la consulta formulada, puntualiza:

“El contrato CO1.PCCNTR. 1302690 fue suscrito el 23 de enero de 2020 el con el objeto de Prestar los servicios profesionales de carácter temporal para apoyar jurídicamente todos los procesos, elaboración de actos administrativos, respuestas a derechos de petición, tutelas, procesos administrativos internos, revisión de documentos jurídicos y el apoyo a la supervisión de bienes del centro metalmecánico, por un plazo de Tres (3) meses, en garantía al derecho a la estabilidad laboral reforzada derivado de la licencia de maternidad, bajo las mismas condiciones del contrato suscrito en estado de gestación en la vigencia 2019. Para garantizar los pagos durante su licencia de maternidad, se efectuaron pagos iguales los cuales se generaron de enero a marzo, cumpliendo con el objeto y las obligaciones contractuales pactadas. A la fecha, la contratista continúa con protección especial, de acuerdo a las sentencias C-005 de 2017 y SU - 049 de 2017, por su condición de madre lactante.

El 2 xx xxxxx de 2020 solicité orientación a la doctora Xxxxxxxx Xxxxx xon el propósito de resolver la situación garantizando los derechos fundamentales de la contratista y la prestación del servicio profesional que requiere el centro, proponiendo terminación anticipada y liquidación del contrato para iniciar otro con el objeto específico para la presente vigencia y bajo el presupuesto asignado, toda vez que el contrato terminaría el 22 xx xxxxx de 2020.

El 8 xx xxxxx de 2020, la Dra. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Secretaria General, dio respuesta en los siguientes términos:

"En atención a su solicitud de orientación es necesario recordar que de acuerdo con la garantía constitucional de nuestro país la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado. En ese mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado por medio de la suscripción de diferentes tratados internacionales a garantizar los derechos de las mujeres en estado de gestación y lactancia, particularmente la no discriminación laboral por encontrarse en tal condición. Para el caso en concreto, teniendo en cuenta los argumentos jurídicos existentes -señalados por usted en la comunicación que antecede-, es el ordenador del gasto, quién debe identificar la necesidad del servicio, y proceder con el trámite contractual que se haya determinado, siempre y cuando la actual contratista no quede desprotegida ni un sólo día.

Es decir si el periodo de protección finaliza el 22 xx xxxxx y se desea, por mutuo acuerdo entre las partes, terminar anticipadamente el contrato para suscribir uno nuevo bajo otros supuestos fácticos y presupuestales como lo es la necesidad del servicio persistente, ése nuevo contrato deberá suscribirse en el menor tiempo posible una vez se termine anticipadamente y por mutuo acuerdo el anterior.

Finalmente y para mayor ilustración lo invito a consultar el normograma de la Entidad en el cual encontrará conceptos emitidos por la Dirección Jurídica en relación con contratos de prestación de servicios de mujeres en estado de gestación o lactancia."

Adjunto la solicitud enviada a la Secretaria General de fecha 2 xx xxxxx de 2020, la respuesta de fecha 8 xx xxxxx de 2020 y la circular 01-3-2020-000068 de fecha 14 xx xxxxx de 2020.

El 14 xx xxxxx de 2020 fue expedida la circular 01-3-2020-000068 por medio de la cual suspende los trámites para nuevos contratos de prestación de servicios con personas naturales, en ella se establecieron dos excepciones y el procedimiento para concepto y autorización.

El 15 xx xxxxx de 2020 procedí a enviar la solicitud de concepto al Director de área, conforme la circular, Director de Formación Profesional quien indicó el 20 xx xxxxx de 2020 que el objeto contractual no es competencia de la Dirección de Formación Profesional”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Circular 01-3-2020-000068 de 2020 (14 xx xxxxx) expedida por el Director General xxx XXXX

Conceptos 91969 de 2019 (diciembre 10); 073092 de 2019 (16 de octubre), 57215 de 2019 (agosto 26); 16003 de 2019 (marzo 14) del Grupo de Conceptos Jurídicos y Protección Reforzada de la Dirección Jurídica.

Sentencias de unificación SU -075 de 2018, SU-070 de 2013, SU - 071 de 2013 - Corte Constitucional.

ANÁLISIS JURÍDICO

1º. Sobre la protección reforzada de ciertos grupos poblacionales, entre las cuales se encuentran las mujeres lactantes, el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica ha emitido, entre otros, los siguientes Conceptos: Concepto 91969 de 2019 (diciembre 10); Concepto 073092 de 2019 ( 16 de octubre), Concepto 57215 de 2019 (agosto 26); Concepto

16003 de 2019 (marzo 14)

En relación con la protección laboral reforzada de la mujer durante el embarazo, la licencia de maternidad y la lactancia, sin importar si se trata de una relación laboral o de un vínculo contractual por prestación de servicios, la Corte Constitucional se ha pronunciado, entre otras, en las Sentencias de unificación SU - 049 de 2017, SU-070 de 2013, SU - 071 de 2013 y SU -075 de 2018.

Por ser relevante para el caso que nos ocupa, conviene traer x xxxxxxxx lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia SU-0075 de 2018: “El fuero de maternidad desarrolla el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes y se compone de varias medidas de protección que, aunque diferenciadas, son complementarias y corresponden al propósito de garantizar que no se excluya a las mujeres xxx xxxxxxx laboral en razón del proceso de gestación”.

En este último fallo, la Corte sostuvo:

“(…) La Sentencia SU-070 de 2013 estableció algunas pautas para precisar el alcance de la unificación normativa: (i) En primer lugar, determinó que las reglas de procedencia de la acción de tutela en materia de protección constitucional reforzada de mujeres embarazadas en el ámbito laboral “son las generales que han sido definidas en reiterada jurisprudencia”. Añadió que el amparo debe interponerse en un plazo razonable y que la exigencia de vulneración o amenaza al mínimo vital de la madre o del recién nacido es necesaria únicamente cuando se discute la protección reforzada de la maternidad en sede de tutela. (ii) En segundo lugar, manifestó que el juez de tutela debe valorar, en cada caso concreto, los supuestos que rodean el despido de la trabajadora, para determinar si subsisten las causas que dieron origen a la relación laboral. Por tanto, estimó que debe darse un trato diferenciado “si se trata de cargos de temporada o de empresas pequeñas, respecto de cargos permanentes dentro de grandes compañías o cuando la vacante dejada por la trabajadora despedida, fue suplida con otro trabajador”. (iii) En tercer lugar, indicó que las reglas derivadas de la protección constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante que han sido definidas en esas consideraciones, se extienden por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad, es decir, aproximadamente los cuatro meses posteriores al parto. (iv) Finalmente, en aquellos eventos en los cuales corresponde ordenar al empleador el pago de las cotizaciones a la seguridad social que se requieran para que la mujer embarazada pueda acceder a la licencia de maternidad, y ya tuvo lugar el nacimiento del hijo, el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia como medida sustitutiva”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

2º. Con ocasión de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19, el Director General xxx XXXX expidió la Circular No. 01-3-2020-000068 de 2020 (14 xx xxxxx), mediante la cual informó que durante dos (2) meses, contados a partir de la fecha de dicha circular, quedan suspendidos temporalmente en el SENA a nivel nacional, los trámites precontractuales para la suscripción de nuevos contratos de prestación de servicios con personas naturales, cualquiera sea su objeto (instructor, apoyo misional o apoyo administrativo).

Solo se podrán tramitar y suscribir en el SENA de manera excepcional los siguientes contratos de prestación de servicios con personas naturales: i) los que se requieran para el manejo, prevención, mitigación o contención de los diferentes efectos derivados del COVID19, y ii) los indispensables que sean autorizados como se establece en dicha circular.

La Circular dispone que la Regional o el Centro de Formación que durante este periodo requiera suscribir un contrato de prestación de servicios con persona natural basado en la primera excepción (por tener relación con el COVID-19), debe enviar la justificación y los documentos que la sustenten a la Secretaría General.

Si se trata de la segunda excepción, la justificación y los documentos que la sustenten deben ser remitidos al Director de Área o Jefe de Oficina que tiene a cargo el direccionamiento estratégico del

respectivo proceso en la Dirección General. Recibidos los documentos por la Secretaría General, el Área u Oficina, ésta emitirá concepto sobre la necesidad del contrato dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, aplicando criterios de urgencia, necesidad y optimización.

Si el concepto es negativo, el Área u Oficina que haya recibido la solicitud la devolverá a la Regional o al Centro para su archivo.

Si el concepto es positivo remitirá la documentación de manera simultánea a la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo y a la Secretaría General, donde determinarán si se autoriza o no a la Regional o al Centro el trámite y la suscripción del contrato.

CONCLUSIÓN

Para la aplicación de las medidas propias de la estabilidad reforzada en relaciones contractuales como el contrato de prestación de servicios, se debe tener en cuenta lo siguiente:

• La protección reforzada derivada de la maternidad procede en caso de terminación del vínculo contractual, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios, y b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los cuatro meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios. (Corte Constitucional Sentencia SU 075 de 2018).

• Conforme con el pronunciamiento de la Corte Constitucional en las Sentencias de unificación SU-070 y 071 de 2013, la estabilidad laboral reforzada para una contratista en estado de embarazo opera en la medida en que, al momento de aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se constate que: i) persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones.

• En caso de que persista la necesidad institucional de contar con los servicios que venía prestando la contratista embarazada, en licencia de maternidad o durante la lactancia, la entidad deberá preferirla en igualdad de condiciones frente a otros candidatos o candidatas que reúnan los mismos requisitos y perfiles exigidos para la prestación del servicio.

• La contratista debe haber realizado los aportes al Sistema General de Seguridad Social como trabajador independiente y adelantar todos los trámites administrativos propios de la afiliación y los relacionados con la atención del parto y la licencia de maternidad.

De acuerdo con lo antes señalado, y a la luz de los precedentes jurisprudenciales que se han mencionado, encontramos que el caso objeto de consulta se enmarca dentro de la segunda excepción contemplada en la Circular No. 01-3-2020-000068 de 2020 (14 xx xxxxx) en cuanto es indispensable que sea autorizada la contratación de la profesional con especial protección reforzada, dada su condición de madre lactante.

Es importante tener en cuenta que según lo expuesto en la Sentencia SU-0075 de 2018 antes referida, las reglas derivadas de la protección constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante se extienden por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad, es decir, aproximadamente los cuatro meses posteriores al parto.

Así las cosas, a nuestro juicio, y dado que el término del contrato estaba próximo a vencer o ya expiró, recomendamos se evalúe si es dable la prórroga o si es procedente la suscripción de un nuevo contrato de prestación de servicios, teniendo en cuenta el perfil del contrato que se había suscrito en el mes de enero de 2020. A lo anterior debe sumarse el hecho, según lo expuesto en su comunicación, que además de existir una protección laboral reforzada, persiste la necesidad institucional de contar con los servicios de la profesional en derecho, lo cual debe estar plenamente justificado.

Por parte del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa no pueden resolverse situaciones concretas o particulares, por lo cual consideramos que en el caso planteado debe observarse el procedimiento indicado en la Circular 01-3-2020-000068 de 2020 para el trámite de la contratación pretendida.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

15. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 27/04/2020

PARA: cpforero@sena.edu.co- 16074, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Coordinadora Grupo de Bienestar al aprendiz y Atención al Egresado.

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa- 10014

ASUNTO: Concepto adecuado trato de aprendices según orientación sexual o identidad de género, sin discriminación.

En atención a la comunicación electrónica radicada con número 0-0000-000000 del 16/04/2020, traslada internamente, se procede a resolver la consulta que describe así: "solicito orientación de las directrices a tener en cuenta con el fin de generar el proceso de la manera más adecuada sin vulnerar los derechos del aprendiz, ni de los aprendices que se encuentran actualmente siendo beneficiarios del cupo en nuestro Centro de Convivencia".

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PROBLEMA JURÍDICO.

Del contenido de la lectura de la solicitud de concepto se extrae que el problema jurídico es por la falta de lineamientos para el adecuado trato de aprendices, atendiendo su orientación sexual o identidad de género, sin que se incurra en tratos discriminatorios.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En el análisis del tema objeto de consulta, se tendrán en cuenta los siguientes precedentes normativos y jurisprudenciales.

Constitución Política de Colombia.

Ley 1482 de 2011, modificada por la Ley 1752 de 2015,

Decreto 410 de 2018 Reglamento del aprendiz. Acuerdo 8 de 1997

Resolución 2203 de 2019

T-363 de 2016

Concepto SENA 51287 de 2018

ANÁLISIS JURÍDICO

La Constitución Nacional consagra en los artículos 13 y 16 lo siguiente:

“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (…)”

“Artículo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”

En relación con el asunto, la Corte Constitucional lo deja claro en sus pronunciamientos jurisprudenciales, entre ellos, la Tutela 363 de 2016, en que expresa:

“(…) que uno de los ámbitos más importantes para la protección del derecho a la igualdad, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad es el respeto absoluto por la expresión de la identidad de género o la orientación sexual. En efecto, tal como lo dispone el artículo 13 Superior, la prohibición de discriminación por dichos factores es absoluta y ningún tercero, incluido el Estado, que tiene un deber cualificado de conducta, puede adelantar acciones dirigidas a perseguir, amedrentar o censurar a quienes asuman una opción sexual diversa. Cualquier actitud en ese sentido constituye un trato de hostigamiento que debe ser prevenido y reprochado.

(…)

Respeto de la dignidad humana, de las libertades individuales y de la cláusula de igualdad obliga a que se atienda, principalmente, la autodeterminación y el reconocimiento de las personas en asuntos diversos que incluyen su identidad de género, y que se manifiestan a través de las múltiples expresiones de la individualidad, las cuales, se insiste, no se limitan al nombre. Dicha obligación, se

refuerza si existe una exigencia expresa del individuo sobre su identidad y la

forma en la que desea ser tratado”.

También prohíbe la discriminación en razón a la opción sexual en los establecimientos educativos, como el derecho que se tiene a la identidad sexual y de género. diciendo, “En el ambiente educativo, se imponen deberes relacionados con la promoción de la libre expresión y la justificación suficiente de todas aquellas medidas dirigidas a coartar las manifestaciones de la identidad de género. En algunos casos, la Corte ha acudido al test de proporcionalidad para establecer la suficiencia de las justificaciones de dichas restricciones”.

Recordemos que el ”Estado reconoce sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de las personas” (artículo 5), que en concordancia con los artículos 13 y 16 de la Constitución Política, las entidades públicas o privadas deben propender por brindar un trato acorde con la identidad de género del aprendiz, con el propósito de garantizar el derecho que tiene todo individuo al libre desarrollo de su personalidad, en especial la protección que merecen las decisiones individuales relacionadas con la orientación sexual y la identidad de género, las cuales están limitadas únicamente por el derecho de los demás y por las razones provenientes de orden jurídico razonable y equitativo. Sobre el desarrollo de la personalidad y respecto a los derechos fundamentales se puede acudir al concepto SENA 51287 de 2018.

Con fundamento en la Ley 1482 de 2011, modificada por la Ley 1752 de 2015, se dictaron disposiciones para sancionar penalmente actos de discriminación por razones de raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás razones de discriminación.

En desarrollo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley 74 de 1968, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada mediante la Ley 16 el Presidente de la República, expidió el Decreto 410 de 2018, “por el cual se adiciona el Título 4 a la Parte 4 del Libro 2 del Decreto número 1066 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, con el fin de promover una acción afirmativa para que los sectores sociales LGBTI y personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas, estén protegidas contra la discriminación”.

El Estatuto de la Formación Profesional xxx XXXX, adoptado por el Consejo Directivo Nacional xxx XXXX mediante Acuerdo 8 de 1997, en su numeral 1.1,

define la formación profesional integral que imparte el SENA como “un proceso educativo teórico-práctico de carácter integral, orientado al desarrollo de conocimientos técnicos, tecnológicos, de actitudes y valores para la convivencia social, que le permitan a la persona actuar crítica y creativamente en el mundo del trabajo y de la vida”, en el numeral 3.4.2, último párrafo, al referirse al ambiente educativo dispone: “El ambiente educativo considera el bienestar institucional, como condición determinante para el desarrollo eficiente y de calidad de la formación profesional, regulado por el manual de convivencia y otras normas específicas que expresan los acuerdos entre los participantes de la comunidad educativa”.

Lo anterior guarda relación con lo dispuesto en el Reglamento del Aprendiz, Acuerdo 7 de 2012, que señal: “El derecho es la potestad que tiene el aprendiz de gozar de libertades y oportunidades sin exclusión por razones de género, raza, origen familiar, discapacidad, nacionalidad, lengua, religión, opinión política o filosófica. Principalmente todas las personas tienen derecho a la educación y al desarrollo de su personalidad, garantizando a su vez, su desarrollo armónico e integral. Y el numeral 15. Recibir trato digno y respetuoso por parte de todos los integrantes de la Comunidad Educativa".

Igualmente en los fundamento que dieron lugar a la Resolución 2203 de 2019 “Por la cual se adopta el Plan Nacional Integral de Bienestar de los aprendices del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA (..)”, se anotó que el “Decreto 1330 del 2019 en el artículo 2.5.3.2.3.1.6, define el modelo de bienestar como condición de calidad para los programas de Educación Superior, indicando: “La institución establecerá las políticas, procesos, actividades y espacios que complementan y fortalecen la vida académica y administrativa, con el fin de facilitarle a la comunidad institucional el desarrollo integral de la persona y la convivencia en coherencia con las modalidades (presencial, a distancia, virtual, dual u otros desarrollos que combinen e integren las anteriores modalidades), los niveles de formación, su naturaleza jurídica, tipología, identidad y misión institucional”.

Así mismo, la citada resolución señala “Objetivo estratégico 1: Implementar proyectos de acompañamiento para el desarrollo integral del aprendiz en su proceso formativo, que busca lograr la formulación de un plan de acción de acompañamiento a aprendices en temas relacionados a la cultura, a las prácticas de prevención de la enfermedad y promoción de la salud, al desarrollo de habilidades blandas, al deporte, la actividad física, el aprovechamiento del tiempo libre y el arte. En las acciones propuestas asociadas a los objetivos operativos, está:

• Reconocer la Cultura como creadora de identidad, generadora de inclusión y catalizadora de diversidad.

• Generar en los aprendices prácticas asociadas a la prevención de la enfermedad y promoción de la salud a través de la gestión con entidades competentes.

Fijando en el indicador: Promover los derechos sexuales y reproductivos, en que señala que, "el plan de bienestar del centro debe incluir acciones que propendan por generar estrategias o espacios, que brinden a los aprendices orientación sobre temas clave de la salud sexual y reproductiva, "desde un enfoque de derechos y con una mirada ética, que incentive el respeto al desarrollo libre, seguro y responsable de la vida sexual y reproductiva de todas las personas sin discriminación por motivos de sexo, edad, etnia, orientación sexual o identidad de género, discapacidad, religión o ser víctima del conflicto armado”. (Subrayado fuera de texto).

Sin embargo, las citadas normas no desarrollan los temas objeto de consulta, por lo que atendiendo la Misión que le ha sido encomendada al SENA, como entidad pública que brinda formación profesional integral, es necesario que en los procedimientos y el proceso de formación, se promuevan a través de un plan institucional los derechos fundamentales, la tolerancia y el respeto por la diferencia, máxime cuando sus educandos se caracterizan por la diversidad cultural, de raza, género, religión, inclusive el estado de indefensión o debilidad manifiesta y entre los cuales están el reconocimiento de la orientación sexual y de la identidad de género como expresiones de la libertad individual y de la autodeterminación, íntimamente relacionados con la dignidad humana, de conformidad con la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional vigente.

Para ello, la Dirección de Formación Profesional, bien puede, a través de sus grupos de trabajo, fijar los lineamientos que desarrollen la política de inclusión, sobre el tema de orientación sexual o identidad de género, en un documento independiente o en los instrumentos con los que actualmente cuenta (reglamento del aprendiz, planes de bienestar, estatuto de la formación), a través de un programa, capacitaciones o charlas sobre estos temas dirigidos a todos los aprendices, instructores y personal administrativo, con el fin de ir superando los prejuicios raciales, la diversidad afectivo-sexual, donde quede clara la no discriminación por orientación sexual o identidad de género.

Este plan debe atender como mínimo, los siguientes elementos, señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia de Tutela T-363 de 2016:

• El desarrollo de actuaciones administrativas que faciliten los procesos de afirmación de la identidad de género;

• La implementación de mecanismos de sensibilización sobre la protección de los derechos de las personas trans u otras diversidades de identidad de género;

• El diseño e implementación de rutas de atención efectivas para la protección de sus derechos en casos de violencia y discriminación;

• La implementación de sistemas de información más inclusivos y menos rígidos; y

• La promoción de grupos de interés, foros y actividades académicas que desarrollen temas de orientación sexual e identidad de género.

Igualmente, para el diseño pueden utilizar como guía para la complementación de un plan al interior de la entidad para la aplicación de medidas de trato no discriminatorio de aprendices por su condición sexual o de identidad de género, que sirva de orientador en la toma de decisiones, de parte de quienes imparten formación y realizan actividades administrativas, está el emitido por el Ministerio de Educación Nacional titulado, “Enfoque- identidades de género ---para los lineamientos política de educación superior inclusiva”.

Este documento contempla un apartado, donde “se dan recomendaciones para la incorporación de una perspectiva e identidades de género en la política de educación superior inclusiva. Teniendo en cuenta la perspectiva interseccional y el enfoque diferencial de derechos, y tres principios de justicia -redistribución, reconocimiento y participación-, presentando un conjunto de acciones estratégicas dirigidas a las tres principales poblaciones que conforman la comunidad educativa: estudiantes, docentes y personal administrativo”.

Por último, atendiendo la existencia de menores de edad, debe acudirse al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que de manera coordinada se tomen las decisiones a implementar para garantizar la protección al menor y su bienestar, frente al plan a adoptar para tratar el tema de condición sexual, identidad de género.

También se puede acudir al Ministerio del Interior para que preste la asistencia técnica de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 410 de 2018.

CONCLUSIONES:

En la toma de decisiones está prohibida cualquier clase de discriminación de conformidad con lo consagra la Constitucional Política de Colombia en las disposiciones legales y normativas.

Se debe prohibir al interior xxx XXXX cualquier clase de discriminación

Se debe garantizar el respeto de los derechos fundamentales de todas las personas, con independencia de su orientación sexual o identidad de género.

La Dirección de Formación Profesional debe dar cumplimiento a las disposiciones constitucionales y normativas sobre el tema de identidad de género o condición sexual.

El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y trata sobre principios generales y de interpretación de las normas para su aplicación a casos concretos, en aplicación de las anteriores normas.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

16. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 27/04/2020

De: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 10014

ASUNTO: Concepto de viabilidad de congelamiento préstamos educativos y calamidad doméstica

En respuesta a su comunicación del 15 xx xxxxx de 2020 con radicado No. 0-0000-000000, por medio de la cual solicita concepto de viabilidad sobre congelamiento de préstamos educativos y calamidad doméstica; al respecto, de manera comedida le informo.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

PRECEDENTES NORMATIVOS

En el análisis del tema objeto de la consulta se tendrán en cuenta como antecedentes normativos los siguientes: Decreto 1014 de 1978, Convención Colectiva de Trabajo SENA-SINTRASENA 2003 – 2004, Código de Comercio, Ley 1527 de 2012 y Xxxxxxxx XXXX Xx. 0000 xx 0000, xxxxx xxxxx.

ANÁLISIS JURÍDICO

Con el fin de resolver la consulta, se abordará lo relativo a los préstamos por calamidad doméstica y préstamos educativos de acuerdo con la reglamentación que aplica para el SENA, así como lo atinente a garantías crediticias (pagaré y libranza) y la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

1. Prestamos por calamidad domestica Servicio Nacional de Aprendizaje –

SENA.

El artículo 44 del Decreto 1014 de 1978 establece:

“El SENA podrá hacer préstamos por calamidad doméstica, entendiéndose por ésta: incendios, robos y daños graves en la vivienda del empleado, la grave enfermedad del cónyuge y de los hijos del empleado casado o de los padres del empleado soltero, que exijan un gasto urgente e inmediato por parte del empleado para atenderlos y que afecten gravemente la estabilidad de la economía familiar.

El SENA deducirá las sumas destinadas a la amortización xxx xxxxxxxx previa autorización del empleado. Dichos préstamos podrán hacerse, aunque haya de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable o aunque el total de la deuda supere el monto xxx xxxxxxx en tres meses.

Los préstamos serán autorizados mediante Resolución expedida por el Director General o su xxxxxxx. En esta Resolución deberá fijarse la cuota objeto de deducción por parte xxx XXXX y el plazo para la amortización gradual de la deuda. En ningún caso se cobrarán intereses por concepto de estos préstamos.”

Por su parte, la Convención Colectiva de Trabajo SENA-SINTRASENA 2003 – 2004 en su artículo 33 establece:

“En caso de enfermedad del cónyuge, compañero o compañera permanente del trabajador o pensionado, de los hijos de éste, los padres y hermanos, siempre y cuando dependan económicamente de él y que exijan un gasto urgente e inmediato del trabajador para atenderlos, así ́ como

también los casos de incendio, robo y daños en la vivienda del trabajador, el SENA concederá́ préstamos al trabajador, previa autorización por parte de éste para que se le hagan las deducciones, retenciones o

compensaciones para amortizar el préstamo, aunque haya de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable o aunque el total de la deuda supere el monto xxx xxxxxxx en cuatro (4) meses. Estos préstamos se autorizarán mediante resolución expedida por el Director General o su delegado.

En la misma resolución debe fijarse la cuantía xxx xxxxxxxx, la cuota objeto de deducciones o compensación por parte xxx XXXX y el plazo para la amortización gradual de la deuda. Estos préstamos o anticipos no causan intereses y se tramitarán oportunamente.

El plazo máximo para cancelar los préstamos por calamidad doméstica, al igual que el pago de excedentes por servicio médico asistencial, será́ hasta de treinta y seis (36) meses. ”

Con el fin de facilitar la lectura y comprensión de las disposiciones que regulan el trámite y otorgamiento de los préstamos de calamidad doméstica se expidió el Acuerdo 5 de 2012, modificado parcialmente por el Acuerdo 04 de 2019, el cual establece en su articulado lo siguiente:

“

ARTÍCULO 1o. Los préstamos por calamidad doméstica, se concederán únicamente a los empleados públicos y trabajadores oficiales xxx XXXX, en los siguientes casos:

1. Por enfermedad grave del cónyuge, compañero (a) permanente o hijos del servidor público, o por grave enfermedad de los padres del servidor público soltero, entendiéndose por tal la lesión o perturbación funcional que pone en peligro la vida o la integridad física o psíquica de una persona.

2. Incendio: Destrucción total o parcial ocasionada por el fuego en la vivienda o en lo enseres del servidor público de la entidad.

3. Hurto: Sustracción de bienes muebles y enseres de la vivienda del servidor público de la entidad.

4. Graves daños: Deterioro grave que sufra la vivienda de propiedad del servidor público y que pone en peligro la integridad física o la salud de las personas que conviven bajo el mismo techo y que sean consecuencia de humedad, filtraciones de aguas, sistema eléctrico, vendavales, inundaciones, movimientos sísmicos, explosiones, por alteración del orden público, sabotaje. (…)”

“ARTÍCULO 3o. Los préstamos de calamidad doméstica serán autorizados por resolución expedida por el funcionario competente, previa obtención del certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo siguiente:

1. El Consejo Directivo Nacional aprobará las solicitudes de préstamos por calamidad doméstica que presente el Director General xxx XXXX.

2. El Director General xxx XXXX o su delegado aprobará las solicitudes xx xxxxxxxx por calamidad doméstica de los demás servidores públicos de la Entidad.

PARÁGRAFO. La resolución que autorice el préstamo por calamidad doméstica deberá expresar el plazo y la forma de pago, así como los demás aspectos que sean necesarios para la identificación del crédito y del deudor (…)”

ARTÍCULO 5o. REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIOS DE LOS PRÉSTAMOS. Los beneficiarios de

los préstamos por calamidad doméstica deberán suscribir antes de su desembolso, un pagaré en blanco con carta de instrucciones a favor xxx XXXX y una libranza por medio de la cual el servidor autorice descontar de su salario mensualmente las cuotas de amortización previamente determinadas para cubrir el valor prestado; en esta libranza también se autorizará que en caso de retiro de la entidad se deduzca el saldo total xxx xxxxxxxx de la respectiva liquidación de prestaciones sociales.”

La Resolución 0192 de 2020, por la cual se establecen lineamientos para el Sistema de Estímulos y Programas de Bienestar Social para los Empleados Públicos xxx XXXX, señala en su articulado lo siguiente:

Document Metadata

Table of Contents

CONCEPTOS ABRIL 2020

Document Metadata