Julio César García Sánchez

Contratación del Sector Público (5ª parte): Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos1

Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Abogado

SUMARIO: 6.8. Contrato de Concesión de Obras Públicas. 6.9. Contrato de Gestión de Servicios Públicos.

6.10. Contrato de Suministro. 6.11. Los contratos de servicios. 6.12. Contrato de Colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado.

6.8. Contrato de Concesión de Obras Públicas

6.8.1. Introducción

El contrato de obras públicas, se introduce como un contrato típico, a partir de la ley 13/2003, de 23 xx xxxx, en el que se modifican determinados preceptos de la LCAP y se añade un nuevo Título V al libro II, como un nuevo contrato, quedando plena- mente integrado en la LCSP, que además deja vigente los artículos 253 al 260 de la LCAP, en virtud de la disposición derogatoria única de la nueva ley de contratos.

Aún cuando regula de manera similar lo previsto en la ley anterior, llama la atención de que mantiene vigente determinados preceptos de ésta, relativos a la financiación priva- da, pendiente de una regulación posterior, utilizando una técnica legislativa dudosa.

En resumen el Art. 223 nos regula las modalidades de ejecución de las obras, la posi- bilidad de ejecutar parte por la Administración, la modulación xxx xxxxx y xxxxxxx del concesionario ( Art. 225), la comprobación de las obras ( Art. 227), los derechos y obligaciones del concesionario ( Art. 228 al 231 LCSP), las prerrogativas y dere- chos de la administración (232 al 235 LCSP), el régimen económico financiero de la concesión ( Art. 236 al 241 LCSP), y la extinción ( Art. 242 al 250 LCSP) que no difiere de la regulación actual.

Nos decía al respecto la Exposición de Motivos de la Ley 13/2003, de 23 xx xxxx que “la nueva regulación del contrato de concesión de obras públicas contenida en esta Ley resulta, por tanto, troncal u horizontal, con carácter de legislación básica en su mayor parte, de obligado cumplimiento para todas las Administraciones que deseen utilizar-

1 Este artículo da continuidad al publicado en Reflexiones nº 8 IV/2008, conservando la numeración correlativa de aquel en sus subtículos y apartados.

la. Las regulaciones sectoriales o autonómicas adquirirán en consecuencia un carácter de complementariedad salvo en los casos en que el propio legislador establezca la excepción por vía singular. La norma viene a establecer así el régimen regulador de la concesión, que el Estado estima en principio irrenunciable, para que la institución cumpla el nuevo papel que la sociedad reclama, esto es, su contribución a la financia- ción y creación de infraestructuras y, consiguientemente, al más rápido crecimiento económico.

En consecuencia, con la puesta al día de la institución concesional, la financiación y construcción de las obras públicas quedaría instrumentada sustancialmente a través de alguna de las modalidades siguientes:

a) Construcción mediante un contrato administrativo de obras, tal como prevé el título I del libro II de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con financiación de una o varias Administraciones públicas en función de la finalidad de las obras y, eventualmente, ayudas de los fondos de la Unión Europea.

b) Construcción mediante un contrato administrativo de obra bajo la modalidad de abono total del precio, es decir, con financiación previa del contratista y pago aplazado por parte de la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

c) Construcción y explotación de la obra pública en régimen de concesión, confi- riendo el protagonismo principal, bajo la tutela y control de la Administración, a la iniciativa y capital privados, opción ésta en la que queda incluida la variedad del contrato de concesión que incorpora la obligación adicional para el concesio- nario de construir una obra u obras diferenciadas de la que es objeto de conce- sión, pero vinculadas a ella.

La modalidad a que se refiere el párrafo c) es la que se regula en esta Ley.”

Hay que recordar que con la nueva figura del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado se da un avance en la determinación de contratos complejos.

La regulación del contrato no supone grandes cambios con respecto a la regulación anterior, ni en cuanto a la ejecución de actividades y servicios varios de interés públi- co, incluido el que pueda desprenderse de su propia naturaleza cuando se destine al general uso o aprovechamiento.

En cuanto a que el concesionario asuma el riesgo de su construcción, conservación y explotación, pero moderada mediante el principio de equilibrio económico de la concesión, manteniendo los niveles mínimo y máximo de rendimientos totales, que recogía el antiguo 233 de la LCAP, lo que implica unos mecanismos de revisión, así como la diversificación de las fuentes de financiación. Así, la concesión, como bien jurídico, se integra plenamente en el tráfico mercantil desde el momento de la per- fección del contrato, pudiendo ser objeto de cesión e hipoteca. La Ley facilita la

apertura de la sociedad concesionaria al mercado de capitales, no sólo, lógicamente mediante los medios convencionales, esto es, la financiación por entidades de crédi- to o la emisión de obligaciones, bonos u otros títulos semejantes, incluso con la posi- bilidad de contar con el aval público si los intereses generales así lo aconsejaran, sino a través de la titulización de los derechos de crédito a vinculados a la explotación de la obra, titulización que podrá referirse, en su caso, a los que correspondan a las zonas complementarias de la concesión de carácter comercial.

6.8.2. Concepto

Nos define el artículo 7 de la LCSP el contrato de concesión de obras públicas como el contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6 (contrato de obras), incluidas las de restau- ración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mante- nimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Por tanto la contraprestación consistirá en:

La explotación de la propia obra (tarifas).

En dicho derecho acompañado del de percibir un precio (subvención al precio o ayudas excepcionales en caso de no alcanzar el nivel mínimo de rentabilidad).

Por los rendimientos procedentes de la explotación de obras vinculadas o accesorias (la zona comercial).

La construcción y la explotación de las obras públicas objeto de concesión se efec- tuarán a riesgo y xxxxxxx del concesionario, quien asumirá los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación en los términos y con el alcance estableci- dos por esta Ley, lo que será en todo caso compatible con los distintos sistemas de financiación de las obras que en ella se regulan y con las aportaciones a que pudie- ra obligarse la Administración concedente.

La Administración concedente podrá establecer que el concesionario redacte el pro- yecto de construcción de las obras conforme a las exigencias determinadas en el correspondiente estudio o anteproyecto, en los términos señalados en el capítulo II. En este supuesto la aprobación del proyecto corresponderá a la Administración con- cedente y formará parte del contrato de concesión.

El sistema de financiación de la obra y retribución del concesionario se determina- rán por la Administración concedente con respeto a los objetivos de estabilidad pre- supuestaria y atendiendo a criterios de racionalización en la inversión de los recur-

sos económicos, a la naturaleza de las obras y a la significación de éstas para el inte- rés público.

6.8.3. Ámbito

A diferencia de los contratos previstos en los artículos 8 relativo a los contratos de gestión de servicios públicos y el Art. 11 relativo al de colaboración entre el sector público y sector privado que sólo pueden ser realizados por las Administraciones Públicas, éste tipo de contrato puede ser ejecutado por todo el sector público.

6.8.4. Contenido

Conforme al artículo 7 de la LCSP el contrato de concesión de obras públicas com- prenderá necesariamente durante todo el término de vigencia de la concesión:

a) La explotación de las obras públicas conforme a su propia naturaleza y finalidad.

b) La restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conserva- ción y mantenimiento de los elementos construidos.

c) La adecuación, reforma y modernización de las obras para adaptarlas a las carac- terísticas técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los ser- vicios o la realización de las actividades económicas a las que aquéllas sirven de soporte material.

d) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser des- arrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

Atendiendo a su finalidad, las obras públicas podrán incluir, además de las superfi- cies que sean precisas según su naturaleza, otras zonas o terrenos para la ejecución de actividades complementarias, comerciales o industriales que sean necesarias o convenientes por la utilidad que prestan a los usuarios de las obras y que sean sus- ceptibles de un aprovechamiento económico diferenciado, tales como establecimien- tos de hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales y otros susceptibles de explotación.

Estas actividades complementarias se implantarán de conformidad con lo establecido en los pliegos generales o particulares que rijan la concesión y, en su caso, con lo deter- minado en la legislación o el planeamiento urbanístico que resulte de aplicación.

Las correspondientes zonas o espacios quedarán sujetos al principio de unidad de gestión y control de la Administración pública concedente y serán explotados con-

juntamente con la obra por el concesionario directamente o a través de terceros en los términos establecidos en el oportuno pliego de la concesión.

Los bienes e instalaciones incluidos en la zona de actividades complementarias de la obra concedida se entregarán al órgano contratante al término de la concesión.

6.8.5. Iniciación

De conformidad con lo previsto en el artículo 112.5 LCSP, con independencia de la iniciativa de la Administración competente para licitar posibles concesiones, podrá iniciarse el procedimiento a instancia de personas naturales o jurídicas o de otras Administraciones que se propongan construir y explotar una obra de las reguladas en esta Ley, siempre que el solicitante, además de cumplir los requisitos generales establecidos en ella, acompañe su petición del correspondiente estudio de viabilidad previsto en el artículo 112.2 LCSP,( Estudio de Viabilidad),con el contenido previs- to en el apartado 2 de dicho artículo. Esta solicitud iniciará el procedimiento esta- blecido en dicho artículo.

6.8.6. Financiación de las obras públicas construidas mediante contra- to de concesión

De conformidad con lo previsto en el artículo 236 de la LCSP, Las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo en función de la inversión realizada.

Además podrá obtener financiación mediante la contratación de préstamos o crédi- tos con entidades de crédito de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. Dichos contratos deberán ser comunicados al órgano de contratación en el plazo de un mes desde su suscripción. (Art. 253 LCAP que sigue vigente conforme a la Disposición Derogatoria única).

Asimismo, el concesionario podrá recurrir a otros medios de financiación privada previa autorización del órgano de contratación, como en el supuesto de los présta- mos hipotecarios. (Art. 255 LCAP que sigue vigente).

Cuando existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de la obra objeto de concesión, la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación, que adoptará la forma de financiación conjunta de la obra, mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias, subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés, o préstamos participativos de conformidad con las previsiones del correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, debiendo respetarse en todo caso el principio xx xxxxxxxx de riesgo por el concesionario.( Art. 236.2 LCSP).

La construcción de la obra pública objeto de concesión podrá asimismo ser finan- ciada con aportaciones de otras Administraciones públicas distintas a la concedente, en los términos que se contengan en el correspondiente convenio, y con la financia- ción que pueda provenir de otros organismos nacionales o internacionales. (Art.

236.3 LCSP)

6.8.7. Retribución del concesionario

El concesionario será retribuido directamente mediante el precio que abone el usua- rio o la Administración por la utilización de la obra, por los rendimientos proceden- tes de la explotación de la zona comercial y, en su caso, con las aportaciones de la propia Administración de acuerdo con lo previsto en la LCAP, debiendo respetarse el principio xx xxxxxxxx de riesgo por el concesionario. (Artículo 235.LCSP).

6.8.8. Actuaciones previas

Aún cuando se ha expuesto en el apartado 4.14.2, por la importancia de los datos, pasamos a recordar y ampliar éste apartado, que con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión una obra pública, el órgano que corresponda de la Administración concedente acordará la realización de un estudio de viabilidad de la misma. (Art. 112 LCSP).

El estudio de viabilidad deberá contener, al menos, los datos, análisis, informes o estudios que procedan sobre los puntos siguientes:

a) Finalidad y justificación de la obra, así como definición de sus características esen- ciales.

b) Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.

c) Valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamien- to sectorial, territorial o urbanístico.

d) Estudio de impacto ambiental cuando éste sea preceptivo de acuerdo con la legis- lación vigente. En los restantes casos, un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.

e) Justificación de la solución elegida, indicando, entre las alternativas consideradas si se tratara de infraestructuras viarias o lineales, las características de su trazado.

f) Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de la obra.

g) Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra con la justificación, asimismo, de la procedencia de ésta.

h) Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción. (Novedad con respecto a la normativa anterior).

La Administración concedente someterá el estudio de viabilidad a información pública por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de la com- plejidad del mismo y dará traslado del mismo para informe a los órganos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y Entidades Locales afectados cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanístico, que deberán emitirlo en el plazo de un mes. (Art. 112.3 LCSP).

En función de la complejidad de la obra y del grado de definición de sus caracterís- ticas, la Administración concedente, aprobado el estudio de viabilidad, podrá acor- dar la redacción del correspondiente anteproyecto. Éste podrá incluir, de acuerdo con la naturaleza de la obra, zonas complementarias de explotación comercial (Artículo 113.1 LCSP).

El anteproyecto de construcción y explotación de la obra deberá contener, como mínimo, la siguiente documentación:

a) Una memoria en la que se expondrán las necesidades a satisfacer, los factores sociales, técnicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificación de la solución que se propone. La memoria se acompañará de los datos y cálculos básicos correspondientes.

b) Los planos de situación general y de conjunto necesarios para la definición de la obra.

c) Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecución de la obra, incluido el coste de las expropiaciones que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las corres- pondientes mediciones aproximadas y valoraciones.

d) Un estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la obra, con indi- cación de su forma de financiación y del régimen tarifario que regirá en la con- cesión, incluyendo, en su caso, la incidencia o contribución en éstas de los rendi- mientos que pudieran corresponder a la zona de explotación comercial.

En el supuesto de que las obras sean definidas en todas sus características por la Administración concedente, se procederá a la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto (Art. 114 LCSP).

Cuando no existiera anteproyecto, la Administración concedente someterá el pro- yecto, antes de su aprobación definitiva, a la correspondiente información pública.

6.8.9. Pliegos de cláusulas administrativas particulares

En cuanto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de concesión de obras públicas a diferencia del resto de los contratos típicos, viene su contenido detallado en la Ley, pero que en el fondo es similar al del resto, y ya expu- simos detalladamente en el apartado 4.11.2.6.

6.8.10. Licitación

Igualmente fue expuesto en cuanto a la licitación, y hay que tener en cuenta que se utilizará las normas de publicidad de los contratos de obras, con la especialidad de que en el procedimiento restringido el plazo para la presentación de candidaturas no podrá ser inferior a 52 días desde la fecha del envío del anuncio, en los supuestos de regulación armonizada y 26 días en los no sujeto.

En el procedimiento negociado le son de aplicación los supuestos generales previs- tos en el Art. 154 LCSP, y en lo previsto en el Art. 159, que permite su contratación en los presupuestos inferiores a 100.000 euros.

Importante es tener en cuenta que en los contratos de concesión de obra pública, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supondrá la exclu- sión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formula- das. No obstante, si sobreviniera la vinculación antes de que concluya el plazo de presentación de ofertas, o del plazo de presentación de candidaturas en el procedi- miento restringido, podrá subsistir la oferta que determinen de común acuerdo las citadas empresas. (Art. 129.4 LCSP)

6.8.11. Ejecución de las obras

De conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la LCSP, Las obras se realiza- rán conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación y en los plazos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pudiendo ser eje- cutadas con ayuda de la Administración. La ejecución de la obra que corresponda al concesionario podrá ser contratada en todo o en parte con terceros, de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley y en el pliego de cláusulas administrativas particulares. La ayuda de la Administración en la construcción de la obra podrá consistir en la ejecución por su cuenta de parte de la misma o en su financiación parcial. En el pri- mer supuesto la parte de obra que ejecute deberá presentar características propias que permitan su tratamiento diferenciado, y deberá ser objeto a su terminación de la correspondiente recepción formal. Si no dispusiera otra cosa el pliego de cláusu- las administrativas particulares, el importe de la obra se abonará de acuerdo con lo establecido en el artículo 215 de la Ley (Art. 223.2 LCSP).

En el segundo supuesto, el importe de la financiación que se otorgue podrá abonar- se en los términos pactados, durante la ejecución de las obras, de acuerdo con lo esta- blecido en el artículo 215 de esta Ley, o bien una vez que aquéllas hayan concluido, en la forma en que se especifica en el artículo 237 de esta Ley (Art. 223.2 LCSP).

Corresponde al concesionario el control de la ejecución de las obras que contrate con terceros debiendo ajustarse el control al plan que el concesionario elabore y resulte aprobado por el órgano de contratación. Éste podrá en cualquier momento

recabar información sobre la marcha de las obras y girar a las mismas las visitas de inspección que estime oportunas. El concesionario será responsable ante el órgano de contratación de las consecuencias derivadas de la ejecución o resolución de los contratos que celebre con terceros y responsable asimismo único frente a éstos de las mismas consecuencias. (Art. 224 LCSP).

Cuando el concesionario vaya a ejecutar la obra, tanto directamente como contra- tándola en todo o en parte, lo indicará al órgano de contratación, aportando cuan- ta documentación y precisiones le sean requeridas por éste. Corresponderá al órga- no de contratación el control de la ejecución de la obra en los términos que se esta- blezcan en el correspondiente pliego de prescripciones técnicas.

La comprobación de las obras, se realizará a la terminación de las obras, y a efectos del seguimiento del correcto cumplimiento del contrato por el concesionario, y se procederá al levantamiento de un acta de comprobación por parte de la Administración concedente.

El acta de recepción formal se levantará al término de la concesión cuando se pro- ceda a la entrega de bienes e instalaciones al órgano de contratación. El levanta- miento y contenido del acta de comprobación se ajustarán a lo dispuesto en el plie- go de cláusulas administrativas particulares y los del acta de recepción a lo estable- cido para los contratos de obras

El concesionario deberá cuidar de la adecuada aplicación de las normas sobre uso, policía y conservación de la obra pública. El personal encargado de la explotación de la obra pública, en ausencia de agentes de la autoridad, podrá adoptar las medi- das necesarias en orden a la utilización de la obra pública, formulando, en su caso, las denuncias pertinentes. A estos efectos, servirán de medio de prueba las obtenidas por el personal del concesionario debidamente acreditado y con los medios previa- mente homologados por la Administración competente, así como cualquier otro admitido en derecho. (Art. 230 LCSP)

6.8.12. Extinción de las concesiones

El artículo 242 de la LCSP, nos define los modos de extinción, que serán por cum- plimiento o por resolución.

Extinguida la concesión revertirá a la Administración la obra pública concedida, las zonas complementarias anexas y los bienes e instalaciones incluidos en las zonas de explotación comercial si las hubiera (Art. 243 LCSP).

El Art. 245 LCSP nos determina cuales son causas de resolución del contrato de concesión de obras públicas, y son las siguientes:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concesionaria.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro pro- cedimiento.

c) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el proce- dimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera, de acuerdo con lo establecido en la Ley.

d) El mutuo acuerdo entre el concedente y el concesionario.

e) El secuestro de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo sin que el contratista haya garantizado la xxxxxxxx completa de sus obligaciones.

f) La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entre- ga al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxilia- res a que se obligó según el contrato.

g) El rescate de la explotación de la obra pública por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, discrecio- nalmente adoptada, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular.

h) La supresión de la explotación de la obra pública por razones de interés público.

i) La imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al con- trato.

j) El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesio- nario de sus obligaciones contractuales esenciales.

k) Cualesquiera otras causas expresamente contempladas en las leyes o en el contrato.

El concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación de acuerdo con lo establecido en el contrato, todo lo cual quedará reflejado en el acta de recepción.( Art. 248 LCSP).

Los bienes e instalaciones incluidos en la zona de explotación comercial, si la hubie- ra, se entregarán, igualmente, a la Administración concedente en las mismas condi- ciones y con las mismas formalidades para la parte principal.

6.9. Contrato de Gestión de Servicios Públicos

6.9.1. Concepto

Se puede definir (Art. 251 L.C.S.P.) como el contrato mediante el cual la Administración encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un ser-

vicio público entendiendo tal como la concreta prestación administrativa a los par- ticulares destinada a satisfacer unas determinadas necesidades o conveniencias sociales.

La base fundamental es que las Administraciones Públicas pueden gestionar indirec- tamente todos los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptible de explotación por empresarios particulares y mientras no impliquen el ejercicio de poderes soberanos (Art. 251 L.C.S.P) y confor- me al Art. 86.3 de la ley 7/85, DE 2 XX xxxxx, de Bases de Régimen Local, ni sean servicios esenciales o ejercicios de autoridad, (Art. 85.2 LBRL y 95.1 TRRL).

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 10/69, de 17 xx xxxxx, nos hace una delimitación del concepto de servicio público a efectos de la legislación de contratos, definiendo “que para que exista un servicio público cuya gestión sea susceptible de ser contratada es necesario, entre otros requisitos, que su régimen jurídico básico, atributivo de las competencias administrativas y definidor del alcance de las prestaciones en favor de los administrados, declare expresamente que la actividad de que se trate queda asumida por el Estado como propia del mismo”. En el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa n1 17/67, de 10 xx xxxxx, exige que el régimen jurídico general del servicio de que se trate se halle previamente establecido.

Nos dice el Tribunal Supremo que tiene el carácter de contrato de gestión de servi- cios públicos el celebrado con el Ayuntamiento para realizar los trabajos de inhuma- ción, exhumación, conservación y limpieza de los cementerios del término munici- pal, naturaleza que no se ve desvirtuada por la circunstancia de que para la revisión de precios se haya acudido a la normativa establecida el efecto para los contratos de obras (S.T.S. 16-10-84 ARZ. 5719).

Igualmente hay que tener en cuenta lo que nos dice otra sentencia : Todo servicio público, en cuanto que implica una actividad prestacionista del Estado u otro ente público dirigida a proporcionar una utilidad a los particulares, sólo puede tener como titular activo a dichos entes públicos, y esa titularidad es claro que incluye, entre sus facultades, la de desarrollar, llevar a efecto, en definitiva, gestionar, el correspondiente servicio (S.T.S. 20-6-86 ARZ. 4743).

También en relación con el cumplimiento contractual, se distingue el contrato de servicios del de obra, en que mientras el primero es de trato sucesivo, generalmente de larga duración que tiene por objeto prestaciones públicas, el segundo se contrae de inmediato a realizaciones materiales de menor duración acotadas a priori, xxxx- nes por las que el de obras sólo será prorrogable al contratista y el de servicios tiene naturaleza prorrogable (S.T.S. 10 Mar. 1982 ARZ. 1692).

Hay que recordar que la similitud de trato entre el contrato de gestión de servicios públicos y el contrato de concesión de obras públicas, que sigue la misma pauta

cuando hablamos de la modalidad de concesión a la que aludimos posteriormente, y que por tanto, creemos que la nota primordial, a partir de la cual se puede distin- guir es la connotación relativa al régimen jurídico básico que precede a todo contra- to de gestión de servicios públicos, y su prestación.

6.9.2. Modalidades del contrato

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse multitud de veces sobre ésta materia, así podíamos recoge la que afirma: No puede desprenderse la Administración de la titularidad de un servicio sin que el mismo pierda su carácter, lo cual no impide que la gestión pueda desarrollarse de forma directa, indirecta o mixta, ya que en todo caso la Administración conserva dicha titularidad de gestión y, en consecuencia, la facultad de disponer, regular, organizar y modificar la presta- ción del servicio,(S.T.S. 20-6-86 ARZ. 4743).

Puede adoptar 4 modalidades (Art. 253 L.C.S.P. y 85 LBRL).

1. Concesión Administrativa, por la que el empresario gestionará el servicio, con posibilidad de delegación de facultades de policía por la Administración, sin per- juicio de los poderes generales de la Administración de la Inspección y vigilancia que incumben a aquel, a su riesgo y xxxxxxx (Art. 253.a) L.C.S.P.).

En éste sentido nos dice la sentencia: Aun cuando se dé entrada a los particulares, a través de las distintas formas legalmente admitidas, a la prestación del servicio, subsiste en la Administración un poder de control y dirección, inherente a su pro- pia titularidad, que ejerce directamente sobre la gestión (S.T.S. S 20-6-86 ARZ. 4743).

El informe de la Junta Consultiva 12/74 de 12 de julio distingue 5 figuras de conce- sión:

a) De dominio de las Aguas:

b) Concesión de servicio público.

c) Contrato de obras.

d) Concesión del dominio público en que consista la obra pública.

e) Concesión del dominio del terreno donde se asienta.

Importante estudio sobre concesiones en sus distintas acepciones se ha publicado en la Revista de Estudios de Administración local y Autonómica, por el profesor Xxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, denominado “ Las dificultades de una legislación básica sobre concesiones administrativas”.

En las concesiones administrativas, independientemente de que hayan de respetarse los acuerdos válidamente adoptados, la Administración tiene la facultad superior a

las que se desprenden u originan de un contrato administrativo normal (titularidad dominical, derecho de policía, facultad de intervención) para la normal prestación del servicio (S.T.S. 30-6-73).

Pese a alguna ambigüedad en la denominación estatutaria, no puede dudarse que es objeto propio de la actividad de una sociedad explotar concesiones y prestar el ser- vicio público de abastecimiento de poblaciones si desde hace largo tiempo viene prestándolo en varias ciudades y pueblos, argumento que, asimismo, demuestra que no puede desconocerse su competencia técnica para el servicio, término que debe entenderse en el sentido de capacitación de la organización y su personal para la prestación. (S.T.S. 19-6-80 ARZ. 3222).

En los servicios prestados en régimen de concesión debe distinguirse el contenido concesional (potestades, derechos y obligaciones de la Corporación frente al Concesionario y éste frente a aquélla) del Reglamento del Servicio, que afecta a su organización y funcionamiento y a las relaciones con sus usuarios, normas que son materia ajena a la concesión y cuya influencia en el uso del servicio es motivación de la exigencia normativa de superior aprobación por la Diputación.(S.T.S. 15-6-82 ARZ. 4792).

2. Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establez- ca en el mismo, pudiéndose establecer un beneficio mínimo (Art. 253 b) L.C.S.P.).

El Consejo de Estado en su dictamen n1 36.125 de 26-9-63, declara que tiene natu- raleza administrativa de contrato de gestión interesada entre el CAT y un empresa- rio de importación de carne y distribución.

Aun cuando no es, en la actualidad, la gestión de servicios públicos una figura con- tractual definida, existen notas que comportan homogeneidad, como resulta de la forma más normal y tradicional de gestión en que el empresario asume exclusiva- mente los riesgos y beneficios de la explotación en las condiciones en que se haya previsto la concesión en los pliegos correspondientes, llevando a efecto la explotación mediante el resarcimiento económico de unas tarifas que se le autoriza a percibir de los usuarios.(S.T.S. 22-9-86 ARZ.4638).

3. Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones xxx- logas a las que constituyen el servicio público de que se trate (Art. 253 c) L.C.S.P.).

La diferencia con la concesión es mínima, en realidad esta es subyacente y se funda- menta en criterios de oportunidad, por cuanto en el concierto la Administración busca la colaboración del particular ante la ausencia de medios propios, en la con- cesión sucede sin embargo que varios particulares se disputan la posibilidad de ges- tionar el servicio.

La calificación de “concierto” que a la gestión del servicio municipal asigna la Resolución impugnada del Tribunal Administrativo, con la consecuencia inherente del Art. 146 RSCL en orden al carácter de “tanto alzado” inalterable que reviste el precio pactado, no se compagina con la descripción que de este modo de gestión ofrece el Art. 143 del propio Reglamento., dado que falta en este caso el dato rele- vante de que la empresa tuviera ya instalados y en funcionamiento servicios xx xxx- pieza de vías públicas y demás que son objeto del contrato, es decir, que no es utili- zación de servicios ya establecidos sino un ejercicio de estos servicios con medios materiales y personales a cargo de una empresa con notoriedad social, por lo que estamos ante un arrendamiento de servicios de los comprendidos en el Art. 141 RSCL.(S.T.S.8-4-80 ARZ.2554).

4. Mediante la creación de la sociedad de economía mixta en que la Administración participe por sí o por medio de un entidad (antes decía ente) pública en concu- rrencia con persona natural o jurídica (Art. 253 d) L.C.S.P.).

La creación de la empresa mixta no traslada a la misma la titularidad del servicio público de que se trata, que conserva el Ayuntamiento demandado, en virtud de la cual ejerce aquellas actividades de gestión respecto a los usuarios que de manera espe- cífica señalan las disposiciones reglamentarias particulares y aquellas otras que le reco- nozcan las disposiciones de carácter general, normativa a la que quedarán sujetas dichas actividades, siendo determinante de su legalidad ( S.T.S. 10-7-85 ARZ. 3895).

6.9.3. Actuaciones preparatorias del contrato

De éste apartado ya hemos hablado en el tema 4.14.3 anterior. Sólo recordar algu- nos informes y sentencias sobre aquellas cuestiones necesarias para la elaboración y aprobación del anteproyecto de explotación y de las obras precisas en su caso.

En cuanto al cumplimiento de las formalidades:

Hay que tener en cuenta que el cumplimiento de las formalidades es requisito esen- cial para la existencia del contrato (S.T.S. 24-3-75).

En cuanto al procedimiento de revisión de precios:

La doctrina de revisión de precios es una de las técnicas elaboradas para lograr el mantenimiento del equilibrio financiero de los contratos administrativos, si bien ello no significa que siempre y en todo caso vaya existir un seguro de beneficios para el concesionario que desplace el riesgo normal de la empresa a la Administración, y en el caso, siendo el objeto del contrato la prestación del servicio de recogida xx xxxx- ras y teniendo el canon el carácter anual, es obvio que si la empresa apelante ofertó un canon referido a los costes y condiciones vigentes en el momento de presentar las plicas, y no al período en que debía prestarse el servicio, se trataría de una falta de

previsión imputable a aquélla, pues la subida del índice de precios es un suceso pre- visible a corto plazo que debe ser incluido en el concepto de riesgo y xxxxxxx a cargo del contratista, que pudo ser ponderado en el cálculo de sus previsiones, y por tanto la revisión de precios en el primer año de vigencia de la concesión sin estar expresa- mente establecida, significaría una modificación de la oferta presentada por la empresa recurrente que se beneficiaría frente a las demás concursantes no adjudica- tarias que ajustaron sus presupuestos a los costes previsibles en el momento de pres- tación del servicio (S.T.S. 20-10-87 y 14-12-89 ARZ.850).

En cuanto al plazo del contrato:

La sujeción a plazo es requisito esencial de la concesión de servicios, exigencia que tradicionalmente respondía a la creencia de que por el transcurso del tiempo podrí- an los particulares adquirir definitivamente la titularidad de funciones públicas y jus- tamente para evitarlo se introducía el requisito a plazo; pero hoy, descartada total- mente esta idea, el plazo juega como una cláusula económica, pues se trata de deter- minar durante cuánto tiempo se va a poder explotar la empresa, para llevar a cabo, en consecuencia, los cálculos relativos a la amortización de las inversiones, y en este línea la reversión de las obras e instalaciones pasa a ser un elemento accidental del negocio jurídico que opera si así se establece en el contrato y en los términos que éste haya previsto. Art. 115.2 RSCL. (S.T.S.28-9-87 ARZ. 9786).

En cuanto a las obligaciones del empresario:

La subrogación del adjudicatario en las obligaciones del anterior concesionario para con sus empleados surte efectos, de acuerdo con lo establecido por el Art. 44 ET, y con anterioridad por el Art. 79 LCT, aunque nada se diga al respecto, de tal mane- ra que lo que constituiría una cláusula nula, por contra legem, sería la concreta exclusión de subrogarse el adjudicatario, si es que procedía, en las obligaciones de quien cesaba en la concesión, cuestión ésta dilucidable ante la Jurisdicción laboral.(S.T.S. 18-6-85 ARZ. 3250).

En cuanto a la expresa sumisión a la legislación de contratos:

Siendo administrativo el contrato de prestación de los servicios públicos de limpieza viaria y de colegios, convenido entre el Ayuntamiento y su concesionaria, son tam- bién administrativas las cuestiones, antecedentes e incidencias que derivan de su convención, como la del caso de reembolso a la concesionaria de lo por ella pagado por cuenta del Ayuntamiento.(S.T.S. 20-3-90 ARZ. 1112).

En cuanto a la mención de los reglamentos especiales reguladores del servicios:

En éste sentido el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa n1 88/66, de 15 xx xxxxx, nos dice que “al elaborar el proyecto de explotación, la Administración se sitúa en el lugar del empresario y lleva a cabo el análisis del capí-

tulo de gastos y del de beneficios y determina la rentabilidad neta de la inversión. Las conclusiones servirán más tarde de base para enjuiciar con acierto las ofertas de los concursantes...”

6.9.4. Duración del contrato

El Art. 254 de la L.C.S.P., ha regulado de manera especial la duración de éste tipo de contrato, de tal manera que el contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea xx xxxxxxx o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.

b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio públi- co cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

6.9.5. La ejecución del contrato

6.9.5.1. Ejecución del contrato

El contratista está obligado a ejecutar las obras precisas y a organizar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los pla- zos señalados en el mismo (Art. 255 L.C.S.P). sin perjuicio de que la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate, aún cuando puede atribuir algunas, sin perjuicio igualmen- te de las generales de inspección y vigilancia que se reserva (Art. 184 R.G.C.A.P.)

6.9.5.2. Obligaciones del Contratista

Con independencia de la afirmación genérica anteriormente citada, con carácter específico, la legislación de contratos prevé una serie de obligaciones específicas, que necesario cumplimiento (Art. 256 L.C.S.P.), así:

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas, y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas

aprobadas. El dictamen del Consejo de estado n1 37.513 de 18-6-71, nos habla de que es contrario a la buena fe que inspira a la contratación de nuestro ordenamien- to, hacer recaer sobre el adjudicatario las consecuencias derivadas de su espíritu de colaboración con la Administración, pero atribuibles al incumplimiento de ésta.

En modo alguno puede la empresa mixta gestionaría imponer condiciones para la prestación del servicio a la propia Administración titular del mismo y de la cual ha recibido sus facultades, mucho menos en relación con aquellas competencias cuyo, ejercicio se ha reservado la Administración (S.T.S. 10-7-85 ARZ. 3895).

El concurso para la contratación de vehículos ambulancias a que se refieren las actuaciones tuvo por objeto concertar 17 ambulancias con ubicación en otras tantas localidades, y entre las condiciones xxx Xxxxxx, no impugnadas, figuraba la de que “los servicios que se conciertan deberán ser prestados forzosamente con el número de ambulancias contratadas. En el supuesto que fuera necesaria la sustitución de cualquiera de los vehículos concertados, deberá recabarse la oportuna autorización o solicitar la confirmación del servicio”; resulta, pues, que se concertaron 17 ambu- lancias (una para cada localidad a que se refería el concurso) y que el servicio debe- ría ser prestado precisamente por la ambulancia contratada, y en estas circunstan- cias no tiene sentido entender que a los licitadores les alcanzaba la exigencia de los 3 vehículos del Art. 18 RD 763/1979 de 16 Mar. (Regl. Nacional de los Servicios Urbanos e Interurbanos de Transportes en Automóviles Ligeros), pues sólo tenían que prestar el servicio concertado con un vehículo; la exigencia indicada de los 3 vehículos hay que considerarla referida a aquellas empresas que traten de explotar vehículos para los servicios especiales o de abono. (S.T.S.21-9-88 ARZ. 527).

b) Cuidar del buen orden del servicio.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros, salvo cuando sean causa imputa- bles a la Administración, como así lo reconoce la Tribunal Supremo en Sentencia de 16-3-74.

d) Respetar el principio de no discriminación, por razón de la nacionalidad, de esta- dos de la CEE, en los contratos de suministros como consecuencia de los contra- tos de gestión de servicios.

6.9.5.3. Derechos del contratista

El contratista tiene derecho a la contraprestación económica prevista en el contrato y a la revisión de los mismos en la forma establecida (Art. 257 L.C.S.P.).

La concesión de servicios públicos está dominada por el criterio fundamental de su continuidad, que exige el mantenimiento del equilibrio financiero, pero en términos generales tal doctrina no significa que siempre y en todo caso vaya a existir un “segu- ro de beneficios” para el concesionario que desplace el riesgo normal de la empresa a la Administración. (S.T.S.20-10-87 ARZ. 305). La obligación que pesa sobre la

Administración de mantener el equilibrio del contrato es un deber legal tendente a que el concesionario obtenga la compensación económica necesaria para restable- cer el equilibrio económico roto, lo que resulta necesario para asegurar, en todo caso, la realización normal del servicio público objeto de la gestión indirecta pacta- da.(S.T.S.8-3-82 ARZ. 1672).

Igualmente los intereses legales si no se hace efectiva la contraprestación o no se pone los medios auxiliares ( Art. 260 L.C.S.P.).

6.9.5.4. Modificación del contrato

En el contrato de Gestión de Servicios se aprecia claramente el ius variandi, como excepción del principio de inalterabilidad del contrato administrativo ( S.T.S. 6-6-75 Y 30-11-71), Así el Art. 258.1 de la L.C.S.P., nos dice que “ La Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.”

En el caso de que la administración decida modificar un contrato deberá compen- sar económicamente al contratista para mantener el principio de equilibrio financie- ro que se tendrá en cuenta como básica para la adjudicación, pero si no tiene tras- cendencia económica no tendrá derecho a indemnización alguna.(Art. 258.2 LCSP).

La cláusula de progreso implícita en los servicios públicos permite su perfectibilidad, afirmando la Jurisprudencia que las facultades discrecionales de la Administración para organizar el servicio, tienen el límite de no poder atentar directa ni indirecta- mente a los derechos de los usuarios causándoles un perjuicio, pues es primordial en el estatuto jurídico del usuario, el derecho a percibir las prestaciones contratadas (S.T.S.18-1-71, 15-10-73, y 10-11-81).

Entra dentro de las potestades de la Administración imponer al concesionario de un servicio público modificaciones en la prestación de tal servicio; sin perjuicio del dere- cho del contratista a pedir una revisión económica del contrato ( S.T.S. 2-7-82).

Han de existir técnicas tendentes a asegurar el equilibrio financiero no sólo en el caso de que la Administración haga uso de su ius variandi, sino también en el supuesto del llamado factum principis, es decir, medidas administrativas adoptadas al margen del contrato de gestión de servicios públicos, pero con repercusión en las obligaciones nacidas de él, haciendo más oneroso su cumplimiento, porque la ratio legis en ambos casos es la misma, consistente en el restablecimiento del equilibrio de la retribución económica del contratista (S.T.S. 18-10-84, 9-2-85 y 20-11-85).

En ese sentido el Art. 258.4 de la LCSP nos dice que la Administración deberá res- tablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corres- ponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las carac- terísticas del servicio contratado.

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la rup- tura sustancial de la economía del contrato.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sus- tancial de la economía del contrato.

En estos supuestos, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se rea- lizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medi- das podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláu- sulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos pre- vistos en los apartados b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un perío- do que no exceda de un 10 por 100 de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente.

6.9.5.5. Cesión del contrato

Con independencia de las condiciones generales, en el caso de la Gestión de los ser- vicios públicos, en los supuestos de cesión de contrato, es preciso que el primer empresario haya realizado la explotación durante un plazo mínimo de 5 años ( Art. 209.2.b) LCSP).

6.9.5.6. Subcontrato

La LCSP al igual que ya hizo la L.C.A.P. sigue un criterio distinto con respecto al resto de los contratos, al no permitir los subcontratistas nada más que las prestacio- nes accesorias ( Art. 265 L.C.S.P.) en el mismo sentido que ya recogía el Art. 235 RGCE, siguiendo en cuanto al resto el criterio general del Art. 210 L.C.S.P..

6.9.5.7. Extinción y efectos del contrato

El contrato finalizará por( Art. 204 LCSP.):

1. Por cumplimiento del plazo establecido por el que procede la reversión (Art.

259.1 LCSP).

2. Por resolución del contrato, que a su vez se divide entre otras en:

a). Por incumplimiento del contratista, por lo que se resolverá el contrato decla- rando la caducidad ( 261 l LCSP).

La inexistencia de daños y perjuicios materiales para el SENPA, reconocida por éste, como consecuencia del incumplimiento contractual aducido, no comporta per se la ausencia de grave perturbación del servicio a que aluden los arts. 224 y 228 R.G.C.E., pues el servicio, entendido como funcionamiento de la Administración estatal o sus organismos para el cumplimiento de los fines de satisfacción de los inte- reses generales de los administrados, se puede ver afectado, sin merma patrimonial alguna, por la desviación o circulación de los fines inspiradores de aquél ( S.T.S. 3- 12-87 y 30-9-88).

Del expediente se deduce la incorrecta aplicación de la causa resolutoria y la inapli- cabilidad del Art. 65 RCCL, al no existir elementos de juicio que acrediten el incum- plimiento contractual imputado a la actora, y sí la aportación improcedente de unos datos contables, que han sido desechados en el proceso jurisdiccional por la propia Administración, que premió la gestión de la demandante, como se prueba por los documentos aportados al expediente y al proceso; careciendo de base un acto reso- lutorio de un contrato de servicios por la Administración en el que el incumplimien- to esté indeterminado y que, en todo caso, no resultan acreditados los datos obran- tes en el expediente, que han sido desvirtuados por la prueba ordenada practicar por el Tribunal de instancia, de conformidad con el Art. 75 LJCA.( S.T.S.30-1-89).

b) Por incumplimiento de la Administración que deberá indemnizar los daños y perjuicios que produzca (262.a) LCSP.).

La circunstancia de que el contratista haya sido privado de la prestación del servicio 3 meses antes de la expiración natural de la prórroga establecida, constituye un incumplimiento contractual, que genera la consiguiente responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados.( S.T.S. 9-12-81).

c) Supresión del servicio por razones de interés público o rescate del mismo(262 c) LCSP.).

d) Por quiebra o suspensión de pagos o muerte del contratista( 206 LCSP).

e) Por mutuo acuerdo (206 LCSP).

Son causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, las previstas con carácter general, excepto la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, y además la falta de pago por parte de la administración, en el plazo de 8 meses, y de manera específica las siguientes:

a). La demora superior a 6 meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato ( Art. 262.a) L.C.S.P.), debiendo abonar la Administración el interés legal de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, al igual que los daños y perjuicios ( Art. 264.3 L.C.S.P.).

b) El rescate del servicio por parte de la Administración( Art. 262.b) L.C.S.P.).

c) La supresión del servicio por razones de interés público. ( Art. 262.c) L.C.S.P.).

d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato( Art. 262.) L.C.S.P.).

En el caso de muerte o incapacidad sobrevenida del contratista, la Administración no tiene necesariamente que resolver el contrato, sino que puede acordar la conti- nuación del mismo con sus herederos o sucesores, salvo norma en contrario de la legislación propia del servicio ( Art. 263 L.C.S.P.).

En cuanto a los efectos de la resolución, siguiendo la similitud del resto de los con- tratos típicos, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que ejecutadas por éste hayan de pasar a propiedad de ella, tiendo en cuenta su valor en función del estado del mismo y el tiempo que restare para la reversión( Art. 264.1 L.C.S.P.).

Igualmente habrá que tener en cuenta las normas específicas respecto del servicio con respecto a los efectos que el incumplimiento de alguna de las partes del contra- to produzca en el mismo (Art. 264.2 L.C.A.P.).

En los supuestos de rescate, supresión del servicio o la imposibilidad de la explota- ción la Administración indemnizará al contratista los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado, incluidos los beneficios que deje de percibir, atendiendo a los resultados de los últimos cinco años y la pérdida del valor de las obras e instalacio- nes que no hayan de revertir a la Administración, teniendo en cuenta su grado de amortización ( Art. 264.4 L.C.S.P.).

Cuando se extinga por cumplimiento del plazo contractual, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el empresario entregar las obras e instalaciones a que está obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados, para lo cual la Administración adoptará las medidas necesarias encami- nadas a que la entrega se verifique en las condiciones convenidas ( Art. 259.1 L.C.S.P.).

En el supuesto de que el empresario incumpliese alguna de las cláusulas previstas en el contrato sin dar lugar a la resolución, no obstante previa las advertencias perti- nentes, la Administración le dará derecho a ésta a imponer las sanciones previstas en el propio contrato (e incluso la intercesión si se derivase una perturbación grave y no reparable (Art. 261 L.C.S.P.).

6.10. Contrato de suministro

6.10.1. Concepto

Se considera contrato de suministro, los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de

productos o bienes muebles y no tendrán la consideración de contrato de suminis- tro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables (Art. 9 LCSP).

El contrato administrativo de suministro ha sido definido por la jurisprudencia como aquel por el cual una de las partes se obliga, a cambio de un precio, a realizar en favor de otras prestaciones periódicas o continuas, debiendo recurrirse para su regu- lación a las normas generales de las obligaciones y contratos (S.T.S.30-11-84 y 3- 11-93).

6.10.2. Normas Generales y Modalidades

La normativa aplicable serán los artículos 9, 15, 24 Y 266 AL 276 de la L.C.S.P. y Art. 187 al 194 del R.G.C.A.P. y en algunos supuestos por la de contrato de obras. El contrato de suministro, no es un contrato homogéneo, sino que a pesar de la defi- nición dada en su Art. 9 L.C.S.P., en realidad una pluralidad de objetos recoge en los preceptos siguientes. Cuestión por otro lado nada nuevo, si se tiene en cuenta los múltiples casos de análisis realizados de su propia naturaleza.

Es evidente, la naturaleza administrativa de un contrato de adquisición de contado- res de agua con destino al servicio municipal de aguas no sólo por la intervención en el mismo del Ayuntamiento, sino porque su objetivo era el control de la prestación de un servicio público, el suministro de agua a aquella ciudad, y aun cuando su adquisición no fuera obligatoria es incuestionable que en ella existía intervención municipal que, inclusive, garantizaba el pago de la adquisición de los contadores contratados.( S.T.S. 12-4-84).

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en el informe 8/63, de 4 xx xxxx, al analizar el contrato de suministro y calefacción y de adquisición de diver- sos elementos de oficina, llega a la conclusión de que aún cuando se puede seguir el régimen privado, “ no hay inconveniente legal, e incluso resulta aconsejable, que se perfeccionen a través de la mecánica formal , de los contratos públicos, inte- grándose a todos los efectos en su típica regulación.”, o la diferencia de determi- nados supuestos del contrato de arrendamiento privado de obra, en la que se dis- tingue un suministro al ejercito, en que la obra contratada está siempre por ejecu- tar, en el caso del suministro se obliga a entregar una cosa determinada y a pagar su precio, con independencia de si está prefabricado o no ( S.T.S.1-12-64), sin embargo ante la importancia de determinadas fabricaciones de cosas muebles, el legislador se vio en la necesidad de matizar el anterior precepto civil, incluyendo otros de fabricación, como así se recoge en el informe 19/74, de 12 de julio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y el mismo sentido los informes 18/75, de 5 xx xxxxx, 19/75, de 15 xx xxxxx, 24/75, de 00 xx xxxxx x 00/00, xx 00 xx xxxxx.

En éste sentido habrá que entender el Art. 9.3 L.C.S.P. al incluir como contrato típi- co de Suministro a:

a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exac- titud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.

b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y siste- mas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus disposi- tivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.

La propia Ley define que entiende a estos efectos por equipos para el tratamiento de la información, los programas de ordenador, lo que significa programación, y los sis- temas para el tratamiento de la información.

Se entiende por equipos las máquinas o conjuntos de máquinas y dispositivos capa- ces de realizar operaciones necesarias para la utilización de la información.

Por programas de ordenador la secuencia de instrucciones o indicaciones, para rea- lizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado.

Por programación, el conjunto de tareas xx xxxxxxxxxx, análisis, escritura y prueba de programación, y las labores para la puesta en marcha, y la realización de los tra- bajos que se detalle en el pliego de cláusulas particulares.

Por sistemas para el tratamiento de la información, los sistemas de equipos y progra- mas capaces de realizar una serie de funciones con el fin de llevar a cabo una secuen- cia de operaciones con datos.

Si el contrato necesita de obras accesorias de instalación y montaje de los bienes, se considerará tal, si se incluye como una obligación, pero si la duración de la obra y el precio suponga un porcentaje que le haga considerar como elemento principal se tramitará como contrato de obras al ser un contrato mixto (Art. 12 L.C.S.P.).

6.10.3. Actuaciones preparatorias del contrato

La L.C.A.P. no contiene prescripciones especiales en cuanto a la preparación del contrato con carácter general, pero de ello ya hablamos en el apartado 4.14.5 del presente trabajo.

6.10.4. Servicio Central de Suministros-Juntas de Compras

La figura de las Juntas de Compras que tenían una importancia en el ámbito del con- trato de suministro, y que se mantuvo como una figura residual, al amparo de la Disposición Transitoria 9ª, desaparece tal como especifica la Disposición Final Sexta, que nos dice que: Las referencias que se contienen en las normas vigentes a la Junta de Compras Interministerial y al Servicio Central de Suministros se entenderán realiza- das, respectivamente, a la Mesa del sistema estatal de contratación centralizada regu- lada en el artículo 297 de esta Ley y a la Dirección General del Patrimonio del Estado.

6.10.5. Ejecución y modificación de los contratos

6.10.5.1. Ejecución de los contratos

El contratista estará obligado a entregar los bienes objeto del suministro en el tiem- po y lugar fijados en el contrato, de conformidad con las prescripciones técnicas y los pliegos de cláusulas administrativas particulares (Art. 268.1 L.C.S.P.).

En el contrato de suministro, el objeto a entregar está ya predeterminado (S.T.S. 25- 5-82).

El contrato administrativo de suministros es un contrato con obligaciones recíprocas cuya resolución por una de las partes exige el previo cumplimiento por ésta de las que al contratar contrajo y ciertamente no sólo de las voluntariamente estipuladas, como la apelante entiende, sino, parejamente, de las que el Ordenamiento jurídico establece, por lo que aquí importa, respecto de la perfección del contrato determi- nante de su ejecutividad, cual acontece con el deber que se impone a la Administración de notificar al contratista la adjudicación del suministro objeto del contrato y formalizarla en escritura pública.(S.T.S. 28-1-86).

Siguiendo el mismo criterio que el derecho privado, el adjudicatario no tendrá dere- cho a indemnización por causa de pérdida, averías o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la Administración, salvo que ésta hubiera incurrido en xxxx (Art. 268.2 L.C.S.P.).

El simple retraso en la recepción provincial de las mercancías objeto del contrato de suministro, sin más protesta del contratista, no genera de por sí responsabilidad para la Administración, pues se debe acreditar la concurrencia de dolo o negligencia en la misma (S.T.S.26-6-91).

El contratista está obligado a entregar las cosas objeto del suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláu- sulas administrativas que figuren en el mismo, con la particularidad de que la xxxx de aquél no requiere la previa intimación por la Administración (S.T.S.8-7-88).

Si deberá realizar un acto formal de recepción de la cosa ( Art. 268.3 L.C.S.P.).

Como los bienes objeto del contrato de suministro no se hallaban en estado de ser recibidos como se hizo constar en el acta de recepción, la Administración obró con- forme a derecho al requerir al empresario para que subsanara las deficiencias con- cediéndole un plazo prudencial de 1 mes en el acuerdo impugnado de conformidad con lo previsto en el ANTIGUO Art. 94 LCE.(S.T.S. 22-11-88).

Cuando el acto formal de la recepción de los bienes, de acuerdo con las condiciones xxx xxxxxx, sea posterior a su entrega, la Administración será responsable de la cus- todia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra( Art. 268.3 LCSP). El adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamen- te entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las con- diciones del contrato. ( Art. 269 L.C.S.P.).

Una especialidad es el pago mediante la entrega de otros bienes, que pueden ser usa- dos, sin que supere el 50% del precio total del contrato implicando por sí solo la baja de inventario o su desafectación (Art. 270 LCSP). Esto permite la renovación de mucho material actualmente inservible para la Administración.

6.10.6. Modificación de los contratos

Cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato se produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de bienes que integran el suminis- tro o la sustitución de unos bienes por otros, siempre que los mismos estén compren- didos en el contrato , serán obligatorio para el contratista, sin que tenga derecho a indemnización en caso de supresión o reducción de unidades o clases de bienes, sin perjuicio de ser causa de resolución en su caso como veremos más adelante (Art. 272 LCSP).

De los arts. 127 y 55 RSCL se desprende el derecho de la Administración a variar la calidad, cantidad, tiempo o lugar de las prestaciones en que el servicio xx xxxx- nistro consiste, sin perjuicio de la compensación económica a favor del concesiona- rio en caso de desequilibrio financiero de la concesión (S.T.S. 19-9-88).

En los contratos celebrados por el SENPA con una serie de Entidades colaborado- ras para la compra y almacenamiento de cereales-pienso, se trata de otorgar la mayor reciprocidad posible al binomio retribución-servicios; sin embargo, si se tiene en cuenta que el movimiento de cereales-pienso según las fechas de entrada y salida de los almacenes unas veces favorecía al SENPA y otras a las Entidades colaborado- ras, no cabe disminuir en un 50 % la cantidad a percibir, correspondiente a un mes, por una de estas Entidades, por el hecho de que no estuviera almacenado la totali- dad del cereal (S.T.S. 9-2-82 ARZ.928).

El enriquecimiento injusto de la Administración, originado por la novación objetiva parcial del contrato administrativo realizada por quien no estaba capacitado para obligar válidamente a la Administración, por razones de equidad o más bien de auténtica justicia conmutativa, sirve de cobertura al encargo efectivamente realiza- do por orden de un funcionario técnico, pero sin los requisitos que lo legitimarían como tal modificación contractual y sin formalización a través de un nuevo contra- to, según autoriza el Art. 271 R.G.C.E.. Se trata de una conversión de actos o nego- cios jurídicos inexistentes o nulos de pleno derecho en la figura del viejo cuasi-con- trato romano, subsistente en nuestro CC (Art. 1807) para permitir la adecuada com- pensación económica y el equilibrio patrimonial de Administración y contratista. El simple hecho del enriquecimiento de aquélla en detrimento de éste resulta así sufi- ciente para generar la obligación de resarcimiento, nacida directamente de esta situación jurídica como sustitutiva o sustitutoria de actos o contratos que no llegaron a nacer o que lo hicieron desprovistos de sus elementos esenciales (S.T.S. 16-5-86 ARZ. 2379).

Ni está acreditada la afirmación del recurrente de que el cambio modificación del objeto de un contrato de suministro, consistente en una emisora de onda media de 5 kw, y que fue posteriormente sustituida por otra de 10 kw fue ordenado por los ser- vicios técnicos de RTVE, ni aunque éstos lo hubieran ordenado hubiera nacido la obligación de indemnizar a tenor del Art. 146 R.G.C.E., pues uno de los límites a la modificación del contrato es que sea acordada en todo caso por el órgano de con- tratación (Art. 48 LCE), y, obviamente, los referidos servicio técnicos no eran el órga- no competente para acordar la modificación (S.T.S.20-2-87 ARZ.1815).

Si bien la Administración tiene, conforme al Art. 50 R.G.C.E., la prerrogativa de modificar por razones de interés público los contratos celebrados y acordar su reso- lución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la LCE(hoy L.C.S.P.) y R.G.C.E., en el caso -instalación de un transmisor de televisión- pudo, por dichas razones, acudir a la resolución del contrato, lo que no hizo, pero sí en cambio acudió a modificarlo tácitamente acudiendo a la suspensión de las obras en virtud de la prerrogativa que le atribuye el ius variandi, mas tal facultad le obli- ga, en función de garantía del contratista y a los efectos de restablecer el equilibrio económico de la relación contractual, a indemnizar económicamente al contratista, con la obligación de resarcir en su caso los daños y perjuicios causados por la sus- pensión, disponiéndolo así el Art. 158 R.G.C.E. en el supuesto de incumplimiento por la Administración de las cláusulas del contrato (S.T.S.23-6-89 ARZ. 640).

La Corporación Municipal, al rescindir el contrato de suministro, lo hizo conse- cuentemente con la conducta observada por la demandante, que alteró la situa- ción jurídica que le vinculaba con el Ayuntamiento, respecto al suministro de la energía eléctrica, que con las modificaciones introducidas en sus instalaciones hizo inadecuado el correspondiente contrato respaldado por el Ayuntamiento y más gravoso para éste a cuyo coste, por lo tanto, no se le puede obligar (S.T.S. 8-10-86 ARZ. 7641).

6.10.7. Extinción de los contratos

El contrato se extingue por cumplimiento o resolución.

El cumplimiento se hará mediante la entrega de la cosa (Art. 268.1 LCSP), que si no está en condiciones de ser recibido se hará constar en el acta y dar las instrucciones previstas para la subsanación o a un nuevo suministro(Art. 273.2 LCSP).

Si el contratista no corrigió los desperfectos advertidos en los materiales suministra- dos ni estos desperfectos se han producido por el mal uso de aquellos materiales por los operarios de la suministrada, que los adquirió, resulta de aplicación lo dispuesto en los arts. 36 LCE( hoy Art. 274 LCSP) de cara a la resolución del contra- to.(S.T.S.29-10-90).

No se puede considerar que haya habido incumplimiento de los contratos, consisten- te en una descompensación apreciada en la descarga de la mercancía, cuando la sociedad con la que se han realizado dichos contratos cargó la mercancía a satisfac- ción de la parte contratante y no intervino en la descarga.(S.T.S.13-5-82).

Para que, por xxxx del contratista, la resolución de un contrato sea viable es preci- so que la parte que la pretenda haya cumplido las obligaciones propias, cosa que no ocurre si la Administración que requiere la resolución no formalizó la adjudicación del contrato de suministro, ni comunicó al contratista la adjudicación de la contra- ta( S.T.S. 21-11-85).

Si aparecieren vicios o defectos durante el plazo de garantía, la Administración podrá reclamar al contratista la reposición o la reparación si fuese suficiente, tenien- do derecho el contratista durante dicho plazo a conocer y ser oído sobre la aplica- ción de los bienes suministrados (Art. 274.2 L.C.S.P.).

En el caso de que los bienes no fueren utilizables por causa del contratista, la Administración estará exenta del pago o en su caso la recuperación del precio satis- fecho(Art. 269 LCSP)..

En cuanto a las causas de resolución, además de las señaladas con carácter general, con carácter especial son las siguientes(Art. 275 LCSP).:

a) La suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación xxx xxxx- nistro por plazo superior a 6 meses, salvo que el pliego señale otro menor.

b) El desistimiento o la suspensión del suministro por un plazo superior a 1 año acordada por la Administración, salvo que el pliego señale otro menor.

c) Las modificaciones del suministro, que impliquen alteraciones en cuantía supe- rior al 20% del importe de aquel o supongan una alteración sustancial de la pres- tación inicial.

En el supuesto de resolución del contrato ello dará lugar a la recíproca devolución de los bienes y del importe parado, y cuando no fuere posible o conveniente para la Administración, habrá de abonar ésta el precio de los efectivamente entregado y recibidos de conformidad. (Art. 276 LCSP).

En el supuesto de suspensión de la iniciación del suministro por tiempo superior a 6 meses tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al 3% del precio de adjudicación. En el caso de desistimiento o de suspensión superior a 1 año tendrá derecho al 6% del precio de las entregas dejadas de realizar, en concepto de benefi- cio industrial.

6.10.8. Cesión del contrato y subcontrato

La cesión de los contratos y subcontratos, estarán sujetas a las mismas limitaciones que con carácter general se prevé en los Art. 209 y 210 de la L.C.S.P.

6.11. Los contratos de servicios

6.11.1. Introducción

Con la entrada en vigor de la Ley 13/95, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, se produjo un importante cambio con respecto al pano- rama anterior.

Por un lado se modificó la categoría, al pasar de ser dos tipos de contratos adminis- trativos especiales ( el Art. 7.2 R.G.C.E. los incluía como un contrato administrati- vo especial) al de contrato típico, junto con los de obras, gestión de servicios públi- cos y suministros.

Igualmente elevó su categoría legal, del carácter reglamentario al xxxxx xx xxx, aún cuando la normativa anterior se mantenía vigente “como normas reglamentarias en la parte de los mismos no recogidas en el articulado de ésta Ley y en cuanto no se oponga a lo establecido” en la L.C.A.P.. Es decir tanto el Decreto 1005/74, de 4 xx xxxxx, sobre empresas consultoras o de servicios y sus disposiciones modificativas, así como el Real Decreto 1465/85, de 17 de julio, y el Real Decreto 2357/85, de 20 de noviembre (para el ámbito local que regulan los contratos de trabajos especí- ficos y concretos no habituales), conforme a la Disposición Derogatoria única, apartado 1-d).

Igualmente se producen cambios importantes en cuanto al objeto del contrato, que se amplia de forma significativa y una serie de modificaciones que se estudia a con- tinuación.

Hay que tener en cuenta que se refunden las normas de los diferentes contratos que se agrupan aún cuando ya era supletoria el de Asistencia sobre el de Contratos Específicos y Concretos no Habituales de la Administración.

Para conocer este tipo de contrato hay que leer en primer lugar la exposición de motivos de Decreto 1.005/74, de 4 xx xxxxx, al decir que constituyen un magnífico instrumento en el quehacer de los órganos administrativos, que pueden completar así su capacidad de acción, en caso de insuficiencia de medios ordinarios de que dis- ponen, bien para atender a necesidades de aquel orden de carácter coyuntural, bien para restar determinados servicios que sea preferible confiar al sector privado por razones de economía o eficacia, ( para mí muy discutible dichas razones), sin nece- sidad de una inadecuada ampliación de las unidades administrativas.

Por otra parte en cuanto a los denominados contratos específicos, la disposición adicional 40 de la Ley 30/84, de 2 xx xxxxxx, de medidas para la Reforma de la Función Pública, prohíbe la celebración de contratos de colaboración temporal con las Administraciones Públicas en régimen de derecho administrativo, señalando a continuación que los contratos a celebrar por éste con personas para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales, se someterán a la legislación de CE, sin perjuicio en su caso, de la aplicación de la normativa civil o mercantil, así se inicia la exposición de motivos del R.D. 1465/85, de 17 de julio, y en ese senti- do se expresa la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1991.

Como quiera que la Ley de contratos no los regulaba, y el D. 1005/74, de 4 xx xxxxx, solo se refería a la contratación de estudios y servicios técnicos con empresas hacía necesaria la regulación a través de la disposición que había abierto una laguna legal, que se resolvió a través del R.D.1.465/85, del 17 de julio, y de aplicación a las Corporaciones Locales en virtud del R. Decreto 2.357/85, del 20 de nov., como norma básica y supletoriamente por la legislación de contrato de naturaleza admi- nistrativa, en especial el de obras.

La nueva ley de Contratos del Sector Público unifica en un solo término, servicios, siguiendo los términos que así los define la Directiva Comunitaria.

6.11.2. Objeto del contrato

El objeto de éste tipo de contratos, nos viene definido en el Art. 10 de la LCSP, y nos cambia la fórmula que regulaba el Art. 197 de la L.C.A.P. , por cuanto nos remite a su definición al Anexo II de la propia ley.

Así nos dice que son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley,

los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II, que a su vez lo divide en 27 categoría, que tiene una incidencia especial en su naturale- za de contratos sujetos a regulación armonizada e incluso la de ser contratos priva- dos algunos de ello.

No obstante conforme al Art. 277 de la ley no podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públi- cos.

El anexo regula las siguientes categorías:

1. Mantenimiento y reparación.

2. Transporte por vía terrestre, excluido el transporte por ferrocarril e incluidos los furgones blindados y mensajería excepto el transporte por correo.

3. Transporte aéreo de pasajeros y carga excepto transporte por correo.

4. Transporte de correo por vía terrestre y aérea excepto transporte por ferrocarril

5. Telecomunicación.

6. Servicios financieros, que a su vez se divide en Servicios de Seguros y Servicios Bancarios y de inversiones.

7. Informática y servicios conexos.

8. Investigación y desarrollo.

9. Contabilidad, auditoría y teneduría de libros.

10. Investigación de estudios y encuestas de opinión pública.

11. Consultoría de dirección y conexos.

12. Arquitectura, ingeniería, planificación urbana y arquitectura paisajística. Consultoría en ciencia y tecnología. Ensayos y análisis técnico.

13. Publicidad.

14 Limpieza de edificios y administración de bienes inmuebles.

15. Edición e imprenta.

16. Alcantarillado y eliminación de desperdicios. Saneamiento y similares.

17. Hostelería y restaurante.

18. Transporte por ferrocarril.

19. Transporte fluvial y marítimo.

20. Transporte complementario y auxiliar.

21. Servicios jurídicos.

22. Colocación y selección de personal.

23. Investigación y seguridad, excepto furgones blindados.

24. Educación y formación profesional.

25. Sociales y de salud.

26. Esparcimiento, culturales y deportivos.

27. Otros servicios.

De análisis de los mismos, se ve la extensión y de que prácticamente cualquier acti- vidad con las excepciones señaladas están incluidas en el mismo.

6.11.3. Plazo

Otra de las novedades que introdujo la L.C.A.P. y que se mantiene en la LCSP se refiere al tema de la duración de los contratos, que conforme al Art. 5 del D. 1005/74, el plazo no podía ser superior al año, salvo que fueran complementarios de los de obras, o cuando lo exigiera la naturaleza y circunstancias de la prestación, debiendo comenzar los trabajos al día siguiente a la firma del documento de forma- lización del contrato y teniendo en cuenta que es la fecha para los plazos de entre- ga.

Excepcionalidad que la Junta Consultiva en informe 18/89, de 10 de octubre y 46/86, de 3 de diciembre, admitía en los supuestos que se den la excepcionalidad; el primer caso el de 4 años en la prestación de un servicio a Correos, en materia de mecanización y automatización del tratamiento de la correspondencia.

Sin embargo se cambia totalmente el criterio de duración, a partir de la LCAP y así los contratos de Servicios no podrán tener ahora un plazo de vigencia superior a 4 años, sin más limitaciones que las presupuestaria, pero con la novedad de que podrá preverse su modificación y prórroga por mutuo acuerdo de las partes, con un plazo máximo, incluidas las prórrogas de 6 años con carácter general ( Art. 279 LCSP). Hay que tener en cuenta que el tiempo de la prorroga no puede ser además supe- rior al inicial.

Pero a pesar de la afirmación tan tajante en el mismo precepto se incluye la excep- ción, cuando sean contratos complementarios de contratos de obras o de suministro que podrán tener un plazo igual al del contrato principal incluido el necesario para la liquidación, entendiendo como complementario los contratos, cuyos objeto se considere necesario para la correcta realización de la prestación objeto del contrato principal ( Art. 279.2 L.C.S.P.).

También hay otra excepcionalidad por cuanto el Consejo de Ministro o de Gobierno de la Comunidad Autónoma puede para determinados contratos o de forma genérica para determinadas categorías (Art. 279.1 LCSP).

Se incluye otra excepción en los casos de defensa denominada “jurídica y xxxx- cial”.(Art. 279.3 L.C.S.P.).

6.11.4. Precio

El precio puede ser fijado en varias formas, que habrán que entender en el sentido establecido en los Art. 278 de la L.C.S.P. y el 32 del P.C.A.G.: Tanto Alzado, en pre- cios referidos a unidades de obras( por precios unitarios se define en el P.C.A.G.),o de tiempo (por administración) o en aplicación de honorarios profesionales según tarifa o en combinación de varias de éstas modalidades.

El sistema de A Tanto Alzado es el sistema más usual dentro de los diferentes tipos por cuanto evita posibles dificultades en la ejecución, dado que en el mismo las valo- raciones se efectúan sobre la totalidad del trabajo o sobre aquella parte del mismo que haya sido objeto de entrega parcial par estar así previsto en el pliego, y ello con independencia de que la Administración pueda abonar el trabajo de forma parcial y secuencial , a cuentas de la totalidad del mismo, en forma similar al de los contra- tos de obras que le son de aplicación supletoriamente.

Por Precio Unitario las valoraciones se efectuarán aplicando los precios a cada una de las unidades base del trabajo al número de unidades ejecutadas.

Por Administración, la valoración se efectuará aplicando los precios por unidad de tiempo fijado para cada clase de empleado en los plazos que el contratista los haya utilizado en la realización del trabajo, a cuyos resultados se le aumentan la parte que conforme al pliego de prescripciones técnicas se haya fijado para gastos generales y beneficio industrial, complementado con otros gastos tales como dietas, equipos especiales, materiales, etc. Dicha cantidad de gastos generales y beneficio igualmen- te pueden ser fijadas por los licitadores en su oferta.

Por Tarifa, que es el cuarto sistema, en el que las valoraciones se efectúan aplicando las tarifas fijadas en el contrato en la forma y cuantía establecidas en el pliego de prescripciones técnicas a la totalidad del trabajo.

También cabe la posibilidad de combinación de varios de las modalidades previstas.

El Director de los trabajos a la vista del trabajo realmente ejecutado redactará la correspondiente valoración en los períodos que fije el pliego de cláusulas administra- tivas particulares o en su defecto mensualmente, siempre a origen y concretando el trabajo realizado en el periodo de tiempo de que se trate.

El abono de las certificaciones sigue una sistemática similar a las de obras que se trata en otra parte del texto, por lo que no es necesario reiterarlo.

Se remite igualmente los abonos a cuenta por operaciones preparatorias que no podrán ser superior al 70% del valor real de las operaciones ni el 20% del importe líquido de la parte de estudio o servicio que reste por ejecutarlo, que irá decrecien- do de las siguientes certificaciones.

En cuanto a la revisión de precios los artículos 77 al 82 de la L.C.S.P., ha regulado la aplicación generalizada todo lo relativo a dicha revisión de precios.

6.11.5. Ejecución del contrato y sus modificaciones

6.11.5.1. Ejecución del contrato

El contrato se ejecutará con sujeción a las cláusulas del mismo y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista la Administración.(Art. 281 L.C.S.P.).

La Administración requerirá al Contratista, cuando así se establezca en el pliego un programa de trabajo en el plazo de 15 días desde la notificación de la adjudicación definitiva, en el que se deberá fijar los del trabajo en diagrama de actividades-tiem- pos.

Al igual que en los contratos de obras, cabe la suspensión temporal parcial y la sus- pensión temporal total, a cuyo efecto se deberá levantar el correspondiente acta sus- crito por el Director de los Trabajos y el Contratista.

Finalizado el plazo, el Contratista deberá entregar los trabajos, salvo que consista en la prestación de servicios que lógicamente se entrega en cada acto, y que ten- drá lugar en la oficina del Director de los Trabajos, que procederá al examen y comprobación de los mismos, procediéndose en caso de conformidad a la recep- ción del estudio o servicio, en el plazo máximo de un año a partir de la entrega de aquel.

Dentro del plazo de 15 días desde la recepción, se dará a conocer al Contratista la liquidación producida, quién contará de otros tantos para manifestar su conformi- dad o reparo.

6.11.5.2. Modificaciones, cesiones y subcontratos

Al igual que en el contrato de obras, el contrato permite su modificación, cuando fuere necesarias, debiendo formularse por el director de los trabajos la oportuna pro- puesta integrada por los documentos que justifiquen, describan y valoren aquella. La aprobación por la Administración requerirá audiencia del contratista y la fiscaliza- ción del gasto correspondiente, debiéndose abonar al contratista los trabajos que devinieran inútiles.

Los derechos y obligaciones del contrato de servicios puede ser objeto de cesión a terceros, siempre que éste reúna las condiciones que le fueron exigidas al contratista y en los mismos términos establecidos para los contrato de obra.

Igualmente le son de aplicación las normas sobre los subcontratos de obras, y que deberán expresar además de los exigidos en el mismo, los requisitos de condiciones técnicas del titular del subcontrato.

6.11.5.3. Resolución del contrato

Son causas de resolución de contrato las mismas establecidas con carácter general. Además de las referidas son causas de resolución específicas de los Servicios, los siguientes( Art. 84 L.C.S.P.):

a) La suspensión por causa imputable a la administración por plazo superior a 6 meses, salvo que el P.C.A.P. prevea uno menor.

b) El desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año, salvo que el P.C.A.P. prevea otro menor.

c) Las modificaciones del contrato que conjunta o aisladamente supongan una cuantía superior en más o en menos al 20% del importe de aquel o suponer una alteración sustancial.

d) Los contratos complementarios cuando se resuelvan los contratos principales.

6.11.5.4. Efectos

En cuanto a los efectos, en los contratos de servicios, siempre la Administración ten- drá las prerrogativas de dirigir el estudio o servicio, de interpretar los mismos y modificarlos indemnizando en su caso los daños y perjuicios ocasionados conforme a la L.C.S.P), y se ajustarán al pliego de cláusulas generales que se aprueben.

La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración.

En el supuesto de suspensión de la iniciación del contrato por tiempo superior a seis meses, el contratista sólo tendrá derecho a percibir una indemnización del 5 por 100 del precio de aquél.

En el caso de desistimiento o suspensión superior a un año, el contratista tendrá derecho al 10 por 100 del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pen- dientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener.

6.11.6. Normas especiales

El carácter amplio de éste tipo de contratos ha hecho necesario tener en cuenta algu- nas especialidades con respecto a cada uno de los tipos de contratos regulados en éste tema.

6.11.6.1. Contratos centralizados

Conforme a lo previsto en el artículo 190 LCSP se podrán declarar de contratación centralizada a los contratos de servicios, dentro del grupo así definido.

Otra posibilidades la de realizar los contratos de servicios mediante la forma de Administración directa con la colaboración de empresas.

6.11.6.2. Concursos de Proyecto con intervención de Xxxxxxx

El sistema ordinario para la adjudicación de la redacción de un proyecto es la defi- nida en los apartados anteriores, en los que intervienen los diferentes órganos de la Administración, ahora bien ello no quiere decir que no se puedan adjudicar de otra manera, sobre todo cuando se quiere además fijar el propio diseño, para lo cual inte- resa que terceros puedan intervenir en ello, como ocurre en el denominado colo- quialmente “concurso de ideas”, con asignación o no de premios.

En éste sentido la L.C.A.P. regulaba y se mantiene en la LCSP la posibilidad de la realización de concursos de proyectos con la intervención de un Jurado (Art. 168 LCSP.), para determinadas actuaciones de elaborar planes o proyectos en campos tales como la ordenación territorial, el urbanismo, la arquitectura, la ingeniería, el procesamiento de datos, etc. sin que la relación sea exhaustiva.

En éste caso el Jurado deberá estar compuesto exclusivamente de personas física independientes de los participantes(Art. 172 LCSP.).

El Jurado adoptará sus decisiones o dictámenes, según las condiciones de la licita- ción con total independencia sobre la base de los proyectos que se le presenten, que no deberán tener identificados a sus autores.

Los criterios sobre los que se realizará el correspondiente acuerdo por parte xxx Xxxxxx deberán estar especificados en el anuncio de convocatoria.

Se podrá realizar una selección previa, similar al procedimiento restringido, debien- do estar previamente fijados los criterios objetivos de selección.

La condición de ganador del concurso, permitirá que la Administración pueda uti- lizar el procedimiento negociado sin publicidad, para la adjudicación de contratos concretos, que pueden ser o bien a uno, si solo fuere uno el ganador; o bien en el caso de que existan varios ganadores, deberán ser invitados a la negociación a todos los que tuvieran esa condición.

En el caso de que el concurso supere en su cuantía tanto por los posibles premios como por los pagos a los participantes la cantidad de 31.992.917 pesetas sin I.V.A. deberá publicarse el anuncio en el DOUE, publicándose igualmente en este caso la adjudicación, en un plazo de 48 días.

6.11.6.3. Elaboración de Proyectos

En materia de elaboración de proyectos, desde el año 1990, se ha producido una especial preocupación por el resultado del mismo, lo que hizo que se introdujeran vía Presupuestos determinadas condicionantes. Así la Ley 9/93 de presupuesto de la

Comunidad Autónoma Andaluza para 1994, incorporó una norma ya aprobada nivel de Estado, en la Ley 31/90, de 27 de diciembre, disposición adicional decimo- quinta, referente a la obligación del contratista de subsanar los defectos, insuficien- cias técnicas, errores matemáticos, omisiones e infracción de preceptos legales que le sean imputables en el plazo de 2 meses desde la notificación.

Esta norma se ha ido reproduciendo año tras año, hasta que en la nueva Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se incorpora con carácter estable y lo regula en sus Art. 217 al 219,y se reiteran en los artículos 286 al 288 de la LCSP.

6.11.6.3.1. Anteproyectos y proyectos 6.11.6.3.1.1. Introducción

Tanto la nueva LCSP como el Reglamento ha supuesto en éste aspecto un cambio importante con respecto a la situación anterior, regulando una figura, el anteproyec- to, que nos va a permitir, sobre todo en el ámbito local, adecuarlo a las necesidades de estos, a lo que hay que añadir dos determinaciones dependiendo del texto nor- mativo, los denominados proyectos parciales y los proyectos independientes.

6.11.6.3.1.2. Anteproyectos.

La figura del anteproyecto se regula en los artículos 121 al 123 del Reglamento al igual que lo trata el Art. 125.3 del mismo.

Figura que no es la misma de la que nos hablaba el Art. 125.2 de la LCAP, hoy el Art. 108 de la LCSP, cuando se está refiriendo al que habrá de redactarse para la licitación conjunta de proyecto y ejecución de obra.

Así nos dice el Art. 121 del RCAP que “Cuando en una obra concurran especiales circunstancias determinadas por su magnitud, complejidad o largo plazo de ejecu- ción podrá acordarse por el órgano de contratación la redacción de un estudio infor- mativo o un anteproyecto de la misma, con el alcance y contenido que se establez- can en el propio acuerdo, sin perjuicio de lo establecido en el Art. 122 de este Reglamento”.

Es indudable que los contenidos de un estudio informativo y de un anteproyecto no guardan relación alguna, máxime con el contenido que nos regula para los antepro- yectos en el Art. 122 del RCAP.

Así nos dice que los anteproyectos constarán, al menos, de los documentos siguien- tes:

1. Una memoria en la que se expondrán las necesidades a satisfacer, los factores sociales, técnicos, económicos y administrativos que se tienen en cuenta para plantear el problema a resolver y la justificación de la solución que se propone desde los puntos de vista técnico y económico, así como los datos y cálculos bási- cos correspondientes. También se justificarán los precios descompuestos adopta- dos.

Figurará en dicha memoria la manifestación expresa y justificada de que el ante- proyecto comprende una obra completa en el sentido exigido por el Art. 125 de este Reglamento.

Por tanto está buscando el paralelismo ente el proyecto y el anteproyecto que ahora desarrolla.

2. Los planos de situación, generales y de conjunto necesarios para la definición de la obra en sus aspectos esenciales y para basar en los mismos las mediciones sufi- cientes para la confección del presupuesto.

3. Un presupuesto formado por un estado de mediciones de elementos compuestos, especificando claramente el contenido de cada uno de ellos; un cuadro de los pre- cios adoptados para los diferentes elementos compuestos y el correspondiente resumen o presupuesto general que comprenda todos los gastos, incluso de expro- piaciones a realizar por la Administración.

4. Un estudio relativo a la posible descomposición del anteproyecto en proyectos parciales, con señalamiento de las fracciones del presupuesto que corresponderán a cada uno y de las etapas y plazos previstos para la elaboración, contratación y ejecución de los mismos.

5. Cuando la obra haya de ser objeto de explotación retribuida se acompañarán los estudios económicos y administrativos sobre régimen de utilización y tarifas que hayan de aplicarse.

El parecido ente el anteproyecto y los proyectos es tal, porque la justificación nos la da el apartado 2 del Art. 123, al decirnos que una vez aprobados por el órgano de con- tratación, quedará autorizada la redacción del proyecto o proyectos que en el mismo se indiquen que deberán ser objeto de contratación y ejecución independientes.

Por tanto la obra completa será la suma de los proyectos que componen el antepro- yecto.

El apartado 11 de la Disposición adicional 2ª de la LCSP nos define como proyec- tos independientes aquellos que “En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, en los contratos de obras cuyo período de ejecución exceda al de un pre- supuesto anual, podrán redactarse proyectos independientes relativos a cada una de

las partes de la obra, siempre que éstas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas, y preceda autorización concedida por el Pleno de la Corporación, adoptada con el voto favorable de la mayoría absoluta legal de sus miembros, autorización que no podrá ser objeto de delegación.”

¿Qué diferencias podemos ver entre ambos supuestos? Podíamos citar las siguientes:

– No hay límite de población en el anteproyecto y proyectos parciales, y sí en el pro- yecto independiente.

– No delimita la Administración contratante en el primero y sí en el segundo.

– En el proyecto independiente no se exige un proyecto o anteproyecto completo.

– En el anteproyecto es competencia del órgano de contratación, en el proyecto independiente siempre es el pleno de la corporación.

Estaremos al resultado del nuevo Reglamento para saber si se mantiene la primera figura.

La diferencia que podemos comprobar es que en el proyecto independiente se inten- ta garantizar una mayor calificación en la decisión.

6.11.6.3.1.3. El proyecto

El proyecto tiene el carácter de base técnica del contrato de obras, y en su conse- cuencia al hacer referencia el Art. 67.3.a)del RGCAP, preceptúa que entre los docu- mentos a que se hace referencia en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares es el del proyecto correspondiente y mención expresa al mismo al refe- rirse al carácter contractual de algunos de sus elementos, que han de mencionarse en el mismo.

Se suprime lo anteriormente previsto en el Art. 123 RGCE de la obligación de que simultáneamente a la firma del contrato, de firmar determinados documentos del propio proyecto de obras.

Nos dice el Art. 105 de la LCSP la adjudicación de un contrato de obras requerirá la previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente pro- yecto que definirá con precisión el objeto del contrato.

Nos regula el Art. 107 LCSP el contenido de los mismos, que se completa con el Art. 126 del RGCAP, señalando que deben contener:

Una memoria en la que se describa el objeto de las obras que recogerá los antece- dentes y situación previa a las mismas, las necesidades a satisfacer y la justificación de la solución adoptada, detallándose los factores de todo orden a tener en cuenta,

que se desarrolla ampliamente en el Art. 127 del RGCAP, y como novedad el Art. 128 del RGCAP, nos define que tendrá carácter contractual de la memoria todo lo referente a la descripción de los materiales básicos o elementales que forman parte de las unidades de obra.

Los planos de conjunto y de detalle necesarios para que la obra quede perfectamen- te definida, así como los que delimiten la ocupación de terrenos y la restitución de servidumbres y demás derechos reales, en su caso, y servicios afectados por su ejecu- ción. El Art.129 del RGCAP, nos dice que los planos deberán ser suficientemente descriptivos para que puedan deducirse de ellos las mediciones que sirvan de base para las valoraciones pertinentes y para la exacta realización de la obra.

El pliego de prescripciones técnicas particulares donde se hará la descripción de las obras y se regulará su ejecución, con expresión de la forma en que ésta se llevará a cabo, de la medición de las unidades ejecutadas y el control de calidad y de las obli- gaciones de orden técnico que correspondan al contratista.

Un presupuesto, integrado o no por varios parciales, con expresión de los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso, estado de mediciones y los detalles pre- cisos para su valoración. El Art. 130 del RGCAP regula el cálculo de los precios de las distintas unidades de obras, y la determinación de los costes directos e indirectos, y el Art. 131 nos determina el presupuesto de ejecución material y el presupuesto Base de Licitación, ( antes presupuesto de ejecución por contrata), que se obtiene incrementando al de ejecución material, los gastos generales de estructura compues- to por los gastos generales de la empresa y el beneficio industrial, a los que se xxx- dirá el Impuesto sobre el Valor Añadido

Un programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra de carácter indicativo, con previsión, en su caso, del tiempo y coste. Nos regula el Art. 132 del RGCAP nos dice que contendrá, debidamente justificados, la previsible financiación de la obra duran- te el período de ejecución y los plazos en los que deberán ser ejecutadas las distintas partes fundamentales en que pueda descomponerse la obra, determinándose los importes que corresponderá abonar durante cada uno de ellos.

Las referencias de todo tipo en que se fundamentará el replanteo de la obra.

Cuanta documentación venga prevista en normas de carácter legal o reglamentario. El estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las normas de seguridad y salud en las obras.

Salvo cuando resulte incompatible con la naturaleza de la obra, el proyecto deberá incluir un estudio geotécnico de los terrenos sobre los que la obra se va a ejecutar.

Sin embargo hay que tener en cuenta que conforme al Art. Art. 107.2 LCSP, se regula la posibilidad de que los proyectos de obras de primer establecimiento, refor-

ma o gran reparación con presupuesto inferior a 350.000 euros, se reduzca la exten- sión de los documentos, incluso con la supresión de algunos, siempre que del resto sean suficientes para definir, ejecutar y valorar las obras que comprende.

En ese sentido la S.T.S. de 21.4.83, nos recuerda que el “contenido material del Proyecto del contrato de obras deberá referirse necesariamente a obras completas, entendiéndose por tales las que sean susceptibles de ser entregadas al uso o servicio correspondiente por comprender todos los elementos que sean precisos para la uti- lización de la obra”

En el contrato de obras, una vez elaborado el proyecto, con los requisitos especifica- dos en la Ley y demás normas de aplicación, será supervisado, con carácter obliga- xxxxx para importes igual o superior a los 350.000 euros según el Art. 109 LCSP, siendo facultativo a los inferiores, salvo que afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra, y que deberá vigilar el cumplimiento de las normas regu- ladoras de la materia (109 LCSP) y cuyo contenido nos viene regulado en el Art. 107 LCSP, y más extensamente en el Art.136 RGCAP. Una vez supervisado se procede- rá a su aprobación.(105 y 110 LCSP).

En el supuesto de que el proyecto hubiere de ser presentado por los licitadores, que a partir de la modificación de la Ley 53/99, de 28 de diciembre, se le da un carác- ter extraordinario, la Administración deberá redactar el correspondiente antepro- yecto o documento similar y sólo cuando por razones justificadas fuera conveniente para el interés público podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que la misma habrá que ajustarse, siendo necesaria la supervisión del aportado (Art.137 RGCAP) (108 LCSP).

Una vez aprobado el proyecto se procederá a efectuar el replanteo de la obra, el cual consistirá en comprobar la realidad geométrica de la obra y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución, al igual que cualquier otro elemento definido en el proyecto y que pueda ser de interés para el contrato a celebrar (Art. 129 L.C.A.P.). (Art. 110 LCSP) Una vez aprobado el proyecto se incorporará al expediente de contratación (Art. 129.2 L.C.A.P.) (Art. 110.1 LCSP) y se iniciará el expediente de contratación (Art. 138 RGCAP), con los documentos referidos en el mismo, y como mínimo los siguientes documentos:

1. Resolución aprobatoria del proyecto e informe de la oficina o unidad de supervi- sión.

2. Acta de replanteo.

3. Pliego de cláusulas administrativas particulares informado por el servicio jurídi- co respectivo.

4. Certificado de existencia de crédito presupuestario, o documento que legalmen- te le sustituya, expedido por la oficina de contabilidad competente.

5. Fiscalización previa . La resolución de 4 xx xxxxx de 2002 de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se hace público el Acuerdo

del Consejo de Ministro de 1 xx xxxxx de 2002, por la que se da aplicación a la previsión del artículo 95.3 del texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, respecto a la función interventora, publicada en el BOE de 12 xx xxxxx de 2002, nos define en su Anexo, en el Acuerdo octavo que documen- tos deberán incluir: Los expedientes de obra, distinguiendo entre obra nueva, tanto en la aprobación del gasto, como en el compromiso, en los modificados, en las certificaciones de obra, en la certificación final, en la liquidación, en el pago de intereses de demora y las resoluciones de contrato; en los de contrata- ción conjunta de proyecto y obra, o los de abono de obra bajo la modalidad de abono total del precio.

6.11.6.3.2. Clasificación de las obras

Nos clasifica el Art. 106 LCSP, que sigue el Art. 123 de la L.C.A.P. que a los efectos de elaboración de los proyectos se clasificarán las obras, según su objeto y naturale- za, en los grupos siguientes:

a) Obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación.

b) Obras de reparación simple que se amplia a la restauración o rehabilitación ( novedad en el Art. 106 LCSP).

c) Obras de conservación y mantenimiento.

d) Obras de demolición.

Son obras de primer establecimiento las que dan lugar a la creación de un bien inmueble, por lo tanto nos estamos refiriendo a aquellas que dar lugar por primera vez a la creación de un inmueble tales como xxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxx, xxxxxxx, xxxxx- xxxx, etc.

Son obras de reformas las que en general abarcan el conjunto de obras de amplia- ción, mejora, modernización, adaptación, adecuación o refuerzo de un bien inmue- ble ya existente. En su consecuencia existe previamente el inmueble y lo que se per- sigue en cambiar total o parcialmente su uso.

Se consideran como obras de reparación las necesarias para enmendar un menos- cabo producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales. Cuando afecten fundamentalmente a la estructura resistente tendrán la calificación de gran reparación y, en caso contrario, de reparación simple. Por tanto se refieren a los supuestos de subsanar los daños o deterioros producidos en elementos resistentes por circunstancias que no se hayan podido prevenir ni evitar.

Se consideran obras de conservación, si el menoscabo se produce en el tiempo por el natural uso del bien y por tanto el daño o deterioro a diferencia del anterior se han ido advirtiendo a lo largo del tiempo. Las obras de mantenimiento tendrán el mismo carácter que las de conservación.

Por último son obras de demolición las que tengan por objeto el derribo o la destruc- ción de un bien inmueble.

La clasificación de las obras tiene una finalidad referido al contenido documental de los proyectos, y así, para los proyectos de obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación, inferiores a 350.000 euros que se amplia en la LCSP, y para los restantes proyectos, se podrá simplificar, refundir o incluso suprimir, alguno o algu- nos de los documentos anteriores, siempre que la documentación resultante sea sufi- ciente para definir, valorar y ejecutar las obras que comprende. En ese sentido los Art. 107.2 LCSP y Art. 126 RGCAP.

6.11.6.3.3. Supervisión del proyecto

Nos dice el Art. 109 LCSP que antes de la aprobación del proyecto, cuando su cuan- tía sea igual o superior a 350.000.euros, el órgano de contratación deberá solicitar un informe de las correspondientes oficinas o unidades de supervisión de los proyec- tos encargadas de verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario, así como la normativa técnica que resulte de apli- cación para cada tipo de proyecto. En los proyectos de cuantía inferior a la señala- da, el informe tendrá carácter facultativo, salvo que se trate de obras que afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra en cuyos supuestos el informe de supervisión será igualmente preceptivo.

A su vez, el artículo 138.1 del RGCAP al tratar de los documentos que, como míni- mo, ha de contener el expediente de contratación, hace mención expresa al Informe de la Oficina de Supervisión y, finalmente el Acuerdo del Consejo de Ministro que publica la Resolución de la Intervención General del Estado sobre la fiscalización estipula que la Intervención General de la Administración del Estado o, en su caso, las intervenciones delegadas, no procederán a la fiscalización previa de los gastos que tenga por base proyectos de obras, cuando no figure el informe de supervisión.

Es por tanto fundamental la realización de la supervisión en los supuestos que pro- cede, y para ello el Reglamento en su Art. 136 nos dice que “Las oficinas o unida- des de supervisión de proyectos tendrán las siguientes funciones:

a) Verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario, así como la normativa técnica, que resulten de aplicación para cada tipo de proyecto.

b) Proponer al órgano de contratación criterios y orientaciones de carácter técnico para su inclusión, en su caso, en la norma o instrucción correspondiente.

c) Examinar que los precios de los materiales y de las unidades de obra son los ade- cuados para la ejecución del contrato en la previsión antes establecida en el Art.

14.1 de la LCAP, hoy en el Art. 75 de la LCSP.

d) Verificar que el proyecto contiene el estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud.

e) Las demás funciones que les encomienden los titulares de los Departamentos ministeriales.

Cuando no estén encomendadas a otros órganos administrativos por los titulares de los Departamentos ministeriales, las oficinas de supervisión de proyectos examina- rán los estudios informativos, anteproyectos y proyectos de obra de su competencia, así como las modificaciones de los mismos, recabando las aclaraciones, ampliaciones de datos o estudios, o rectificaciones que crean oportunas y exigiendo la subsanación o subsanando por sí mismas los defectos observados.

Las oficinas o unidades de supervisión harán declaración expresa en sus informes de que el estudio informativo, anteproyecto o proyecto, cuya aprobación o modificación propone, reúne cuantos requisitos son exigidos por la Ley y Reglamento, declaración que será recogida en la resolución de aprobación.

El informe que deben emitir las oficinas o unidades de supervisión de proyectos deberá serlo en el plazo máximo de un mes, salvo que por las características del pro- yecto se requiera otro mayor, contado a partir de la recepción del proyecto, una vez subsanados, en su caso, los defectos advertidos, y habrá de incorporarse al expedien- te respectivo como documento integrante del mismo.

A su vez el artículo 135 del RGCAP: “ La competencia territorial de las oficinas téc- nicas de supervisión de proyectos será determinada por los distintos Departamentos Ministeriales (en las Comunidades Autónomas por las Consejerías), de acuerdo con las necesidades del servicio.

Cuando por el escaso volumen e importancia de las obras a realizar no se juzgue necesario el establecimiento de oficinas o unidades de supervisión de proyectos el titular del Departamento podrá acordar que las funciones de supervisión sean ejer- cidas por la oficina o unidad del Departamento que, por razón de la especialidad de su cometido, resulte más idónea a la naturaleza de las obras.

Novedad importante se reguló en la Disposición Adicional novena, del RCAP, hoy mantenida en parte en la Disposición Adicional 2º de la LCSP, que nos prescribe que “La supervisión podrá efectuarse por las oficinas o unidades competentes de la propia entidad contratante o, en el caso de municipios que carezcan de ellas, por las de la correspondiente Diputación provincial”. Hasta ahora también podrían ser las Comunidades Autónomas.

Aun cuando novedad desde el punto de vista normativo, no es nuevo, por cuanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, emitió un importante informe el nº 20/01, de 3 de julio de 2001, recogió la posibilidad de otras fórmulas. “ Si la Entidad local no cree necesario u oportuno la creación de su propia oficina o uni- dad de supervisión de proyectos tiene dos alternativas distintas…”.

6.11.6.3.4. Replanteo de la obra

Nos dice el Art. 110 LCSP, que Aprobado el proyecto y previamente a la tramita- ción del expediente de contratación de la obra, se procederá a efectuar el replanteo del mismo, el cual consistirá en comprobar la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución, que será requisito indispensable para la convocatoria de licitación, en procedimientos abiertos y res- tringidos y para la adjudicación, en procedimientos negociados. Asimismo, se debe- rán comprobar cuantos supuestos figuren en el proyecto elaborado y sean básicos para el contrato a celebrar. Una vez realizado el replanteo se incorporará el proyec- to al expediente de contratación.

El replanteo del proyecto lo realiza la propia Administración, a través del Servicio correspondiente y es un acto que tiene por finalidad la comprobación de la realidad geométrica de la obra, la disponibilidad de los terrenos precisa para su normal eje- cución y la de cuantos supuestos figuren en el Proyecto elaborado y sean básicos para el contrato a celebrar.

El replanteo supone una serie de operaciones y comprobaciones realizadas en el terreno o edificio, objeto del proyecto, que se reflejan en planos y sobre el propio terreno o edificación.

Del resultado de éste acto se levantará un Acta, que es uno de los documentos nece- sarios para la tramitación del expediente de contratación, conforme al Art. 138.2 RGCAP. En el referido acta se tratará entre otro sobre la viabilidad del proyecto y disponibilidad del terreno para el normal desarrollo del contrato.

A diferencia de lo anterior, con posterioridad, y previo a la ejecución de la obra, se produce la Comprobación del replanteo que nos la define el Art. 212 LCSP al pres- cribir que “ La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de compro- bación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contra- to que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firma- da por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato”.

6.11.6.4. Subsanación de proyectos

En ésta línea apuntada la Ley de Contratos, el órgano de contratación exigirá la sub- sanación por el contratista de los defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputa- bles, en los contratos de consultoría y asistencia.

Para la subsanación se otorgará un plazo que no podrá exceder de 2 meses.

Si transcurrido dicho plazo no se han subsanado la Administración podrá optar por la resolución del contrato, en cuyo caso procederá la incautación de la garantía y el abono de una indemnización por parte del contratista equivalente al 25% del pre- cio del contrato.

Igualmente la Administración podrá prorrogar el plazo de subsanación, si a la vista de las circunstancias así lo aconsejan, en cuyo caso no superará el plazo de un mes con una penalidad del 25% del precio del contrato.

En el caso de que se produzca un nuevo incumplimiento procederá la resolución del contrato en cuyo caso la indemnización es igual al precio del contrato y con pérdi- da de la garantía.

En xxxxx xxxxxxx supuesto, el contratista puede antes de finalizar el primer plazo de

2 meses, renunciar a la realización del proyecto, debiendo indemnizar a la Administración con la mitad del precio del contrato con pérdida igualmente de la garantía.

6.11.6.5. Indemnizaciones

A diferencia del anterior, que es durante la ejecución del contrato de consultoría o asistencia, no podemos encontrar con las deficiencias una vez estemos en la ejecu- ción de la obra (Art.287 L.C.S.P.).

En el caso de que durante la ejecución de la obra contratara, la misma se desviare en más de un 20%, tanto por exceso como por defecto, del coste real de la misma, y siempre que sean por errores u omisiones imputables al consultor, la Administración podrá establecer en el Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, un sistema de indemnizaciones consistente en una minoración del pre- cio del contrato de elaboración del proyecto. Dicho importe deberá ser ingresado en la Administración en el plazo de un mes a partir de la notificación de la resolución. La propia Ley de Contratos ha fijado los baremos a tener en cuenta, en función del tipo de desviación de la obra, a saber:

a) Cuando la desviación se encuentre entre más del 20% y menos del 30% del pre- supuesto, corresponderá una indemnización del 30%, del precio del contrato.

b) Cuando sea más del 30% y menos del 40%, del presupuesto, corresponderá una indemnización del 40%, del precio del contrato.

c) Cuando la desviación se encuentre sea más del 40% del presupuesto, correspon- derá una indemnización del 50%, del precio del contrato.

6.11.6.6. Defectos y errores del proyecto

Además de las indemnizaciones que le corresponden a la Administración durante la ejecución de las obras, el contratista responderá de los daños y perjuicios que duran- te la ejecución o explotación de las obras se causen a la Administración o a terceros, por defectos o insuficiencias técnicas del proyectos o por errores materiales, omisio- nes e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que haya podido incu- rrir, y que sean imputables al mismo.( Art. 288 LCSP).

La indemnización derivada de la responsabilidad alcanzará el 50% del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de 5 veces el precio pactado.

El plazo para su reclamación es xx xxxx años, desde la recepción del mismo por la Administración.

El resto del importe en el supuesto de que sea una indemnización a terceros será de cuenta de la Administración.

6.12. Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado

6.12.1. Introducción

El Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado no es un con- trato al uso, de los que nos tenía acostumbrado las distintas legislaciones de contra- tos, ni siquiera se encuentra regulada por la Directiva comunitaria, aun cuando como nos dice en su Dictamen del Comité de las Regiones sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre colaboración público-privada y Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones» (2007/C 51/05), publicado en el DOUE el 6-3-2007, opina en su punto 1.6 que puede ser eficaz para “garantizar una infraestructura o para ofrecer un servicio público”.

En ésta medida, la legislación española no recoge grandes rasgos sobre el mismo, salvo el concepto y que la ejecución se realiza según el contrato típico principal.

6.12.2. Concepto

Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado conforme al Art. 11 de la ley aquellos en que una Administración Pública encarga a una enti- dad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de

inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y pro- ductos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renova- ción, su explotación o su gestión.

b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanza- das y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del ser- vicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 118 de la ley, que otras fórmulas alternativas de contratación no permi- ten la satisfacción de las finalidades públicas.

El contratista colaborador de la Administración puede asumir, en los términos pre- vistos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios preci- sos.

La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

6.12.3. Actuaciones preparatorias

De éste apartado ya hemos hablado anteriormente en su apartado 4.14.4 de éste tra- bajo.

6.12.4. Naturaleza del contrato

Nos define el Art. 19.1 el contrato como de naturaleza administrativa, lo que impli- ca por otra parte que sólo puede ser utilizado por quienes pueden contratar por ésta formula, no por los que utiliza el derecho privado en la ejecución de los mismos.

6.12.5. Procedimiento de adjudicación

Nos define el Art. 164.3 de la LCSP, este contrato como un supuesto especial, en el

que el procedimiento de adjudicación del contrato de colaboración entre los secto- res públicos y privados será El diálogo competitivo, o El negociado con publicidad, pero sólo cuando las proposiciones u ofertas económicas en el diálogo competitivo seguido previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas, de las obliga- ciones legales relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 103, por infringir las condiciones para la pre- sentación de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcio- nados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato.

6.12.6. Ejecución del contrato

La propia singularidad de este contrato, hace que no venga una regulación especial de él, que se remite al contrato principal sobre el que verse la actividad, y así viene desarrollado en sólo dos artículos 289 y 290 de la ley de contratos.

Así nos dice en cuanto al régimen jurídico el Art. 289 que “Los contratos de colabo- ración entre el sector público y el sector privado se regirán por las normas generales contenidas en el Título I del presente Libro y por las especiales correspondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal de aquél, identificada conforme a lo dispuesto en el artículo 120.a), en lo que no se opongan a su naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar conforme al artículo 11.”

Estas normas delimitarán los deberes y derechos de las partes y las prerrogativas de la Administración.

Y en cuanto a su duración el Artículo 290nos dice que La duración de los contra- tos de colaboración entre el sector público y el sector privado no podrá exceder de 20 años. No obstante, cuando por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública, se estará a lo dispuesto en el artículo 244 sobre la dura- ción de éstos.

6.12.7. Modificaciones del contrato, cesión, subcontratación y extinción del contrato

Al no tener una regulación especial se remite como en el resto de la ejecución al con- trato principal.