EL CONTRATO DE SEGURO

INTRODUCCION

CAPITULO I

EL CONTRATO DE SEGURO

1. Noción

2. Características del Contrato de Seguro

2.1. Consensual

2.2. Bilateral

2.3. Aleatorio

2.4. Oneroso

2.5. De Ejecución Sucesiva

2.6. Indemnizatorio

2.7. Intuito Personae

2.8. Contrato de Adhesión

2.9. Contrato de Buena Fe

3. Clasificación del Contrato de Seguros

3.1. Clasificación Legal en Colombia

3.1.1. Seguro Terrestre

3.1.2. Seguro Marítimo

3.2. Seguros Sociales e Individuales

3.2.1. Seguros Sociales

3.2.2. Seguros Individuales

3.2.2.1. Seguros de Daños

3.2.2.1.1. Seguros Reales

3.2.2.1.2. Seguros Patrimoniales

3.2.2.2. Seguro de Personas

3.2.2.2.1. Seguro Sobre la Vida

3.2.2.2.2. Seguro de salud

4. Personas que intervienen en el Contrato de Xxxxxx

4.1. Partes

4.1.1. El Asegurador

4.1.2. Tomador

4.2. Demás Intervinientes

4.2.1. Asegurado

4.2.2. Beneficiario

5. Elementos esenciales del contrato de seguro

5.1. El Interés Asegurable

5.2. El Riesgo Asegurable

5.3. La Prima

5.4. Obligación Condicional del Asegurador

6. Cargas y Obligaciones de las partes que intervienen en el contrato de seguro

6.1. A cargo del Tomador, Asegurado o Beneficiario

6.1.1. Precontractuales

6.1.1.1. Declaración del Estado del Riesgo

6.1.2. Durante la Vigencia del Contrato

6.1.2.1. Mantenimiento del Estado del Riesgo

6.1.2.2. Cumplimiento de las Garantías

6.1.2.3. Pago de la Prima

6.1.2.4. No Asegurar el Deducible o Franquicia

6.1.3. Con ocasión del acaecimiento del siniestro

6.1.3.1. Avisar el siniestro

6.1.3.2. Evitar la propagación del siniestro

6.1.3.3. Informar sobre la coexistencia de seguros

6.1.3.4. Presentación de la reclamación

6.2. A cargo del Asegurador

6.2.1. Entregar la póliza

6.2.2. Entregar a solicitud del tomador los documentos en los que conste la inspección del riesgo, el requerimiento de seguro y sus anexos.

6.2.3. Devolución de la Prima No Devengada

6.2.4. Pago de la Indemnización

7. Siniestro

8. Subrogación

9. Prescripción

10. Extinción del Contrato

CAPITULO II

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Noción

2. Clasificación de la Responsabilidad Civil

2.1. Responsabilidad Civil Extracontractual

2.1.1. Responsabilidad Civil Extracont ractual por el Xxxxx Xxxxxx

2.1.2. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Xxxxx Xxxxx

2.1.2.1. La Responsabilidad de los Tutores y Curadores

2.1.2.2. La responsabilidad del marido por los hechos generadores de daño por parte de la mujer

2.1.2.3. Responsabilidad Civil Extracontra ctual de los directores de colegios y escuelas

2.1.2.4. Responsabilidad civil de los artesanos por los hechos de los aprendices

2.1.2.5. Responsabilidad de los empresarios por los hechos cometidos por sus subalternos o dependientes

2.1.3. Responsabilidad Civil Extracontra ctual por el Hecho de las C osas

2.1.3.1. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho de los animales

2.1.3.1.1. Responsabilidad Civil extracontractual por los daños causados por animales fieros

2.1.3.2. Responsabilidad Civil Extracontractual por el hecho de las cosas inanimadas

2.1.4. Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas

2.2. Responsabilidad Civil Contractual

2.2.1. El no cumplimiento o el cumplimiento tardío

2.2.2. El cumplimiento imperfecto

2.2.3. Responsabilidad Precontractual

CAPITULO III

EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Introducción

2. Noción

3. Evolución Histórica del Seguro de Responsabilidad Civil

3.1. Orígenes

3.2. Siglo XVII – Siglo XIX

3.3. Consignación Legislativa del Seguro de Responsabilidad Civil

3.4. Regulación Específica del Seguro de Responsabilidad Civil

4. Evolución Legislativa en Colombia

5. Naturaleza Jurídica

6. Elementos esenciales del Seguro de Responsabilidad Civil

6.1. Riesgo

6.2. Interés Asegurable

6.3. La Prima

6.4. Obligación Condicional del Asegurador

7. El Siniestro

7.1. Teoría del Reembolso

7.2. Teoría de la determinación y exigibilidad de la deuda

7.3. Teoría de la reclamación xxx xxxxxxx

7.4. Teoría del nacimiento del débito de responsabilidad

7.5. Teoría del hecho complejo

7.6. Teoría del no siniestro

8. Cláusulas Claims Made

8.1. Aproximación al tema

8.2. Noción

8.3. Modalidades

8.4. Legislación Xxxxxxx xxx

9. Sistema No Fault

10. Acción directa de la víctima o tercero perjudicado

11. Cubrimiento de la culpa grave

12. Indemnización. Los costos del proceso

13. Prescripción

CAPITULO IV

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

1. Definición

2. Noción de profesional a la luz de la legislación colombiana

3. Evolución

4. Características del seguro de Responsabilidad Civil Profesional

4.1. Los actos amparados son esencialmente voluntarios

4.2. Carácter contractual de la responsabilidad

4.3. Necesidad del consentimiento del asegurado para la transacción que realice el asegurador

5. Modalidades

5.1. Mal Practice

5.2. Errores y Omisiones

6. El Siniestro

7. Aplicación de las cláusulas claims made

8. Aplicación de la acción directa

9. Desarrollo y aplicación en el ámbito internacional

10. Desarrollo y aplicación en Colombia

CAPITULO V

POLIZA GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

1. Definiciones

1.1. Asegurador

1.2. Tomador del Seguro

1.3. Asegurado

1.4. Daños Patrimoniales

1.5. Tercero

1.6. Póliza

1.7. Prima

1.8. Período de seguro

1.9. Reclamación

1.10. Siniestro

1.11. Solicitud de seguro

1.12. Daño

2. Objeto del Seguro Prestaciones del Seguro

3. Prestaciones del Seguro

4. Exclusiones

5. Delimitación Geográfica y Jurisdicción

6. Delimitación temporal

7. Suma Asegurada y Deducible

7.1. Suma Asegurada

7.2. Deducibles

8. Otras condiciones

8.1. Bases del Contrato

9. Comunicación de siniestros

10. Defensa Jurídica del Asegurado

11. Consentimiento

12. Aplicación de otras pólizas de seguros

CARATULA

INTRODUCCION

A través de la historia, el hombre ha buscado la manera de dar respuesta a su anhelo de seguridad, diseñando variados mecanismos para proteger su vida, sus bienes y su núcleo familiar, que con el correr del tiempo se han extendido y, en cierto sentido, perfeccionado, en forma correlativa a la complejidad adquirida por los intereses que pretende salvaguardar.

La asociación de varias personas con finalidades de asistencia y repartición de los riesgos es un fenómeno normal en toda sociedad, com o lo señala Xxxxxxxx Xxxxxx 0, inicialmente se busca protección en la familia, después en el clan y la tribu. Estas prácticas se encontraban presentes en la India, así como en Persia, Palestina, y Fenicia. En Grecia encontramos este tipo de asociaciones en circunstancias especiales, tales como el pago de los gastos funerarios de los militares transferidos a guarniciones peligrosas. Sólo hasta el siglo XIV que aparece tipificado con características muy próximas a las actuales, el Contrato de Seguro.

Es en Italia en el siglo XIV, donde los autores aceptan que aparece por primera vez, con los lineamientos que hoy se conoce, el Contrato de Seguro.

Quienes empezaron a utilizarlo fueron mercaderes florentinos, genoveses y venecianos, de ahí se extendió x Xxxxxxx y todo Europa, principalmente en la modalidad de seguro marítimo, que con su desarrollo y evolución ha permitido alcanzar los avances que presenta hoy dicho contrato.

Sin embargo, la complejidad actual que adquiere la existencia del hombre, sin entrar en consideraciones acerca de la bondad de esta “evolución”, enmarca el desarrollo de dos importantes ideas, que resultan determinantes en el planteamiento del estudio que nos ocupa.

Se trata, en primer término, del concepto de especialización, cuya adopción por la humanidad eliminó la figura del hombre sabio. Éste era el que entendía, o por lo menos pretendía hacerlo, todas las ciencias y se consideraba versado tanto en el arte del derecho como en las prácticas curativas de la medicina, pasando por una amplia gama de disciplinas y oficios. El hombre sabio es hoy una extravagante idea que no parece factible repetir. La parcialización del conocimiento y el encasillamiento extremo han aportado, desarrollo a la ciencia. Como consecuencia de esta noción de especialización, que implica que el hombre sepa cada vez mejor lo menos que sabe, se llega a la concepción del experto o especialista, perfecta antítesis del

1 XXXXXX, Xxxxxxxx “Trattato del Diritto delle Assicurazioni Private” Vol I. Milán, Xxxxxxx, página

55. Citado por XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx “Comentarios al Contrato de Seguros” Edición Segunda, Bogotá, Xxxxx Editores, 1993, página 1.

referido sabio antiguo. El experto domina conocimientos muy profundos en un tema especifico.

La otra idea cuyo desarrollo es importante resaltar, es la de indemnización de carácter económico que ha venido ganando terreno, llegando incluso a presentarse como alternativa en campos en los que tradicionalmente fue de difícil aceptación, como por ejemplo, en el del Derecho Penal, donde se descartó por algún tiempo la posibilidad de aplicar de manera amplia, sanciones de contenido pecuniario.

La integración de estos dos conceptos da lugar a la perspectiva que sustenta, la realización del estudio propuesto, pues, conforme a lo planteado, nos encontramos frente a un verdadero experto que al realizar su actividad, compromete no sólo su prestigio profesional, sino también, y de manera particularmente significativa, su patrimonio.

El tema del trabajo reviste aún mayor interés, si se toma en cuenta que uno de los factores que permiten medir el grado de desarrollo de un país, es la participación porcentual en el total de la economía, del llamado sector terciario o de prestación de servicios, en el que se encuentran ubicadas las actividades profesionales. En los llamados países desarrollados, la suscripción de seguros por parte de los profesionales es una práctica común, por no decir

que, en muchos casos, casi obligatoria. Las cuantiosas indemnizaciones impuestas, en especial a los profesionales que prestan sus servicios en el área de la salud, evidencian la necesidad de amparar los riesgos que genera el desarrollo de la actividad.

En nuestro país, salvo algunas excepciones entre las que se encuentran las pólizas que amparan a administradores y directores, actualmente ni los usuarios ni las compañías han desarrollado con suficiente amplitud el punto. La experiencia en otras naciones, nos indica que, en materia de seguros, éste será uno de los tópicos que más se desarroll ará en el mediano futuro.

También resulta de primordial importancia acercarnos a una definición de profesional ajustada a la legislación colombiana. Por este motivo nos adentraremos en el análisis de las normas correspondientes, así como de la jurisprudencia existente, comparando las nociones con las de otras legislaciones, aventurándonos a especular sobre el desarrollo y evolución de tal concepto.

Para finalizar, plantearemos un esquema básico de póliza general de responsabilidad civil profesional que, sin pretender evitar la inclusión de ciertas cláusulas especiales dependiendo del profesional a amparar, se constituya en un apoyo teórico a la elaboración de tales pólizas.

Consideramos fundamental este aspecto, teniendo en cuenta el desarrollo y la importancia que el tema adquirirá en un cercano futuro.

CAPITULO I

EL CONTRATO DE SEGURO

1. Noción

El seguro como institución jurídica escapa a una definición concreta capaz de aprehenderlo en toda su dimensión. Tal imposibilidad se debe , como lo manifiesta el doctor Xxxxx Xxxx Xxxxx 2, a la complejidad del contenido y a los diversos aspectos que comprende, a saber, el económico, el jurídico, el político y el técnico. Sin dejar de advertir que, para efectos del presente estudio, nos adentraremos en el estudio del seguro como contrato, nos parece pertinente esbozar algunos comentarios sobre el contenido económico del seguro como institución, teniendo en cuenta las consideraciones hechas en la introducción.

La idea de seguridad buscada por los sujetos que desempeñan distintos roles en la sociedad, hace que ellos conciban la asistencia mutua como un recurso en el evento de sufrir deterioros ocasionados por sucesos imprevistos, que en cualquier momento disminuirían, en una u otra forma, su patr imonio. El seguro constituye uno de esos mecanismos para reparar o atenuar el desmedro económico sufrido. Esta noción debe atemperarse desde la perspectiva de los seguros personales, especialmente el de vida, en el que,

2 XXXX, X. Xxxxx. “Teoría General del Seguro. La Institución” Tomo I. Bogotá, Editorial Temis, 1988, página 12.

ante las dificultades para tasar el valor de la vida, no opera el principio indemnizatorio.

Por otro lado no debe olvidarse la función preventiva del seguro, explicada por algunos doctrinantes3, consistente en la actividad proactiva desempeñada por las compañías de seguros que propende por evitar la ocurrencia de posibles pérdidas y no solamente indemnizarlas. Así por ejemplo, las actividades, cada día más comunes, desplegadas por las compañías de seguros que suministran conductores a los usuarios que, por diferentes causas, no están plenamente facultados para conducir su vehículo en un determinado momento.

Hechas las anteriores consideraciones, abordaremos el estudio de la noción del seguro como contrato.

La legislación comercial en Colombia no define el contrato de seguro, utiliza un sistema descriptivo, mediante el que pretendió resaltar cuáles eran los principales elementos jurídicos que lo configuran. En el Código del Comercio, en los artículos 1036, 1037 y 1045 se encuentran enunciadas sus características y elementos, que sirven de orientación al respecto. Así, el artículo 1036 del Código de Comercio, reformado por el artículo 1º de la ley

3 XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxx. “Estudio de los Aspectos Técnicos y Económicos del Contrato de Seguro”, Centro Suizo de Formación Aseguradora, Zurich (Suiza), página 15.

389 de 1997 señala que “El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”.

Tomando estos elementos esenciales y características, reuniendo las diferentes definiciones planteadas por algunos tratadistas4 y acudiendo a la enunciación legal comentada, así como a la jurisprudencia nacional 5, podemos definir el contrato de seguro, como:

4 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx y XXXXX XXXXXX, Xxx Xxxx. “Principios Jurídicos del Seguro” Tercera Edición, Bogotá, Editorial Temis, 1996, página 1.

“El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica, toma sobre sí por un determinado tiempo, todos o algunos de los riesgos de perdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida, o cualquier otro daño estimable, que sufran los objetos asegurados.”

XXXXXX X., Xxxxxxx. “Introducción al estudio y practica del seguro .” Ediciones Tercer Mundo, primera edición, 1966, página 1. Resulta interesante conocer la definición de este autor por el sentido histórico que aporta: “ El seguro es un contrato por medio del cual una empresa especializada se hace cargo por determinado tiempo de los riesgos de pérdida o de deterioro que pueden correr objetos pertenecientes a otra empresa o persona, obligándose la primera a indemnizar a la segunda en el caso de que lleguen a presentarse las pérdidas o daños previstos.”

XXXXXXX XXXX, Xxxxxxx. “Diccionario Elemental de Seguros.” Valencia & Xxxxxxxx Ltda. Bogotá. 1995, página 34. Define el contrato de seguro, así: “ Es un contrato por el cual una parte (el asegurado) obtiene la promesa de otra persona (el asegurador), a cambio de una remuner ación (prima), de que en caso de la realización de un riesgo (siniestro), recibirá una compensación (indemnización).”

XXXXXXXX, Xxxxx. “Lecciones de Seguros.” Séptima Edición. Ediciones Xxxxxxx. Buenos Aires, 1993, página 7. “Hay un contrato de seguro c uando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.”

5 “El contrato de seguro es aquel negocio ... bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtu d del cual una persona – El asegurador - se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina prima, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al asegurado los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de daños o de indemnización efectiva, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro. Salta a la vista, pues, que uno de los elementos esenciales en este esquema contractual es la obligación condicional contraída por el asegura dor de ejecutar la prestación prometida si llegare a realizarse el riesgo asegurado, obligación que por lo tanto equivale al costo que ante la ocurrencia del siniestro debe aquel asumir, y significa así mismo la contraprestación a su cargo,

"Un acuerdo de voluntades bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, en virtud del cual una persona jurídica (conforme a nuestra legislación), asume el riesgo asegurable que le traslada el tomador, a cambio del pago de una contraprestación pecuniaria, denominada prima".

2. Características del Contrato de Seguro

2.1. Consensual

Un contrato es consensual cuando se perfecciona mediante el sólo consentimiento de las partes, y solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que s in ellas no produce efectos.

En Colombia el contrato de seguro es consensual. Esta característica es de reciente consagración legal debido a que hasta julio del 1997, el contrato de seguro se encontraba tipificado como solemne. El texto del anterior artí culo 1046 del C. de Co., no daba lugar a interpretación distinta, al establecer que la póliza era el documento escrito por medio del cuál se probaba el contrato y el medio mismo para perfeccionarlo. Esta previsión se veía reforzada además por otras disposiciones que definían los elementos necesarios para que un

correlativa al pago de la prima por parte del tomador” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia 24 de Enero de 1994, expediente 4045. M.P.

documento pudiera considerarse como póliza. A partir de la expedición de la ley 389 de 1997, se dio el cambio de la solemnidad a la consensualidad.

Aunque a nuestro juicio dicha reforma solamente a decua la forma de perfeccionamiento del contrato de seguro a la consensualidad imperante en el campo comercial, no debemos dejar de mencionar que uno de los motivos de este cambio fue la generalización de la mala práctica que un sector de las empresas aseguradoras asumió, en relación con la ejecución del contrato de seguro. Amparada en el requisito de la solemnidad, el contrato se promovió como si fuera de carácter consensual, con lo cual, el amparo se daba desde el momento mismo en que se otorgaba el consentimiento sobre los aspectos esenciales del contrato, sin importar que posteriormente se suscribiera la póliza. Así las cosas, mientras transcurría un lapso importante que dependía de la agilidad administrativa de cada empresa (un mes más o menos), si no se presentaba el siniestro, la póliza era expedida con efecto retroactivo a la fecha de la manifestación del consentimiento. Pero si, antes de la expedición de la póliza o de su entrega, se presentaba un siniestro y se formulaba la reclamación correspondie nte, la aseguradora objetaba el pago de la indemnización, bajo el argumento de que, al no estar cumplida la solemnidad, el contrato no existía y, en consecuencia, no comprometía su responsabilidad.

Comentario especial merece la reforma en cuanto al recort e en la posibilidad probatoria que estableció el legislador en 1.997, conforme a lo cual, el contrato de seguro solamente se puede probar mediante escrito o confesión, indicando, a nuestro juicio de manera injustificada la improcedencia de los otros medio de prueba.

2.2. Bilateral

De conformidad con el artículo 1496 del C.C. que define esta clase de contratos, son bilaterales aquellos contratos en los cuales las partes contratantes se obligan de manera recíproca.

El contrato de seguro tiene este carácter dado que, se generan mutuas obligaciones entre el tomador y la aseguradora. El artículo 1036 del Código de Comercio establece claramente esta característica eliminando cualquier posible controversia al respecto, en el sentido de que el seguro tan sólo revestía ese carácter en caso de siniestro, al surgir la obligación de la aseguradora.

2.3. Aleatorio

El contrato de seguro se califica como aleatorio debido a que la prestación a cargo de uno de los contratantes no guarda una relación de equivalencia con la del otro, por estar sometida esta prestación a la incierta ocurrencia de un

hecho futuro, que de llegar a suceder mostraría una desproporción notoria entre las prestaciones que finalmente resultan a cargo de las partes.

2.4. Oneroso

Según el artículo 1497 del C.C.,6 un contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambas partes contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. En el contrato de seguro, ello se debe a la existencia de un gravamen recíproco manifestado básicamente, en el pago de la prima por parte del tomador y en el pago de la indemnización por parte de la aseguradora. Así no ocurra el siniestro, siempre existe la posibilidad para la aseguradora de soportar el pago de la indemnización porque tarde o temprano el siniestro se presente.

2.5. De Ejecución Sucesiva

Las obligaciones a cargo de los contratantes no se agotan al suscribir el contrato, sólo se inician. Durante la vigencia y desarrollo del contrato de seguro persisten diversas obligaciones, especialmente a cargo del tomador, las cuales se van desenvolviendo en el transcurso del tiempo.

2.6. Indemnizatorio

El seguro siempre busca indemnizar una pérdida patrimonial real. En los seguros de daños opera siempre el principio indemnizatorio. No obstante se

presenta controversia en relación con los seguros de personas, básicamente al seguro de vida, que es ajeno a este concepto.

2.7. Intuitu Personae

El contrato de seguro es considerado intuitu personae, debido a que las condiciones personales del solicitante, tales como e l grado de educación, formación, siniestros acaecidos con anterioridad (si los hay), cultura y tradiciones de la persona, son determinantes para que una aseguradora acepte una solicitud de seguro. Esto constituye un elemento decisivo en la formación del consentimiento, sin llegar a extremos de exigir condiciones irrelevantes en la manifestación de voluntad al contratar con el proponente. Frente a algunas clases de seguros esta característica se desvanece, y llegan a imponerse restricciones tales como las que operan en el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, en el que la compañía aseguradora no puede resistirse a contratar. También desde el punto de vista del asegurador puede afirmarse que la calidad, nombre, reputación y respaldo de la aseguradora, constituyen un factor que toma en consideración el cliente al momento de contratar.

2.8. Contrato de adhesión

Este concepto ha sido atribuido tradicionalmente al contrato de seguro. Los contratos adhesivos se caracterizan por que en ellos la oferta se dir ige a una

6 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx y XXXXX XXXXXX, Xxx Xxxx. Ob. Cit, página 13

persona indeterminada, es de carácter general y permanente y se presenta en forma preimpresa para aceptarse o no, en bloque. La oferta proviene de una persona natural o jurídica, usualmente, de mayor poder económico que aquel que la acepta. Estos contratos pueden contener cláusulas de difícil interpretación, orientadas a proteger el interés de quien las redactó, excluyéndose toda posibilidad de discutirlas entre las partes. Uno de los contratantes se limita a aceptar estas condiciones, con lo cua l aparentemente, se elimina el principio de la autonomía de la voluntad. Para determinar si el contrato de seguro es de adhesión, se debe mirar en cada caso, los antecedentes de cada contrato. Sin embargo no se puede desconocer que los seguros que amparan automóviles, casa de habitación o los de vida, tienen poca posibilidad de discusión.

La jurisprudencia y la doctrina han considerado de manera reiterada, que el contrato de seguro es un típico contrato de adhesión.

2.9. Contrato de Buena Fe

El seguro al igual que todo negocio jurídico sienta sus bases en el principio de la buena fe, es decir, se presume la ausencia de una intención dolosa, o de un ánimo de defraudar. Frente al contrato de seguro la significación de la buena fe es definitivamente más amplia y repercute de manera sustancial.

Basta, para sustentar lo anterior citar la relación hecha por Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx y Xxx Xxxx Xxxxx Xxxxxx 7, conforme a la cual, son ejemplos de la importante aplicación de la buena fe en punto del contrato xx xxxxx o, las estipulaciones contenidas en los artículos 1058, referente a la declaración del estado del riesgo; 1059, que contiene la posibilidad de retener la prima por parte del asegurador cuando se contraviene la disposición prescrita en el citado 1058 a título xx xxxx; 1060, sobre el deber de mantener el estado de riesgo o informar sobre el mismo; 1074, en cuanto impone el deber al asegurado de evitar la propagación del siniestro; 1076, que establece el deber de dar noticia de los seguros coexistentes al mome nto del siniestro y 1091 que establece la nulidad del contrato cuando se comprueba la intención de defraudar mediante una declaración excesiva frente al valor real del interés asegurado.

3. Clasificación del Contrato de Seguros

3.1. Clasificación Legal en Colombia

Existen diversas clasificaciones, debido a la multiplicidad de criterios que pueden tenerse en cuenta para realizarlas. Así por ejemplo el Código de Comercio Colombiano siguiendo un concepto eminentemente histórico, ha clasificado el contrato d e seguro en dos grandes ramas, seguro terrestre y

7 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx y XXXXX XXXXXX, Xxx Xxxx. Ob. Cit, página 22

seguro marítimo. Los tratadistas modernos 8 califican esta clasificación de anacrónica y en cierto sentido ilógica, debido a la carencia de un verdadero criterio jurídico diferenciador. No obstante lo anterior resulta imperioso mencionarla, debido a su consagración en el Código de Comercio.

3.1.1. Seguro Terrestre

Conforme al criterio legal, esta clase comprende el seguro de daños y el seguro de personas. Se entiende por seguro de daños que se refiere a la protección directa del patrimonio del asegurado, y por ello, la indemnización guarda una estrecha relación con la magnitud económica de la pérdida sufrida realmente. El seguro de personas, según la doctrina más extendida “establece una protección hacia las consecuencias dañosas con repercusiones patrimoniales de derechos personalísimos tales como: la vida, la integridad personal, la salud, entre otras, frente a las cuales presenta mayor elasticidad la tasación de los valores asegurados con relación a los seguros de daños, debido a que la indemnización se otorga, generalmente, sobre la base de la aceptación del principio de que la suma asegurada se toma como la guía única para indemnizar, por considerarse un pacto anticipado sobre el valor a pagar por el asegurador. Ahora bien, existen también ciertas clases de seguros, que sé podrán clasificar como mixtos ya que, aún cuando estén considerados como seguros de personas se les aplica las normas propias de

8 XXXX, X. Xxxxx. “Teoría General del Seguro. El Contrato” Tomo II. Bogotá, Editorial Temis, 1991, página 53.

los seguros de daños. Tal es el caso del seguro de acc identes personales en cuanto a la indemnización por incapacidad.

Los seguros de daños se clasifican a su vez en seguros reales y patrimoniales. Son reales aquellos que versan sobre cosas muebles o inmuebles, determinadas o determinables, amenazadas en su integridad física o en la integridad jurídica de los derechos radicados en ellas.9 Los seguros patrimoniales, "como su nombre lo indica, protegen la integridad del patrimonio económico contra el detrimento eventual que pueda afectarlo desfavorablemente y que tanto puede originarse en una disminución del activo como en un aumento del pasivo." 10

3.1.2. Seguro Marítimo

Se encuentra estrechamente vinculado al nacimiento del concepto de seguro. Fue precisamente en el mar, en donde debido a lo largo de los viaje s, en condiciones no siempre favorables, los comerciantes buscaron la forma de obtener crédito, garantizando las obligaciones que contraían con su buque y las mercancías en él contenidas. Luego, el perfeccionamiento de la figura llevo a que “los comerciant es obtuvieran una especie de financiación sin avance de dinero, sino que la entidad estaba preparada a garantizar la

9 Xxxx Xxxxx, X. Xxxxx. Teoría General del Seguro. El Contrato. Editorial Temis. Bogotá. Colombia. 1991. Página. 61.

00 Xxxx Xxxxx, X. Xxxxx. ob. cit. página. 63.

financiación de la aventura con el pago de una `Prima´, que se establecía con base en un porcentaje de la utilidad de la aventura.”11.

3.2. Seguros Sociales e Individuales

Actualmente es la clasificación de mayor significado, por su calado en la vida económica y social, según esta podemos distinguir entre:

3.2.1. Seguros Sociales

Tomando la definición expresada en la obra de Xxxxx Xxxx, que a su vez adopta de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx 12 el seguro social consiste en el mecanismo técnico, económico y jurídico, que mediante aportes obligatorios distribuidos entre Estado, patrono y trabajador, procuran al trabajador una vida normal, una vez cumplida su capacidad laboral. De igual forma busca la reducción de cargas, a través de prestaciones en dinero, cuando se ha perdido de manera total o parcial la posibilidad de proveerse una existencia digna por medio del trabajo. El Seguro social busca, entonces, l a protección del trabajador, al propender por la satisfacción de sus necesidades. Al ser obligatorio se constituye en un servicio público, que hace participe al Estado, bien sea de manera directa o indirecta, pero necesaria.

11 XXXXXXXX L, Xxxxxx. “El Seguro de Buques y Embarcaciones de Uso Marítimo y Fluvial” Bogotá, Colombo Ediciones, 1996, página 58

3.2.2. Seguros Individuales

A diferencia del anterior, procura atender las necesidades particulares de las personas, bien sean éstas naturales, jurídicas, de naturaleza pública o privada. De lo anterior podemos concluir que los llamados seguros colectivos, entendiendo por tales aquell os que pese a tener un solo tomador abarcan la protección de intereses de diferentes personas, sea por razones comerciales o de cualquier otra índole, pueden sin ningún problema ubicarse dentro de esta categoría. A su vez, estos seguros individuales se sub dividen en seguros de daños y seguros de personas.

3.2.2.1 Seguros de Daños

Busca evitar el desmedro patrimonial, mediante la protección de los intereses de quien soporta el riesgo. Se subdividen en:

3.2.2.1.1 Seguros Reales

Son aquellos destinados a la protección de bienes, sean muebles o inmuebles, determinados o determinables, sobre los que recaen riesgos de diferente naturaleza, que atentan contra su integridad física. La característica fundamental de estos seguros se deriva de su especificidad y con creción, debido a que factible efectuar una determinación pecuniaria previa del valor del interés. En este grupo podemos encontrar los seguros que amparan los riesgos de incendios, terremoto y hurto.

12 XXXX, X Xxxxx. Ob cit, página 56.

3.2.2.1.2 Seguros Patrimoniales

Buscan proteger de las posibles pérdidas que llegare a sufrir por causas diversas, no la integridad de un bien específicamente determinado, sino un patrimonio. Este eventual detrimento puede tener origen en la pérdida o disminución de un activo o, en la generación de un pasivo. En consecuencia, dada su naturaleza, el valor no es susceptible de tasación previa. El auge experimentado en los últimos tiempos por este tipo de seguros, especialmente el de responsabilidad civil, se debe al aumento de actividades profesionales, industriales, y comerciales, que conlleva la posibilidad de generación de perjuicios, de tal manera que se protege tanto a quien por su actividad produce el daño, como a quien lo sufre.

3.2.2.2. Seguro de Personas

Xxxxxxxx en su obra13, los define así: "los seguros de personas son los que garantizan el pago de un capital o de una renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado pero las prestaciones están subordinadas a hechos atinentes a la persona del asegurado, terminando por lo general en un pago en dinero.”

Dentro de los seguros de personas encontramos diferentes riesgos susceptibles de ser amparados, tales como la muerte (seguro de vida),

enfermedades y accidentes que dan origen a una subclasificación, que merece la explicación siguiente:

3.2.2.2.1. Seguro sobre la Vida

Tomando la definición que plantea el Doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx 14, el seguro de vida es “El negocio jurídico, a través del cual el asegurador, con fundamento en el pago efectivo de la prima - o de su primera parte- y en un todo de acuerdo con la modalidad del seguro contratado se compromete a entregarle al tomador o al beneficiario o beneficiarios, que aquel volitivamente designe, un capital o - conforme a las circunstancias- una renta en caso de que se produzca la eventualidad atinente a la duración de la vida humana prevista en el contrato: 1) su supervivencia (la del tomador) o, 2) su propia muerte o la de un tercero cuando el tomador no coincida materialmente con el asegurado (seguro tomado sobre la vida de un tercero)".

Este tipo de seguro tiene características similares a los ya explicados. Las principales variaciones radican en punto de la “indemnización” ya que este principio se quiebra precisamente frente al seguro comentado. En efecto no podría sostenerse validamente que existe una relación directa entre la vida del asegurado y el riesgo valorado pecuniariamente, de lo que surge que el

00 XXXXXXXX, Xxxxx. Xx Xxx, página 101

14 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Conferencia pronunciada dentro del XVII encuentro de ACOLDESE.

pago efectuado por la Compañía aseguradora al momento del siniestro sí puede enriquecer a quien se beneficia del mismo. En esencia, debido a la imposibilidad de determinar el valor de la vida según criterios objetivos, la capacidad de pago de prima será entonces la variable determinante para establecer el monto “indemnizatorio”. Esta afirmación lleva a importan tes conclusiones, “de la misma manera por no ser posible estimar el valor de una vida humana, jamas podrá hablarse de supraseguro” 15 deduciéndose que el valor asegurable y la suma asegurada serán libremente acordadas por las partes.

3.2.2.2.2. Seguro de Salud

Podemos definirlo, siguiendo la conferencia de los doctores Xxxxxx, Xxxxx y Celi16 como el acuerdo de voluntades generador de obligaciones, por medio del cual la compañía aseguradora asume los riesgos, en general, de enfermedades o accidentes, a cambio de una prima, dentro de un lapso de tiempo establecido. Tenemos entonces que se asume el riesgo de accidente o enfermedad que requiera tratamiento médico o quirúrgico y su respectiva hospitalización o, con la consecuente obligación de reembolsar o indemnizar el valor de los gastos que ello ocasione.

15 XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Ob cit, página 177

16 XXXXXX, Xxxxxxxx y otros. Conferencia pronunciada dentro del XVII encuentro de ACOLDESE.

A diferencia de los anteriores, en estos seguros si hay una directa correlación entre la suma asegurada y el perjuicio sufrido, relación que se enmarca en la recuperación de los gastos en que se deba incurrir a fin de obtener la recuperación. Este seguro sí tiene carácter indemnizatorio.

Vale la pena enunciar que, debido a su contenido, los riesgos amparados por este tipo de seguros han sido, en enorme medida, asumidos por la seguridad social que hoy constituye una disciplina jurídica independiente, que se relaciona estrechamente con el derecho constitucional y con el derecho laboral.

4. Personas que intervienen en el Contrato de Xxxxxx

En el contrato de seguros podemos encontrar dos tipos de sujetos diferenciables por el menor o mayor grado de participación en la manifestación de voluntad al momento de celebrar el contrato. Así pues, se distinguen las partes propiamente tales, de los demás intervinientes.

4.1 Partes

Por virtud de lo establecido en el artí culo 1037 del C. de Co., son partes del contrato de seguro el asegurador y el tomador.

4.1.1. El Asegurador

Conforme al precitado artículo el asegurador es la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las le yes y reglamentos.

La empresa juega un papel fundamental en el desarrollo del contrato de seguro. Incluso encontramos que, en la mayoría de las legislaciones, desaparece la persona natural como asegurador, para que sólo pueda serlo la persona jurídica, es decir, la compañía aseguradora.

En Colombia, por expreso mandato de la Constitución Política (artículo 150 numeral 19 literal d), corresponde al Congreso dictar las normas generales señalando los objetivos y criterios a los cuales se someterá el Gobier no para regular la actividad aseguradora. En concordancia con lo anterior, el artículo 189 de la Carta, impone al Presidente, como jefe de estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, ejercer conforme a la Ley, la inspección, vigilancia y control sobre la actividad aseguradora. Tal facultad fue delegada a la Superintendencia Bancaria, de forma que es ésta el organismo de control encargado de velar por que se den las condiciones apropiadas para el desarrollo xxx xxxxxxx asegurador.

La actividad de las Compañías aseguradoras se basa en la xxxxxxxx de un conglomerado de múltiples riesgos, amparados a cambio de una contraprestación económica llamada prima. La viabilidad financiera y económica de la aseguradora se funda en los cálculos de los pro medios y proporciones que resulten de la realización de los riesgos en su conjunto. El contrato individual, es solamente una parte de un numeroso conjunto de riesgos, asumido por la empresa.

Sabemos bien que la libertad en el ejercicio de las actividades económicas no es absoluta.17 Por eso mismo, es conveniente que la forma en que prestan sus servicios las empresas sobre las cuales tiene particular interés el Estado, como es el caso de los Seguros, esté sometidas a mecanismos de control adecuados que garanticen el cumplimiento de las normas que los rigen, así como para garantizar que se logre cumplir con:

? ? Los fines que la entidad persigue.

? ? Respeto a las normas que determinan su organización y funcionamiento.

? ? Las obligaciones que contraen.

? ? Su estabilidad económica.

17 Como señala el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia de 1991:

“ La actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los limites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos, ni requisitos, sin autorizaciones xx Xxx.”

“La libre competencia económica es un derecho que de todos supone responsabilidades”

“La empresa como base del desarrollo tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulara el desarrollo empresarial.

“El Estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitara o controlara cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición determinante en el mercado nacional.”

Precisamente con base en estas necesidades, se han hecho ya los cambios en virtud de los cuales, la Superintendencia Bancaria modifica los viejos principios de control previo y adopta en su lugar, criterios generales más amplios, abriendo las posi bilidades empresariales en muy diversos aspectos como, por ejemplo, la redacción de pólizas y tarifas. Se mantiene la necesidad de obtener autorización previa para la constitución de una compañía de seguros, por parte de la Superintendencia Bancaria.

En cuanto a los requisitos que debe reunir El Asegurador, están consagrados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 2179 de 1.993), y se refieren especialmente a:

? ? La constitución de las sociedades, que deberán ser anónimas o cooperativas.

? ? El esquema patrimonial compuesto por los siguientes conceptos:

- Capital mínimo.

- Patrimonio técnico mínimo

- Margen de solvencia.

- Fondo de garantías

- Obligaciones de establecer reservas.

- Régimen de inversiones.

“La ley determinara el alcance de l a libertad económica cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.”

- Control de la Superintendencia Bancaria en el desar rollo de las actividades del asegurador.

Estos puntos, en términos generales, nos demuestran como en el manejo de la empresa se encuentra sujeta a lineamientos precisos, instituidos como ya hemos dicho, buscando el beneficio y garantía de los asegurados y además el provecho y la estabilidad económica de las aseguradoras.

4.1.2. Tomador

El Código de Comercio indica que, tomador es la persona que hace la traslación de los riesgos, obrando por cuenta propia o ajena. Al ser parte de la relación contractual, es sobre él que recaen los efectos de la celebración del contrato, es decir, es él quien esta llamado a responder por las obligaciones derivadas del mismo, bien en interés propio o ajeno. Debido a esto, si el tomador obra por cuenta propia, confluye en ést e la calidad de asegurado. En caso de que obre por cuenta ajena, tomador y asegurado, serán dos personas distintas.

El tomador tiene la calidad de asegurado si obra expresamente por su propia cuenta. Se confunde igualmente con el asegurado, si en la póli za no expresa que obra por cuenta de un tercero. Actúa como asegurado y debe cumplir con todas las obligaciones, si contrata el seguro a nombre de un tercero sin

poder para representarlo, hasta que el asegurado ratifique o rechace el contrato. La ratificación puede ser posterior a la ocurrencia de un siniestro.

Como lo explica el doctor Xxxxxxxxxx, “El tomador cuando no se confunde con el asegurado o con el beneficiario, es ajeno a las consecuencias propias del contrato mismo, mientras no tenga interés ase gurable propio que pueda trasladar”18. Y continua “El tomador que no es asegurado tiene el carácter de representante o agente oficioso del asegurado”. El tomador puede reunir las condiciones de representante o de agente oficioso y de asegurado pero solo si tiene algún interés asegurable en el riesgo que traslada, y hasta concurrencia de ese interés.

4.2. Demás Intervinientes

4.2.1. Asegurado.

Tiene el carácter de asegurado el titular del interés asegurable. Es aquél cuyo patrimonio resulta afectado con la realización del riesgo. La situación perfecta en el contrato de seguro, en cuanto al equilibrio en la actualización y el cumplimiento de las obligaciones de las partes, se presenta cuando las condiciones del tomador y asegurado se confunden en una mism a persona, porque el contrato se celebra en interés de él mismo, y es a él, a quien

18 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx y XXXXX XXXXXX, Xxx Xxxx. Ob. Cit, página 42

corresponde verdaderamente el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato.

Lo mismo sucede, naturalmente, cuando hay representación legalmente conferida, porque también actúa el asegurado por intermedio de su representante.

4.2.2. Beneficiario.

Pese a que en el Código de Comercio no encontramos definición alguna, podemos, tomando elementos de diferentes autores, decir que beneficiario es la persona natural o jurídica, que a título oneroso o gratuito, recibe el valor de la indemnización una vez ha dejado de ser incierta la ocurrencia del riesgo asegurado.

En los seguros de daños el beneficiario siempre es a título oneroso debido al carácter estrictamente indemnizatorio que presenta esta clase de seguro.

Entre tanto en el seguro de vida, como bien lo anota la doctora Xxxxxx Xxxxx Roda19, se debe entender por el término 'designación del beneficiario', el acto por el cual el tomador del seguro indica al asegurador a quien debe satisfacer la suma asegurada cuando se produzca el siniestro. El acto de

19 XXXXX XXXX, Xxxxxx. “El beneficiario en el seguro de vida” J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998, página 79.

designación, es una manifestación unilateral de voluntad del tomador, por virtud de la cual se determina la persona a la cual va a entregarse la prestación económica que lleva envuelta el contrato en mención. El acto de designación del beneficiario, por norma general, es personal del tomador, sin embargo, en el seguro de responsabilidad civil la designación es hecha por la ley.

5. Elementos esenciales del contrato de se guro

Conforme a lo establecido en el Código Civil tenemos que los elementos esenciales de todo contrato, son aquellos que necesariamente deben presentarse so pena de que éste no produzca efectos o degenere en uno distinto. Son de su naturaleza, los que no siendo esenciales, pertenecen a él sin necesidad de cláusula especial que los consagre. Los puramente accidentales son aquellos que, por no ser de la esencia ni entenderse pertenecientes al contrato, requieren cláusula especial para que sean parte del mismo.

En el contrato de seguro, los elementos esenciales están consagrados en el artículo 1045 del Código de Comercio, siendo éstos: el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio del seguro, y la obligación condicional del asegurador. Se establece además que a falta de alguno de ellos, el contrato no surtirá efecto alguno, de ahí su importancia y necesidad, entendiéndose

que de faltar uno de éstos, el contrato es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. Analizaremos someramente cada uno de ellos.

5.1. El Interés Asegurable

El artículo 1083 del Código de Comercio aplicable al seguro de daños y el artículo 1137 del mismo ordenamiento para el seguro de personas, establecen quienes tienen interés asegurable. En el prim ero se dice que tiene interés asegurable toda persona que pueda resultar afectada patrimonialmente por la ocurrencia del siniestro, haciendo énfasis en el carácter pecuniario o económico de la afectación 20. Mientras que en el seguro de personas se establece que toda persona tiene interés asegurable sobre su propia vida, sobre la vida de aquellas personas a las cuales se les

20 El contrato de seguro de daños es meramente indemnizatorio de todo o parte del perjuicio sufrido por el asegurado. Tal la razón para que el tomador, en caso de presentarse el riesgo, no pueda reclamar del asegurador s uma mayor que la asegurada, así el daño haya sido superior, ni cifra que exceda del monto del daño, aunque el valor asegurado fuese mayor. El asegurado logra así, a través del contrato de seguro, la posibilidad de obtener la reparación del detrimento que s ufre en su patrimonio a causa del acaecimiento del siniestro; su aspiración no puede ir más allá de alcanzar una compensación del empobrecimiento que le cause la ocurrencia del insuceso asegurado; el contrato le sirve para obtener una reparación, más no pa ra conseguir un lucro. Los seguros como el de cumplimiento – que por su naturaleza corresponde a los seguros de daños, implican la protección frente a un prejuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el sólo in cumplimiento por parte del asegurado no constituye por si mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría d e fuente de enriquecimiento para el asegurado. En síntesis, siendo principio rector en materia de seguros de daños, que este contrato no puede ser fuente de ganancia y menos de riqueza, sino que se caracteriza por ser indemnizatorio, la obligación que es d e la esencia del contrato de seguro y que surge para el asegurador cumplida la condición corresponde a una prestación que generalmente tiene un alcance variable, pues depende de la clase de seguro, de la medida del daño efectivamente sufrido y del monto pa ctado como limitante para la operancia de la garantía contratada, y que el asegurador debe efectuar una vez colocada aquella obligación en situación de solución o pago inmediato. (Sentencia de casación, julio 22 de 1999. M.P. Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx)

puede exigir alimentos y sobre la de aquellas que por causa de su muerte conlleven un desmedro patrimonial.

Hay también seguros cuyo interés asegurable consiste en varios bienes sin designación individual, como son los establecimientos de comercio, las empresas fabriles, y los cargamentos. Dice el código de Comercio, en su artículo 1085, que los almacenes, tiendas y otros, pueden ser asegurados con o sin designación específica. También pueden serlo, el menaje de la casa, alhajas, cuadros, arte, etc., que deben ser debidamente individualizados al momento de celebrar el contrato de seguro y en el momento del siniestro. Este artículo también incluye en su contenido, la forma de amparar conjuntamente sin especificación individual, los bienes que forman parte de un establecimiento.

Adentrándonos en el estudio del interés asegurable en punto del contrato de seguro, el artículo 1084 del Código de Comercio prevé la posibilidad que sobre una misma cosa recaigan diferentes intereses (no solo se predica de quien tiene el carácter de propietario), simultánea o sucesivamente, cada uno hasta por el monto que le corresponde, con la limitación de que al momento del siniestro la indemnización no podrá superar el valor total del interés asegurado. Al respecto, el profesor Xxxxx Xxxxxx, comenta “Requisito especial del interés asegurable es el que consiste en su estimación

pecuniaria, que en los seguros de personas teóricamente no encuentra delimitación pues no se admite que pueda tasarse el valor de la vida de aquellas, aunque en la práctica la capacidad económica de la persona lo circunscribe, mientras que en los seguros de daños es el valor venal del bien es la base para realizar la fijación máxima de la estimación pecuniaria del interés asegurable, que puede enfocarse desde el punto de vista no sólo del daño sino también del lucro cesante que son intereses asegurables diferentes”21

Como bien lo explican Xxx me Xxxxxxxxxx Xxxxxx y Xxx Xxxx Xxxxx en su libro, sobre las cosas también recaen intereses diversos, que son susceptibles de seguro simultánea y sucesivamente, por el valor de cada uno de ellos, sin exceder dicho valor. Pueden por ejemplo coexistir las ca lidades del propietario, poseedor, etc. Las que significan intereses asegurables distintos que recaen sobre un mismo bien, con la nota especial de que cada uno es independiente y no necesita consentimiento de los otros o que exista algún tipo de coordinación con ellos22.

De particular trascendencia resulta la explicación expuesta por los autores anteriormente citados sobre la continuidad del interés asegurable, razón por la cual consideramos útil exponerlas en sus términos: “Es lógico que sólo

00 XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Xx xxx, página 49.

22 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx y XXXXX XXXXXX, Xxx Xxxx. Ob. Cit, página 67.

mientras haya interés asegurable pueda existir el contrato de seguro. El artículo 1045 señala este interés como uno de sus elementos esenciales sin el cual no puede producir efectos. Además, es lógico también que deba existir este interés desde la fecha en que el asegurador asuma el riesgo porque siendo también la obligación condicional del asegurador un elemento esencial del contrato, ambas deben coexistir para que jurídicamente haya seguro.

"La desaparición del interés asegurable puede ser total o transitoria. Si es total se extingue el seguro por las razones ya mencionadas. Si es transitoria, es decir, si por circunstancias especiales, deja de aparecer el interés asegurado en determinado lapso dentro de la vigencia xxx xxxxxx, se puede decir entonces que hay cesación del seguro, al darle a esta palabra el significado de suspensión que trae también para ella el diccionario de La Academia. Significa, entonces, que si ocurre siniestro cuando hay una ausencia transitoria del interés asegurable, no se puede cumplir la obl igación condicional del asegurador por inexistencia transitoria de un elemento esencial del contrato.”23

Sobre la determinación pecuniaria del interés asegurable tenemos que hay casos en que puede hacerse por las partes una estimación previa en dinero del interés asegurable. En la práctica se emplea en los llamados seguros de valor acordado, cuando se trata de asegurar obras de arte, joyas, colecciones

y bienes que tienen un interés afectivo. Este es el llamado seguro de valor admitido o tasado de antemano. Los artículos 1087 y 1088 del Código de Comercio, establecen que cuando el valor del seguro es estipulado por las partes, se supone que el valor acordado es el real, pero ello no impide que, posteriormente la aseguradora pueda desvirtuar la presunción dem ostrando que en el momento del siniestro el valor del objeto era mucho menor al estipulado.

5.2. El Riesgo Asegurable

Conforme al artículo 1054 del Código de Comercio riesgo es el “suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos inciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles no constituyen riesgo, y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye r iesgo la incertidumbre subjetiva, respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento."

Tomando elementos esbozados por diferentes doctrinantes, podemos establecer las características que debe reunir el riesgo.

En primer lugar debe tratarse de un hecho cuya realización sea factible, esto es, que la lógica y la razón permitan tenerlo como posible; así, por ejemplo,

23 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx y XXXXX XXXXXX, Xxx Xxxx. Ob. Cit, página 70.

“nadie puede asegurarse contra el riesgo de que se desplome el firmamento”24. Obviamente esta factibilidad contiene un importante ra sgo histórico, hace cien años no existían transbordadores espaciales por lo que nadie habría podido pretender un interés asegurable sobre tales objetos.

Ilustrativa y pedagógica encontramos la explicación del doctor Xxxx 25, según la cual el riesgo se mueve en un plano, enmarcado por dos límites, la imposibilidad, que se representa con el número 0, y la certeza, a la que le asigna el número 1, de forma que el hecho físicamente imposible, así como el que inevitablemente sucederá no son posibles de asegurar, excepción hecha de la muerte, que siendo inevitable es factible asegurarla.

Por lo mismo, debe tratarse de un suceso incierto, es decir que siendo factible no haya ocurrido. Debe estar sometido a “la contingencia de que pueda ocurrir o no”26. Debido a lo anterior los hechos que ya han acaecido no podrían asegurarse, porque precisamente, al ser cierta su ocurrencia, ya no habría incertidumbre sobre su acaecimiento. Nota esencial de la incertidumbre es la objetividad de la misma, con lo que se resalta que la ignorancia de las partes sobre la ocurrencia o no del hecho no convalidaría un pretendido riesgo asegurable sobre un acontecimiento que ha dejado de ser

00 XXXXXXXXX, Xxxxxxx. “Contrato de Seguro Terrestre”. Editori xx Xxxxxxx, Madrid, 1973, página 143, citado por XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Ob cit, página 53

00 XXXX, X Xxxxx. Xx xxx, página 95

26 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx y XXXXX XXXXXX, Xxx Xxxx. Ob. Cit, página 73.

incierto. La asegurabilidad del riesgo putativo, en materia del seguro marítimo, creemos es una curios idad histórica, que con el desarrollo de la tecnología en comunicaciones, inevitablemente tiende a desaparecer. Pero en punto del seguro de responsabilidad civil y riesgos financieros es indudablemente un aspecto de singular importancia debido a las características de la manifestación física de los siniestros, como ya tendremos oportunidad de apreciar.

Otro de los aspectos característicos del riesgo es el de la independencia frente a la voluntad exclusiva del tomador, asegurado o beneficiario en la realización del mismo. En atinados comentarios, el doctor Xxxx 27, explica que “la intervención de la voluntad humana en la gestación de un hecho –con tal de que sea futuro e incierto- no lo despoja necesariamente de su fortuidad, ni destruye, por tanto, su naturaleza de riesgo asegurable. Xxxxx que no se identifique en ella su causa exclusiva”. Y continua, distinguiendo las clases de actos que pueden constituir riesgo asegurable conforme a la ley, los hechos típicamente fortuitos, aquellos en los cuales no hay par ticipación de la voluntad humana. En los hechos culposos, sí encontramos participación de la voluntad humana, pero no como hecho determinante, sino coadyuvante.

En virtud de lo establecido por la Ley 45 de 1990, en los seguros de responsabilidad civil, se pueden amparar los siniestros que tienen origen en la

culpa grave del asegurado, por lo cual, a menos que se excluya expresamente en el contrato, opera el amparo. Así, la culpa grave es un riesgo asegurable, no obstante la limitación general establecida en el artículo 1055 del C. de Co.

Respecto al suicidio, se ha generado controversia relacionada con si es o no indemnizable la muerte del suicida. La doctrina ha partido de diferenciar entre el suicidio voluntario y el involuntario, sosteniendo que solam ente en esta última modalidad opera el amparo.

La realización del riesgo o, lo que es lo mismo, la ocurrencia del siniestro, hace exigible la obligación condicional del asegurador, consistente en pagar la indemnización.28

5.3. La Prima

Es el precio del seguro, la contraprestación que el tomador debe pagar a la aseguradora por el riesgo que ésta asume. Se refiere a la suma resultante de

27 XXXX, X Xxxxx. Ob cit, página. 96.

28 “Realizado el riesgo, configurado el siniestro (art. 1072) nace ipso facto, por ministerio de la ley (art. 1054), la obligación actual del asegurador, de pagar la prestación asegurada conforme a las estipulaciones del contrato y a los principios legales que la gobierna n. De condicional que era, la obligación del asegurador, pasa –con el siniestro - a ser pura y simple, abstracta –si se quiere - en los seguros de daños, ilíquida, subordinada a la cuantificación de la pérdida indemnizable; y concreta, ordinariamente líquida , en los seguros de personas que, por regla general, impermeables como son al principio de la indemnización, no reclaman evaluación del daño como factor determinante de la prestación contractual a cargo del asegurador. Afirmamos, en síntesis, que a la luz del art. 1054, la realización del riesgo(el siniestro) hace nacer ipso jure, el derecho del asegurado o beneficiario y, con él, la obligación correlativa del asegurador a la prestación económica pactada en el contrato. XXXX, X Xxxxx. Ob cit, página 99.

aplicar la tarifa calculada sobre las bases de la probabilidad de ocurrencia del siniestro y de su cuantía posible. El doctor Xxxxx Xxxxxx00 advierte sobre la equivocación de confundir la prima como elemento esencial del contrato de seguro, con la efectiva cancelación de la misma, debido a que la legislación lo que exige es que se encuentre pactada en el clausulado de la póliza, y no que realmente se haya pagado. Consideramos acertada la precisión, teniendo en cuenta que los elementos esenciales son aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto o degenera en otro –situación que se presentaría si no se hablara de precio o prima en la póliza - mientras que el pago de la prima es una de las prestaciones que nace del contrato, y debe cumplir el tomador, a favor de la aseguradora. Aquí, lo importante es fijar el monto de la prima o el modo de calcularla.

El pago de la prima debe hacerse, conforme al artículo 1067 del Código de Comercio, en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes o agentes debidamente autorizados. Según el artículo 1162, esta disposición sólo será modificable en el sentido favorable al xxx ador, el asegurado o el beneficiario. Así las cosas, la aseguradora no podrá hacer más gravosa la obligación, aunque se pueden convenir plazos, lugares y formas de pago, que le sean favorables a la parte asegurada.

29 XXXXX XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx, Ob cit, página 60.

En cuanto a la xxxx en el pago de la prima, existe una norma especial en el Código de Comercio, contenida en el artículo 1068 del mencionado ordenamiento, que establece lo siguiente:

“La xxxx en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en el la, producirán la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato.

"Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por par te del asegurador en la carátula de la póliza en caracteres destacados.

"Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes.”

De acuerdo con esta disposición, en caso xx xxxx en el pago de la prima en el contrato de seguro, no habrá lu gar a la indemnización de perjuicios compensatorios, como lo establece el artículo 870 del mismo código para los eventos en que se presenta xxxx en los contratos bilaterales, sino el derecho del asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos de formalización del contrato.

Por otro lado, no existe obligación de pagar la prima, cuando el seguro se renueva unilateralmente por parte del asegurador. Esto ocurre porque

conforme se dan los vencimientos de plazo de los correspondientes contr atos, los computadores de las aseguradoras los van renovando automáticamente sin que medie petición del asegurado. Normalmente se hacen llegar después al interesado, quien al recibir el documento y proceder a realizar el pago, está aceptando la propuesta hecha por la aseguradora, con lo cual la renovación opera sin ningún problema.

Pero en cambio, si el tomador no manifiesta nada a la empresa aseguradora, pasado el plazo legal del mes o el plazo especial que pudo haberse otorgado para el pago de la prima, no se habrá perfeccionado el contrato por tratarse de una renovación no solicitada. Jurídicamente equivaldría en este caso a una oferta no aceptada, por lo que la aseguradora no tendría derecho a cobrar prima alguna.

La prima puede ser pagada a plazos o en diversas modalidades según se pacte, debido a que la disposición del artículo 1069 del C. de Co., autoriza para celebrar todo tipo de convenciones en cuanto al pago xx xxxxxx. Así las cosas, es válido el otorgamiento de facilidades al tomador por parte del asegurador, para que se cancelen primas, como serían la de cancelarla mensual o trimestralmente.

Fenómeno diferente, es el de la financiación que puede dar una aseguradora para el pago xx xxxxxx, caso en el que la empresa presta un dinero al tomador en virtud del contrato de mutuo, y este lo destina a pagar la prima. Si hay xxxx en pagar lo adeudado, ésta no será causa de terminación automática, ya que es con dinero prestado que se canceló la totalidad del importe de la prima.

5.4. Obligación Condicional del Asegurador

En el contrato de seguro, es elemento esencial la obligación del asegurador. En todos los casos, dicha obligación se encuentra sometida a una condición, esto es, se subordina a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto que no dependa de la sola voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. Esta condición, es la que el artículo 1054 del Código de Comercio define como riesgo, estableciendo que su realización da origen a la mencionada obligación del asegurador.

La obligación condicional se hace exigible cuando se realiza el hecho o suceso previsto como riesgo en el contrato. Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado, al que ya nos referimos al tratar las características del riesgo asegurable.

Se puede decir que la condición a la que está sometida la obligación condicional del asegurador es suspensiva, ya que una vez cumplida la condición nace la obligación de indemnizar a cargo de la aseguradora.

6. Cargas y Obligaciones de las partes que intervienen en el contrato de seguro

En el contrato de seguro, como en todo contrato, pasada la manifestación de

voluntad, surgen para las personas que en él intervienen una serie de obligaciones y deberes. Antes de abordar el análisis de cada uno de estos, consideramos oportuno hacer una breve distinción entre el concepto de carga o deber y el de obligación.

Uno de los elementos primordiales de la obligación es la posibilidad de hacerla cumplir por parte del contratante que ha cumplido o que se ha allanado a hacerlo, aspecto éste que, como se verá, no se presenta en la mayoría de las prestaciones que adquieren las partes –especialmente tomador o asegurado - en materia del contrato de seguros. Es por ello que, acertadamente, la doctrina se inclina a nominar tales prestaciones como deberes o cargas. En efecto, si no surge la facultad para el asegurado de obtener coactivamente su cumplimiento, en estricto sentido no puede hablarse de obligaciones. Como lo expresa el doctor Xxxxx Xxxx00, su

00 XXXX, X Xxxxx. Ob cit, página 321.

infracción –la de tales deberes o cargas- modifica la responsabilidad del asegurador o aminora la cuantía de la misma.

Pasaremos, ahora, a analizar estas cargas que la ley impone para los intervinientes en el contrato de seguro, en cada uno de los momentos del desarrollo del mismo.

6.1. A cargo del Tomador, Asegurado o Beneficiario

6.1.1. Precontractuales.

Como se deduce de su nombre se refieren a cargas que deben cumplirse antes de que se inicie la vigencia del contrato.

6.1.1.1. Declaración del Estado del Riesgo

Teniendo la buena fe un carácter de singular importancia dentro del contrato de seguro, es precisamente en este momento en que adquiere mayor relevancia dicho concepto, conforme al cual el tomador debe observar una conducta especialmente sincera al momento de informar al asegurador la situación y el estado del riesgo. No obstante lo aleatorio del contrato, carácter también ya comentado, la ley procura un tratamiento de equilibrio entre el riesgo que asume el asegurador y la contraprestación a cargo del tomador. 31

31 Sentencia de casación, Corte Suprema de Justicia, mayo 19 de 1999. M.P. Xx. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

Conforme al artículo 1058 del Código de Comercio, el tomador esta obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo. Se pretende proteger de esta manera al asegurador, a quien le interesa saber realmente cual es tal estado, no sólo pa ra definir si acepta otorgar el cubrimiento solicitado, sino para tasar en forma ajustada a la realidad, el precio de la cobertura. Definitivamente, este deber pertenece al estadio precontractual, pues su incidencia se da antes del perfeccionamiento del contrato, y de él depende el consentimiento que otorga el asegurador.

La declaración del tomador, que se entiende como la relación de todos los elementos, circunstancias y hechos que determinan el estado del riesgo, debe ser sincera, sin que afecte tal deber el planteamiento o no de un cuestionario por parte de la aseguradora. Sin embargo la realidad indica que en la mayoría de casos el tomador no está, y no puede tampoco pedírsele estarlo, enterado de la totalidad de los factores que de una u otra forma afectan el estado del riesgo, por lo que la declaración debe entenderse de conocimiento. 32

La declaración no será sincera cuando el tomador incurra en inexactitudes u omita hechos componentes del estado del riesgo, caso este en el que se habla de reticencia.

Para determinar los efectos que la reticencia o la inexactitud generan, hay que tener en cuenta dos variables: a) La entidad de las mismas, y b) el grado de conocimiento o no de esas circunstancias por parte del tomador. En efecto, la nulidad relativa a que se refiere el artículo 1058 del Código de Comercio sólo se producirá cuando, siendo conocidas por el tomador, ellas “son de tal entidad que el asegurador, de haber conocido la realidad, no hubiera contratado o lo habría hecho en condiciones por entero diferentes”33. Así las cosas, resulta primordial analizar el peso especifico de la reticencia o inexactitud frente a cada caso concreto, para dilucidar si efectivamente frente a las condiciones reales del riesgo el asegurador se hubiese abstenido de contratar, o lo hubiera hecho en condiciones más onerosas.

Por el contrario, si la reticencia o inexactitud proviene de error inculpable al tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador tendrá derecho a reajustar, reduciendo, la indemnización a su cargo en la proporción en que el precio de la prima se relacione con la que habría cobrado de haber conocido el verdadero estado del riesgo. Ajuste que, a nuestra manera de ver, no constituye en si mismo una sanción, porque mal podría sancionarse a quien no se le puede predicar una conducta reprochable, mas bien se sustenta en el loable espíritu de mantener el equilibrio contractual. Adicionalmente sobre

00 XXXX, X Xxxxx. Xx xxx, página 329.

33 XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Ob cit, página 313.

este punto, tal y como lo manifiesta el tratadista Xxxxx Xxxxxx 34, la seria dificultad en la determinación y aspectos probatorios de la causa del error y de si es imputable o no al tomador, hace que en la práctica, sea el juez quien en últimas decida sobre el particular, tomando en consideración las especiales connotaciones del caso y de manera muy significativa en las cualidades propias del tomador acerca de su grado de experticia en la materia objeto de la declaración.

Se establece una excepción a estas consideraciones, para el caso en que, pese a presentarse todos los elementos que habrían de originar la nulidad o la reducción, el asegurador conoce o ha debido conocer, las condiciones o hechos que el tomador no declara o lo hace en forma inexacta. Por supuesto, si la aseguradora conoce el verdadero estado del riesgo mal podría, al momento de la ocurrencia del siniestro, argumentar que su voluntad se vio viciada por causa de la inexactitud o reticencia. Mayor complejidad implica, a nuestro juicio, la consideración de haber debido conocer, pues ya no estamos frente a un supuesto fáctico objetivo –el conocimiento o no de las verdaderas condiciones- sino a una consideración que, de suyo, entraña elementos subjetivos. El alcance del deber de conocimiento para el asegurador, estará delimitado principalmente por las indicaciones que la lógica aconseje en cada caso.

34 XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Ob cit, página 315.

En el seguro de vida, artículo 1160 del Código de Comercio, se encuentra también otra excepción, referida a la imposibilidad de reducir el valor del seguro por causa de error en la declaración de asegurabilidad, cuando hayan transcurrido dos años desde el perfeccionamiento del contrato, excepción que la doctrina ha convenido en denominar incontestabilidad.

6.1.2. Durante la Vigencia del Contrato

6.1.2.1. Mantenimiento del Estado del Riesgo

Consiste básicamente en el deber de conservar el bien o el interés objeto xxx xxxxxx en condiciones equivalentes a las que existían al momento de contratar el seguro. En el caso de que éstas se modifiquen, bien sea por causas propias o ajenas a la voluntad del tomador o asegurado, habrá de informar a la aseguradora. Si se trata de causas atribuibles a su voluntad, con por lo menos diez días de anticipación, o en caso de que dichas causas sean ajenas a su voluntad, dentro de los diez días siguientes al momento en que tiene conocimiento de tal modificación. Una vez notifi cada la aseguradora, y analizado el cambio de condiciones, ella puede decidir si sigue amparando el bien en las nuevas circunstancias, ajustando para estos efectos el valor de la prima, o por el contrario puede dar por terminado el contrato (salvo que se trate de un seguro de vida).

La sanción por incumplir este deber de informar consiste en la terminación del contrato. En caso de comprobar que el ocultamiento obedeció a la mala fe del asegurado o tomador, la aseguradora podrá, a título de sanción, retener el monto de la prima efectivamente pagado. Cuando no se da la información, pero no puede endilgársele al tomador o asegurado la omisión maliciosa, el contrato termina, pero éste tendrá derecho a la devolución de la parte de la prima no devengada, menos los correspondientes gastos administrativos.

Entre la declaración del estado de riesgo y la conservación del estado de riesgo existen sustanciales diferencias que impiden que unos mismos hechos puedan ser invocados con referencia a una y otra situación indistintamente. La declaración incumbe al tomador, mientras que la conservación corresponde al asegurado o al tomador, según sea éste o aquél el que cuente con la posibilidad de cumplir con el deber. La declaración es un deber de información y la conservació n un deber de conducta. El incumplimiento del deber de informar sinceramente genera nulidad del contrato o la reducción de la prestación asegurada, mientras que el incumplimiento de deber de conservar el estado del riesgo da lugar a la terminación del cont rato. Además, la declaración es previa a la celebración del contrato mientras que la carga de mantener el estado del riesgo opera una vez se ha celebrado el mismo.

6.1.2.2. Cumplimiento de las Garantías

Al igual que la obligación anterior, ésta es predicable tanto del asegurado como del tomador y se refiere a la etapa de vigencia del contrato. Conforme al artículo 1061 del Código de Comercio, las garantías consisten en la promesa de efectuar o de abstenerse de realizar determinado comportamiento o cumplir una exigencia también específica. El tomador o el asegurado, se compromete, entonces, a desarrollar o no ciertas acciones que en últimas pretenden conservar el estado inicial del riesgo y de asegurar de forma especial el objeto del contrato. Los seguros d e automóviles ofrecen una amplia gama de ejemplos sobre el particular, así tenemos que, la instalación de alarmas u otros mecanismos destinados a la protección del vehículo, constituyen garantías.

El incumplimiento de alguna de las garantías produce la terminación del contrato. Al respecto dice la norma referida: “La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable”, sin que, como lo explica el doctor Xxxxx Xxxxxx 35, le sea exigible al asegurador la verificación previa del cumplimiento de la garantía. Si al momento de efectuar la investigación posterior al siniestro, aparece demostrado que se dejó de cumplir la garantía podrá exonerarse del pago de la indemnización. Conforme al ar tículo 1061 del Código de Comercio

las garantías deben constar en la póliza, en la que además debe aparecer la intención inequívoca de otorgarla.

Debido a la razón de ser de las garantías, ellas no operan cuando la agravación del riesgo que pretendían salvaguardar desaparece. Así lo establece el artículo 1162 del Código de Comercio al decir que, “se excusará el no cumplimiento de la garantía cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato”. Lo mismo ocurre cuando su observación implique desconocimiento o violación de una norma posterior al perfeccionamiento del contrato.

6.1.2.3. Pago de la Prima

Se ha dicho que tal vez, en estricto sentido, la única obligación de la parte asegurada, es la de pagar la prima, por que en cuanto a las demás obligaciones o cargas, no aparece claro el derecho para exigir coercitivamente su cumplimiento. El tomador es quien esta obligado al pago de la prima, conforme lo determina el artículo 1065 del Código de Comercio, modificado por la Ley 45 de 1990, que categóricamente afirma: “El tomador del seguro está obligado al pago de la prima”. Se trata de una obligación claramente contractual y conforme al mismo artículo se tiene un plazo de un mes contado desde el momento en que se l e entregue la póliza o los

35 XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Ob cit, página 129.

certificados anexos, salvo que se pacte otra cosa. En cuanto al lugar para efectuar dicho pago, de acuerdo con el artículo 1067 del Código de Comercio, éste deberá hacerse en el domicilio del asegurador o el de sus representantes autorizados.

También en virtud de la modificación introducida por la Ley 45 de 1990, la xxxx en el pago de la prima produce la terminación automática del contrato, quedando en todo caso el asegurador facultado para exigir el monto de la prima devengada (correspondiente al tiempo de vigencia xxx xxxxxx) y los gastos en que ha incurrido para la expedición de la póliza. Esta disposición encuentra excepciones en materia del seguro de vida, cuando se hayan cubierto las primas correspondientes a por lo menos do s años de vigencia, y en contratación administrativa, por expreso mandato de la Ley 80 de 1.993 (Estatuto de Contratación Administrativa).

Con todo, la ley comercial también deja abierta la posibilidad de fraccionar el pago de la prima, sin que por esto se llegue a afectar la unidad del contrato o de los diferentes amparos otorgados por el mismo.

6.1.2.4. No Asegurar el Deducible o Franquicia

El deducible o franquicia es la parte que, en caso de siniestro esta obligado a soportar el asegurado. Suele pact arse en las cláusulas que rigen el contrato y

buscan apremiar al asegurado, no obstante tener un cubrimiento sobre sus intereses, ejercer en todo momento una conducta diligente, buscando que el siniestro no ocurra. Adicionalmente evita, también, que se pre senten reclamos por sumas mínimas, lo que conllevaría un enorme desgaste administrativo para la aseguradora. La prohibición de asegurar, con el mismo o con diferente asegurador, la proporción del valor que, de presentarse el siniestro deberá asumir el asegurado, implica, por tanto, una defensa a los mismos conceptos que pretende salvaguardar la estipulación de un deducible o franquicia.

6.1.3. Con ocasión del acaecimiento del siniestro

6.1.3.1. Avisar el siniestro

Una vez ocurrido el siniestro, se genera para el asegurado el deber de dar aviso al asegurador de tal situación, para que éste despliegue las acciones que considere pertinentes en miras a evitar su extensión o propagación. Con todo, el aviso no implica necesariamente, que el asegurador deba adopt ar medidas para lograr este fin.

El medio que debe utilizarse para dar noticia o aviso de siniestro no esta determinado en la legislación, por lo que cualquiera que se escoja, será aceptado. De hecho, si el asegurador tiene conocimiento de la ocurrencia d el siniestro, así sea por intermedio de un tercero diferente a tomador,

asegurado o beneficiario, no podrá posteriormente argumentar validamente la falta de aviso para pretender negar o reajustar la indemnización. El sustento de este deber radica concretamente, en la posibilidad de adelantar medidas que eviten la extensión del siniestro e impedir que se genere un mayor deterioro de los intereses del asegurador. Si se demuestra que este tuvo conocimiento por cualquier vía, mal podría afirmarse que no existió tal posibilidad.

Se tiene, conforme al artículo 1075 del C. Co, un plazo de tres días para dar aviso de la ocurrencia del siniestro. Dicho plazo se contara desde el momento en que se conozca de la ocurrencia del siniestro o desde que se haya debido tener conocimiento del mismo. Con lo anterior, se está reconociendo que existen casos en los que el conocimiento de la ocurrencia del siniestro no es en la realidad, tan inmediata como podría pensarse o desearse. En cuanto al plazo el mismo artículo admite su m odificación en cuanto se le amplíe, pero no si se le reduce.

La consecuencia, lógica por demás, del incumplimiento de este deber, consiste en la facultad que tiene el asegurador para deducir de la indemnización, los perjuicios que se hubieren ocasionado en virtud del incumplimiento.

6.1.3.2. Evitar la propagación del siniestro

El cumplimiento de esta carga, corresponde en principio al asegurado. Consiste en que, una vez ocurrido el siniestro, según el artículo 1074 del Código de Comercio, está obligado a “evitar su extensión y propagación y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas” . Esta previsión busca evitar que, una vez acaecido el siniestro, el asegurado adopte una conducta indolente que lleve a la aseguradora a soportar una mayor erogación al efectuar la indemnización. Se completa la previsión en la segunda parte del mismo artículo, que dispone que al asegurado le serán reembolsados los gastos en que incurra por razón de esta conducta, destinada a impedir que el siniestro se extienda y a salvaguardar las cosas que no hayan sufrido daño, aunque impliquen un gasto adicional al valor asegurado.

Conforme al artículo 1078 del ordenamiento comercial, el incumplimiento de tal deber acarrea para el asegurado la perdida del derecho a la indemnización si se prueba la mala fe; si no hay mala fe, podrá entonces el asegurador reducir la prestación a su cargo en la proporción misma en que la falta de diligencia del asegurado o tomador le generó perdidas adicionales.

6.1.3.3. Informar sobre la coexistencia de seguros

La coexistencia de seguros es un fenómeno que se presenta cuando se dan los presupuestos definidos en el artículo 1094 del Código de Comercio, a

saber: a) Diversidad de aseguradores; b) Identidad del asegurado; c) Identidad del interés asegurado; y d) Identidad del riesgo. Existe deber de declararlo no sólo al momento de ocurrencia del siniestro, como lo prevé el artículo 1074 del C. Co. –indicando asegurador y suma asegurada -, sino también, según lo dispone el artículo 1093 del mismo ordenamient o, durante el desarrollo del contrato, en el evento que contrate seguros de igual naturaleza, sobre el mismo interés.

La sanción legal a la inobservancia de este deber por parte del asegurado, consiste en que se produce la extinción del contrato, a menos que el conjunto de los seguros no exceda el valor real del interés asegurado.

Frente a la multiplicidad de tratamiento y la aparente contradicción que encierra el que, por una parte sea un deber comunicar dentro de los diez días siguientes al asegurador los seguros de igual naturaleza contratados sobre el mismo interés –artículo 1093 C.Co.- so pena de presentarse la terminación del contrato y la disposición contenida en el artículo analizado –1076 del C. Co.- coincidimos con la posición que trae la obra del profesor Xxxxx Xxxxxx: “Verdaderamente, la única posibilidad de que opere el deber impuesto por el artículo 1076 del C. de Co. es cuando los seguros que se habían contratado antes y no se informaron, no exceden la totalidad del interés asegurable,

caso en el cual la terminación no se produce por no aplicarse el citado art. 1093.”36

6.1.3.4. Presentación de la Reclamación

Conforme al artículo 1077 del Código de Comercio, una vez ocurrido el siniestro, debe el asegurado o el beneficiario demostrarle tal circunstancia al asegurador, además de acreditar la cuantía de la pérdida sufrida, cuando a ello haya lugar. La razón de ser de este deber se deduce del hecho de que, el acaecimiento del siniestro genera la obligación de indemnizar para el asegurador, pero para que lo haga de manera adecuada, debe acreditársele tanto la ocurrencia del hecho como el monto de la pérdida. Es precisamente en el requerimiento del sustento probatorio que se encuentra la diferencia entre este deber y el genérico de informar al asegurador de la ocurrencia del siniestro.

No hay limitación alguna en cuanto a los medios de prueba que puede utilizar el asegurado o beneficiario para demostrar la ocurrencia y la cuantía. Simplemente podrán emplearse los medios que se consideren idóneos y necesarios para acreditar estas dos circunstancias.

Sobre la demostración de la cuantía de la pérdida sufrida con ocasión del siniestro encontramos dos importantes excepciones, por un lado en materia

36 XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Ob cit, página 137.

del seguro de vida, en donde el monto de la indemniza ción es el total de lo pactado como suma asegurada. También se exonera al asegurado de la obligación de demostrar el monto, en los seguros llamados de valor admitido, en los que se fija de antemano el valor de la indemnización, conservando el asegurador, de todas formas, la posibilidad de demostrar que la perdida fue inferior.

Otro importante factor, relacionado con este tema de la presentación de la reclamación, es el que tiene que ver con el inicio del plazo para que el asegurador pague u objete la indemnización, el cual corre a partir de la presentación de la reclamación. Sin embargo, si el asegurador fundadamente, considera que es necesario acreditar los hechos mediante unos documentos adicionales, sólo a partir de la recepción de los mismos, se entenderá que empieza a correr el plazo.

En la legislación no hay disposición expresa que determine un plazo o límite temporal dentro del cual se debe presentar la reclamación. Complementario a esto debemos indicar que no cabría presentarla una vez superado el término de prescripción establecido en la ley.

6.2. A cargo del Asegurador

A cargo del asegurador, como parte que es del contrato, surgen también obligaciones y deberes.

6.2.1. Entregar la Póliza

A pesar del cambio legislativo, operado en virtud de la Ley 389 de 1.997, que estableció la consensualidad en materia de perfeccionamiento del contrato de seguro, no se ha abolido el deber de entregar la póliza al tomador. El inciso 2º del artículo 3º de la Ley 389, expresamente dispone: "Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, ...". En efecto, se mantiene la exigencia de entregar tanto la póliza como sus anexos, siendo tal vez el principal punto, aquel que se refiere al inicio del plazo con que

cuenta el tomador para pagar la prima, que salvo estipulación al respecto, se empieza a contar a partir de la entrega de la póliza y sus anexos.

6.2.2. Entregar a solicitud del tomador los documentos en los que conste la inspección del riesgo, el requerimiento de seguro y sus anexos.

Así lo establece el parágrafo del artículo 1048 del Código de Comercio, al consagrar “El tomador podrá en cualqu ier tiempo exigir que, a su xxxxx, el

asegurador le dé copia debidamente autorizada de la solicitud y de sus anexos, así como de los documentos que den fe de la inspección del riesgo.” Esta disposición fue modificada por el parágrafo del artículo 3º de la Ley 389 de 1997, en cuanto que la solicitud puede provenir tanto del tomador como del asegurado o del beneficiario. Se establece:

"El asegurado está también obligado a librar a petición y a xxxxx del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de las pólizas".

6.2.3. Devolución de la Prima No Devengada

Diferentes artículos prevén la obligación de devolver la parte de la prima que no se haya devengado en los casos de terminación o revocación del contrato. Podemos citar entre estos el artí culo 1060 del C. de Co., al establecer que la omisión de la notificación del cambio en el estado del riesgo genera la terminación del contrato y la devolución de la parte de la prima que no se hubiere devengado cuando suceda por causas diferentes a la mala fe del asegurado; el 1071 C. Co., que se refiere a la revocación unilateral por parte del asegurador; el 1107 C. Co., que regula la terminación del contrato por transferencia del interés asegurado; y el 1109 C. de Co. referido a la extinción del contrato por la destrucción de la cosa asegurada, cuando las causas sean ajenas al amparo otorgado.

6.2.4. Pago de la Indemnización

Constituye, sin lugar a dudas, la más importante de las prestaciones a que se somete el asegurador con ocasión de la celebració n del contrato de seguro. El tema de la indemnización se haya regulado ampliamente en el artículo 1080 del Código de Comercio, que creemos necesario transcribir en su totalidad para luego analizarlo.

Reza el artículo 1080 C. de Co, modificado recientemente por la Ley 510 de 1999:

“El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumenta do en la mitad. El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.

El asegurado o beneficiario tendrán derec ho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de perjuicios causados por la xxxx del asegurador.”

La norma nos parece absolutamente clara en cuanto al plazo con que cuenta el asegurador para realizar el pago, antes de incurrir en xxxx. Dispone de un mes contado desde que el asegurado o beneficiario le acredite la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. Pasado el término, se hará acreedor de un interés moratorio –que nos parece igualmente diáfano-, igual al que la Superintendencia Bancaria certifique como bancario corriente aumentado en una mitad, aplicado al importe total de la indemnización. Sobre este particular nos remitimos a lo que ya dijimos en cuanto al inicio del plazo, sí el asegurador considera –con suficiente fundamento- que debe aportarse documentación adicional a fin de acreditar debidamente el siniestro y/o su cuantía, el término iniciaría solo a partir del momento en que se encuentre completa tal acreditación.

El artículo 21 de la Ley 35 de 1.993 consagra la posibilidad de convenir la tasa de interés xx xxxx y extender el plazo para efectuar el pago hasta por 60 días hábiles, siempre que se presenten ciertos requisitos: a) Se trate de un seguro de daños; b) El asegurado sea una persona jurídica; c) La suma asegurada supere la cuantía correspondiente a 15.000 salarios mínimos

legales mensuales vigentes al momento de la suscripción; y d) Medie convenio expreso de las partes en tal sentido.

La referencia al reaseguro tiene su explicación en cuanto se busca que el asegurador no pueda excusar el pago de la indemnización aduciendo la relación que él tiene con su reasegurador, relación que es totalmente ajena al tomador o asegurado, en otras palabras existe independencia de contratos.

7. Siniestro

Por considerar el tema del siniestro de extremada importancia para este trabajo, nos permitimos hacer ahora unas consideraciones sobre el hecho generador de la obligación del asegurador de indemnizar, haciendo énfasis, en el debate que aún hoy, suscita en la doctrina, la determinación del momento del siniestro en punto del seguro de responsabilidad. Sin perjuicio de advertir que algunos de los aspectos que esbozaremos aquí serán objeto de una mayor profundización más adelante.

Sea lo primero decir que, el siniestro consiste en el acontecimiento de la situación que ampara el contrato o, lo que es lo mismo, la realización del riesgo asegurado. Se evidencia, entonces, el peso especifico del concepto para el contrato en general, pues siendo la situación que pretende evitar el tomador -asegurado- al contratar, es en realidad la causa misma del

contrato, al tiempo que se constituye, al presentarse, en causal de terminación del contrato, salvo los casos de siniestro parcial, y activa la obligación condicional del asegurador.37

Para que surja la obligación a cargo del asegurador de pagar la indemnización, debe ocurrir el siniestro, en principio, dentro del tiempo de vigencia del contrato y, adicionalmente, encontrarse cubierto por el seguro, es decir, pertenecer al grupo de riesgos amparados, o en palabras xx Xxxxx, citado por Xxxxxxxx 38 “es indispensable que exista una relación causal entre el daño u obligación de pagar (seguro de personas) y el siniestro que se tenga por existente”.

Como ya lo hemos visto, corresponde al asegurado, conforme al artículo 1077 del Código de Comercio, demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, de ser necesario. Sobre el asegurador recae la carga de probar los hechos y circunstancias que excluyan su responsabilidad, esto es “la prueba de que el siniestro ha sido causado por un riesgo excluido” 39 o fuera de la vigencia del contrato.

37 “El acaecimiento del siniestro tiene particular importancia para el contrato, porque i nfluye radicalmente en las relaciones de las partes: da nacimiento a cargas contractuales y legales a cargo del asegurado, y por otra parte da nacimiento al derecho a ser indemnizado y aún a rescindir el contrato”. XXXXXXXX, Xxxxx. “Seguros. Exposición cri tica de las leyes.” Tomo II, Ediciones Xxxxxxx, Buenos Aires, 1.991, página 833.

38 XXXXXXXX, Xxxxx. Ob Cit, página 835.

39 XXXXXXXX, Xxxxx. Ob Cit, página 839.

8. Subrogación

EL pago de la indemnización por parte del asegurador produce la subrogación por ministerio de la Ley. En efecto el artículo 1096 del Código de Comercio, dispone que el asegurador que ha cumplido con su obligación de indemnizar, se subroga –hasta concurrencia de su importe- en los derechos del asegurado contra el agente causante del daño. El doctor Fra ncisco Xxxxxx Holguin40 transcribe apartes de una importante jurisprudencia nacional (CSJ, Sala de Casación Civil, agosto 6 de 1.985) que resume los requisitos para que opere la subrogación en comento, ellos son: a) existencia de un contrato de seguro; b) pago válido originado en el contrato; c) daño producido por la realización del (los) riesgo(s) amparado(s); y d) surgimiento de acción para el asegurado en contra de los responsables de la ocurrencia del siniestro.

En virtud de la subrogación adquiere el a segurador la posición –en idénticas condiciones- que tendría el asegurado frente a los responsables, por lo que tendrá las mismas cargas procesales al pretender hacer valer judicialmente su derecho. Es importante la aclaración que hace el doctor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx00 sobre la operancia de la subrogación independientemente de la forma de indemnización que haya escogido el asegurador –quien puede indemnizar, bien sea pagando en dinero, reparando o reponiendo. En los

40 XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxx “Mecánica Procesal del Contrato de Seguro”. Colegio de Abogados Comercialistas, Editorial Dintel, Bogotá, página 69.

casos en que la indemnización no consista en el pago de una suma de dinero, deberá valuarse a fin de determinar su importe, pues recordemos que la subrogación encuentra límite precisamente en la suma que el asegurador ha erogado al efectuar el pago.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 113 9 del Código de Comercio, la subrogación no se aplica frente al seguro de personas, salvo en aquellos amparos de contenido patrimonial –como gastos médicos, clínicos, quirúrgicos o farmacéuticos- los que, conforme al artículo 1140, se rigen por las normas contenidas en el capítulo correspondiente a los seguros de daños; tampoco, según lo establece el 1099 del mismo ordenamiento, en los eventos en que el llamado a responder sea pariente en línea recta o colateral dentro del segundo grado civil de consanguini dad, padre adoptante, hijo adoptivo o cónyuge no divorciado del asegurado, o se trate de alguna de aquellas personas que con su actuación pueden desencadenar responsabilidad para el asegurado. Es importante anotar que por vía de la remisión que hace el artículo 1140 del Código de Comercio, los amparos de gastos que tengan un carácter de daño patrimonial (como serían, según el mismo artículo, los gastos médicos, clínicos, quirúrgicos o farmacéuticos) se regulan por las normas contenidas en el capítulo relati vo al seguro de daños, razón por la que si cabría la subrogación.

41 XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Ob cit, página 104.

9. Prescripción

Basta aquí hacer unos someros comentarios sobre la prescripción de las acciones originadas por el contrato de seguros debido a que este tema será objeto de un más profundo análisis al entrar en puntos que nos atañen estrechamente con el objeto de nuestro estudio.

Comenzaremos por decir que, no consideramos muy afortunado el tratamiento que la legislación adopta en este punto 42 y que el artículo 1081 del Código de Comercio –regulador de la materia- podría considerarse como uno de los que más han activado la creatividad y el esfuerzo interpretativo de la doctrina nacional.

Diferencia, el precitado artículo, la prescripción ordinaria de la extraordinaria. Refiriéndose a la primera, reza “será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción”. Acerca de la extraordinaria. Dispone: “será de cinco años, correrá contra toda clase de perso nas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.” Como acertadamente, creemos, lo explica X. Xxxxx Xxxx 43 la confusión radica en la

42 La mayoría de tratadistas se pronuncian en contra de la terminología empleada especialmente en lo que tiene que ver con las expresiones “el interesado” y el “hecho que da base a la acción” . Ver XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Ob cit, página 221 y XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Ob Cit página 61.

00 XXXX, X Xxxxx. Xx xxx, página 517.

imprecisión en los conceptos de ordinaria y extraordinaria, ciertamente más propios de la prescripción adquisitiva (artículo 2527 del Código Civil), que de la prescripción extintiva de las acciones y en la vaguedad de las expresiones “el interesado" y “toda clase de personas”.

Seguimos en este punto, como en muchos otros, la opinión sostenida por el doctor Xxxxx Xxxxxx, que sobre el particular considera: “La gran diferencia que existe entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria consiste en que la primera empieza a computarse únicamente desde el momento en que se conoció o debió tenerse conocimiento de la ocurrencia del siniestro, mientras que la segunda, la extraordinaria, se cuenta solo a partir del instante en que aquel sucedió, independientemente de cualquiera otra circunstancia, y limitando siempre esta última, como ya lo hemos manifest ado, a la efectividad de la primera, pues si se conoce la existencia del hecho cinco años después de haber ocurrido, la prescripción ha operado sin atenuantes y puede alegarse con éxito, por cuanto cualquier acción derivada del contrato de seguro prescribe cinco años después de haber ocurrido el siniestro en lo que a las posibilidades de demandar por parte del asegurado o beneficiario.”44

44 XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Ob cit, página 228.

Cabe anotar en este punto, que la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 3 xx xxxx de 200045, aclaró el momento a partir del cual corre el término de prescripción de la acción rescisoria que tiene el asegurador para solicitar que se declare la nulidad relativa del contrato de seguro, cuando el tomador ha incurrido en inexactitud o reticencia en la declaración del estado del riesgo. Dijo esta Corporación, que dicho término empieza a contarse desde el momento del perfeccionamiento del respectivo contrato y que vencido dicho término, la nulidad no puede ser invocada por el asegurador, ni por vía de acción, ni por vía de excepción.

10. Extinción del Contrato de Seguro

Nos detendremos, ahora, en unas breves consideraciones sobre las circunstancias o hechos que afectan la producción de los efectos buscados con la celebración del contrato.

Así pues, tenemos que algunas circunstancias impiden que se produzcan tales efectos, las cuales configuran las causales de inexistencia o ineficacia, y que implican una atrofia inicial y definitiva del contrato de seguro. Como ejemplos podemos citar la ausencia de cualquiera de los e lementos esenciales del contrato de seguro (artículo 1045 C. de Co.) y, la variante de tal situación que plantea el artículo 1137 del mismo ordenamiento, al prescribir que ante

45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Ca sación Civil y Agraria, 3 xx xxxx de 2.000. Expediente 5360. Magistrado Ponente Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Aclarada y corregida por

la ausencia del interés o del consentimiento en el seguro sobre la vida de un tercero, el contrato no producirá efecto alguno.

Las características propias de la inexistencia del contrato son: 1) la no necesidad de declaración judicial -que no es lo mismo que la imposibilidad para solicitar su declaración- es decir, sus efectos se producen de pleno derecho. 2) No es factible su saneamiento por el consentimiento de las partes, ni por el mero transcurso del tiempo. 3) Adicionalmente, puede ser alegada por cualquier persona.

Si se presenta una circunstancia, ya en vida del contrato, que tenga la suficiente significación para que desaparezca uno de los elementos esenciales del contrato hablaremos entonces de extinción “strictu sensu” 46. En efecto dice el artículo 1086 del Código de Comercio –refiriéndose al interés asegurable- “la desa parición del interés llevara consigo la extinción del seguro”. En nuestro concepto la referencia a la desaparición no solo incluye la connotación estrictamente física –que se presentaría en los eventos de destrucción del objeto asegurado bien sea por causa del acaecimiento de uno de los riesgos amparados o por uno diferente- sino también, la que podríamos denominar subjetiva –referida a la persona del asegurado- consistente en la transmisión del interés asegurable por cualquier causa.

sentencia de la misma sala y magistrado ponente fechada el 16 xx xxxx de 2.000.

00 XXXX, X Xxxxx. Xx xxx, página 510.

Existen adicionalmente, otras circunstancias distintas que tienen la potencialidad de poner fin a los efectos del contrato. Ellas pueden ser o no, atribuibles a la voluntad del tomador o asegurado. A manera de ejemplo se cita la falta de notificación de la modificación del estado del riesgo (artículo 1060 C. de Co). Se busca con estas disposiciones, la salvaguarda del equilibrio contractual cuando las condiciones en las que se celebró el contrato se han modificado.

El contrato de seguro como todo acto jurídico, puede desh acerse, igualmente, de la misma forma en que ha sido establecido, es decir, por medio del acuerdo de voluntades de aquellos que se pronunciaron al momento de celebrarlo.

La revocación unilateral, otra de las formas de poner fin al contrato, supone una manifestación de voluntad del tomador o del asegurador encaminada a extinguir la relación que los une. Se sustenta en la especial consideración de confianza en que debe basarse el contrato de seguro, o, como lo dice el doctor Xxxx00 “La ley no quiere mantener indisolublemente atado al tomador que ha perdido la fe en la solvencia técnica, moral o financiera de su asegurador... Ni al asegurador que ha contratado puesta su confianza en la

47 OSSA, X Xxxxx. Ob cit, página 505.

buena fe, en la probidad, en la prudencia del tomador, si estas calidades s e tornan para él sospechosas durante la vida de la relación comercial.”

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Noción

Para entender la evolución histórica de la Responsabilidad Civil debemos tener en cuenta los fundamentos que la misma ha tenido a través de la historia.

En el Derecho Romano, la Ley Aquilea tomo como fundamento de la responsabilidad civil un criterio objetivo, consistente básicamente, en que el causante de un daño debía responder por éste, sin tener en cuenta ningún aspecto de tipo subjetivo, es decir, poco importaba la intención del generador del daño, bastaba con la producción de un hecho dañoso causado injustificadamente. Por esta razón, quién sufría los resultados dañinos estaba facultado para reaccionar, siendo la tradicional forma de hacerlo, la venganza, que en no pocas situaciones era desproporcionada. Es por esto la responsabilidad civil en sus orígenes, no tuvo una función reparatoria.

Esta situación viene a ser modificada en la época xx Xxxxxxxxxx, al tenerse en cuenta la necesidad de la presencia de la culpa, elemento que surge de la imprudencia, la impericia, la ignorancia de lo que se debía o no hacer, en determinado momento y bajo determinadas circunstancias. Este último

elemento fue esencial en la expedición del Cód igo Napoleónico. Hasta ese momento, principios del siglo XIX, "la culpa constituía el fundamento de la responsabilidad civil y dominaba toda la institución.” 48

La culpa tenía origen en la acción de determinado sujeto, acción que generaba un reproche. Como consecuencia de éste, surgía la protección que el ordenamiento jurídico daba al perjudicado, debiéndose producir la reparación del daño ocasionado, con lo que ya no tenía la sanción el carácter vindicatorio que en sus inicios tuvo la institución en comen to, sino precisamente un matiz reparatorio.

En aquella época se distingue entre la culpa y el dolo, entendiéndose por culpa, la falta de diligencia y cuidado del agente. Por dolo se entendió, la intención de causar daño.

Posteriormente se cuestionó el concepto de culpa del causante del daño, que en ocasiones era difícil de acreditar por la persona perjudicada, quedando frustrada la posibilidad de recibir la reparación por los perjuicios sufridos. Ante la dificultad de demostrar dicho elemento, se modif icó la concepción de la culpa. Entonces se creó la teoría de la apreciación de la culpa, en abstracto, debiéndose analizar el comportamiento de quien causa el daño

48 XXXXXX XXXXXXXXXXX, Xxxxx. “Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I”. Javegraf. 1 Edición. Bogotá. 1996. Página 16.

según unos parámetros de carácter general: un hombre prudente o diligente, un buen padre de familia, una persona descuidada y otros.

Con el desarrollo industrial, al aparecer diferentes objetos que por su naturaleza son susceptibles de causar daños - aún manejados con la pericia y el cuidado debidos– surgen en el ámbito jurídico unas presuncio nes de culpa. En virtud de éstas, y como ejemplo, los sujetos que desarrollan alguna de las denominadas “actividades peligrosas” se presumen culpables del daño que causen a otras personas en ejecución de las mismas, liberando a quien sufre la afectación de la obligación de probar la culpa. Es decir, será la persona que causa el daño quien deberá probar la ausencia de culpa en su comportamiento, bien sea demostrando que actuó con la debida diligencia y cuidado o acreditando que el daño se produjo por la pres encia de factores ajenos a él, como son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima.

Hecho el anterior análisis, acerca de los fundamentos de la responsabilidad vemos como la responsabilidad tiene como fin “conservar el equilibrio estable de los derechos y de los intereses de las personas en su vida de comunidad…”. 49

49 XXXXXX XXXXXXXXXXX, Xxxxx. Ob. Cit. Página 13.

La función propia de la responsabilidad se ve muy bien sintetizada por el Doctor Xxxxxx Xxxxxxxxxxx cuando dice que “la responsabilidad civil consiste en reparar el daño que se ocasione a otra persona en relación causal con el incumplimiento de un deber jurídico sin causa que lo justifique.” 50

Con base en lo que se expuso, podríamos dar una definición de responsabilidad civil, como aquella obligación que tiene el agente o causante de un daño de poner a la persona del perjudicado, en la situación que tendría de no haber mediado el acontecimiento dañoso.

2. Clasificación de la Responsabilidad Civil

2.1. Responsabilidad Civil Extracontractual

Esta responsabilidad es aquella que surge del daño que una persona causa o otra, cuando entre ellas no existe un vínculo contractual que las ate. Constituyen fuentes de esta responsabilidad las siguientes: el hecho propio, el hecho de un tercero y por último por el hecho de las cosas. Dentro de este capítulo trataremos de manera general estas fuentes.

50 XXXXXX XXXXXXXXXXX, Xxxxx. Ob. Cit. Página 3 5.

2.1.1. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Propio El Estado actual busca la efectiva protección de los derechos e intereses de los asociados. La responsabilidad por el hecho propio, es aquella por la cual, quien sufre un daño llama a responder a la persona que de manera personal lo ha generado, obedeciendo claramente al principio de quien produce un daño, debe indemnizarlo. El legislador mantiene el elemen to culpa como factor determinante de la existencia de la obligación del agente de reparar el daño causado.

La consagración legislativa de este principio general, la encontramos en el artículo 2341 del Código Civil, que expresa:

“ El que ha cometido deli to o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido.”

Del artículo transcrito podemos concluir además, que en ocasiones, esta clase de responsabilidad, puede ir unida a la comisión de los diferentes delitos que se encuentran previstos en la legislación penal, imponiendo al causante del mismo diferentes tipos de sanción, como son las penas privativas de la libertad, - sanción penal -, y a su vez el del deber de indemnizar a la víctima

- sanción civil -.

Dentro de este artículo encontramos que los daños pueden ser causados por una persona natural o jurídica, pero es conveniente advertir que las personas jurídicas no producen daños por sí mismas, sino que éstas actúan por intermedio de quienes forman parte de la misma, haciéndola responsable.

Es importante indicar que en nuestra legislación civil se contempla la posibilidad de que el daño sea ocasionado por varias personas. Dicha situación esta prevista dentro del artículo 2344 del Código Civil, obligando a responder de manera solidaria a los participantes.

Conforme a lo establecido por el artículo 2346 del Código Civil, los menores de 10 años y quienes sean considerados dementes, no responderán personalmente por los daños que originen a otras personas. La responsabilidad en estos eventos recae sobre aquellos a cuyo cargo estén, menores o dementes, si se les puede endilgar negligencia.

Es también importante decir respecto de la comisión de un daño bajo la influencia de sustancias alcohólicas o alucinógenas, que se hace responsable a quien se ha puesto en este estado de ebriedad o inconsciencia y responderá por las situaciones que este ha generado, sin ningún tipo de atenuantes.

El artículo 2343 del Código Civil establece quienes son los llamados a indemnizar en los siguientes términos:

“ Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos.

El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado.”

Acerca del artículo transcrito es importante hacer algunas precisiones:

Del inciso primero se puede deducir que quien provoca un daño es quien tiene en principio la obligación de indemnizarlo. Si este muere, sus herederos serán quienes deberán indemnizar a la víctima por el daño causado. Pero en este punto, es del caso indicar que dicha transmisibilidad sólo se refiere a la obligación civil, es decir, a la indemnización propiamente dicha. En cuanto a la sanción penal en el evento en que hubiese sido el hecho generador del daño un hecho delictuoso, respecto de la acción penal y del proceso, esta y aquel si se extinguen, por tanto no existe transmisibilidad en lo penal.

El inciso segundo dispone que quien sin participar en la generación del daño recibe un provecho del mismo, deberá responder hasta por el monto del beneficio que le reporte. Aquí consideramos que deberá entenderse que la norma se refiere a que quien recibe beneficio por el dolo o por la culpa de

quien produce el daño, deberá devolver hasta el monto del beneficio que haya recibido.

Esclarecido el tema de quiénes deben responder directamente por los daños que causen con sus propias acciones u omisiones, es necesario abordar ahora el tema de quienes están llamados a pedir la reparación del daño.

Sobre la reclamación el mismo Código Civil se encarga de regularla en su artículo 2342:

“Puede pedir esta indemnización no solo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder por ella; pero solo en ausencia del dueño”.

Conforme a la norma transcrita, es posible afirmar que la persona que resulta perjudicada cuando se produce un daño, podrá reclamar la indemnización. En el evento de que se produzca el fallecimiento del damnificado serán s us herederos quienes podrán reclamar el pago de la indemnización.

Vale la pena recordar que sobre una cosa pueden recaer diferentes derechos, situación contemplada en el artículo 2342 de la legislación civil, derechos

todos que se deberán acreditarse según las reglas especiales que los rijan, y que facultan a su titular para reclamar la indemnización que le corresponda según el interés demostrado.

Respecto a la carga de la prueba es importante indicar que quien está llamado a probar la ocurrencia del daño, la culpa del agente y la relación causal que existe entre estos, quien sufrió los perjuicios. Esta situación, como lo expresa Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx, “…presume inocente al causante y presume culpable al perjudicado pues si éste no demuestra la culpa d el causante tiene que cargar con las consecuencias económicas del daño que él padeció y no causó.”

2.1.2. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Xxxxx Xxxxx Esta es una forma de responsabilidad que surge para una persona, por la generación de un daño causado por otra, respecto de la cual existe una obligación de vigilancia y dirección. Por alguna circunstancia dicha obligación fue incumplida y la persona que estaba bajo su control, dirección o vigilancia produjo un daño, que deberá ser indemnizado por la persona que tenía a su cargo la obligación enunciada.

La forma de responsabilidad que estamos tratando encuentra su sustento legislativo en el artículo 2347 del Código Civil, este expresa:

“Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones p ara efectos de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

"Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.

"Así, el tutor o curador es responsable de la cond ucta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

"Así, los directivos de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mism o caso.

"Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.”

El artículo transcrito, es claro en cuanto a las personas que deberán responder por las acciones de otras. Sin embargo, queda un interrogante consistente en determinar si éstos son todos los casos de

responsabilidad por el hecho de otro, o, si simplemente tienen un carácter enunciativo. Podría decirse que la lista es enunciativa y que con ella no se agotan los eventos de responsabilidad por el hecho ajeno, sino que los casos presentados por la norma son los de más común ocurrencia. Hay quienes están de acuerdo con que la lista tiene un carácter enunciativo debido al empleo de l a partícula “Así” al iniciar los diferentes incisos.

Son por lo tanto, requisitos para que se configure la responsabilidad civil por el hecho ajeno, la generación de un daño, la culpa y la relación causal entre éstos; además de la relación de dependencia que debe mediar entre quien genera el daño y quién según la ley está llamado a responder. Relación esta última que no exige o requiere de la existencia de un contrato, sino que basta una simple relación de autoridad o de subordinación.

Pero es del caso resaltar, que la responsabilidad por el hecho de un tercero, solo se refiere al aspecto civil, pues en materia penal sólo se responde personalmente y no podrá imputarse responsabilidad penal por la comisión de delitos a un heredero, o al responsable de determinada persona.

De lo dispuesto por el artículo 2347, se desprende que la presunción de culpa se desvirtúa siempre y cuando, las personas que tienen a su cuidado a otras

logren demostrar que emplearon la debida diligencia y autoridad, y que a pesar de ello no se pudo impedir la generación del daño. Cabe obviamente, demostrar en este caso, que el daño se produjo por fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.

Antes de entrar a analizar de manera particular los ca sos previstos por el artículo 2347, es pertinente enunciar dos formas de responsabilidad por el hecho ajeno, que pueden considerarse adicionales a las ya mencionadas, son ellas:

“Artículo 2348. Los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir".

"Artículo 2349. Los amos responderán por sus criados o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por éstos o aquellos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.”

Es pues importante analizar cada caso particular, para determinar los conceptos que habrán de tenerse en cuenta para hacer responsable a una persona por la actuación de otra.

En lo que se refiere la responsabilidad de los padres respecto de los hijos menores que habiten en la misma casa, es del caso decir que la responsabilidad de éstos es solidaria. Los padres en la actualidad responden por la actuación de sus hijos, independientemente de que sean legítimos, extramatrimoniales o adoptivos. También por virtud del artículo 2348, se hace siempre responsables a los padres por los actos originados por la mala educación y los hábitos viciosos, que les han dejado adqu irir.

El fundamento de la responsabilidad solidaria de los padres sobre los actos de los hijos - cuando están casados y aún cuando se trate de padres separados, bien de hecho o de derecho -, es la patria potestad. Esta institución, consiste en un conjunto de derechos que la ley otorga a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Es decir, esta institución además de otorgar derechos a los padres sobre la persona y los bienes del hijo, otorga también ciertas obligaciones para quien o quienes la ejercen en un momento determinado según especiales circunstancias (por ejemplo el divorcio).

Pero también es del caso analizar el concepto de “habitar en la misma casa”, pues ello no siempre ocurre. Habitar la misma casa quiere decir compartir el mismo techo.

Por todo lo anterior, la persona damnificada por el hecho del menor o del dependiente, deberá probar el hecho generador el daño, el nexo causal y la relación de dependencia. Los padres en cambio deberán, para eximirse de responsabilidad, desvirtuar la presunción de culpa establecida en las normas transcritas, demostrar que el hecho cometido por el hijo se sale del ámbito de cuidado y vigilancia que les correspondía. Ni aún dando cu mplimiento a las obligaciones que la ley les impone se hubiera podido evitar la generación del daño. Es decir la presunción de culpa de los padres se aplica a los hechos que se enmarquen dentro del artículo 2347 y 2348, porque lo que se quiere en los casos de responsabilidad por el hecho de un tercero, es favorecer a quien haya resultado perjudicado, debiendo los padres probar lo recientemente expuesto. Se traslada la carga de la prueba.

2.1.2.1. La Responsabilidad de los Tutores y Curadores

Los conceptos de tutela y curaduría, consagrados en la legislación civil, se refieren a cargos que se atribuyen a ciertas personas en favor de otras que no pueden actuar o dirigirse por si mismos, o administrar completamente sus negocios, y que no se hallen bajo la potestad de sus padres para que les

puedan brindar la protección debida. Las personas que cumplen las funciones recientemente descritas son los guardadores y los curadores.

La tutela tuvo como fin el cuidado y vigilancia de los hombres menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años, es decir, los impúberes. La curatela en cambio, fue creada para proteger a los menores adultos, los dementes, los sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito y los pródigos que se encuentren bajo interdicción.

Los tutores y curadores responden por los daños que causen sus pupilos y se presume su culpabilidad por los actos que éstos realicen o ejecuten. Son dichos guardadores quienes tienen el deber de cuidado y vigilancia, siempre y cuando los pupilos vivan bajo su custodia. Pueden desvirtuar dicha presunción de culpa demostrando que existió la debida diligencia en el cuidado que ejercen sobre sus pupilos.

2.1.2.2. La responsabilidad del marido por los hechos generadores de daño por parte de la mujer

Como es conocido, este tipo de responsabilidad tuvo vigencia, hasta la expedición de la Ley 28 de 1932. En la actualidad no consideramos pertinente hacer ningún comentario al respecto, porque dicha condición de desequilibrio desapareció.

2.1.2.3. Responsabilidad civil extracontractual de los directores de colegios y escuelas

Partiendo de una antigua diferenciación, los colegios eran entendidos como centros privados de educación, al cabo que la escuela era de carácter público.

Es importante tener en cuenta que la palabra “director” puede ser entendida de diferentes formas, entre otras, la de rector, prefecto, coordinador, o simplemente director. En todo caso con la denominación lo que se busca es excluir a otras personas que hacen parte de un plantel educativo, como sería el caso de las secretarias, profesores y en general todo el personal administrativo que haga parte del mismo.

Los directores son responsables de los actos de sus alumnos mientras que éstos se encuentren bajo su cuidado, sin importar el h orario en el que los alumnos reciban sus clases. Queda descartada la posibilidad de que exista una responsabilidad conjunta entre los padres y los directores cuando se genere un daño por parte de un alumno, debido a que si es cometido dentro de la jornada escolar quien esta llamado a responder por los daños ocasionados por uno o varios alumnos es el director del establecimiento educativo. Es decir, se debe tener en cuenta que el daño fue cometido por

un alumno y que en el momento de su realización se encontraba bajo la custodia del director durante la jornada escolar.

Hay un caso que reviste especial importancia, como es el hecho de que en los colegios existan estudiantes que sean mayores de edad, es decir, que tengan

18 años o más, caso en el cuál, en principio, ellos serían responsables

personalmente por los daños que ocasionen. Pero como se trata de un tipo especial de responsabilidad, donde el artículo que estudiamos no hace distinción alguna referente a la edad, puede deducirse que, en todos los casos, el director de un establecimiento dedicado a la enseñanza será el responsable por los hechos dañosos que realicen sus estudiantes.

Esta obligación de responder por lo hechos que generen daño cesa cuando termina la jornada escolar al culminar el día ac adémico, cuando los estudiantes salen a vacaciones, en fin, siempre que el pupilo sale de la órbita de cuidado del director.

La culpabilidad de los directores de los establecimientos educativos también se presume y el perjudicado deberá demostrar los el ementos en los cuales se funda la responsabilidad (hecho, daño y nexo de causalidad), además de la calidad de estudiante de quien genera el daño y que este se encontraba en el

momento de la producción del mismo bajo la custodia de determinada persona, en este caso denominada director.

Pero el Director podrá demostrar que con el ejercicio debido de autoridad, cuidado y vigilancia, en todo caso no se hubiese podido evitar el daño que fue causado por uno o algunos de sus estudiantes, es decir, el director p odrá romper o desvirtuar la presunción de culpa.

2.1.2.4. Responsabilidad civil de los artesanos por los hechos de los aprendices

Este es un sistema de responsabilidad igual al de los directores de escuelas y colegios respecto de sus alumnos. El artesano era la persona que conocía un oficio, y en esa medida era considerado como un experto. El aprendiz trabaja con ese experto, y existía a cargo del artesano la obligación de cuidado y vigilancia respecto de las labores que desempeñaba su pupilo.

2.1.2.5. Responsabilidad de los empresarios por lo hechos cometidos por sus subalternos o dependientes

Para entrar a estudiar esta forma de responsabilidad, debe establecerse cuándo existe una relación laboral. Existe relación laboral cuando media un contrato de trabajo. Este contrato es aquel por el cual una persona natural

se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo su dependencia, por una remuneración.

El mismo Código Sustantivo del Trabajo dispone cuales son los elemento s esenciales para que se configure este tipo especial de contrato. Son estos, la actividad personal del trabajador, que debe ser realizada por éste; la dependencia continua que debe existir entre el empleador y el trabajador; y, el salario por la compensación del servicio. Es decir, el contrato de trabajo existe si se encuentran presentes estos tres elementos, sin importar la denominación que se le dé al mismo.

Pero en punto de la responsabilidad, el elemento más significativo es el de la subordinación que existe del empleado respecto del empleador, debido a que si el daño es cometido en ejercicio de las funciones que el empleado debe realizar dentro de una determinada empresa, el empleador será el responsable por el daño que genera su dependiente en ejercicio de sus funciones. Xxxxx está que la responsabilidad de los empleadores termina en el momento en que se extinga la relación laboral, o, cuando el daño es originado por fuera del desempeño de las funciones que le han sido asignadas.

Por lo anterior, la persona que sufre un daño causado por un empleado, deberá demostrar no solo el hecho, el daño y la relación de causalidad; sino además, la vinculación laboral existente entre empleado y empleador. El empleador podrá exonerarse de la misma forma que hem os venido tratando el tema en comento.

Claro esta, que si el empleador por la ocurrencia del daño debió cancelar ciertas sumas, es posible que vincule al empleado dentro del mismo proceso para obtener el cobro de lo pagado, o, para que se inicie uno posterior persiguiendo el mismo fin.

2.1.3. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho de las Cosas

En este tipo de responsabilidad no interviene la voluntad humana en la realización del daño, sino que se deriva de los hechos de los animales y de las cosas.

Dentro de la responsabilidad por el hecho de las cosas hay que distinguir la responsabilidad por el hecho de las cosas animadas, de la responsabilidad civil producida por cosas inanimadas.