De lege ferenda Eksempelklausuler

De lege ferenda. Argumentasjonen i praksis og teori kan forstås på ulike måter. Ingen av de skisserte måter gir noen løsning på grunnproblemet om å hindre kreditorsvik, slik at prinsippet i deknl §9-6 kan fravikes. Svakheten er at det konkrete kontraktsforholdet mellom partene blir avgjørende. Notoriteten og publisiteten er liten. Situasjonen for personalkreditten blir usikker, og det åpnes for prosesser om grensetilfeller. Dette kan vanskelig sies å hindre kreditorsvik. Spørsmålet er om man ikke da kommer like langt med å sette opp avtalen og kjøperens betaling som utgangspunkt for separatistretten. Betalingen kan tjene som et avgjørende tolkningsmoment for at eiendomsretten er gått over. Tolkningsresultatet må i så fall suppleres av bevisregler for eiendomsrettsovergangen, f. eks. i tråd med individualiseringskravet. Foreligger det ikke andre beviser av tilstrekkelig vekt kan det kreves overlevering. Det må da aksepteres at løsøre ikke på sikker måte kan tjene som dekningsobjekt for personalkreditorene. Forutberegnligheten kan ivaretas ved at kreditorene ser bort fra løsøre i skyldnerens besittelse. Ulempen er da at vanlig løsøregjenstander ikke kan inngå i en usikret fordringshavers kredittvurdering. Det blir vanskeligere å oppnå slikt lån. En næringsdrivende har imidlertid adgang til å reise kapital ved å underpantsett løsøre etter pl §§3-4 flg og 3-11 flg. Kreditor kan ta risikoen eller se seg om etter alternative plasseringsmuligheter. En annen mulighet på problemet er å skjære gjennom avtalereguleringen, slik at eiendomsretten i forhold til konkursboet, ikke kan anses gått over uten overlevering. Denne regelen må i så fall gjelde uten unntak, jf. begrunnelsene i Momentum - dommen og Xxxxxx Xxxx - dommen. Dette gir et likt skjæringspunkt for alle avtaler. Det er forutberegnlig. Bobehandlingen forenkles. Prosesser om grensetilfeller unngås.

De lege ferenda. En slik rettsvernsregel gir liten notoritet og publisitet. I forbrukerkjøp er rettvernsregelen annerledes, jf pl §3-17(1). Her stilles det krav til skriftlig avtale. Dette blir et formkrav. Det er ikke tilstrekkelig at avtale kan anses inngått mellom partene etter andre disposisjonskriterier. Det må antas at i den grad en skriftlighet mellom partene kan ivareta notoritet, er bestemmelsen i forbrukerkjøp mer hensiktsmessig enn bestemmelsen for næringskjøp. Tilsynelatende kan årsaken til forskjellen være forbrukervern. Denne regelen verner imidlertid ikke forbrukeren selv, men sikrer hensynet til forbrukerens øvrige kreditorer bedre enn den næringsdrivendes kreditorer. Det kan stilles spørsmål ved om det er noen større grunn til å redusere omfanget av realkreditten i forbrukerkjøp enn i andre kjøp. Det eventuelle hensynet til forbrukeren selv kommer bare indirekte frem, ved at det blir noe mer omstendelig for selgeren å betinge seg salgspant. Forbrukeren får på en klarere måte grunnlag for å vurdere om han er tjent med å akseptere den tilbudte kreditten. Den eventuelle forskjellen kan imidlertid antas å være liten. Det kan ikke være forbrukerhensyn som ligger bak forskjellen. Årsaken til forskjellen kan være at det i næringskjøp ble ansett som uheldig med formregler. Formreglene kan ha blitt ansett som omsetningshemmende. Er dette forklaringen er hensynet til enkle og lett praktikable formregler blitt vektlagt i større grad for næringskjøp enn i forbrukerkjøp. Hensynet til å hindre kreditorsvik er tillagt tilsvarende redusert vekt.