Het ondernemerschap. Aanvankelijk baarde het ondernemerschap als onderdeel van de catalogus enig opzien. Het daarbij gebruikte argu- ment dat dit niet volgt uit de tekst van art. 7:610 BW over- tuigt mij niet. Dat geldt immers voor vrijwel alle genoemde omstandigheden. De introductie van dit gezichtspunt brengt het Nederlandse werknemersbegrip dichterbij het Europese werknemersbegrip. In FNV KIEM (ECLI:EU:C:2014:2411) heeft het HvJ EU hieraan ruimte gegeven. Op een ander punt lopen deze begrippen overigens mogelijk niet parallel: het HvJ EU benadrukt steeds dat alleen de feitelijke situatie van belang mag zijn en dat de bedoeling van partijen geen rol mag spelen. In Nederland speelt die bedoeling wel een rol, zij het dat dat in de eerste (uitleg)fase is (althans tot op ze- kere hoogte; zie ECLI:NL:PHR:2022:578, rdnr. 7.10 en 7.20). Een mogelijke verklaring voor dat verschil is dat het EU- recht alleen relevant is voor de kwalificatievraag en niet voor de voorafgaande uitlegfase. Wat dit criterium anders maakt, is dat het niet (alleen) gaat over de vraag of de werker zich ten opzichte van de werkverschaffer als ondernemer gedraagt, maar (juist ook) hoe hij zich daarbuiten gedraagt. Dat blijkt uit de woorden “in het economisch verkeer”. Dit element maakt het herkwalificatierisico voor de werkverschaffer moeilij- ker in te schatten: hoe kan hij met zekerheid weten of ie- mand die zegt ondernemer te zijn zich ook eerder en el- ders zo heeft gedragen? Een ander gevolg hiervan is dat twee zelfstandigen die verder in dezelfde omstandighe- den verkeren de ene keer wel en de andere keer niet als werknemer kunnen worden geherkwalificeerd. Dat leidt tot genuanceerde oordelen, maar kan bij instellingen die met veel zelfstandigen werken tot moeilijk uitlegbare ver- schillen leiden. Het wordt allemaal nog genuanceerder door de strofes “gedraagt of kan gedragen” en “het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt” (on- derstreping toegevoegd; JvS). Dat ook het verleden in acht moet worden genomen ligt voor de hand, maar waaraan moeten we denken bij iemand die zich als ondernemer kan gedragen? Hebben we het dan over iemand die twee maanden als consultant fulltime ingebed is in een organi- satie, maar wel een onderneming heeft waarmee hij zich na die opdracht weer als ondernemer gaat gedragen? Het lijstje van de Hoge Raad met voorbeelden van onder- nemersgedrag is vrij kort en komt een beetje willekeurig over: gedraagt de werker zich in het economisch verkeer als ondernemer, bijv...
