Inbreng van activa. Mesta aS is een openbaar bedrijf in de zin van de transparan tierichtlijn (164). Bij de beoordeling of een financiële transactie van de eigenaar van een openbaar bedrijf een economisch voor deel oplevert, past de autoriteit het „beginsel van de markt investeerder” toe, dat meermaals is bevestigd door het Hof van Justitie (165). Volgens dit beginsel is er geen sprake van economisch voordeel wanneer de overheid kapitaal inbrengt of een inbreng in natura (bv. activa) doet in één van haar ondernemingen onder voorwaarden die aanvaardbaar zouden zijn voor een particuliere marktinvesteerder (166). Omgekeerd is er, wanneer geld of andere activa worden ingebracht in (163) Cf. hoofdstuk 4 van de Mesta-wet. (164) Richtlijn 2006/111/EC van de Commissie betreffende de doorzich tigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde onder nemingen (de „transparantierichtlijn”), PB L 195 van 29.7.1980, blz. 35, zoals gewijzigd bij PB L 229 van 28.8.1985, blz. 20, PB L 254 van 12.10.1993, blz. 16 en PB L 193 van 29.7.2000, blz. 75. De richtlijn is in de EER-overeenkomst opgenomen onder punt 1, onder a), van bijlage XV.
Inbreng van activa. Voor de beantwoording van de vraag of er door de gemeenten btw is verschuldigd ter zake van de overdracht/inbreng van de activa van de gemeentelijke afdeling aan de gemeenschappelijke regeling respectievelijk B.V., dient eerst beoordeeld te worden of de desbetreffende gemeente op grond van de Wet OB zich kwalificeert als ondernemer voor de heffing van btw. Bij de levering van onroerende zaken treedt een gemeente naar de mening van de belastingdienst altijd op als ondernemer. Dit geldt ook ten aanzien van de levering van de als ondernemer gebezigde roerende goederen. Aangezien de gemeente (een deel van) haar activa overdraagt c.q. levert aan de gemeenschappelijk regeling en/of B.V. zal zij in beginsel omzetbelasting aan de gemeenschappelijk regeling en/of B.V. in rekening moeten brengen (dit met uitzondering van de levering van ‘oude’ onroerende zaken, levering van oude onroerende zaken is vrijgesteld). Echter, op grond van artikel 31 van de Wet OB wordt geacht dat géén leveringen of diensten plaatsvinden bij de overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen aan de persoon die de onderneming voortzet. In deze situatie kan, waarbij een volledige afdeling van de gemeente naar de B.V. overgaat, inclusief huisvesting en personeel, gesproken worden van de overgang van een deel van de algemeenheid van goederen, de overdracht van een onderneming. Ter zake dient dan geen btw voldaan te worden, maar treedt de ontvanger, in casu de gemeenschappelijke regeling en/of de B.V. voor de heffing van btw in de plaats van de overdrager, in casu de gemeentelijke afdeling reiniging. Indien en voor zover de gemeente haar overheidsdeel (inzameling van huishoudelijke afvalstoffen) aan de gemeenschappelijke regeling overdraagt, is geen sprake van een levering van goederen (met uitzondering van de onroerende zaken) of dienst die als ondernemer wordt verricht en komt heffing van btw in beginsel ook niet aan de orde. Wel kan in die situatie bij de gemeente de herziening van de oorspronkelijk door de gemeente via het compensatiefonds verrekende btw aan de orde komen.